1.3 Rodríguez - El Concepto de Derecho

CAPÍTULO II
EL CONCEPTO DE DERECHO
Luego de la Segunda Guerra Mundial, la derrotada Alemania quedó dividida en

dos Estados: la República Federal de Alemania (RFA), conformada por los territorios
inicialmente ocupados por Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos, y la República
Democrática Alemana (RDA), conformada por los territorios inicialmente ocupados
por la Unión Soviética. La ciudad de Berlín, si bien ubicada dentro del territorio de la
RDA, también fue dividida en dos sectores, el oriental que integraba la RDA, y el occi-
dental que en los hechos funcionaba como un Estado federado de la RFA. En 1961, de-
bido al constante flujo de personas que emigraba desde Berlín Oriental hacia el sector
occidental, la RDA inició la construcción de un muro de más de 120 kilómetros para
controlar las fronteras entre ambos sectores, y se estableció como delito en el Código
Penal de la RDA el cruce ilegal de las fronteras.
La noche del 14 de febrero de 1972, dos centinelas apostados en la zona oriental
del muro de Berlín, correspondiente a la RDA, advirtieron que un joven estaba cruzan-
do a nado el río Spree con la intención de alcanzar el sector occidental. Tras proferir la
voz de alto y efectuar algunos disparos de advertencia, los guardias dispararon varias
ráfagas de fusil contra el fugitivo y una de ellas alcanzó en la cabeza a la víctima, que
murió ahogada en el río. Los soldados fueron relevados esa misma noche y, con poste-
rioridad, fueron condecorados y recompensados económicamente. Un mes más tarde
se le comunicó a la viuda que su marido se había suicidado y que su cuerpo había sido
incinerado. Dos décadas después, tras la caída de la RDA y la reunificación del país,
los dos guardias, así como algunos altos funcionarios de la RDA en esa época, fueron
condenados como coautores y autores mediatos de homicidio.
El Tribunal Constitucional Federal de Alemania ya unificada tuvo que expedir-
se en 1996 sobre cuatro recursos de amparo interpuestos por los condenados 1. Estos
aducían que las instrucciones recibidas por los guardias al incorporarse al servicio
(Véase nota 1 en página siguiente)
122 JORGE LUIS RODRÍGUEZ
establecían que «la patrulla [...] vigilará la frontera estatal con la misión de no per-
mitir que nadie atraviese la línea fronteriza y de detener provisionalmente o, en su
caso, abatir, a quienes traspasen ilegalmente la frontera, así como de garantizar bajo
cualquier circunstancia la protección de la frontera estatal» (reglamento de servicio
30/10 del Ministerio para la Defensa Nacional del año 1967, núm. 89). Además, la Ley
de la Policía Popular permitía abrir fuego para evitar la inminente comisión o con-
tinuación de un delito. Por consiguiente, sostenían que sus acciones no solo estaban
permitidas por la legislación vigente en la RDA, sino que eran obligatorias, por lo que
habría concurrido en el caso una causa de justificación, y que las condenas, al haber
excluido la aplicación de dicha causa de justificación, habrían violado la prohibición
de aplicación retroactiva de la ley, consagrada en el art. 103.2 de la Ley Fundamental
Alemana, según la cual un hecho puede «ser penado solo si la punibilidad está deter-
minada legalmente con anterioridad a la comisión del hecho». 1
El Tribunal Constitucional desestimó los amparos y consideró ajustadas a las exi-
gencias constitucionales las condenas impuestas, en cuya fundamentación se había re-
chazado la concurrencia de la aducida causa de justificación. Sostuvo que las normas
que la consagraban eran manifiestamente injustas, apelando así a la famosa «cláusula
Radbruch», según la cual el derecho positivo pierde su validez cuando, como lo ex-
presaba Gustav Radbruch, la contradicción de la ley positiva con la justicia alcanza
una medida de tal modo insoportable, que la ley, en tanto que «derecho injusto», ha de
ceder ante la justicia 2.
El Tribunal Constitucional interpretó que la prohibición de la aplicación retroacti-
va de la ley penal era un principio de validez estricta, y consideró que esa prohibición
se aplicaba incluso a las causas de justificación vigentes al tiempo de los hechos bajo
juzgamiento, en parte normadas y en parte basadas en órdenes y prácticas estatales.
Por consiguiente, el problema fundamental a responder era cómo conciliar la prohi-
bición estricta y absoluta de aplicación retroactiva de la ley penal con la punibilidad
de las conductas de los centinelas del muro y de los funcionarios a quienes ellos res-
pondían.
La respuesta del Tribunal Constitucional consistió en circunscribir el alcance de la
prohibición de retroactividad a los supuestos normales en los que impera la democra-
cia, la división de poderes y los derechos humanos, esto es, las situaciones en las que el
derecho penal satisface ciertas exigencias de justicia material. Ella no regiría, en cam-
bio, en la situación completamente especial en la que la punibilidad debe evaluarse de
acuerdo con el derecho de un Estado que «no respeta ni la democracia ni la división
de poderes ni los derechos fundamentales». En otras palabras, la protección estricta de
la confianza mediante el art. 103.2 de la Ley Fundamental no debía aplicarse cuando
un Estado crea un «derecho estatal extremadamente injusto [...] tipificando supuestos
de hecho penales para las violaciones criminales más graves pero excluyendo sin em-
bargo la punibilidad mediante causas de justificación para ámbitos parciales, e invi-
1
Caso de los Guardianes del Muro - Mauerschützen, Tribunal Constitucional Federal de Alemania, Sala 2.ª,
BVerfG, EuGRZ 1996, 538, 24 de octubre de 1996, decisión ratificada por el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos (caso Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania, Estrasburgo, 22 de marzo de 2001).
2
Cfr. Radbruch, 1946.
EL CONCEPTO DE DERECHO 123
tando así, por encima de las normas escritas, a este derecho injusto, favoreciéndolo,
y conculcando de forma muy grave los derechos humanos reconocidos con carácter
general en la comunidad internacional».
1. LA DISCUSIÓN EN TORNO AL CONCEPTO DE DERECHO
1.1. Los alcances de la pregunta «¿Qué es el derecho?»
El análisis conceptual es uno de los cometidos fundamentales de la filosofía. Inclu-

so desde concepciones filosóficas muy distantes del énfasis que ha puesto la filosofía
analítica en el lenguaje, el esclarecimiento de conceptos como lo bueno, lo bello, la
verdad o el conocimiento es algo que ha estado siempre en el centro de las discusiones
filosóficas a lo largo de la historia.
No obstante, la utilidad del análisis filosófico ha sido siempre materia de controver-
sia. Dejando de lado que seguramente hay quien señalaría que, en términos generales,
la filosofía no solo no tiene, sino que no tiene por qué tener, ninguna utilidad, existe un
serio problema de carácter lógico que afecta al análisis filosófico y que ha sido califica-
do como la paradoja del análisis 3. Supóngase que se ofrece analizar un cierto fenóme-
no A en términos de otro fenómeno B, siendo A el objeto a analizar (analysandum) y
B aquello que se ofrece como análisis (analysans). Ocurre que, o bien las expresiones
«A» y «B» tienen el mismo significado, en cuyo caso el análisis sería verdadero pero
trivial, o bien no tienen el mismo significado, en cuyo caso el análisis sería incorrecto.
De manera tal que el análisis filosófico no podría resultar útil puesto que, necesaria-
mente, sería o bien trivial o bien incorrecto, esto es, no podría a la vez ser correcto e
informativo.
Se ha intentado superar o disolver esta paradoja por distintas vías. Una de las más
transitadas ha consistido en resaltar que ella surge debido a la falta de distinción entre
dos componentes del significado: el sentido y la referencia, de acuerdo con la termino-
logía de Frege 4. La referencia agruparía al conjunto de objetos a los que se alude con
una cierta expresión lingüística; el sentido sería, en cambio, el modo en que se presenta
la referencia. Así, por caso, «Lucero de la mañana» y «Lucero de la tarde» serían dos
diversos modos de presentación de un mismo referente: el planeta Venus, de modo que,
aunque la referencia de ambas expresiones sería la misma, diferirían en su sentido.
Tomando en cuenta esta distinción, en nuestro ejemplo el análisis sería correcto si «A»
y «B» tienen la misma referencia, y sería informativo si «B» tiene un sentido diferente
de «A», que nos permite comprender mejor el objeto analizado 5.
Otro camino que también se ha sugerido para superar el problema se apoya en una
analogía entre el análisis conceptual y la gramática 6. Strawson narra la (seguramen-
Cfr., por ejemplo, Moore, 1942.

3
Es, no obstante, dudoso que la sola apelación a esta distinción permita por sí misma disolver esta paradoja.
4
Cfr. Frege, 1892.

5
Para una evaluación crítica, véanse Beaney, 1996; Dummett, 1991a.
6
Sobre la analogía del análisis filosófico con la gramática, véase Strawson, 1992: 45 y ss.
te fabulada) anécdota de que, al presentársele a la reina Isabel de Castilla la primera

gramática castellana, su reacción habría consistido en preguntar para qué servía eso.
La respuesta ocasional del gramático es mucho menos relevante que la propia pregun-
ta de la reina, porque a primera vista parece una empresa enteramente fútil escribir un
libro para enseñarle a la gente lo que ya sabe: los hablantes del castellano no necesi-
taban de la gramática para poder hablar castellano. Aunque en la gramática se codifi-
caban reglas especificando el modo correcto de hablar castellano, la corrección en el
hablar castellano no estaba determinada por la gramática sino que, por el contrario, la
corrección de la gramática dependía del modo en que la gente ya hablaba castellano.
Sin embargo, tan obvio es que en cierto sentido los hablantes del castellano ya
sabían la gramática de su lengua como que, en otro sentido, la ignoraban. Ocurre que
la palabra «saber» puede ser utilizada en dos sentidos diferentes: una cosa es lo que po-
dríamos calificar como saber cómo, o conocimiento tácito, y otra lo que podríamos de-
nominar como saber qué, o conocimiento explícito 7. El saber cómo es el conocimiento
que posee quien domina una práctica. Sé cómo andar en bicicleta, porque si me subo a
una bicicleta puedo hacerla circular. Sin embargo, si alguien me pidiera que le explique
qué pasos debe seguir para andar en bicicleta, no sabría qué responderle. Eso signifi-
ca que domino una práctica, pero me reconozco incapaz de describir adecuadamente
en qué consiste esa práctica. El saber qué, en cambio, consiste en poder explicar algo
teóricamente mediante el lenguaje. Quien domina este tipo de conocimiento puede for-
mular explícitamente las reglas que rigen una cierta esfera práctica, incluso aunque sea
incapaz de dominar esa práctica. Un crítico literario puede, por ejemplo, ser brillante en
su área de trabajo pese a ser totalmente incompetente para redactar siquiera dos líneas
de un cuento infantil.
La utilidad de la gramática consiste en que permite formular explícitamente las

reglas que gobiernan una práctica que se domina implícitamente. En el mismo sentido,
puede sostenerse que el análisis filosófico persigue la elaboración de una explicación
sistemática de la estructura de nuestros aparatos conceptuales, que nuestra práctica co-
tidiana revela que dominamos tácita o inconscientemente 8. Evocando a Robert Bran-
dom, podría decirse que la utilidad del análisis filosófico consiste en hacer explícito lo
que está implícito 9.
En el capítulo precedente se examinó el concepto de norma y se efectuaron diver-

sas consideraciones acerca del discurso normativo. En este capítulo se formularán una
serie de comentarios introductorios acerca del concepto de derecho. No se intentará
ofrecer una caracterización del derecho, sino que se analizarán distintos problemas
concernientes a los intentos para alcanzar una. Es mucho lo que puede aprenderse con
esta exploración previa, sobre todo en comprensión acerca de los cometidos y límites
de la teoría del derecho, al intentar expresar de manera explícita nuestro conocimiento
implícito respecto qué es el derecho.
7
Cfr. Ryle, 1949: capítulo II. Para una presentación simple de la distinción apuntada puede consultarse
García-Carpintero, 1996: 26; Evans, 1985.
8
Cfr. Strawson, 1992: 50.
9
Cfr. Brandom, 1994.
En su obra capital, que lleva precisamente por título El concepto de derecho, Her-
bert Hart —uno de los principales iusfilósofos del siglo xx— sostiene que existen po-
cas preguntas referidas a la sociedad que han sido formuladas con tanta persistencia y
respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas e incluso paradójicas, como
la pregunta «¿Qué es derecho?». Hasta podría decirse que una atención semejante al
propio concepto de una disciplina no tiene paralelo en ninguna otra ciencia autónoma.
Como lo expresa Hart:
No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas «¿qué es química?»
o «¿qué es medicina?», como la hay para responder a la pregunta «¿qué es derecho?».
Unas pocas líneas en la primera página de un manual elemental es todo cuanto debe
considerar el estudiante de aquellas ciencias; y las respuestas que se le dan son de un tipo
muy diferente al de las que recibe el estudiante de derecho 10.
Entre esas respuestas pueden encontrarse afirmaciones muy curiosas y, lo que es más
difícil de entender, incluso muchas veces observaciones enteramente incompatibles entre
sí. Por ejemplo, hay quienes han sostenido que las normas jurídicas son mandatos genera-
les de un soberano 11, en tanto que otros han proclamado que el derecho no sería más que un
conjunto de profecías sobre lo que harán los tribunales 12, y mientras algunos han afirmado
que solo serían normas jurídicas las que imponen sanciones coactivas a ciertos actos 13, para
otros solo serían normas jurídicas las que no contravienen principios básicos de justicia 14.
No obstante su apariencia paradójica, Hart observa que afirmaciones semejantes a
estas han servido para incrementar nuestro conocimiento acerca del derecho. Y si resultan
a la vez esclarecedoras y desconcertantes es porque se trataría de exageraciones de ciertas
verdades, que arrojan luz sobre ciertos aspectos del derecho, pero esa luz «es tan brillante
que nos ciega respecto del resto y seguimos así sin una visión clara del conjunto» 15.
La controversia en torno al concepto de derecho lleva siglos y ha llegado a enfren-
tamientos muy profundos y hasta violentos. Esa vehemencia en la discusión, así como
la gran diversidad de respuestas ofrecidas a la pregunta «¿Qué es derecho?», no parecen
fáciles de explicar si se considera la relativa facilidad con la que cualquier persona,
aunque no sea un estudioso de la disciplina, puede citar ejemplos de normas jurídicas e
identificar rasgos peculiares que ellas presentan, tales como que las normas jurídicas de
un Estado poseen una cierta ordenación interna, constituyen algún tipo de sistema, y que
todos los Estados independientes poseen sistemas jurídicos que resultan más o menos
semejantes en su estructura. De acuerdo con Hart, esa estructura común comprendería:
a) Normas que establecen obligaciones o prohíben ciertos tipos de conducta bajo
amenaza de aplicar una pena.
b) Normas que exigen que se indemnice a quienes se ha causado algún daño.
c) Normas que especifican qué pasos deben darse para contraer matrimonio, otorgar
testamentos, celebrar contratos u otros actos de los que se siguen derechos y obligaciones.
10
Hart, 1961: 1.
11
Cfr. Austin, 1832: 13 y ss.
12
Cfr. Holmes, 1897.
13
Cfr. Kelsen, 1945: 61.
14
15
Cfr. Hart, 1961: 3.
d) Tribunales que precisan el sentido de las normas, determinan cuándo han sido
transgredidas y fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.
e) Cuerpos legislativos que dictan normas y modifican o derogan las existentes 16.
Ahora bien, si puede considerarse a todo esto como de conocimiento más o menos
ordinario, no parece simple encontrar la razón por la cual el interrogante teórico acerca
del concepto de derecho ha persistido en el tiempo y ha generado opiniones tan disími-
les y encontradas.
1.2. Problemas semánticos del término «derecho»
Una primera línea de respuesta a ese interrogante podría encontrarse en las difi-
cultades semánticas que aquejan a la expresión «derecho». Quizá a partir del hecho de
que la determinación del significado de esta expresión resulta problemática como con-
secuencia de deficiencias tales como su ambigüedad, su vaguedad o su carga emotiva,
sea posible comenzar a explicar la sostenida controversia en torno a qué es el derecho.
En primer lugar, la expresión «derecho» es ambigua, esto es, posee más de un signi-
ficado. En realidad, la mera existencia de diversos significados asociados al uso de una
expresión lingüística no configura en sí misma un problema semántico puesto que ordi-
nariamente el contexto permite determinar cuál es el que corresponde asignarle. En lo
que aquí interesa, algunos de los sentidos que pueden corresponderse con la expresión
«derecho» podrían fácilmente ser descartados cuando se trata de delimitar el ámbito
de nuestros estudios, como sería el caso del sentido que asume la palabra «derecho»
en expresiones tales como «Siga derecho por esta calle y llegará al Registro Civil» o
«El Sr. Gómez es un hombre muy derecho» —aunque no debería dejar de repararse en
lo interesante que puede resultar registrar las analogías que median entre tales usos y
los que aquí conciernen—. La mayor dificultad desde el punto de vista semántico se
localiza en la existencia de un conjunto de usos estrechamente vinculados entré sí tales
como los que se revelan en las frases siguientes:
a) «Había pensado en estudiar ciencias económicas, pero finalmente me decidí
por derecho».
b) «Existe una significativa diferencia entre la regulación del derecho de defensa
en juicio en los Estados Unidos de Norteamérica y en nuestro país».
c) «Con la reforma constitucional de 1994 se incorporó a la máxima jerarquía del
derecho argentino el Pacto de San José de Costa Rica».
Cualquier persona podría rápidamente diferenciar los tres sentidos que asume la
expresión «derecho» en estos ejemplos en términos parecidos a los siguientes: a) se
hace referencia a una cierta disciplina teórica o carrera; b) a cierta potestad o facultad
que se garantiza a los individuos —suele emplearse la expresión derecho subjetivo
para aludir a este sentido de la expresión, y c) al conjunto de normas e instituciones
que rigen la conducta de un determinado grupo social —sentido que usualmente se
16
Ibid.: 3-4.
designa como derecho objetivo. Sin embargo, las estrechas conexiones entre estos tres
usos resultan igualmente claras: la disciplina teórica a la que se hace referencia en a)
tiene por objeto central el análisis del conjunto de normas mencionado en c), así como
potestades individuales como la aludida en b), y estas últimas, por su parte, parecen
al menos a primera vista depender de lo que dispongan las normas que conforman el
conjunto al que se refiere c).
Podría, pues, considerarse que esta ambigüedad dificulta la caracterización del
concepto de derecho, ya que si no se precisa a cuál de los sentidos se hace referencia
cuando se discute sobre el tema, es muy difícil que pueda llegarse a alguna forma de
acuerdo. Con todo, la persistencia de la discusión y los duros enfrentamientos en de-
fensa de posiciones encontradas en torno a la caracterización del derecho no pueden
obedecer simplemente a este problema. La polémica sobre el concepto de derecho no
deriva de que algunos autores utilicen la expresión «derecho» en un sentido y otros en
otro. De hecho, como se adelantó, al menos en lo que concierne a los sentidos ejempli-
ficados en b) y c), los teóricos suelen emplear términos específicos para distinguirlos
(derecho subjetivo, en el primer caso, y derecho objetivo, en el segundo). Es más: el
núcleo de significado que parece encontrarse en disputa es básicamente el sentido pre-
sentado en c), esto es, los rasgos que distinguen al derecho entendido como un conjunto
de normas e instituciones sociales que rigen la conducta de los miembros de un cierto
grupo humano —el derecho objetivo— y, en todo caso, una forma de interpretar el de-
bate sobre su caracterización está dada justamente por el modo en que se entiendan las
conexiones entre este y los restantes sentidos de la expresión.
Aun sorteando el problema antes comentado y asumiendo que con la expresión
«derecho» se alude a un conjunto de normas de cierto tipo —en adelante, salvo que
se indique lo contrario, se empleará la expresión en este sentido— ocurre además que
ese núcleo de significado sufre de vaguedad, esto es, la falta de precisión en cuanto a
sus alcances. Ello se debe a que además de los casos arquetípicos constituidos por los
sistemas jurídicos de los Estados nacionales contemporáneos, que nadie dudaría en
calificar como «derecho», existen también casos de problemáticos de aplicación de la
expresión. Hart reputaba como situados en esa zona de penumbra al denominado «de-
recho primitivo» e incluso al derecho internacional, frente a los cuales podría dudarse
si corresponde o no extender el uso de la palabra «derecho» 17.
Pero tampoco esos casos problemáticos logran explicar las perplejidades en torno a
la caracterización del derecho. Como lo señala Hart, la razón por la que se vacila fren-
te a casos marginales como los comentados es que ellos no parecen presentar todas las
notas características que hallamos en los casos centrales, esto es, parecen desviarse en
ciertos aspectos respecto de los casos típicos o paradigmáticos de uso de la expresión
«derecho» 18. Así, el derecho internacional carece de órganos legislativos, los Estados
nacionales no pueden ser llevados ante los tribunales internacionales sin su previo con-
sentimiento y no existe un sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones,
17
Ibid.: 4-5. Vale aclarar que en la época en la que escribía Hart, el desarrollo del derecho internacional era
mucho más embrionario que el actual.
18
Cfr. Hart 1961: 6.
entre otras particularidades. Características similares se verifican en ciertas formas de

derecho primitivo, incluso aquellas a partir de las cuales pueden haber evolucionado en
forma gradual algunos sistemas jurídicos contemporáneos.
Sin embargo, no existe aquí ninguna peculiaridad propia de la expresión «derecho»,
o de términos emparentados como «sistema jurídico», sino que todas las palabras de
clase que utilizamos para clasificar la realidad poseen un cierto grado de vaguedad. A
veces ella deriva de la utilización de expresiones que refieren a conceptos polares, como
alto-bajo, grande-chico, etc. Pero una especie diferente y más compleja de vaguedad es
la que se denomina vaguedad combinatoria, que es la que presenta la expresión «dere-
cho». Una expresión lingüística sufre de vaguedad combinatoria cuando no existe un
conjunto de propiedades cada una de las cuales sea necesaria y que conjuntamente re-
sulten suficientes para la aplicación de la expresión. Ciertas propiedades podrían estar
ausentes y, sin embargo, podría seguir aplicándose el término en razón de la presencia
de otras propiedades relevantes. Y podría también ocurrir que, aun concurriendo todas
las propiedades usuales, se dude en aplicar la expresión en cierto caso debido a la pre-
sencia de otras propiedades que no se verifican en los casos ordinarios.
Ahora bien, más allá de que no resulte posible ofrecer un conjunto de condiciones
necesarias y suficientes para la aplicación del término «derecho», de todas maneras
la controversia en torno al concepto de derecho no se ha centrado nunca en si puede
o no denominarse derecho a algún fenómeno que se ubica en la zona de penumbra de
aplicación del término. Si el único problema en discusión consistiera en si resulta o
no apropiado usar las expresiones «derecho primitivo» o «derecho internacional», al-
canzaría con advertir, al proponer una caracterización del derecho, que solo se intenta
ofrecer un modo de identificar los casos típicos o paradigmáticos de lo que se quiere
decir con esa expresión. En otras palabras, no se trata de que los teóricos no logren po-
nerse de acuerdo sobre los casos problemáticos de aplicación del término «derecho»,
sino que discrepan fundamentalmente en torno a qué es lo que hace claros a los casos
claros.
Finalmente, la palabra «derecho» tiene además una fuerte carga emotiva favorable.
Cuando se califica a un gobierno como «democrático» no solo se le atribuyen ciertas
cualidades diferenciales respecto de otros, sino que resulta difícil soslayar un dejo de
aprobación por parte del emisor del mensaje, que a veces es aprovechado para suscitar
la adhesión del auditorio. Del mismo modo, calificar a un conjunto de normas como
«derecho» puede hacer suponer un compromiso de parte del hablante con el contenido
de esas normas, en el sentido de que comparte las soluciones que ellas ofrecen. Y si
bien tampoco puede ser esta la fuente única de tan extendida y enconada da polémica,
como luego se verá este rasgo al menos guarda cierta conexión con uno de los puntos
centrales en controversia en lo que respecta a la caracterización del derecho.
Pero si no es un problema vinculado con el significado de la palabra «derecho»
lo que permite explicar el origen de esa controversia, ¿de qué explicación alternativa
se dispone? Para Hart, la dificultad que ha mantenido viva la disputa respecto del
concepto derecho no consiste en ignorancia, olvido o incapacidad para reconocer los
fenómenos a los que se alude con la palabra «derecho», sino en la existencia de ciertos
temas o aspectos recurrentes que han formado un foco de argumentación constante en

la caracterización del concepto 19. El análisis se concentrará aquí en dos aspectos cuya
coherente articulación no resulta sencilla.
1.3. El carácter social y el carácter normativo del derecho
Se dijo que el análisis filosófico persigue la elaboración de una explicación siste-

mática de la estructura de nuestros aparatos conceptuales. Pero, cabe preguntarse, ¿qué
es exactamente aquello que se tiene que hacer explícito en el análisis de un concepto?
¿Qué es lo que se requiere para tener dominio en el uso de una cierta expresión lin-
güística?
Compartimos diversas intuiciones básicas sobre el significado de las expresiones
lingüísticas que utilizamos y ellas son cruciales para dar cuenta del dominio en su
uso. Siguiendo a Michael Smith, considérese el caso de los términos relativos a los
colores 20. Puede decirse que coincidimos en un conjunto de intuiciones fundamentales
sobre el fenómeno de experimentar colores, tales como «Casi todo lo que vemos pa-
rece de color», «Los objetos que no se perciben tienen de todos modos colores», etc.;
sobre la naturaleza de los colores y sus relaciones recíprocas, tales como «El rojo es
más parecido al naranja que al azul», «No existe el color transparente negro», etc.; así
como sobre el modo en que aprendemos los términos referidos a colores, tales como
«Si quieres enseñarle a alguien lo que significa la palabra que se refiere al color rojo,
muéstrale algo rojo y pronuncia la palabra “rojo”», «Enséñale a alguien lo que significa
la palabra que se refiere al color azul al mismo tiempo que le enseñas lo que significan
las palabras que se refieren al resto de los colores», etcétera.
Podría decirse que dominamos el vocabulario de los colores al tratar observaciones
como estas como intuiciones básicas. En otras palabras, no es que si tenemos dominio
de la palabra «rojo» entonces somos capaces de producir una lista de observaciones se-
mejantes a las anteriores: el punto consiste más bien en que estas observaciones captan
las disposiciones inferenciales y argumentativas de quienes poseen el dominio de un
término como «rojo».
Por supuesto, puede ocurrir que cambiemos esas disposiciones si nos muestran que
los juicios e inferencias que hacemos al dominar el uso de un término (las intuiciones
básicas a él asociadas) son incompatibles entre sí. Pero ello no hace sino poner de ma-
nifiesto el carácter a priori de tales intuiciones, en el sentido de que ellas conforman el
conjunto consistente máximo de intuiciones básicas constitutivas del dominio del uso
de un término. El análisis de un concepto debería decirnos todo lo que hay que saber a
priori sobre aquello a lo que se refiere, de modo que debería permitirnos conocer todas
las intuiciones básicas relevantes constitutivas del dominio de uso del concepto. Podría
sostenerse, entonces, que el análisis de un concepto A en términos de otro concepto B
sería correcto en caso de que el conocimiento de B nos suministre información sobre
19
Ibid.: 6.
20
Cfr. Smith, 1994: 29-32.
todas y solo aquellas intuiciones básicas relativas al concepto A, esto es, de todas y solo
aquellas disposiciones inferenciales y argumentativas que tendría alguien que domine
ese concepto 21.
En lo que concierne al concepto de derecho, es posible señalar igualmente muchos
candidatos a intuiciones básicas que han sido resaltadas por los teóricos. Pero un primer
problema es que, tal como remarcara Hart, los estudiosos que se han ocupado de in-
tentar esclarecer el concepto de derecho han puesto énfasis en características disímiles
y muchas veces incompatibles entre sí. Por eso, a la hora de reseñar qué observaciones
podrían tomarse como intuiciones básicas respecto del concepto de derecho no debería
caerse en la tentación de incorporar afirmaciones que puedan parecer seductoras pero
que en verdad resulten polémicas.
Para poner un ejemplo de una propuesta que no ha logrado resistir esa tentación,
obsérvese lo que nos dice Scott Shapiro sobre lo que a su juicio serían intuiciones bási-
cas o verdades evidentes acerca del derecho: ellas deberían incorporar algunas afirma-
ciones relativas a las instituciones jurídicas, como «Todos los sistemas jurídicos tienen
jueces que interpretan el derecho», «Todos los sistemas jurídicos tienen instituciones
para cambiar el derecho», etc.; otras relativas a las normas jurídicas, como «Algunas
normas jurídicas imponen obligaciones», «Las leyes pueden aplicarse a quienes las
han creado», etc.; otras relativas a la autoridad jurídica, como «La autoridad jurídica es
conferida por normas jurídicas», «Las autoridades jurídicas tienen el poder de obligar
incluso cuando sus decisiones son incorrectas», etc., otras sobre la motivación, como
«El simple hecho de que sepamos que el derecho exige que hagamos algo no nos mo-
tiva a actuar de ese modo», «Se puede ser un funcionario jurídico alienado del propio
trabajo», etc., y otras sobre la objetividad, como «Existen respuestas correctas a algu-
nas cuestiones jurídicas», «Los tribunales a veces cometen errores cuando interpretan
el derecho», etcétera 22.
Pese a que esta es solo una síntesis de las intuiciones que enumera Shapiro, ella
alcanza para advertir no solamente que el listado es excesivamente amplio, sino que
muchas de estas observaciones resultan altamente controvertibles y han sido, de hecho,
materia de controversia entre los teóricos. Aceptar una enumeración semejante como
intuiciones básicas respecto del concepto de derecho importaría desde el que vamos
a tomar posición en muchos temas polémicos sobre los cuales la justificación de una
cierta postura debería ser posterior a la reflexión y no previa a ella.
Con un criterio considerablemente más austero y menos abierto a la polémica, mu-
chos autores han coincidido en señalar que nuestras intuiciones básicas respecto del
derecho se agrupan en torno a dos importantes rasgos de los sistemas jurídicos de los
cuales sería preciso dar cuenta a fin de explicar qué entendemos cuando empleamos esa
expresión: su carácter social y su carácter normativo.
Marmor resalta estos dos rasgos sosteniendo que la filosofía jurídica se caracteriza
fundamentalmente por su reflexión en torno a la dualidad del derecho entre hechos y
21
Ibid.: 38. Para un análisis crítico de esta idea véase Bouvier, 2014: 131 y ss.
22
Cfr. Shapiro, 2011: 15.
normas 23. El derecho sería, de acuerdo con Marmor, básicamente un sistema de nor-
mas y su carácter esencial sería prescriptivo, pues pretendería guiar la conducta, alterar
las acciones, constreñir la deliberación práctica de sus destinatarios. En términos gene-
rales, podría decirse que el derecho busca modificar o afectar la conducta de los agentes
suministrándoles razones para la acción. A este aspecto del derecho lo denomina su
carácter normativo.
Por otra parte, Marmor resalta que el derecho sería un fenómeno normativo pe-
culiar, puesto que sus normas serían típicamente el producto de la creación humana.
Aunque esto registraría excepciones, en general el derecho resultaría una creación deli-
berada de los seres humanos. Las normas jurídicas son promulgadas por las legislaturas
y diversas instituciones o cuerpos, o por los jueces al dictar sus decisiones. El derecho
sería típicamente el producto de un acto de voluntad, y en esto consistiría su carácter
social. A juicio de Marmor, el problema fundamental para ofrecer una explicación sa-
tisfactoria del derecho consistiría en dar cuenta de la particular significación normativa
de estos hechos del mundo, básicamente acciones humanas, actos de voluntad llevados
a cabo por ciertas personas.
A primera vista podría parecer que la articulación de estos dos aspectos del derecho
no ofrece mayores dificultades. De hecho, Marmor los presenta a través del siguien-
te ejemplo: en el año 2008 las autopistas de California fueron cubiertas con carteles
electrónicos que presentaban el siguiente mensaje: «Teléfonos con manos libres. 1 de
julio. ¡Es ley!». Marmor aclara que los carteles no se identificaban desde luego con la
ley, sino que informaban a los conductores sobre un hecho pasado: que la legislatura de
California había prohibido el uso de teléfonos celulares al conducir a menos que se uti-
lizara un dispositivo de manos libres. Pero ese mensaje les recordaba a los conductores
que debían comportarse de cierta manera 24.
En el capítulo anterior se examinó con detenimiento la distinción entre normas y
proposiciones normativas. Sobre tales bases, podría explicarse de una manera simple el
ejemplo de Marmor: los carteles contenían proposiciones normativas que describían
el hecho de que cierta norma había sido dictada y que había pasado a formar parte del
derecho del Estado de California. Sin embargo, aunque este ejemplo pueda explicarse
con facilidad a partir de la distinción entre normas y proposiciones normativas ello no
implica que Marmor no esté en lo cierto al observar que la dualidad que presenta el
derecho entre su carácter social y su carácter normativo reviste relevancia filosófica
puesto que no es sencillo dar cuenta de ella de un modo simple.
Ocurre que el carácter social del derecho no se agota en afirmar que ciertos hechos
sociales dan lugar a la creación del derecho. Este rasgo se evidencia en intuiciones
básicas como «El derecho existe porque existen los seres humanos», «En todo sistema
jurídico existen órganos encargados de crear y aplicar normas», y otras parecidas, pero
también en afirmaciones como «Las normas jurídicas tienen el propósito de regular
la conducta de un grupo social», «El derecho es una herramienta de motivación de la
conducta humana», y otras similares.
23
Cfr. Marmor 2011: 1-2.
24
Ibid.: 1.
Esto significa que el carácter social del derecho comprende al menos dos aspectos
diferenciables: uno ontológico, esto es, relacionado con la existencia del derecho, y
otro teleológico, es decir, vinculado con su finalidad. Desde el primer punto de vista,
resaltar el carácter social del derecho significa reconocer que el derecho no existe del
mismo modo en que existen los planetas o las montañas, sino que su existencia está
ligada a la existencia de los seres humanos, en el sentido de que, por una parte, las
normas jurídicas en términos generales son creadas por ciertos hechos sociales, más o
menos complejos, a veces consistentes en actos deliberados, otras veces espontáneos y,
por otra parte, que si debido a alguna catástrofe la humanidad dejara de existir, quizá
podrían subsistir edificios donde antes funcionaban tribunales o legislaturas, documen-
tos y libros con formulaciones de normas y sentencias judiciales, pero el derecho como
tal dejaría de existir.
Desde el segundo punto de vista, resaltar el carácter social del derecho implica,
como lo señalan Moreso, Navarro y Redondo, que las autoridades jurídicas valo-
ran determinadas situaciones, esto es, adoptan ciertos objetivos políticos, y utilizan al
derecho como un instrumento para la consecución de esos objetivos, tratando de que
los miembros del grupo hagan o se abstengan de hacer determinadas cosas 25. Kelsen
sostenía en este sentido que el derecho opera como una técnica de motivación de la
conducta (indirecta, a su juicio, como luego se explicará) 26.
Por otra parte, el carácter normativo del derecho se evidencia en intuiciones básicas
del tipo «La existencia del derecho hace que ciertas acciones dejen de ser optativas para
tornarse obligatorias», «Las normas jurídicas permiten evaluar críticamente las accio-
nes como jurídicamente correctas o incorrectas», «Podemos justificar nuestra conducta
apelando a normas jurídicas», y otras similares. De manera que resaltar el carácter
normativo del derecho no significa simplemente señalar que está conformado, al menos
en parte, por normas, sino más bien que las normas jurídicas nos suministran razones
para la acción y, por ello, revisten relevancia para el razonamiento práctico, esto es, el
razonamiento concerniente a la justificación de nuestras acciones.
Sostener entonces que el derecho posee carácter normativo podría tomarse como
equivalente a predicar que posee fuerza vinculante o fuerza obligatoria. Esto, de todos
modos, constituye una observación lo suficientemente general como para dejar abierta
la cuestión acerca del modo en que el derecho nos obliga, sobre el tipo de razones que
suministra. Si el único modo en el que tiene sentido afirmar que el derecho impone obli-
gaciones es en el sentido de que las autoridades jurídicas pretenden influir sobre nuestra
conducta desalentando ciertos cursos de acción a través de la imposición de sanciones,
entonces el derecho solo brindaría razones prudenciales para actuar, pues se estaría
reduciendo la noción de obligación al temor que nos infunde la amenaza de un castigo.
Al respecto, Hart observaba que existe una diferencia entre la amenaza de un asaltante
para que le entreguemos nuestro dinero y la exigencia de cierto curso de acción por
parte de una norma jurídica, puesto que mientras en el segundo caso puede decirse con
sentido que «tenemos una obligación», en el primero a lo sumo se podría afirmar «nos
25
Cfr. Moreso, Navarro y Redondo, 2000: 21.
26
Cfr. Kelsen, 1960: 38-39.
vimos obligados» a hacer lo que el delincuente demanda 27. Como una posible alternati-
va —no necesariamente la única— podría sostenerse que las normas jurídicas imponen
obligaciones en el mismo sentido en el que obliga la moral, esto es, que el derecho
impondría deberes cuando sus directivas están moralmente justificadas 28. En ese caso
el derecho suministraría —al menos en ciertos casos— razones morales para actuar, y
se estaría reduciendo la noción de obligación jurídica a la de obligación moral.
1.4. Intuiciones en tensión
El punto que resulta problemático es que estos dos rasgos que se han destacado del
derecho, su naturaleza social y su naturaleza normativa, se encuentran en recíproca ten-
sión, de manera que no resultan fácilmente conciliables entre sí, y los diferentes modos
en que se intente articularlos generan un complejo entramado conceptual 29.
Si bien seguramente se podrían presentar ciertas objeciones de detalle respecto del
modo en que se las presentara en el punto anterior, las intuiciones que subyacen al ca-
rácter normativo y al carácter social del derecho son tan fundamentales que cualquier
explicación de aquello a lo que se quiere aludir con la expresión «derecho» debería
tomarlas en cuenta y conferirles un papel significativo. Sin embargo, repárese en lo
siguiente: se ha visto que el carácter social del derecho supondría que las normas ju-
rídicas tienen por fin motivar el comportamiento social y en general cobran existencia
como consecuencia de ciertos hechos sociales. Esos hechos puede que no agoten los
modos de creación de derecho y que no siempre resulten de decisiones deliberadas de
ciertas personas o instituciones, pero es difícil en las sociedades contemporáneas negar
la importancia que tienen esas decisiones institucionales en la creación de derecho.
Ahora bien, una decisión humana puede ser equivocada; en particular, la decisión de
crear una norma jurídica siempre puede resultar cuestionada como moralmente inco-
rrecta en virtud del contenido de la norma creada, apreciado ello desde la perspectiva de
un cierto sistema moral. Y es difícil sostener que se puede estar genuinamente obligado
a hacer algo que resulta moralmente incorrecto. Esto muestra que, al menos a primera
vista, existe una dificultad para armonizar de manera coherente el carácter social y el
carácter normativo como dos rasgos necesarios del derecho frente a la posibilidad de
normas socialmente creadas que valoremos como injustas.
Supóngase que al intentar ofrecer una caracterización del derecho se pone énfasis
fundamentalmente en su dimensión social, esto es, en que se trata de un fenómeno cuya
existencia depende en última instancia de decisiones humanas. En tal caso se puede
aceptar sin mayor dificultad que, siendo dependientes de las contingentes decisiones de
los seres humanos, las normas jurídicas pueden resultar injustas. Desde luego, la valo-
ración de algo como moralmente justo o injusto puede variar según cuál sea el sistema
moral de referencia, pero imagínese un caso que no se preste a controversia: una norma
que nadie dudase en calificar como injusta, por ejemplo, una norma creada por cierta
Cfr. Hart, 1961: 102-103.

27
En el capítulo VII, punto 5.4, se intentará justificar que estas dos alternativas no son conjuntamente ex-
28
haustivas.
29
autoridad jurídica que permitiera torturar niños por placer, o que obligara a sacrificar
a los mayores de cierta edad. La dificultad que surge aquí es que no parece simple
justificar que normas semejantes puedan generar genuinas razones para la acción. Pero
entonces, desde este enfoque resultaría que el carácter normativo, si es que esto último
se interpreta en el sentido de que las normas jurídicas ofrecen razones para actuar, de-
viene meramente contingente y no un rasgo necesario del derecho. Si todas las normas
jurídicas son socialmente creadas, puede ocurrir que algunas de ellas sean moralmente
repudiables y, por consiguiente, no impongan genuinos deberes.
Por supuesto, quien adopte este punto de vista podría responder que todas las nor-
mas jurídicas ofrecen razones para la acción, solo que tales razones no son morales
sino prudenciales, vinculadas a promesas de premios o amenazas de castigos. O podría
intentar justificar que todas las normas jurídicas ofrecen razones normativas, no mera-
mente prudenciales, pero distinguibles de las razones morales. En cualquier caso, una
caracterización del derecho que focalice la atención en su carácter social enfrenta una
dificultad y necesita brindar argumentos adicionales para poder dar cuenta de manera
satisfactoria del carácter normativo como un rasgo necesario del derecho.
Supóngase ahora, en cambio, que al ofrecer una caracterización del derecho se
pone énfasis centralmente en su dimensión normativa, es decir, en la idea de que las
normas jurídicas obligan a realizar determinados comportamientos y, por consiguien-
te, ofrecen razones para la acción. Surge aquí simétricamente una dificultad para dar
cuenta del carácter social como un rasgo necesario del derecho frente a aquellas normas
creadas por las autoridades jurídicas que se reputen moralmente injustas. Como una
norma manifiestamente injusta no puede imponer un deber moral de cumplimiento, si
solo se consideran jurídicas aquellas normas que imponen genuinas obligaciones, la
consecuencia que se sigue de este punto de vista es que no cualquier norma socialmente
creada, aunque satisfaga las condiciones formales que usualmente se exigen para califi-
carla como jurídica, puede ser admitida como parte del derecho. Esto, a primera vista,
conduce a sostener que el origen social de una norma no es suficiente para garantizar
que ella pueda ser considerada como una norma jurídica, pero también podría dar lugar
a considerar que hay normas que deben ser consideradas parte del derecho solo en vir-
tud de su valor moral, aunque no cuenten con una fuente social apropiada. En cualquier
caso, es claro que desde este punto de vista existe una dificultad para poder dar cuenta
de manera satisfactoria del carácter social como un rasgo necesario del derecho.
Lo que se acaba de señalar es un problema para armonizar el carácter normativo
con el carácter social del derecho en su aspecto ontológico, esto es, en lo que respecta
al origen social de las normas jurídicas. Sin embargo, en el punto precedente se seña-
ló que el carácter social del derecho comprende no solo un aspecto ontológico sino
también uno teleológico: el derecho es un instrumento de motivación de la conducta
humana. De ello se sigue una complicación adicional para ofrecer una caracterización
del derecho que ponga énfasis en su naturaleza normativa, un punto que se vincula con
una dificultad de tal magnitud que Michael Smith la ha calificado como el problema
moral 30. Si se sostiene que las normas jurídicas necesariamente ofrecen genuinas ra-
30
Cfr. Smith, 1994.
zones para la acción, esto es, razones morales, ello parece conllevar un compromiso
con la idea de que es posible evaluar las acciones como correctas o incorrectas a partir
de ellas y que tales calificaciones son objetivas. Hablar de objetividad moral parece
sugerir que hay hechos morales completamente determinados por las circunstancias y
que nuestros juicios morales expresan creencias acerca de cuáles son esos hechos. No
obstante, la idea de que los juicios morales expresan creencias deja completamente sin
explicación cómo o por qué la posesión de ciertas convicciones morales podría tener
un vínculo especial con nuestras motivaciones para actuar, porque las meras creencias
no motivan la conducta 31.
Por consiguiente, si al poner énfasis en el carácter normativo del derecho se asume
que las normas jurídicas suministran razones objetivas para la acción, ello provoca la
necesidad de ofrecer respuesta a la pregunta acerca de cuál sería entonces la relevancia
motivacional de las normas jurídicas que parece seguirse de su naturaleza social.
En síntesis, las intuiciones que subyacen a estas dos ideas tan generales que pa-
rece necesario tomar en cuenta a fin de explicar qué es el derecho, su carácter social
y su carácter normativo, se encuentran en mutua tensión. Esto permite, al menos par-
cialmente, explicar el origen de la persistente controversia en torno al concepto de
derecho, dado que el diferente modo en que se articulen tales intuiciones dará lugar a
distintas visiones sobre el derecho, en particular en lo que concierne a sus relaciones
con la moral.
2. LA CONCEPCIÓN IUSNATURALISTA DEL DERECHO
2.1. El derecho natural como presupuesto cognoscitivista en metaética
El modo de concebir las relaciones entre el derecho y la moral, aunque no consti-

tuye el único punto de controversia en torno a la caracterización del derecho, ha sido
tradicionalmente el eje de uno de los más importantes debates al respecto: el que media
entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo.
Las posturas iusnaturalistas clásicas, rastreables en Platón (429-347 a. C.) y Aris-
tóteles (384-322 a. C.), Cicerón (106-43 a. C.) y San Agustín (354-430), desa-
rrolladas por Santo Tomás de Aquino (1225-1274) y continuadas por autores como
Grocio (1583-1645), Pufendorf (1632-1694) y Locke (1632-1704), entre otros, se
caracterizan por centrar la atención en el problema de cómo deben actuar los funciona-
rios y los ciudadanos dentro del Estado, lo que a su vez requiere de una reflexión acerca
de cómo determinar lo que la moral exige.
Una manera amplia de caracterizar a las teorías del derecho natural es considerar
que todas ellas reputan a los valores como objetivos y accesibles al conocimiento
humano. En otras palabras, las posturas iusnaturalistas parten de la aceptación de
una tesis metaética de corte cognoscitivista: la existencia de principios morales de
31
Ibid.: 11.
validez universal que serían cognoscibles por los seres humanos y que conformarían
el denominado «derecho natural».
La metaética como rama de los estudios acerca del discurso moral debe ser dife-
renciada de otros dos niveles de análisis: el de la ética normativa, por una parte, y el de
la ética descriptiva, por la otra. Cuando se discute sobre problemas morales, como, por
ejemplo, ¿está justificada la eutanasia?, o ¿constituye un deber moral el abstenerse de
comer carne?, hay al menos tres diferentes tipos de cuestiones sobre las que se puede
reflexionar: cuestiones descriptivas relativas a qué es lo que cada una de las partes en la
controversia sostiene; cuestiones normativas acerca de cuál de las partes en la discusión
tiene la razón y por qué, y cuestiones de segundo orden acerca de qué es lo que están
haciendo las partes cuando discuten sobre problemas morales. Las primeras constitu-
yen el objeto de la ética descriptiva, las segundas corresponden a la ética normativa, en
tanto que las terceras conforman el dominio de la metaética 32.
La ética descriptiva estudia las convicciones, actitudes y prácticas morales prevale-
cientes en un cierto tiempo y lugar en un determinado grupo social. Por tal motivo tam-
bién se la denomina ética sociológica, dado que podría considerársela como un acápite
de la sociología. No intenta justificar posturas morales ni tampoco evaluar críticamente
las prácticas y convicciones que estudia, sino solamente informar sobre ellas desde el
punto de vista de un observador externo no comprometido 33.
La ética normativa, por su parte, es la rama central de la filosofía moral y constituye
una reflexión normativa sobre cuál es la solución que corresponde dar a un problema
moral. Quien se sitúa en este plano asume el rol de un participante en la controversia
moral e intenta determinar qué principios subyacen a nuestras prácticas morales, qué es
moralmente bueno o correcto y por qué. Una teoría de ética normativa es un intento por
ofrecer razones para justificar un conjunto coherente de principios o normas morales.
Cabe remarcar que en ética normativa no solo se discute acerca de qué es lo mo-
ralmente bueno o correcto sino, además, por qué lo es. Las diferentes teorías de ética
normativa pueden clasificarse de acuerdo con la respuesta que se ofrezca a esto último.
Así, las teorías deontológicas juzgan el valor moral de las acciones por la posesión de
cualidades intrínsecas que las harían «correctas» o «incorrectas» de conformidad con
ciertos principios que fijan deberes y derechos. Un ejemplo claro lo constituye una
32
Ibid.: 2; igualmente, Miller, 2003: 21.
33
Suele decirse que el objeto de estudio de la ética descriptiva es la moral positiva, esto es, la moral vigente
en cierto grupo social, para contrastarlo con el objeto de estudio de la ética normativa, que sería la moral crítica o
ideal, esto es, un conjunto de pautas morales racionalmente justificadas o correctas. No se empleará en el texto esa
terminología porque ella presupone que la moral ideal o crítica es objetiva («la moral correcta»). En otras palabras,
la distinción moral positiva/moral ideal importa asumir una concepción cognoscitivista y objetivista en metaética.
En contra de esta idea Riccardo Guastini rechaza la existencia de una moral objetiva, universalmente vinculante,
pero defiende la distinción entre moral positiva, entendida como el conjunto de valores, concepciones del bien, sen-
timientos de justicia y reglas de conducta compartidas en un grupo social, y moral ideal o crítica, entendida como
el conjunto de valores, concepciones del bien, sentimientos de justicia y reglas de conducta «defendidas por una u
otra doctrina moral» (cfr. Guastini, 2014: 35-36). Sin embargo, si no se identifica la moral ideal o crítica con una
pretendida moral objetiva, la distinción entre moral positiva y moral ideal o bien colapsa con la que media entre mo-
ral social y moral individual (Guastini, ejemplificando lo que entiende por moral ideal, habla de «las convicciones
morales de Ticio, Cayo o Sempronio»), o bien con la que media entre asumir un punto de vista externo y asumir un
punto de vista interno respecto de un cierto sistema moral.
concepción como la de Immanuel Kant, para quien el valor moral de una acción ra-
dica en el hecho de que ella es debida conforme a un principio moral, como el famoso
imperativo categórico —«obra solo según una máxima tal que puedas querer al mismo
tiempo que se torne en ley universal»— e independientemente de sus consecuencias 34.
También se inscribe en esta línea de pensamiento una teoría como la de John Rawls,
quien justifica dos principios morales últimos que permitirían evaluar la corrección o
incorrección de cualquier decisión o acción. De acuerdo con el primero, cada persona
debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas que sea
compatible con un sistema similar de libertades para todos. De acuerdo con el segundo,
las desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos condiciones: deben ser
para el mayor beneficio de los que se encuentran en la posición social más desventajo-
sa, y deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de
una igualdad de oportunidades 35. Las teorías teleológicas, en cambio, evalúan el valor
moral de una acción en función de su contribución para alcanzar un cierto estado de
cosas que se estima valioso o «bueno». Desde este punto de vista, por ejemplo, el uti-
litarismo de actos sostiene que lo que hace moralmente buena a una acción es que ella
contribuye a la mayor felicidad o bienestar del mayor número de personas, en tanto que
el utilitarismo de reglas sostiene que lo que hace moralmente buena a una acción es que
ella es exigida por una regla cuya observancia general contribuye a la mayor felicidad
o bienestar del mayor número de personas 36.
En cuanto a la metaética, que es lo que aquí interesa, como se dijo ella consiste en
una reflexión de segundo grado acerca de la ética normativa. La metaética constituye
un intento por dar un paso atrás respecto de las discusiones morales sustantivas para
cuestionar los puntos de vista, los presupuestos y los compromisos que asumen quienes
se sumergen en debates morales 37. Por ello, se trata del nivel de máxima abstracción de
los estudios sobre el discurso moral y se ocupa de cuestiones semánticas, ontológicas,
epistémicas, lógicas y psicológicas en torno a la moral. Entre ellas podrían mencionarse
como cuestiones semánticas, si la función del discurso moral consiste en afirmar cier-
tos hechos o posee en realidad una función diferente; como cuestiones ontológicas, si
existen hechos o propiedades morales y, en caso afirmativo, cómo serían tales hechos o
propiedades; como cuestiones epistémicas, si existe el conocimiento moral y, en caso
afirmativo, cómo determinar si los juicios morales son verdaderos o falsos; como cues-
tiones lógicas, si pueden verificarse relaciones lógicas entre los juicios morales, y como
cuestiones psicológicas, cuál es la conexión, si es que existe alguna, entre formular un
juicio moral y estar motivado para hacer lo que él prescribe.
Sobre la base de las diferentes respuestas que se ofrezcan a preguntas como esas,
cuya enumeración por cierto no pretende ser exhaustiva, es posible clasificar las postu-
ras metaéticas 38. Simplificando un mapa bastante más complejo, una primera división
que puede establecerse es entre las posiciones cognoscitivistas y las no cognoscitivistas
34
Cfr. Kant, 1785; Kant, 1788.
35
Cfr. Rawls, 1971.
36
Cfr. Miller, 2003: 22.
37
Cfr. Sayre-McCord, 2014.
38
Se sigue aquí la clasificación ofrecida en la introducción de Miller, 2003.
en el plano epistémico 39. Si alguien sostiene que la pena de muerte es injusta ¿qué tipo
de estado psicológico está expresando? Los teóricos cognoscitivistas sostienen que los
juicios morales expresan creencias de los individuos, las cuales pueden resultar verda-
deras o falsas. Los no cognoscitivistas, en cambio, consideran que los juicios morales
expresan estados no cognoscitivos, como preferencias, emociones, deseos, prescripcio-
nes o actitudes de aprobación o desaprobación o de adhesión a ciertas normas, los que
no son susceptibles de verdad o falsedad. Cabe aclarar que si bien puede ser verdadera
o falsa una afirmación como «Helena desea ir al cine», o «David prefiere el fútbol al
basquet», de eso no se sigue en absoluto que el deseo de Helena o la preferencia de
David sean en sí mismas verdaderas o falsas.
Los cognoscitivistas sostienen que los juicios morales describen o informan sobre
algo relativamente independiente de nosotros, algo que podemos conocer, mientras que
los no cognoscitivistas niegan tal cosa puesto que estiman que los juicios morales care-
cerían de contenido cognoscitivo. Un punto en el que la diferencia entre la adopción de
una postura cognoscitivista y una no cognoscitivista se pone particularmente de mani-
fiesto es en el diverso modo en que se explican los desacuerdos morales. En el caso del
cognoscitivismo, una disputa moral con posiciones enfrentadas reflejaría un desacuer-
do en nuestras creencias, por lo que en ciertos casos esas discrepancias podrían ser
superadas mediando información adicional que permita determinar quién tiene razón
y quién se equivoca. Por contraste, para el no cognoscitivismo, en una disputa moral
no habría una parte que está en lo correcto y otra que se equivoca: ella no reflejaría un
desacuerdo de creencias sino de actitudes distintas entre las partes involucradas.
Dentro del cognoscitivismo pueden diferenciarse posturas más fuertes y otras más
débiles. Aunque todas concuerdan en que los juicios morales son susceptibles de ser
evaluados como verdaderos o falsos, el cognoscitivismo fuerte sostiene que su verdad
o falsedad se determina en función del conocimiento de hechos o propiedades morales
independientes de los seres humanos, en tanto que las versiones más débiles no asumen
tal compromiso. Dentro del cognoscitivismo fuerte es posible, a su vez, distinguir pos-
turas naturalistas y no naturalistas. Para los naturalistas, lo que determina la verdad
o falsedad de los juicios morales es un hecho natural, esto es, aquello que constituye
el objeto de estudio de las ciencias naturales o la psicología 40. Un ejemplo de postura
naturalista sería el utilitarismo que, en términos generales, sostiene que lo que hace mo-
ralmente buena a una acción es su contribución a la mayor felicidad del mayor número
de personas.
Dentro de las posiciones cognoscitivistas naturalistas, algunos teóricos, como Ni-

cholas Sturgeon o David Brink, sostienen que las propiedades morales se identifican
con propiedades naturales irreducibles 41. Otros, en cambio, como Richard Brandt o
Peter Railton, consideran que las propiedades morales, si bien no se identifican con
propiedades naturales, son reducibles a alguna clase de ellas 42. Dado que tanto unos
39
Si bien cada una de ellas asume también diferentes posturas en el plano semántico y en el plano ontológico..
40
Cfr. Moore, 1903: 92.
41
Cfr. Sturgeon, 1988; Brink, 1989.
42
Cfr. Brandt, 1979; Railton, 1986.
como otros consideran que los hechos y propiedades morales realmente existen, y que
su existencia es independiente de las opiniones humanas, ambas posiciones pueden
calificarse como realistas morales.
También dentro del realismo encontramos posturas no naturalistas, de acuerdo con
las cuales las propiedades morales no se reputan idénticas ni tampoco reducibles a
propiedades naturales porque ninguna propiedad natural podría captar enteramente un
significado normativo. Por ejemplo, G. E. Moore consideraba que las propiedades mo-
rales son propiedades no naturales, simples e inanalizables 43. Versiones más recientes
de esta concepción realista se encuentran en las obras de John McDowell y David
Wiggins 44.
Existen también posiciones cognoscitivistas que rechazan el realismo moral, como
es el caso de John Mackie 45. Para Mackie, los juicios morales son susceptibles de
verdad o falsedad y, si fueran verdaderos, nos darían acceso a hechos morales. Sin
embargo, los juicios morales son de hecho siempre falsos porque no existen hechos o
propiedades morales que los hagan verdaderos. No se dispondría de una explicación
epistémica adecuada de cómo se podría acceder al conocimiento de tales hechos o
propiedades, y si existieran, tendrían un carácter ontológicamente muy extraño, puesto
que deberían ser tales que su mera aprehensión por parte de un agente resulte suficiente
como para motivarlo a actuar (recuérdese el problema moral presentado por Michael
Smith). La conclusión de Mackie es que el discurso moral importaría incurrir en un
error radical.
El cognoscitivismo débil, por su parte, si bien admite que los juicios morales son
susceptibles de verdad o falsedad, rechaza que su verdad o falsedad sea el resultado de
nuestro conocimiento de hechos o propiedades morales independientes de nosotros.
Por eso, estas posturas también rechazan el realismo moral, no porque estimen que no
hay hechos o propiedades morales, sino porque consideran que no son independientes
de nuestras opiniones. Aquí podría encuadrarse el pensamiento de Crispin Wright,
quien sostiene que nuestros mejores juicios morales determinan la extensión de los
predicados morales, en lugar de basarse en una facultad que nos permita acceder al
conocimiento de algo independiente de nosotros 46.
Luego de esta sucinta presentación panorámica de las posturas metaéticas cognos-
citivistas, volvamos a la caracterización del iusnaturalismo clásico. Aunque todos los
iusnaturalistas coinciden en la asunción de una concepción metaética cognoscitivista y
muchas veces realista, existen discrepancias entre distintos enfoques iusnaturalistas se-
gún qué sea lo que se interprete por «natural» en la expresión «derecho natural». Si bien
en general podría decirse que ella conlleva que existen pautas normativas previas a —e
independientes de— cualquier decisión humana 47, podrían distinguirse a su respecto al
menos los tres siguientes sentidos:
43
Cfr. Moore, 1903.
44
Cfr. McDowell, 1998; Wiggins, 1987.
45
Cfr. Mackie, 1973.
46
Cfr. Wright, 1988.
47
Cfr. Finnis, 2002: 1.
a) Los principios morales pueden descubrirse en la «naturaleza», esto es, un uni-

verso que tendría la particularidad de permitir inferir qué se debe hacer.
b) Los principios morales están ligados a la «naturaleza humana», entendiendo
por tal ciertos rasgos comunes de los seres humanos (su «esencia») o fines que los seres
humanos persiguen 48.
c) Todos poseemos cierto conocimiento de la verdad moral en virtud de nuestra
naturaleza como seres humanos 49.
Adviértase que en el primer sentido se habla de «derecho natural» para hacer refe-
rencia a normas que podrían derivarse de la configuración del mundo, esto es, la natura-
leza tendría consecuencias normativas. En el segundo, en cambio, el «derecho natural»
sería aquel conjunto de normas que resultarían adecuadas para regular la conducta de
los seres humanos teniendo en cuenta sus características esenciales. Y en el tercer sen-
tido, si bien no se sostiene que la naturaleza humana determine qué es lo moralmente
correcto, ciertos rasgos comunes a todos los seres humanos les permitirían acceder al
conocimiento de la verdad moral.
Respecto de las fuentes del derecho natural, median también fuertes discrepancias
entre diversos pensadores iusnaturalistas. Para algunos, es el mandato divino lo que
impone qué es lo que se debe hacer. Aunque corrientemente se identifica esta posición
con el iusnaturalismo teológico, ha de señalarse que no todos los autores que genéri-
camente podrían considerarse partidarios de esta corriente han defendido esa idea. Por
ejemplo, para Santo Tomás de Aquino, una cierta acción no es moralmente correcta
porque así lo haya ordenado Dios sino que, por el contrario, Dios ordena realizar cier-
tas conductas en virtud de que ellas son moralmente correctas, en el sentido de que los
seres humanos se encuentran inclinados a ellas por su naturaleza. En otras palabras,
frente al dilema de Eutifrón 50, que plantea que, o bien se desea algo porque es bueno
o correcto en sí mismo, o bien algo parece bueno o correcto en la medida en que es
deseado, Santo Tomás se inclinaría por la primera alternativa.
Santo Tomás sostenía que el derecho positivo, esto es, el resultante de actos hu-
manos de creación normativa, era
un cierto dictado de la razón humana orientado al bien común, formulado por quien tiene
a su cargo el cuidado de la comunidad y promulgado 51.
A su juicio, los funcionarios estarían inclinados a dictar leyes consistentes con el
derecho natural. A veces el derecho positivo podría derivarse por conclusión lógica de
los principios del derecho natural, mientras que en otros casos los funcionarios dispon-
drían de una elección entre diferentes alternativas en la determinación de reglas especí-
ficas a partir de principios más generales. El derecho positivo consistente con el dere-
cho natural tendría el poder de obligar a la conciencia, mientras que las leyes injustas
no crearían obligaciones morales, si bien podría tenerse una obligación de obedecerlas
en los casos en los que ello fuese necesario para evitar males mayores.
48
Cfr. Fuller, 1956.
49
Cfr. Bix, 2002: 64-65.
50
Cfr. Platón, 380 AC.
51
Aquino, 1485, cuestión 90, art. 4.
Para el iusnaturalismo racionalista, por su parte, la fuente del derecho natural está
dada por el carácter racional de los seres humanos. En cierto modo se debe a Grocio
la «secularización» del pensamiento iusnaturalista, puesto que, pese a sus convicciones
teológicas, Grocio sostenía que la idea del derecho natural tendría todavía
un cierto grado de validez incluso si tuviésemos que conceder aquello que no puede
concederse sin caer en el peor pecado: que no existe Dios, o que los asuntos del hombre
no le preocupan 52.
Dentro del campo del iusnaturalismo racionalista hay autores que centraron sus
discusiones fundamentalmente en la idea de deber (Pufendorf), mientras que otros
pusieron énfasis en los derechos subjetivos naturales, privilegiando así a las libertades
por sobre los deberes (Locke).
En lo relativo al contenido de ese conjunto de principios morales a los que se atri-
buye objetividad o validez universal, existen tantas opiniones divergentes dentro del
campo iusnaturalista como partidarios de esta corriente han tentado una respuesta. Por-
que el hecho de que todos los iusnaturalistas consideren que existen principios morales
objetivos o verdaderos no implica en absoluto que todos estén de acuerdo en cuáles
sean esos principios. Con igual ardor y sobre idénticas bases iusnaturalistas algunos
pensadores han emprendido la defensa a ultranza de la propiedad privada, mientras que
otros pregonaban la socialización de los medios de producción; la tutela irrestricta del
derecho a la vida y la justificación de la pena de muerte; la entronización de dictaduras
que decían salvaguardar el modelo de vida occidental y cristiano, como así también la
lucha por la vigencia de los derechos humanos.
2.2. La tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral
Además de asumir un punto de vista cognoscitivista en materia metaética, según el

cual sería posible identificar un conjunto de principios morales objetivamente correctos
o universalmente válidos que conformarían el derecho natural, es usual atribuir al ius-
naturalismo clásico una tesis acerca del concepto de derecho. De acuerdo con ella, para
poder formar parte del derecho, una norma debe poder derivarse de, o ser compatible
con, los principios del derecho natural. En otras palabras, una norma positiva, esto es,
dictada por una autoridad humana, que resulte injusta de conformidad con el contenido
que se atribuya al derecho natural, no podría ser calificada como «derecho». El derecho
natural operaría así como una suerte de tamiz de la validez jurídica 53: solo aquellas
normas que superen un test de compatibilidad con los principios del derecho natural
podrían calificar como «derecho».
52
Grocio, 1625: Libro III, 13.
53
«Validez» es una expresión que posee más de un significado, tal como se examinará pormenorizadamente más
adelante (véase capítulo IV, punto 2.1). A los fines expositivos, sin embargo, estimo preferible no despejar por ahora
esa ambigüedad precisamente porque el iusnaturalismo se vale de ella para conferir sustento a su posición: del hecho
de que una norma injusta no sea «válida» en el sentido de poseer fuerza obligatoria no se sigue que ella no pueda ser
«válida» en el sentido de pertenecer a un sistema jurídico, tal como parece sostener el iusnaturalismo en su versión
más ingenua o definicional.
Por consiguiente, el rasgo saliente del iusnaturalismo, al menos en esta versión

clásica que se está examinando, es el considerar que existe una conexión conceptual
entre derecho y moral: nada puede ser derecho si no satisface igualmente las exigencias
morales contenidas en el derecho natural. Desde luego, no se trata de señalar simple-
mente que existen vínculos entre derecho y moral. Ningún teórico ha controvertido,
por ejemplo, que existe una íntima conexión entre el derecho y las convicciones y
prácticas morales del grupo social en el cual el primero se encuentra vigente, a punto
tal que cuanto mayor sea la distancia entre el contenido del derecho y esas convicciones
morales, mayor será la inestabilidad del sistema jurídico correspondiente 54. Lo que el
iusnaturalismo clásico resalta es la existencia de una conexión necesaria entre el dere-
cho y ese conjunto de principios morales objetivos e independientes de las contingentes
creencias de los seres humanos que se asume como existente y que conformaría el de-
recho natural, de modo tal que no sería posible ofrecer una caracterización satisfactoria
del concepto de derecho sin recurrir a una evaluación moral de su contenido.
La obvia conclusión de esta pretensión es que «derecho injusto» sería una contra-
dicción en los propios términos, es decir, nada podría al mismo tiempo ser calificado
como «derecho» y como «injusto» pues se trataría de dos nociones incompatibles, lo
cual importa al menos un alejamiento de los usos ordinarios del lenguaje. Así, toda ca-
racterización iusnaturalista del derecho incluye un componente valorativo: el derecho
es concebido básicamente como un orden social justo.
Un ejemplo famoso de defensa de esta versión clásica del iusnaturalismo es la del
filósofo del derecho alemán Gustav Radbruch (1878-1960), quien antes de las atroci-
dades nazis durante la Segunda Guerra Mundial rechazaba la tesis de la conexión ne-
cesaria entre derecho y moral, pero luego de ellas mudó su posición hacia una versión
tradicional del iusnaturalismo 55. Pasó entonces a sostener que los principios básicos
de la moral humana eran parte del propio concepto de derecho y que ninguna norma
positiva, aunque se adecuara a los criterios formales de validez de un cierto sistema ju-
rídico, podía ser considerada válida si contravenía principios morales fundamentales 56.
Es más, llegó a sostener que el positivismo, con su rechazo de la tesis de la conexión
necesaria, habría contribuido a los horrores nazis.
El positivismo, con su principio «la ley es la ley», ha dejado indefensos a los profe-
sionales del derecho alemanes frente a leyes arbitrarias y criminales. Más aún: el positi-
vismo en sí y de por sí es enteramente incapaz de establecer la validez de las leyes [...].
Debemos armarnos contra la reaparición de un Estado fuera de la ley como el de Hitler
fundamentalmente superando al positivismo, que volvió impotente cualquier posible de-
fensa contra los abusos de la legislación nacionalsocialista 57.
Esto último resulta sin embargo inaceptable puesto que, como lo observa Hart, en
primer lugar, es muy ingenuo pensar que la insensibilidad a las exigencias de la moral
en la Alemania nazi haya surgido de una concepción teórica acerca de la caracteriza-
54
Para un análisis de las relaciones entre legitimidad y estabilidad, véase Garzón Valdés, 1987.
55
No obstante, sobre la idea de que las tesis de Radbruch previas y posteriores a la Segunda Guerra Mundial
reflejarían diferentes aspectos de una única postura, véase Paulson, 1994.
56
57
Ibid.: 6 y 8.
ción del derecho: la creencia en que una norma puede ser derecho aunque no satisfaga
ciertas exigencias morales fundamentales. Pero, en segundo lugar, como más adelante
se examinará con mayor detalle, es equivocado creer que de la mera constatación de
que una norma puede formar parte del derecho aunque sea injusta se siga la conclusión
de que ella debe ser obedecida y aplicada 58.
En los juicios de Nuremberg contra los criminales nazis, en los que los acusados
emplearon argumentos similares a los de los guardianes del muro de Berlín que se con-
signaran al comienzo de este capítulo, se citó para justificar las condenas lo que luego
se conocería como la cláusula Radbruch: una norma manifiestamente injusta no podría
ser considerada derecho.
Sin embargo, es importante aclarar que las únicas alternativas de las que se disponía
frente a casos como esos no eran absolver a los acusados por haber actuado al amparo de
normas jurídicas vigentes al tiempo de los hechos, o bien condenarlos con fundamen-
to en que esas normas que autorizaban hechos aberrantes no podían ser consideradas
derecho por su manifiesta injusticia. Tal como lo sostuviera Kelsen desde una visión
positivista, incluso asumiendo que bajo la ley positiva sus actos no eran sancionables al
tiempo de su concreción, la justicia exigía que se los castigara retroactivamente, puesto
que sancionar a los responsables de los crímenes de la Segunda Guerra Mundial debía
reputarse más importante que cumplir con la regla contra las leyes ex post facto, la cual
reconoce diversas excepciones 59. En igual sentido, Hart considera que nada impedía
condenar a los acusados reconociendo que a tal fin era preciso aplicar retroactivamente
normas dictadas con posterioridad, y con conciencia de lo que se estaba sacrificando al
hacerlo. Por muy odiosa que pueda parecer la aplicación retroactiva de la ley, en par-
ticular en el ámbito penal, el uso de argumentos semejantes habría permitido poner de
manifiesto que una decisión en una situación como la comentada forzaba a elegir entre
dos males: dejar a los acusados sin condena o bien sacrificar un principio jurídico muy
valioso (moralmente valioso) como lo es la irretroactividad de la ley 60.
El caso de los guardianes del muro es particularmente interesante para evaluar la
cláusula Radbruch. No solo porque, como se dijo ya, el Tribunal Constitucional Fe-
deral hizo explícita apelación a ella en la fundamentación de su decisión, sino porque
las peculiaridades del caso permiten apreciar su genuino alcance justificatorio. Alexy
objeta acertadamente al Tribunal Constitucional Federal el que se refiera reiterada y sis-
temáticamente a la estricta y absoluta prohibición de retroactividad que consagraría el
art. 103.2 de la Ley Fundamental Alemana pero, paralelamente, reconozca limitaciones
a esa prohibición cuando se prevean causas de justificación que amparan un derecho
extremadamente injusto. De hecho, en concordancia con Hart, Alexy observa que:
Uno de los males es aquí rechazar la punición de los centinelas de la muerte y de
quienes estaban detrás de ellos; el otro es eliminar la validez estricta o absoluta —en sen-
tido pleno— de la prohibición de retroactividad. Se le pueden dar vueltas y más vueltas,
y todo lo que uno quiera, pero al final deberá pagarse uno u otro precio 61.
58
Cfr. Hart 1958.
59
Cfr. Kelsen, 1947.
60
Cfr. Hart, 1958.
61
Alexy, 1997b: 215.
Sin embargo, Alexy no advierte que, si se escoge la segunda alternativa, una vez
que se ha dado el paso de reconocer límites a la prohibición de aplicación retroactiva
de la ley, la apelación a la cláusula Radbruch se vuelve enteramente innecesaria. Si se
considera justificado aplicar sanciones a los guardianes del muro con fundamento en
que el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce excepciones y, por ello, que
aunque al tiempo de la comisión de las acciones juzgadas ellas se hallaban amparadas
por una causal de justificación, el caso debía resolverse de conformidad con las normas
posteriores aunque fueran menos benignas para los imputados, deviene enteramente
innecesario a fin de fundar las condenas descalificar como no jurídicas a las normas que
consagraban las causas de justificación invocadas por los imputados.
Más allá de esta salvedad, como puede apreciarse, al asumir la tesis de que no toda
norma positiva puede calificar como jurídica puesto que para ello resulta necesario que
se conforme al derecho natural, el iusnaturalismo reputa al carácter normativo del de-
recho como un rasgo necesario para su delimitación conceptual, lo cual por las razones
someramente expuestas dificulta dar cuenta adecuadamente de su carácter social tanto
en su aspecto ontológico como en su aspecto teleológico.
2.3. La moral interna del derecho y la conexión interpretativa
Algunos de los pensadores más cercanos en el tiempo que sostienen la existencia

de una conexión necesaria entre el derecho y la moral, o incluso se autoproclaman
iusnaturalistas, ofrecen una versión de la doctrina que no se ajusta perfectamente a la
esquemática pintura ofrecida en los dos puntos precedentes, por lo que requieren de
un tratamiento independiente. Se expondrán aquí brevemente las ideas de Lon Fuller
(1902-1978), John Finnis (1940- ) y Robert Alexy (1945- ).
Para Fuller, la finalidad básica del derecho consistiría en sujetar la conducta de
un grupo social al gobierno de reglas 62. Debido a ello, un sistema jurídico, para ser tal
y no un régimen de pura arbitrariedad, debería satisfacer al menos mínimamente ciertas
condiciones necesarias para poder cumplir con esa finalidad. Esas condiciones consti-
tuyen lo que Fuller denomina la moral interna del derecho 63.
A fin de ilustrar esta idea Fuller cuenta la historia de Rex, un monarca que quiere
pasar a la historia como un gran legislador pero que no solo no lo logra, sino que a jui-
cio de Fuller ni siquiera consigue crear un sistema jurídico. Lo primero que hace Rex
es derogar todas las normas existentes y anunciar que desde ese momento actuará como
juez para resolver cualquier disputa. Desgraciadamente, después de resolver cientos
de casos, sus súbditos no logran detectar en sus decisiones ningún criterio general que
les permita regular por anticipado sus comportamientos. Al expresarle al monarca su
preocupación por ello, Rex decide ponerse a trabajar en la elaboración de un código que
contenga normas generales, y luego de completarlo, lo anuncia a la población y les dice
que en adelante adoptará sus decisiones siguiendo las directivas contenidas en él. Con
62
Cfr. Fuller, 1964: 96.
63
Ibid.: 33-94.
todo, inseguro de la calidad de su trabajo, aclara que por un cierto tiempo el contenido
del código permanecerá secreto.
Los súbditos reaccionan expresándole nuevamente su descontento a Rex frente a la
posibilidad de que sus problemas sean resueltos mediante la aplicación de reglas que
no tienen forma de conocer. Por ello, Rex resuelve que al comienzo de cada año va a
decidir todas las controversias que hayan surgido durante el año anterior, acompañando
sus decisiones con un desarrollo completo de las reglas generales aplicadas para justifi-
carlas, si bien aclarando que tales reglas no deben entenderse como pautas que lo vincu-
len para los años venideros. Al recibir el anuncio, los súbditos le explican a Rex que al
reclamarle que necesitaban conocer las reglas aplicables se referían a que necesitaban
conocerlas por anticipado a fin de poder ajustar su conducta a ellas.
Molesto por no haber entendido bien lo que se le pedía, Rex se pone a trabajar en
la elaboración de un nuevo código con un conjunto de reglas a ser aplicadas en casos
futuros, pero al darlo a conocer, los súbditos descubren que se trata de una obra maes-
tra de oscuridad: los expertos sostienen que no hay siquiera una oración en el código
que pueda ser comprendida ni por un ciudadano ordinario ni tampoco por un abogado
entrenado. Rex pone entonces a trabajar a un equipo de expertos para revisar su obra,
indicándoles que mantengan la sustancia del código anterior pero aclaren sus formu-
laciones. Al concluir esta nueva empresa, el resultado es una obra prístinamente clara.
Sin embargo, a poco de leerla se advierte que está llena de contradicciones, al punto
de que frente a cualquier disposición es posible encontrar otra en conflicto con ella.
Otra vez se somete a revisión el código, pero enojado con los ciudadanos por su siste-
mático rechazo de todas sus propuestas, Rex decide darles una lección e instruye a los
expertos para que tornen delictiva prácticamente cualquier acción. La reacción que ello
provoca es inmediata: el pueblo señala que las nuevas directivas resultan de imposible
cumplimiento, lo que motiva que el código sea nuevamente sometido a revisión a fin
de suprimir toda exigencia que no pueda cumplirse. El resultado que se obtiene es un
modelo de claridad y consistencia que además no exige nada irrealizable. Rex lo hace
imprimir y los ejemplares se distribuyen gratuitamente.
Pero antes de que entre en vigor la gente advierte que ha pasado tanto tiempo des-
de su elaboración original que el código ha perdido toda actualidad. Por tal motivo se
decide someterlo a un proceso de actualización diaria a fin de ajustarlo a los cambios
sociales. Sin embargo, esto genera una nueva ola de protestas, dado que el pueblo no
puede tolerar que las normas cambien todos los días. Se frenan entonces las modifi-
caciones, pero Rex, desconfiando de sus consejeros, decide reasumir el ejercicio de
la judicatura en su persona a fin de controlar la aplicación del nuevo código. Sus de-
cisiones son sabias y van acompañadas con una detallada exposición de los principios
que las justifican. Pronto se publican tales decisiones y sus fundamentos, pero ahora la
población descubre que no existe ninguna relación discernible entre esas decisiones y
el contenido del código, pese a que en cada una de sus sentencias Rex declara que el
código es la única fuente de derecho del reino. Se comienza entonces a gestar un mo-
vimiento revolucionario para deponer a Rex, pero antes de que eso ocurra el monarca,
profundamente desilusionado por sus reiterados fracasos, muere.
La conclusión que extrae Fuller de esta alegoría es que el intento por crear y
mantener un sistema jurídico puede fracasar por al menos ocho diferentes razones:
debido a la falta de reglas generales; debido a la falta de publicidad de las reglas que
se espera que la gente cumpla; debido al abuso de legislación retroactiva; debido a
que las reglas no resultan comprensibles; debido a la promulgación de reglas contra-
dictorias; debido a que las reglas exigen conductas que resultan de imposible cumpli-
miento; debido a la introducción de cambios con tanta frecuencia que los súbditos no
pueden orientar sus acciones de acuerdo con ellas y, finalmente, debido a la falta de
congruencia entre las reglas proclamadas y su aplicación efectiva. Para Fuller, un
fracaso total en cualquiera de estas ocho direcciones no da por resultado simplemen-
te un sistema jurídico malo: produce algo que no puede calificarse apropiadamente
como derecho. Y en correspondencia con estas ocho falencias, destaca que existirían
ocho pautas de excelencia a las que un sistema de reglas debería aspirar. Un sistema
utópico de legalidad sería aquel en el que todas las reglas satisfacen las siguientes
condiciones:
1. Son generales.
2. Conocidas por todos.
3. No retroactivas.
4. Perfectamente claras.
5. Consistentes entre sí.
6. Solo exigen acciones realizables.
7. Son estables en el tiempo.
8. Son aplicadas escrupulosamente tal como han sido formuladas.
Estas pautas conformarían para Fuller las cualidades distintivas de la moral in-
terna del derecho. El legislador tendría al menos un deber moral de tratar de satisfacer
estas exigencias al dictar normas. Por supuesto, el propio Fuller advierte que estas
exigencias no agotan la vida moral: ellas revestirían el carácter de pautas de un derecho
natural procedimental, y establecerían el modo en que debería construirse y adminis-
trarse un sistema de reglas para gobernar la conducta humana para que sea eficaz en su
propósito.
Con este reconocimiento el propio Fuller está aceptando que su moral interna
del derecho no puede identificarse con la moral sustantiva a la que hace referencia
ordinariamente el iusnaturalismo, sino con un conjunto de exigencias de racionalidad
teleológica, de carácter puramente formal y procedimental. Bajo esta intelección, un
sistema jurídico podría satisfacer puntillosamente todas y cada una de las exigencias de
la moral interna de Fuller y, no obstante ello, ser manifiestamente injusto. Nada impi-
de imaginar un sistema de normas generales, adecuadamente promulgadas, no retroac-
tivas, claras y consistentes, etc., edificado sobre el principio general de la supremacía
de la raza blanca y la reducción a la esclavitud de las restantes etnias. En este sentido,
Hart señala que:
La insistencia del autor en clasificar estos principios de juridicidad como «moral»
constituye una fuente de confusión tanto para él como para sus lectores [...]. La objeción
crucial a denominar a estos principios de buena técnica legislativa como moral, a pesar
de calificarla como «interna», es que produce una confusión entre dos nociones que es
importante mantener separadas: la noción de una actividad que tiene un propósito y la

moral. Envenenar es sin duda una actividad que persigue un propósito, y la reflexión
sobre ese propósito puede mostrar que tiene ciertos principios internos (evitar aquellos
venenos no importa cuán letales sean si hacen que la víctima vomite...). Pero llamar a es-
tos principios del arte de envenenar «la moral del envenenamiento» borraría simplemente
la distinción entre la noción de eficiencia para obtener un propósito y aquellos juicios
finales acerca de actividades y propósitos de los que la moral se ocupa 64.
Si lo anterior fuese el único tipo de conexión necesaria entre derecho y moral pos-
tulado por Fuller, resultaría incluso controvertible ubicarlo dentro del concierto de
pensadores iusnaturalistas. Pero no es así: en una famosa polémica con Hart, Fuller
intentó justificar una conexión más fuerte entre derecho y moral, vinculada con la in-
terpretación de las normas jurídicas, en donde ya no parece referirse a esta «moral
interna» sino a la moral sustantiva.
Como luego se desarrollará 65, Hart consideraba que frente a los casos problemá-
ticos de aplicación de las reglas, los jueces dispondrían de un cierto margen de discre-
cionalidad porque el derecho no establecería claramente ninguna solución. Pero eso no
debería obstar a reconocer que las reglas también presentan casos no problemáticos de
aplicación, esto es, un núcleo de significado claro. Para ejemplificarlo, Hart empleó
el luego famoso ejemplo de la regla «No se admiten vehículos en el parque». Frente a
ella, obviamente existirían casos problemáticos (¿deberíamos aplicar esta regla a las
bicicletas, los patines o los automóviles de juguete?), en los que su formulación no
determinaría ninguna solución unívoca y los jueces deberían resolverlos con cierto
margen de discrecionalidad. Pero también debe existir un núcleo de significado claro:
la regla prohibiría claramente el ingreso al parque de automóviles o camiones 66. Hart
sostiene que si ha de ser posible la comunicación, y si hemos de expresar nuestra
intención de que ciertas conductas se rijan por reglas, entonces las palabras de clase
que utilizamos deben tener alguna instancia clara en la que no surjan dudas sobre su
aplicación.
Contra esta idea, y contra el ejemplo de Hart, Fuller propuso considerar el si-
guiente contraejemplo 67. Supóngase que un grupo de veteranos decide instalar en el
parque un monumento conmemorativo de los caídos en una guerra, para lo cual co-
locan sobre un pedestal un camión militar en perfectas condiciones de funcionamien-
to. Aunque el camión sin duda calificaría como un vehículo en el lenguaje ordinario,
Fuller sostiene que no resultaría en absoluto claro que deba ser excluido del parque
con fundamento en esta regla. Es más, para Fuller ni siquiera resultaría claro que el
camión militar sea calificable como «vehículo» en el contexto particular de esta regla,
puesto que no podríamos determinar si queda o no comprendido dentro del alcance de
ella sin consultar su propósito subyacente. Con este ejemplo Fuller pretendía alertar
que, en términos generales, no solo en los casos problemáticos, sino que ni siquiera en
los supuestos casos lingüísticamente claros sería posible determinar si una regla es o no
64
Hart, 1965: 1285-1286.
65
Véase el capítulo VI, punto 1.4.
66
Cfr. Hart, 1958: 607.
67
Cfr. Fuller, 1958, 1964: 81-91.
aplicable sin una acabada comprensión del propósito que se supone que ella pretende
alcanzar.
Más allá de las aristas interesantes que esta cuestión presenta para el examen de la
interpretación jurídica, lo que ahora interesa resaltar es que sobre tales bases se puede
desarrollar un argumento para sostener la existencia de una conexión necesaria entre
derecho y moral. Examinar el propósito subyacente a una norma no remite a la consi-
deración de qué pasó concretamente por la cabeza de los legisladores de carne y hueso
que la promulgaron, sino más bien a un examen de los valores que se supone que la
norma en cuestión está orientada a promover. Pero si esto es así, existiría una conexión
necesaria entre el derecho y la moral, ya no puramente formal sino sustantiva, porque
para poder aplicar cualquier norma primero habría que interpretarla, para interpretarla
habría que examinar su propósito, y para determinar el propósito de una norma se re-
queriría tomar en consideración valores morales. En consecuencia, la identificación del
derecho remitiría siempre a una evaluación moral.
Aunque probablemente Hart ni siquiera haya tenido eso en mente al presentar su
ejemplo de la regla «No se admiten vehículos en el parque», Fuller parece entender
que la tesis de que para identificar el derecho es preciso recurrir a la moral quedaría
en entredicho frente a una regla redactada en términos moralmente neutros y cuya
aplicación, al menos en el núcleo de significado claro, parece eludir cualquier ape-
lación a la moral. El énfasis de Fuller en poner de resalto la finalidad o propósito
de las normas jurídicas y del derecho en general le permite conectar el debate sobre
la interpretación jurídica con el debate sobre la naturaleza del derecho. A su juicio,
una decisión jurídica que excluyera del parque al camión militar utilizado como mo-
numento no solo sería absurda, sino que resultaría inconsistente con la naturaleza
profunda del derecho 68.
La respuesta de Hart a este argumento sigue, no obstante, la misma línea que
su objeción contra la denominada «moral interna» del derecho: Hart no niega que
muchas veces la decisión jurídicamente correcta puede no ser el producto de aplicar
de manera ciega y literal una regla, sino que puede requerir una apelación a cierta con-
cepción sobre cómo debe ser el derecho. Sin embargo, esto tampoco alcanzaría para
confundir derecho y moral, puesto que la expresión «debe ser» no constituiría aquí una
referencia unívoca sino a muchos puntos de vista diferentes. Reflejaría la presencia
de ciertas pautas de crítica, entre las que podría contarse la moral, pero no toda pau-
ta de crítica tendría que ser necesariamente moral. Si una persona le dice a su hijo «No
debes mentir», está sin duda formulando un juicio moral, pero volviendo al ejemplo del
envenenador, tiene perfecto sentido que este diga «Debería haberle dado otra dosis»,
y en ese caso la pauta de evaluación crítica claramente no sería moral. De ello Hart
concluye que una decisión jurídica no mecánica sino sensible a propósitos o fines no
necesariamente se identifica con una decisión moralmente defendible, por lo que sobre
tales bases no podría objetarse la distinción entre el derecho que es y el derecho que
debe ser 69.
68
Cfr. Schauer, 2008.
69
Cfr. Hart, 1958.
2.4. Casos centrales de uso de la expresión «derecho» y pretensión

de corrección
En el marco de una renovada presentación del iusnaturalismo de corte tomista, John

Finnis ha sostenido que quienes —como los positivistas— rechazan la tesis de la cone-
xión necesaria entre el derecho y la moral, cometen un error al pretender explicar de ese
modo la naturaleza del derecho. Los positivistas, según Finnis, perderían demasiado
tiempo centrando la atención en sistemas moralmente intolerables y diseñando su teoría
para que se ajuste a ellos. Así, su obsesión con el nazismo y sistemas semejantes los ha-
bría cegado, haciéndoles imposible advertir una verdad básica acerca del derecho: que
un régimen injusto es un sistema jurídico defectuoso, así como «La Tierra es plana» es
una teoría científica defectuosa 70.
Solo sería posible comprender la naturaleza del derecho cuando se advierte su pro-
pósito o finalidad moral. Los regímenes jurídicos que satisfacen ese objetivo serían los
casos «centrales» de derecho. Los regímenes injustos, en cambio, no cumplirían con
esa finalidad que, a juicio de Finnis, el derecho estaría destinado a cumplir, por lo que
se trataría de instancias «periféricas», «diluidas» o «fronterizas» de derecho. Decir
que son derecho sería simplemente una forma de hablar, serían derecho solo en un
sentido «calificado» o «extendido».
Comentando estas ideas, Scott Shapiro considera que Finnis acierta aquí al seña-
lar que los positivistas no logran apreciar adecuadamente la distinción entre sistemas
jurídicos justos e injustos, pues si bien advierten la diferencia entre estas distintas cla-
ses de regímenes, piensan que esa diferencia es moral y no jurídica: una teoría sobre
la naturaleza del derecho no podría distinguir sistemas justos e injustos porque ambos
serían sistemas jurídicos genuinos 71. En esto, para Shapiro, los positivistas se equivo-
carían puesto que sería un rasgo inherente a la naturaleza del derecho el que este último
debe conformarse a la moral. Según Shapiro, el derecho tendría una finalidad moral, y
cuando no la satisface, el derecho fallaría en sus propios términos. Pero si bien Finnis
acertaría al sostener que existe una diferencia jurídica entre un sistema jurídico justo
y uno injusto, caracterizaría de una manera deficiente esa diferencia. A su juicio, solo
un régimen justo sería un caso central o ideal de derecho, mientras que los injustos se-
rían periféricos. No obstante, para Shapiro un régimen no sería periférico o fronterizo
solo porque es injusto. Empleando una analogía, sostiene que un régimen injusto sería
como un reloj roto: los relojes rotos no son casos periféricos o fronterizos de reloj: son
simplemente relojes defectuosos, en el sentido de que no hacen lo que los objetos de su
tipo deberían hacer.
Según Shapiro, Finnis confundiría dos sentidos en los que podría decirse que
un régimen justo es un caso central o ideal de derecho. Tales sistemas son ideales,
por una parte, en el sentido de que se trata de casos claros, puros o no adulterados
de sistema jurídico, pues poseerían todas las características necesarias para ser de-
70
Cfr. Finnis, 1980: 16-17.
71
Cfr. Shapiro, 2011: 391.
recho. Pero, por otra parte, son ideales en otro sentido: son instancias ejemplares o
de excelencia de derecho. Para Shapiro, Finnis confundiría estos dos sentidos de
«ideal»: del hecho de que un sistema jurídico no haga lo que se supone debe hacer,
concluye que es un supuesto impuro, diluido, fronterizo de derecho. No obstante, una
instancia defectuosa de cierta clase no es por esa única razón una versión atenuada
de la clase 72.
Esta sutil distinción de Shapiro no resulta convincente como respuesta al argu-
mento de Finnis. En primer lugar, es difícil aceptar —como lo hace Shapiro— que
la diferencia entre sistemas jurídicos justos e injustos sea jurídica y no moral, cuando
las mismas expresiones utilizadas sugieren precisamente lo contrario. Empleando la
comparación de Shapiro, un sistema jurídico injusto, como un reloj roto, es un sis-
tema jurídico defectuoso, pero moralmente defectuoso, no jurídicamente defectuoso.
Pero más allá de eso, si se admite —como lo hace Shapiro— que el derecho tiene una
finalidad moral, que un sistema jurídico debe conformarse a la moral como un rasgo
inherente a su naturaleza, entonces tendría razón Finnis al considerar que un sistema
jurídico que no satisfaga ese requisito esencial representaría una instancia de derecho
deficiente, no ideal, impura, fronteriza, o como quiera calificársela. No sería derecho
en sentido propio por carecer de una nota que se asume como esencial. El punto aquí
a discutir es si resulta conveniente establecer esta estipulación conceptual y para qué.
O, para decirlo con otras palabras, la cuestión a discutir es si existen razones para
comprometerse a aceptar —como lo hace Shapiro y más adelante habrá oportunidad
para evaluar críticamente— que constituya un rasgo que haga a la esencia del derecho
el ajustarse a la moral o, como lo expresa simplificadamente Shapiro, que el derecho
tenga una finalidad moral.
Robert Alexy, por su parte, ha defendido la idea de que el derecho posee una
naturaleza dual, pues necesariamente comprendería tanto una dimensión real o fáctica
como una dimensión ideal o crítica. La primera estaría representada en la caracteri-
zación del derecho por la eficacia social y la promulgación dotada de autoridad. La
segunda estaría representada por la corrección moral. Si se sostuviera que lo único
que determina lo que el derecho exige es el primer aspecto, que se reduciría a hechos
sociales, se asumiría una caracterización positivista del derecho. Si a ello se agrega un
componente de corrección moral surgiría una caracterización no positivista, por lo que
su concepción dual del derecho sería no positivista 73.
El argumento que emplea Alexy para justificar la dimensión ideal se asienta en
la tesis de que el derecho necesariamente posee pretensión de corrección, a la que
identifica con la corrección moral, lo cual constituiría la fuente de la relación necesaria
entre el derecho y la moral. Para sostener el carácter necesario de esta pretensión de
corrección recurre al ejemplo de lo que considera una contradicción performativa en
un ficticio primer artículo de una constitución que rezara «X es una república soberana,
federal e injusta». Un artículo semejante sería absurdo, según Alexy, porque revelaría
una contradicción entre lo que implícitamente se pretende al dictar una constitución,
72
Ibid.: 392.
73
Cfr. Alexy, 1994: 4.
esto es, que es justa, y lo que explícitamente se declara: que no lo es. Eso mostraría la
existencia de una conexión conceptual entre el derecho y la moral 74.
Alexy rechaza la fórmula Radbruch respecto de las normas jurídicas particulares.
En otras palabras, una norma no perdería su estatus jurídico aunque resulte intolera-
blemente injusta pues, según afirma, desde el punto de vista de un observador y con
relación a normas particulares, el argumento de la extrema injusticia de Radbruch
no sería aceptable 75. Al considerar su aplicación respecto de todo un sistema jurídico,
propone en cambio examinar tres ejemplos de sistemas sociales: un régimen de con-
denados, que no contiene norma alguna y por consiguiente no califica como sistema
jurídico; un régimen de bandidos, que si bien posee normas generales, explota, roba y
mata a los súbditos, por lo que resulta extremadamente injusto, y un régimen de go-
bierno, que aunque también puede ser extremadamente injusto puesto que en él sigue
siendo posible la explotación de los gobernados, se distingue del anterior porque aquí
los gobernantes tienen pretensión de corrección. De estos tres sistemas, solo el último
sería, a juicio de Alexy, un sistema jurídico 76.
La tesis de Alexy de la pretensión de corrección como fundamento para justificar
la existencia de una conexión necesaria entre el derecho y la moral ha sido fuerte-
mente controvertida 77. En primer lugar, resulta difícil entender cómo puede postularse
la existencia de una conexión necesaria semejante si la pretensión de corrección que
poseería el derecho es compatible con sistemas jurídicos manifiestamente injustos. Si
el derecho está conceptualmente vinculado a la moral, ello debería traducirse al menos
en que para identificar a un sistema jurídico como tal sería necesaria una evaluación
moral de su contenido. Sin embargo, para Alexy la única diferencia entre un régimen
de bandidos y un sistema jurídico sería que el último tendría pretensión de corrección,
incluso aunque no la satisfaga. Pero el mero hecho de que quienes gobiernan declaren
esa pretensión de corrección de un modo puramente retórico no solo no justificaría
ninguna conexión necesaria entre derecho y moral, sino que además, desde un punto
de vista moral, un orden extremadamente injusto que declama actuar en nombre de la
moral resultaría considerablemente peor que uno abiertamente predatorio, puesto que
este último al menos no incurriría en hipocresía 78.
En segundo lugar, Alexy explica que un sistema jurídico que pretende tener correc-
ción pero no la satisface sería un sistema jurídico defectuoso. Frente a esto Bulygin ha
subrayado que en tal caso la corrección no sería una característica definitoria de los sis-
temas jurídicos sino, en todo caso, de los sistemas jurídicos no defectuosos. Dadas las
74
Cfr. Alexy, 1989. Guastini ha sostenido respecto de este argumento, en primer lugar, que no permitiría
justificar una conexión conceptual, sino meramente pragmática, entre derecho y moral. En segundo lugar, que el
derecho en realidad no pretende nada sino, en todo caso, quienes pretenden algo son las autoridades que lo crean.
Y, en tercer lugar, que obviamente del hecho de que alguien declare que el derecho es justo no se sigue que lo sea
(cfr. Guastini, 2013).
75
Cfr. Alexy, 1994: 31.
76
Ibid.: 34.
77
En particular, ella dio lugar a una extendida polémica con Eugenio Bulygin (cfr. Alexy, 1989; Bulygin,
1993; Alexy, 1997a; Bulygin, 2000a; Alexy, 2000, todos ellos reproducidos en español en Gaido, 2001; tam-
bién, Alexy, 2011a; Bulygin, 2011).
78
Cfr. Bulygin, 2011.
definiciones de Alexy, decir que un sistema jurídico que no satisface la pretensión de

corrección es defectuoso resultaría analíticamente verdadero, esto es, equivaldría a de-
cir que un sistema jurídico defectuoso es defectuoso 79, algo tan trivial como decir que
los sistemas jurídicos continentales son continentales. Alexy rechaza el carácter me-
ramente tautológico de su afirmación sosteniendo que su peculiaridad derivaría de que
los sistemas jurídicos necesariamente pretenden tener corrección 80. Pero en ese caso,
el argumento se volvería circular: la pretensión de corrección sería necesaria porque los
sistemas jurídicos que pretenden corrección pero no la satisfacen son defectuosos, y ese
defecto tendría un carácter especial porque se basaría en la necesidad de la pretensión.
De manera que la necesidad de la pretensión de corrección sería a la vez una razón y
una consecuencia de ella 81.
En tercer lugar, resulta bastante dudoso considerar que todas las autoridades ju-
rídicas pretenden que sus normas son justas, pero incluso suponiendo que ello fuera
correcto, todavía no existiría garantía alguna de que todas esas autoridades entiendan
lo mismo por «justicia» o «corrección moral». Como observa también Bulygin, la
oración «El derecho está necesariamente conectado con la moral» sería una oración
ambigua, ya que podría significar que todo sistema jurídico se encuentra conectado con
algún sistema moral, pero no necesariamente el mismo, o bien podría significar que
hay un mismo sistema moral al que todo sistema jurídico se encuentra conectado 82. Y
aunque podría resultar admisible sostener la primera de estas dos alternativas, a la que
Alexy califica como tesis de la conexión débil y que, de hecho, ningún positivista ne-
garía, ella no brindaría ningún apoyo a la segunda, a la que Alexy califica como tesis
de la conexión fuerte y que es la que pretende defender: la existencia de una conexión
necesaria entre el derecho y la (única) moral objetiva, de validez universal 83.
3. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DERECHO
3.1. El escepticismo ético
El positivismo jurídico tiene un origen histórico muy posterior al del iusnaturalis-

mo, pues si bien sus raíces pueden rastrearse en Thomas Hobbes (1588-1679) y David
Hume (1711-1776), la elaboración plena de sus ideas se ubica en las obras de pen-
sadores como Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin (1790-1859), habiendo
Cfr. Bulygin, 2000a.

79
Cfr. Alexy, 2000.

80
81
Cfr. Bulygin, 2011.
82
Si se representa al derecho como D, a la moral como M, y la relación de conexión como C, la primera
versión diría:
∀x [Dx → ∃y (My ∧ xCy)]
En cambio, la segunda versión diría:
Ey My ∧ ∀x (Dx → xCy)
La confusión entre estas dos alternativas constituye una falacia conocida como falacia chico-chica: de la afir-
mación de que todo chico ama a alguna chica no se sigue que deba existir una única chica a la que todos los chicos
aman (cfr. Geach, 1972: 1-13).
83
Cfr. Bulygin, 2011.
recibido su presentación más sofisticada en el siglo xx con autores como Hans Kel-
sen (1881-1973), Alf Ross (1899-1979), Herbert Hart (1907-1992), Norberto Bobbio
(1909-2004) y Joseph Raz (1939- ). La separación conceptual entre derecho y moral
que postula el positivismo hace que todos los autores que adscriben a esta postura re-
chacen la caracterización iusnaturalista del derecho. Así, Bentham y Austin, como
padres fundadores del positivismo, pusieron énfasis en distinguir entre el derecho que
es (tal como se presenta en la realidad, muchas veces injusto), y el derecho que debe
ser (nuestros ideales sobre cómo debería ser el derecho). Austin señalaba esta diferen-
cia con la elocuente frase «la existencia del derecho es una cosa, su mérito o demérito
otra» 84, y ofrecía el siguiente argumento:
Las leyes más perniciosas y, por ello, aquellas que más se oponen a la voluntad de
Dios, han sido continuamente impuestas como derecho por los tribunales judiciales. Su-
póngase que un acto inocuo o positivamente beneficioso fuese prohibido por el soberano
bajo pena de muerte; si yo cometo este acto, seré enjuiciado y condenado, y si objeto
contra la sentencia que es contraria a la ley de Dios [...] el tribunal de justicia demos-
trará lo inconcluyente de mi razonamiento colgándome, en cumplimiento de la ley cuya
validez he impugnado. Una excepción, objeción o excusa fundada en la ley de Dios no
ha sido nunca atendida en un tribunal de justicia, desde la creación del mundo hasta el
presente 85.
Más allá de estas palabras quizá exageradas, la descalificación de la caracterización

iusnaturalista del derecho puede asumir diversas formas, lo que permite discriminar
diferentes posturas dentro del positivismo. En primer lugar, muchos pensadores positi-
vistas, como Kelsen y Ross, que genéricamente podrían ser calificados como escépti-
cos en metaética, rechazan el presupuesto que asume el iusnaturalismo como punto de
partida, esto es, la existencia de principios morales objetivos y universalmente válidos
que conformarían el «derecho natural».
Corresponde aclarar, en primer lugar, que el escepticismo de estos autores no se si-
túa en el plano de la ética descriptiva ni tampoco en el de la ética normativa. En el nivel
de la ética descriptiva, el escepticismo o relativismo supone afirmar que las conviccio-
nes y prácticas morales varían de un grupo social a otro y son por ello relativas a cierta
comunidad y a cierto momento histórico, una tesis que difícilmente pueda disputarse.
En el plano de la ética normativa, el escepticismo sería una tesis moral de primer orden
que rechazaría cualquier juicio moral, algo así como una suerte de nihilismo moral.
A diferencia de estas dos variantes, el escepticismo relevante en este punto se sitúa en
el plano de la metaética y se identifica con el no cognoscitivismo, esto es, la tesis de
que los juicios morales no son susceptibles de verdad o falsedad porque no expresarían
creencias sino otro tipo de actitudes proposicionales.
En segundo lugar, debe advertirse que el cognoscitivismo en metaética no niega
que los juicios morales tengan significado ni que sean empleados por los hablantes de
manera significativa. Las distintas variantes del no cognoscitivismo postulan diferen-
tes tesis acerca del significado de los juicios morales y de los estados mentales que
84
Austin, 1832: 185.
85
Ibid.: 184-185.
ellos expresan, en sustitución del lugar que las posturas cognoscitivistas asignan a las
creencias 86.
Una primera posición dentro del no cognoscitivismo es el emotivismo, defendido
por autores como Alfred Ayer y Charles Stevenson 87. Ayer consideraba que los jui-
cios morales expresaban emociones o sentimientos de aprobación y desaprobación. De
modo bastante similar, para Stevenson el significado de los juicios morales sería com-
plejo, ya que además de un cierto contenido descriptivo tendrían también un significado
emotivo, es decir, expresarían y provocarían actitudes de aprobación y desaprobación.
Un juicio moral del tipo «La pena de muerte es injusta» significaría algo parecido a «Yo
desapruebo la pena de muerte, ¡desapruébala tú también!». Desde este punto de vista, el
uso de los así denominados términos morales densos 88, como «valiente» u «honesto»,
también podría reconstruirse como un acto de habla expresivo de emociones o senti-
mientos, pero que al mismo tiempo predicaría una cierta propiedad descriptiva (como
la falta de temor en el caso de la valentía), de manera tal que esos términos poseerían
tanto un significado descriptivo como uno emotivo.
Una segunda alternativa está dada por el prescriptivismo, defendido por Richard
Hare, para quien un juicio moral como «La pena de muerte es injusta» significaría
básicamente «No se debe penar con la muerte» 89. Más específicamente, Hare sostenía
que los juicios morales expresan implícitamente imperativos o prescripciones, pero
además que esas prescripciones comprometen a extenderlas a todos los que se encuen-
tran en similares circunstancias, de modo que interpreta a los juicios morales como
prescripciones universalizables.
Una tercera alternativa está representada por el cuasi-realismo sostenido por
Simon Blackburn. De acuerdo con Blackburn, los juicios morales expresarían
fundamentalmente disposiciones a formar sentimientos de aprobación o desaproba-
ción 90. Con su propuesta, Blackburn intenta superar algunas de las objeciones que
se dirigieran contra el emotivismo, según el cual las propiedades evaluativas serían
proyecciones de nuestros sentimientos, e intenta explicar la razón por la cual el dis-
curso moral tiene el aspecto que tiene, su naturaleza aparentemente realista, esto
es, el modo en que pensamos que podemos estar equivocados sobre nuestros juicios
morales.
Allan Gibbard, por su parte, ha sostenido una postura expresivista-normativa de
acuerdo con la cual los juicios morales expresarían básicamente la aceptación de nor-
mas 91. A diferencia de los cognoscitivistas, Gibbard considera que juzgar a algo como
racional implicaría aceptarlo, y a diferencia de los no cognoscitivistas tradicionales,
sostiene que los juicios morales no expresarían sentimientos sino juicios acerca de
qué sentimientos morales sería racional adoptar. Reputar a un acto como moralmente
86
Cfr. van Rooken, 2018.
87
Cfr. Ayer, 1936; Stevenson, 1944.
88
Cfr. Williams, 1985: 128, 140-141..
89
Cfr. Hare, 1952.
90
Cfr. Blackburn, 1984.
91
Cfr. Gibbard, 1990, 2003.
incorrecto equivaldría, para Gibbard, a considerar que el sentimiento de culpa por

parte de quien lo llevó a cabo, y el enojo de quien lo presenció, resultarían reacciones
adecuadas.
Las posturas no cognoscitivistas poseen en general la virtud de contar con un ar-
gumento muy fuerte contra sus oponentes cognoscitivistas, al que podríamos calificar
como el argumento de la psicología moral 92, que no es sino otro nombre para el ya
mencionado problema moral de Michael Smith: para estar motivados a actuar tenemos
que contar con una creencia y un deseo; pero si un agente juzga cierta acción como
moralmente correcta, esto parecería implicar que está motivado a llevar a cabo esa ac-
ción. Por ello, si los juicios morales expresaran creencias, esas creencias deberían estar
necesariamente conectadas con deseos correspondientes que expliquen la motivación
para la acción. Pero si, tal como lo sostenía Hume, «los deseos y las creencias son
existencias distintas» 93, los juicios morales no podrían expresar creencias.
Por cierto, el no cognoscitivismo también ha recibido objeciones y críticas de dis-
tinta índole. Una de las más difíciles de responder es el denominado problema Frege-
Geach. Presentado muy sucintamente consistiría en lo siguiente: de acuerdo con las
versiones no cognoscitivistas menos sofisticadas, un juicio moral como «Matar es inco-
rrecto» no expresaría una creencia sino una actitud de desaprobación frente a la acción
de matar. Pero en ese caso parecería muy difícil explicar el significado de oraciones
como «Si matar es incorrecto, entonces matar a su suegra es incorrecto». En otras pala-
bras, si los juicios morales expresan actitudes proposicionales diferentes de la aserción,
no es posible ofrecer una explicación simple de su ocurrencia en el antecedente de
oraciones condicionales 94.
Ronald Dworkin también ha dirigido un argumento de crítica general contra lo
que califica como escepticismo moral externo, que comprendería tanto a las posturas
no cognoscitivistas como al antirrealismo de Mackie 95. Dworkin caracteriza al escep-
ticismo externo por oposición a lo que llama escepticismo interno, el cual defendería
una tesis de moral sustantiva o de primer orden según la cual se rechazaría la verdad
de cualquier juicio moral sobre cierta cuestión. El escepticismo externo, en cambio,
pretendería formular afirmaciones de segundo orden, desde fuera de la moral, para «de-
nigrar a la moral». En otras palabras, el escepticismo externo sería un escepticismo en
el plano metaético y, por ello, la crítica de Dworkin importa una crítica a la posibilidad
de la metaética, a «hablar de la moral desde fuera de la moral», por así decirlo.
El escepticismo externo comprendería las posturas de los escépticos del error y los
escépticos del estatus. Los primeros sostendrían que todos los juicios morales de pri-
mer orden son falsos porque afirmarían la existencia de hechos o propiedades morales
que en realidad no existen, como sería el caso de Mackie. Los escépticos del estatus,
por su parte, serían quienes sostienen que ningún juicio moral es verdadero porque no
92
Cfr. Miller, 2003: 42.
93
Hume, 1739: 413 y ss.
94
Cfr. Geach, 1965; Dummett, 1973: 295 y ss.; Hurley, 1989: 175 y ss.; Gibbard 2003: 41 y ss.
95
La última versión del argumento de Dworkin se encuentra en Dworkin, 2011: 32 y ss., pero en realidad
ya había sido presentado en Dworkin, 1986: 78 y ss.; Dworkin, 1996.
son siquiera susceptibles de verdad o falsedad ya que no expresan creencias sino prefe-
rencias, deseos, emociones u otras actitudes semejantes.
La crítica de Dworkin consiste en sostener que la postura del escepticismo externo
es autocontradictoria, ya que su conclusión de que ningún juicio moral es verdadero
(por falso o carente de valor de verdad) importaría un juicio moral de primer orden, y
un juicio moral de primer orden solo podría justificarse apelando a premisas morales
pues de lo contrario incurriría en la falacia de Hume, esto es, en la pretensión de derivar
una conclusión normativa a partir de premisas no normativas 96. De manera que la pos-
tura del escéptico externo en realidad colapsaría con la del escéptico interno.
El argumento de Dworkin para justificar que el escepticismo externo sostendría
en última instancia un juicio moral de primer orden al sostener que los juicios morales
no son verdaderos es el siguiente. Supóngase que alguien afirma un cierto juicio moral,
como «La esclavitud es injusta». Supóngase que a continuación agrega «Es verdad que
la esclavitud es injusta», o «Es objetivamente el caso que la esclavitud es injusta». ¿Qué
es lo que se habría adicionado con estas nuevas expresiones? Para Dworkin, sostener
que un juicio moral es verdadero u objetivo no implica considerar que hay extraños
hechos o partículas morales en el universo que lo hacen verdadero. La única diferencia
entre afirmar «La esclavitud es injusta» y afirmar «Es objetivamente el caso que la es-
clavitud es injusta» sería un mayor énfasis de la segunda expresión, de modo que esta
última también sería la afirmación de un juicio moral de primer orden. Y como «Es
objetivamente el caso que la esclavitud es injusta» sería simplemente una manera más
enfática de decir «La esclavitud es injusta», rechazar la objetividad de la injusticia de la
esclavitud, tal como lo pretende el escéptico externo, solo podría consistir en construir
un argumento moral en contra de la injusticia de la esclavitud.
Si bien la argumentación completa de Dworkin es demasiado sofisticada como
para hacerle justicia aquí con esta breve reseña, no puede desconocerse que existe un
fuerte aire de paradoja en todo su razonamiento. En primer lugar, vale aclarar que el es-
céptico externo no pretende «denigrar a la moral», tal como Dworkin afirma, sino que
lo que intenta hacer es explicar en qué consiste y qué características posee el discurso
moral. En segundo lugar, el escepticismo externo sería para Dworkin ininteligible por-
que pretendería rechazar algo que no tendría sentido sostener, esto es, que hay hechos
morales que determinan la verdad o falsedad de nuestros juicios morales. Pero esto es
exactamente lo que sostiene el escéptico externo: que no hay hechos morales o que los
juicios morales carecen de valores de verdad. Con esto Dworkin le ha concedido al
escéptico todo lo que pretende defender, y el resto de la argumentación de Dworkin
no sería más que una especulación sobre las presuntas consecuencias normativas que
se derivarían de esa tesis metaética.
Pero, en tercer lugar, supóngase que Dworkin tuviera razón y el escepticismo ex-
terno fuese imposible. Ello sería así, según Dworkin, porque pretender referirse a la
moral «desde fuera» de ella es algo que no podría hacerse. Pero entonces debería repu-
tarse igualmente imposible examinar «desde fuera» al escepticismo externo y predicar
96
Cfr. Hume, 1739: 469-470.
que se trata de una posición indefendible. El lugar desde el que nos habla Dworkin es
misterioso. Si a su juicio el escéptico externo no puede formular proposiciones acerca
de la moral, como lo sería afirmar que los juicios morales no son objetivos, ¿cómo es
posible que para justificar tal aserto el propio Dworkin las haga, como cuando sostiene
que afirmar «Objetivamente es el caso que la esclavitud es injusta» es simplemente una
forma enfática de decir «La esclavitud es injusta»? Esto no parece tener sentido, pero
la única interpretación alternativa disponible es que cuando Dworkin califica como
imposible o ininteligible a la postura del escéptico externo, lo que en realidad está ha-
ciendo es una crítica moral a su posición. En síntesis, si con su afirmación de que pre-
dicar objetividad de un juicio moral es simplemente un modo de enfatizarlo Dworkin
formula una tesis acerca de la semántica del discurso moral, entonces no puede negarle
al escéptico externo que pueda sostener igualmente ciertas tesis semánticas o filosófi-
cas acerca del discurso moral. Si en cambio con la afirmación comentada Dworkin no
pretende estar formulando una tesis acerca del significado del discurso moral sino una
tesis moral, en tal caso estaría diciendo algo parecido a «Es moralmente condenable
sostener que predicar objetividad de nuestros juicios morales sea algo distinto a soste-
ner esos juicios morales con mayor énfasis». Pero entonces la respuesta del escéptico
parece todavía más fácil: los reparos morales que puedan dirigirse contra cierta tesis
filosófica no obstan a su verdad. En cualquiera de las dos alternativas consideradas la
posición del escéptico externo podrá considerarse justificada o no, pero no tiene nada
de ininteligible ni de imposible 97.
Regresando al positivismo en su versión escéptica, desde este punto de vista Kel-
sen, al igual que Bentham y Austin, resalta la importancia de distinguir tajantemente
entre el ser y el deber ser. Pero, a diferencia de Austin y Bentham, eso es producto
de su cuestionamiento a la objetividad de la moral y al carácter absoluto de los valores
presupuestos por el iusnaturalismo. Para Kelsen, la propia idea de un «derecho natural»,
al pretender derivar normas de comportamiento social a partir de ciertas características
de la naturaleza (ya sea que se aluda con «naturaleza» al universo o a las características
distintivas de los seres humanos), constituiría un caso paradigmático de la comentada
falacia de Hume, es decir, un salto lógico injustificable de premisas puramente descripti-
vas de ciertos hechos a una conclusión normativa 98. En el mismo sentido, refiriéndose a
Montesquieu, quien se preguntaba por qué, mientras las cosas inanimadas obedecen la
«ley de la naturaleza», los seres humanos no actúan igual sino que incurren en pecado 99,
John Stuart Mill destacaba que esa pregunta ponía de manifiesto una confusión entre las
leyes que describen el curso o regularidades de la naturaleza y las que prescriben a los
seres humanos cómo deben comportarse 100.
Otro argumento que utiliza Kelsen contra el iusnaturalismo consiste en sostener
que este último vuelve incomprensible para qué se dictan las normas positivas. Si,
como el iusnaturalismo sostiene, existen principios morales objetivos y cognoscibles
por los seres humanos, entonces estos pueden acceder al conocimiento de cómo deben
97
Se volverá a reflexionar sobre este argumento en los puntos 1.2 del capítulo VI y 5.2 del capítulo VII.
98
Cfr. Kelsen, 1960: 25; Kelsen, 1961.
99
Cfr. Montesquieu, 1747: 3-4.
100
Cfr. Mill, 1874.
comportarse. Pero si esto es así, ¿para qué se necesita que los legisladores dicten nor-
mas jurídicas? La conclusión de Kelsen es que desde el punto de vista de la doctrina
del derecho natural, el derecho positivo debería estimarse o bien como inválido, cuando
sus normas no se corresponden con las del derecho natural, o bien como superfluo,
cuando sus normas se corresponden con las del derecho natural 101. La segunda de estas
dos alternativas conduce a lo que podríamos denominar, siguiendo a Nino, como la
paradoja de la irrelevancia del derecho: si las normas jurídicas obligan porque todas
son por definición justas, su promulgación por parte de ciertas autoridades resultaría
irrelevante respecto de su obligatoriedad, puesto que resultarían obligatorias aun cuan-
do no hubiesen sido promulgadas 102.
Por cierto, el rechazo por parte del escepticismo metaético del punto de partida del
iusnaturalismo obliga también a rechazar su caracterización del concepto de derecho,
esto es, la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral. Es evidente que no po-
dría sostenerse que la conformidad con el derecho natural es una condición necesaria
para la validez jurídica de una norma si se niega la existencia o posibilidad de acceder
al conocimiento del derecho natural. En otras palabras, nadie que asuma una postura
escéptica en metaética podría considerar que solo las normas objetivamente justas pue-
den ser consideradas derecho, porque su escepticismo vuelve un sinsentido la misma
expresión «norma objetivamente justa».
3.2. El positivismo conceptual
Si bien un escéptico en metaética no puede, por razones conceptuales, aceptar la

caracterización iusnaturalista del derecho, se pueden aceptar los presupuestos metaéti-
cos del iusnaturalismo y, no obstante, rechazar igualmente el concepto de derecho que
el iusnaturalismo propone. Resulta perfectamente plausible considerar que existen de
manera objetiva normas morales válidas en todo tiempo y lugar, cognoscibles por los
seres humanos y, no obstante, rechazar el concepto de derecho del iusnaturalismo clá-
sico, esto es, la existencia de una conexión conceptual entre derecho y moral. Aunque
ciertos autores han negado esta posibilidad 103, nada obsta a que incluso un realista
moral considere que una norma positiva injusta puede ser derecho. Lo que en todo
caso se seguiría de su postura metaética es que, si esa norma es reputada injusta, ella
no impone una obligación moral y, por consiguiente, no debe en última instancia ser
cumplida por los ciudadanos ni aplicada por los jueces. Pero si en cierto sistema jurídi-
co S el legislador dictara una norma como «Todos los profesores de derecho deben ser
exterminados», aunque un realista moral considerase objetivamente injusta esta norma,
nada en sus presupuestos teóricos le impediría decir que ella forma parte del sistema
S, y que de acuerdo con S es jurídicamente obligatorio exterminar a los profesores de
derecho, aunque esto sea moralmente incorrecto 104.
101
Cfr. Kelsen, 1949: 142-144.
102
Cfr. Nino, 1994: 130-160. Para una excelente reseña de los diferentes argumentos de Kelsen contra el
derecho natural y una interesante evaluación crítica, véase Chiassoni, 2014.
103
Tal es el caso, por ejemplo, de Eugenio Bulygin (cfr. Caracciolo, 1993).
104
Cfr. Caracciolo, 2000.
Esta salvedad puede ayudar a comprender que la tesis de la separación conceptual

entre derecho y moral que defienden los positivistas solo implica contar con un criterio
avalorativo (p. ej., centrado en los actos deliberados de creación normativa por parte de
ciertos órganos, no en el contenido de las normas que ellos dicten) para la identificación
de las normas que conforman el derecho, sin que ello suponga juicio alguno acerca de
si deben ser cumplidas o aplicadas.
Muchos autores adoptan una postura positivista sin ligarla con el escepticismo me-
taético. Bentham y Austin, por ejemplo, no eran escépticos en metaética, sino que
ambos consideraban que existían principios morales verdaderos o universalmente vá-
lidos y cognoscibles por los seres humanos. Ambos coincidían también en el modo de
identificar lo moralmente correcto: el principio de utilidad, esto es, que una acción es
moralmente correcta si promueve la mayor felicidad o bienestar en el mayor número
de personas afectadas. Pese a ello, como ya hemos visto, Bentham y Austin enfati-
zaban la necesidad de distinguir el derecho que es del derecho que debe ser y, correla-
tivamente, la importancia de diferenciar claramente el estudio del derecho tal como es
(jurisprudencia expositiva, ciencia del derecho) del estudio del derecho que debe ser
(jurisprudencia censoria, ciencia de la legislación) 105.
Tampoco Hart ni Raz fundan su positivismo en ninguna consideración metaética,
sino que estiman que el positivismo constituye solamente un cierto modo de caracteri-
zar el derecho. Existirían razones independientes de toda postura metaética que apoya-
rían la necesidad y conveniencia de ofrecer un concepto de derecho libre de valoracio-
nes, que no excluya como jurídica a una norma positiva por el hecho de ser reputada
injusta 106. Esta posición ha sido denominada positivismo conceptual o metodológico.
En tal sentido, Hart considera que si se rechaza una caracterización del derecho como
la que ofrece el iusnaturalismo y se adopta en su lugar un concepto amplio de derecho,
esto conducirá a que las investigaciones teóricas agrupen y consideren como parte de
este fenómeno social a todas aquellas reglas que puedan identificarse como válidas
de acuerdo con ciertos criterios independientes de consideraciones morales, aun cuan-
do ellas pudieran ser calificadas como injustas. Y sostiene al respecto que:
Parece claro que nada se gana en el estudio teórico o científico del derecho como
fenómeno social adoptando el concepto más restringido: ello nos llevaría a excluir ciertas
reglas aun cuando exhiban todas las otras complejas características del derecho. Nada,
por cierto, sino confusión resultaría de la propuesta de dejar a otra disciplina el estudio
de tales reglas, y ciertamente ni la historia ni otros estudios jurídicos han considerado
provechoso hacerlo. Si adoptamos el concepto de derecho más amplio podemos ubicar
dentro de él el estudio de cualquier característica especial que tengan las reglas moral-
mente inicuas, y de la reacción de la sociedad frente a ellas 107.
Constituye un hecho notorio que muchas veces las autoridades dictan normas ma-
nifiestamente injustas, que discriminan inadmisiblemente a las personas por su raza, su
105
Cfr. Bentham, 1789: 294-295; Austin, 1832: 126-127.
106
En igual sentido del texto, Finnis sostiene que el positivismo jurídico oficialmente se ha mantenido neutral
respecto de la cuestión de si fuera del derecho existen pautas morales cuya normatividad, autoridad u obligatoriedad
no puede explicarse enteramente por ningún hecho social (cfr. Finnis, 2002: 9).
107
Hart, 1961: 258-259.
sexo, o por sus creencias, o las privan de derechos fundamentales. El iusnaturalismo

excluye tales normas del campo del derecho y, precisamente por esa razón, no puede
ofrecer una explicación satisfactoria del concepto ordinario de derecho, que admite la
posibilidad de normas jurídicas moralmente repudiables. El derecho es una institución
social que, como tal, puede ser utilizada para el bien o para el mal, y esto último no de-
pende de su carácter de institución social: si una norma funciona exactamente igual que
las demás en el marco de tal institución, y si las actitudes de los funcionarios frente a
ella es exactamente la misma, no debería denegársele su carácter jurídico simplemente
porque nos parece injusta 108.
Con respecto al concepto más restringido empleado por los iusnaturalistas, Hart se
pregunta por qué sería mejor pensar, frente a una norma injusta, «Esto no es derecho de
ningún modo» en lugar de «Esto es derecho, pero es demasiado inicuo para ser obede-
cido o aplicado». No parece que lo primero pueda servir para robustecer la resistencia
frente a los malos gobiernos o a una comprensión más clara de lo que está moralmente
comprometido cuando se exige obediencia.
Lo que por cierto más se necesita para que los hombres tengan una visión clara al
enfrentar el abuso oficial del poder es que conserven la idea de que al certificar que algo
es jurídicamente válido no resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe
obediencia, y que por grande que sea el halo de majestad o de autoridad que el sistema
oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen
moral. Esta idea de que fuera del sistema oficial hay algo que, en última instancia, deberá
proporcionar al individuo el criterio para resolver sus problemas de obediencia es más
probable, por cierto que permanezca viva entre quienes están acostumbrados a pensar
que las reglas jurídicas pueden ser inicuas, que entre quienes piensan que en ningún caso
algo inicuo puede tener estatus de derecho 109.
Para Hart, la falta de distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser
tiene un doble riesgo: que el derecho y su autoridad se disuelva en las concepciones que
tienen las personas de lo que el derecho debería ser, y que el derecho existente suplante
a la moral como test final de la conducta y escape así a la crítica 110. Como lo expresa
Marmor, Hart consideraba que advertir que el derecho puede ser injusto y, no obstan-
te ello, seguir siendo derecho, es una enseñanza política muy importante de la filosofía
del derecho, y que estaríamos sobre un terreno más firme, tanto política como moral-
mente hablando, si nos mantenemos alertas frente al hecho de que la validez jurídica,
entendida como la pertenencia de una norma a un sistema jurídico, nunca es garantía
de justicia o corrección moral 111.
108
Cfr. Raz, 1975: 164-165.
109
Hart, 1961: 259-260.
110
Cfr. Hart, 1958: 598.
111
Cfr. Marmor, 2006. Podría parecer curioso que, junto a estas consideraciones, Hart haya introducido en El
concepto de derecho la idea de un «contenido mínimo de derecho natural», para referirse a «algunas generalizaciones
muy obvias referentes a la naturaleza humana y al mundo en que los hombres viven» que mostrarían que «en la
medida en que ellas sigan siendo verdaderas, hay ciertas reglas de conducta que toda organización social tiene que
contener para ser viable» (Hart, 1961: 238). Hart sostiene esto al examinar las diversas formas en las que de
hecho la moral y el derecho se solapan, pero como bien lo advierte Brian Bix, tal cosa no solo es perfectamente
consistente con la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral, sino que con estas observaciones Hart
formula afirmaciones empíricas, no ofrece argumentos morales ni conceptuales de los que se siga consecuencia al-
guna respecto de los criterios de validez jurídica ni respecto de cómo la gente debe comportarse (cfr. Bix, 2002: 94).
Como puede apreciarse, tanto los escépticos en metaética como los positivistas
conceptuales o metodológicos concuerdan en rechazar la caracterización del derecho
propuesta por el iusnaturalismo. Para decirlo en términos positivos, ambos concuerdan
en sostener lo que podría denominarse la tesis de la neutralidad, según la cual el dere-
cho puede ser identificado sin efectuar una evaluación moral de su contenido. Desde
este punto de vista, centrado en delimitar lo que cuenta como derecho, solo las normas
que pueden ser identificadas de acuerdo con ciertos hechos sociales pueden considerar-
se como normas jurídicas. De ello se sigue que una norma no deja de ser jurídica por el
hecho de ser contraria a la moral, y tampoco el valor moral de cierta norma determina
por sí mismo su pertenencia a un sistema jurídico. También se deriva de esta idea básica
que el hecho de que una norma sea considerada jurídica no implica que exista un deber
moral de obedecerla.
Este núcleo común a todas las corrientes positivistas es enteramente independiente
de cualquier postura metaética. En otras palabras, si bien como se vio hay pensadores
que han defendido el positivismo con apoyo en una concepción escéptica en metaética,
tal cosa no es necesaria: se puede sostener la tesis de la neutralidad sin ser escéptico
en metaética, y se puede igualmente ser escéptico en metaética, defender la tesis de la
neutralidad, pero no hacerlo con fundamento en ese escepticismo, pues como lo decía
Hart, parece preferible que la teoría del derecho evite comprometerse con teorías
filosóficas controvertidas, como la de si existe objetividad en los juicios morales 112.
Podría decirse que, en sus versiones más progresistas, tanto el iusnaturalismo como
el positivismo, desde presupuestos filosóficos muy distintos, han perseguido un mismo
cometido: alertarnos sobre la posibilidad del abuso del poder. En tal entendimiento, el
iusnaturalismo, concentrando su atención en el carácter normativo del derecho, descarta
a las normas manifiestamente injustas como componentes de los sistemas jurídicos dado
que ellas no crearían genuinas obligaciones, si bien incurriendo con ello en una confusión
entre la realidad y nuestros ideales acerca de ella. En cambio, el positivismo, centrando
su atención en el carácter social del derecho, busca alcanzar ese mismo fin —rechazar la
naturaleza genuinamente vinculante de las normas moralmente injustas— distinguiendo
entre el derecho que es y el derecho que debe ser, es decir, destacando que el hecho de
que una norma posea una fuente social adecuada para considerarla parte del derecho
existente no ofrece una respuesta concluyente sobre el deber de obedecerla o aplicarla.
3.3. Las tesis centrales del positivismo
Teniendo en cuenta lo antedicho, puede concluirse que el denominador común de

las posturas positivistas está dado por la adopción de un criterio neutral, avalorativo,
para identificar el derecho, que se ha calificado como la tesis de la neutralidad. Este
núcleo común puede ser explicado con mayor claridad descomponiéndolo en tres sub-
tesis: la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral, la tesis de las fuentes
sociales del derecho y la tesis de la discrecionalidad judicial 113.
112
Cfr. Hart, 1994: 253-254.
113
Se sigue aquí la formulación que presenta Hart de estas tres tesis en Hart, 1980.
a) La tesis de la separación conceptual entre derecho y moral: un rasgo distintivo

de las doctrinas positivistas es la afirmación de que es posible distinguir conceptual-
mente entre derecho y moral. Esta tesis sostiene que el vínculo entre derecho y moral
es meramente contingente: desde un punto de vista lógico o conceptual se trata de dos
universos normativos distinguibles. Eso es precisamente lo que los primeros positivis-
tas querían enfatizar cuando diferenciaban el derecho que es del derecho que debe ser.
El hecho de que una norma sea justa, valiosa o eficiente no es una razón suficiente para
considerarla parte del derecho, y el hecho de que sea injusta, disvaliosa o ineficiente
tampoco es una razón suficiente para excluirla del campo del derecho.
Es preciso aclarar que la tesis de la separación no sostiene que el derecho de un
cierto grupo social sea una cosa y la moral otra, dado que, como lo puntualiza Cole-
man, esto último resulta sumamente ambiguo: podría interpretarse como la afirmación
fuerte de que no existe convergencia entre las normas que constituyen el derecho de
un cierto grupo social y las que conforman su moral, una afirmación que parece empí-
ricamente falsa 114. Si bien pueden existir importantes conexiones entre el derecho y la
moral, al punto de que frecuentemente se verifica una coincidencia de hecho entre el
contenido de los sistemas jurídicos y las convicciones morales prevalecientes, lo que la
tesis de la separación sostiene es la negación de la tesis de la conexión necesaria entre el
derecho y la moral que defiende el iusnaturalismo, lo cual implica afirmar que el valor
moral de una norma no determina por sí mismo ni su incorporación ni su exclusión de
un sistema jurídico. Para expresarlo con palabras de Hart, consiste en
la afirmación simple de que en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas
jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele
ocurrir así 115.
A veces se identifica la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral

con las posiciones escépticas acerca de la moral. No obstante, como ya se señaló, la
circunstancia de que ciertos autores empleen como fundamento para la adopción de un
punto de vista positivista su escepticismo en metaética no debe ocultar el hecho de que
la tesis de la separación es independiente de toda postura metaética. Ella resulta igual-
mente independiente de cualquier tesis de ética normativa acerca del deber moral de
obedecer y aplicar el derecho 116.
b) La tesis de las fuentes sociales: existe igualmente coincidencia entre los pensa-
dores positivistas en considerar que la existencia y el contenido de las normas jurídicas
están determinados por ciertos hechos sociales complejos, ciertas acciones relevantes
de los miembros de un cierto grupo social. El derecho es básicamente una creación
humana, de modo que en todo sistema jurídico serían ciertos hechos o prácticas socia-
les las que determinarían en última instancia las fuentes del derecho, los criterios de
validez jurídica 117.
114
Cfr. Coleman, 1982.
115
Cfr. Hart, 1960: 230.
116
117
Aunque la denominación pueda sugerirlo, la tesis de las fuentes sociales no debe interpretarse en el sentido
de que las normas jurídicas no sean fruto de la creación del poder político sino (salvo en el caso más bien marginal
Cuáles sean esos hechos sociales relevantes es algo sobre lo cual los distintos au-
tores positivistas discrepan. Así, como se examinará con mayor detalle más adelante,
para Bentham y Austin los hechos sociales relevantes consistirían en la obediencia
habitual por parte de la mayoría de la población a un legislador soberano cuyos man-
datos configurarían el derecho. Kelsen, en cambio, sostenía que los hechos relevantes
eran aquellos a los que podía interpretarse como creadores de derecho por haber sido
producidos siguiendo las pautas fijadas por normas jurídicas de jerarquía superior y, en
última instancia, en virtud de una norma fundamental presupuesta. Hart, por su parte,
sostenía que los hechos sociales relevantes estarían dados por la práctica de los tribuna-
les de reconocimiento de ciertas características específicas como identificatorias de las
normas que deben utilizar para justificar sus decisiones.
Existe una íntima conexión entre la tesis de las fuentes sociales del derecho y la
tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral. Si aquello que determina
qué es lo que cuenta como derecho es algo que depende en última instancia de ciertos
hechos sociales, entonces, en virtud de las razones ya examinadas al resaltar el carácter
social derecho, dado que esos hechos pueden dar lugar a la creación de normas cuyos
contenidos resulten moralmente objetables, no existe garantía de que las normas ju-
rídicas necesariamente reproducirán las exigencias de la moral. Tal como lo sostiene
Gardner, para el positivismo lo que determina la validez jurídica de una norma y, en
consecuencia, que sea parte de un sistema jurídico, depende de sus fuentes sociales, no
de sus méritos sustantivos 118.
No obstante lo señalado, Raz ha sostenido que en realidad la tesis de las fuentes
sociales del derecho no implicaría la tesis de que el valor moral del derecho es una
cuestión contingente que depende del contenido de las normas jurídicas y de las cir-
cunstancias de la sociedad a la que se aplica. Su argumento es que la afirmación de
que la existencia y el contenido del derecho dependen de ciertos hechos sociales deja
todavía abierta la cuestión de si esos hechos sociales que permiten identificar a algo
como derecho no le confieren de por sí un cierto valor moral 119. En otras palabras, la
tesis de las fuentes sociales no implicaría la tesis de que el valor moral del derecho es
meramente contingente porque podrían ofrecerse argumentos para justificar que las ca-
racterísticas fácticas que permiten identificar a los sistemas jurídicos o las condiciones
necesarias que han de satisfacer para que posean eficacia podrían implicar que tales
sistemas poseen un cierto valor moral 120.
Sin embargo, si bien pueden desarrollarse argumentos en tal sentido 121, como el
propio Raz lo reconoce, ninguno de ellos es apto para justificar que toda norma jurídica
es, por ese solo hecho, moralmente valiosa 122, lo cual es suficiente para justificar que el
derecho y la moral son conceptualmente distinguibles. Por consiguiente, si se acepta la
de las normas consuetudinarias) de la «sociedad». Agradezco a Riccardo Guastini quien, en comunicación perso-
nal, me advirtió sobre la necesidad de introducir esta aclaración.
118
Cfr. Gardner, 2012: 19.
119
Cfr. Raz, 1975: 166 y ss.; Raz, 1979: 38 y ss.
120
Cfr. Raz, 1975: 166.
121
Véase lo que se dirá al respecto en el capítulo VII, punto 5.4.
122
Cfr. Raz, 1975: 168-169.
tesis de las fuentes sociales del derecho, debe aceptarse igualmente la tesis de la sepa-
ración conceptual entre el derecho y la moral.
c) La tesis de la discrecionalidad judicial: aunque podría controvertirse si se tra-
ta de una consecuencia necesaria de la adopción de las tesis de la separación y de las
fuentes sociales 123, lo cierto es que los más destacados pensadores positivistas, como
Kelsen, Hart, Ross y Raz, si bien con diferencias de formulación y énfasis, con-
cuerdan en sostener que en todo sistema jurídico hay casos que no resultan claramente
regulados por sus normas, frente a los cuales ninguna decisión es impuesta de manera
incontrovertible. En otras palabras, todos los sistemas jurídicos serían al menos parcial-
mente indeterminados o incompletos.
Siguiendo a Moreso y Navarro, existen al menos dos razones fundamentales para
vincular la existencia de las normas a la formulación de prescripciones en un lenguaje
determinado: por una parte, que para que haya una norma debe haber un acto de crea-
ción de una autoridad normativa y, por otra, que si la función de las normas es motivar
el comportamiento de los agentes, es necesario comunicarles a través de un lenguaje
cuál es la conducta que se espera que lleven a cabo 124. Dado que el positivismo pone én-
fasis en la naturaleza social del derecho, si para motivar la conducta de un grupo social
se requiere comunicar las normas jurídicas por medio del lenguaje, y si paralelamente
se considera que el uso del lenguaje natural involucra siempre algún grado de vague-
dad, de ello se seguiría la imposibilidad de descartar el surgimiento de casos jurídicos
difíciles, esto es, aquellos frente a los cuales juristas igualmente calificados podrían
estar en desacuerdo sobre lo que el derecho exige. En consecuencia, un cierto margen
de indeterminación sería una característica inevitable de cualquier intento de regular la
conducta humana mediante normas generales.
Frente a los casos en los que el derecho resultaría indeterminado, si los jueces no
pueden inhibirse de resolver ni tampoco remitir la cuestión al legislador, tendrían que
ejercitar su discrecionalidad, es decir, deberían crear ellos mismos el derecho aplicable
al caso en lugar de aplicar derecho preexistente, dado que por definición en tales ca-
sos no habría tal cosa como «derecho preexistente». Ese poder judicial de creación de
derecho no sería semejante al del legislador, ya que estaría limitado en cuanto a sus al-
cances al caso particular que el juez ha de resolver, no podría ejercerse arbitrariamente,
puesto que ordinariamente se exigiría de los jueces que expresen las razones generales
que justifican su decisión, y podría además estar considerablemente acotado por las
reglas jurídicas. Pero bajo esas condiciones el juez estaría autorizado a apelar a pautas
no establecidas previamente por el derecho y sus conclusiones podrían diferir de las de
otros jueces frente a un caso semejante. Esto es lo que constituye el núcleo de la tesis
positivista de la discrecionalidad judicial 125.
123
Como se verá en el capítulo VI (fundamentalmente en el punto 4.3), el positivismo es compatible con
diversas concepciones de la interpretación jurídica.
124
Cfr. Moreso y Navarro, 1993: 35-36. Los autores aclaran que aunque ambas ideas parecen fuertemente
intuitivas, resultaría excesivo reclamar una relación necesaria entre la existencia de una norma, su formulación en
un lenguaje y la voluntad de la autoridad.
125
En el capítulo VI, punto 1.4 y en el capítulo VII, puntos 2.4, 3 y 4 se examinará con mayor detenimiento
la tesis de la discrecionalidad.
3.4. Tesis atribuidas al positivismo
La mayoría de las críticas al positivismo jurídico desde la posguerra hasta la ac-

tualidad han apuntado a censurar algo que supuestamente se seguiría de sus postulados
fundamentales: la obligación de obedecer y aplicar las normas de cualquier sistema
jurídico, por muy injustas que ellas pudieran parecer. Debido a los persistentes errores
y malentendidos que se producen al intentar caracterizar los rasgos definitorios del
enfoque positivista del derecho, es preciso distinguir claramente entre posiciones ideo-
lógicas o normativas atribuidas al positivismo y sus tesis conceptuales.
Desde este punto de vista, Norbert Hoerster ha sostenido que al menos cinco tesis
han sido atribuidas al positivismo, varias de ellas injustificadamente por parte de sus
críticos:
a) La tesis de la ley: el concepto de derecho tiene que ser definido a través del
concepto de ley.
b) La tesis de la neutralidad: el concepto de derecho tiene que ser definido pres-
cindiendo de su contenido.
c) La tesis de la subsunción: la aplicación del derecho puede llevarse a cabo en
todos los casos mediante una operación de subsunción libre de valoraciones.
d) La tesis del subjetivismo o no cognoscitivismo: los criterios del derecho justo
son de naturaleza subjetiva.
e) La tesis del legalismo: las normas del derecho deben ser obedecidas en todas
las circunstancias 126.
En concordancia con lo que se ha expresado hasta aquí, Hoerster considera que
de todas las tesis anteriores solo dos habrían sido efectivamente defendidas por los
más conspicuos partidarios del positivismo. Una de ellas solo por algunos pensadores
positivistas: la tesis del subjetivismo o no cognoscitivismo, que no es sino otra forma
de aludir al escepticismo en metaética. La otra, común a todos los autores encuadrables
en esta corriente, es la ya comentada tesis de la neutralidad, esto es, que el derecho
puede ser identificado sin necesidad de efectuar una evaluación moral de su contenido.
Adviértase que la tesis de la neutralidad se refiere a la identificación del derecho, no
al propio derecho. En otras palabras, el derecho no es valorativamente neutral: cuando
un legislador decide promulgar normas con cierto contenido, no es en absoluto neutral
desde el punto de vista axiológico, sino que, por el contrario, está asumiendo una deter-
minada postura normativa. Pero eso no significa que se requiera de una evaluación de
los méritos sustantivos de una norma para poder determinar si ella cuenta como norma
jurídica 127.
Por el contrario, la tesis de la ley, que circunscribe las fuentes del derecho exclusi-
vamente a aquellas normas deliberadamente promulgadas por órganos del Estado (le-
yes en sentido amplio), sería propia solo de cierta corriente de pensamiento formalista
126
Cfr. Hoerster, 1989: 11.
127
Cfr. Green, 2018.
que a comienzos del siglo xix exaltara las virtudes de la actividad legislativa y que,
como más adelante se examinará, posee rasgos más cercanos a las doctrinas iusnatura-
listas que al positivismo 128. Ninguno de los positivistas más caracterizados ha puesto
en tela de juicio que tanto la costumbre como la jurisprudencia —y, en cierto sentido
impropio, la doctrina— son importantes fuentes del derecho.
Lo mismo ocurre con la tesis de la subsunción, que presupone que los jueces
siempre pueden hallar en los sistemas jurídicos una y solo una respuesta correcta
para cada caso y que, por consiguiente, concibe a la actividad jurisdiccional como
puramente mecánica y desprovista de toda valoración 129. Ya se ha indicado que la
mayoría de los pensadores positivistas acepta la tesis de la discrecionalidad frente
a los casos difíciles, esto es, que en todo sistema jurídico existirían casos para los
cuales no podría derivarse una única respuesta jurídicamente clara y que frente a
ellos los jueces tendrían un cierto poder acotado de creación normativa. Esto resulta
incompatible con la atribución al positivismo de la tesis de la subsunción tal como
ella fuera formulada.
En cuanto a la tesis del legalismo, que sostendría que los ciudadanos siempre deben
cumplir, y los funcionarios aplicar, el derecho positivo con independencia de cuán in-
justo este pueda parecer, no se trata en absoluto de una idea que se derive del enfoque
positivista en la caracterización del derecho. La caracterización positivista del derecho
es, podría decirse, normativamente inerte, esto es, carece de consecuencias normativas,
no suministra guía alguna acerca de lo que se debe hacer, de modo que constituye un
mito erróneamente atribuido al positivismo el sostener que las normas jurídicas, por el
solo hecho de ser tales, poseen algún mérito sustantivo 130.
No obstante, muchas veces se ha entendido por «positivismo» una ideología según
la cual existiría siempre una obligación moral de obedecer y aplicar el derecho positivo.
Esta ideología sí ha sido objeto de defensa por parte de ciertos autores, con argumentos
que van desde posiciones radicales como la exaltación del Estado hasta tesis más mo-
deradas que sostienen que las normas jurídicas contribuyen a la paz social o al orden
en la comunidad y, por eso, merecerían al menos prima facie respeto y obediencia.
Pero, de nuevo, ninguno de los autores que contribuyeron decisivamente a desarrollar
el enfoque positivista del derecho, como Kelsen, Hart, Ross o Raz, ha defendido una
idea semejante.
Lo que Norberto Bobbio calificara como «positivismo ideológico» y, con mayor
fortuna, Ross tachara de «seudopositivismo», esto es, que el derecho positivo debe
ser obedecido y aplicado aun cuando su contenido sea manifiestamente injusto, no
solo no es una consecuencia, sino que no podría ser defendido por un partidario del
enfoque positivista tal como ha sido aquí caracterizado 131, ya que solo a partir de una
128
Véase capítulo VI, punto 5.2.
129
Hay, por cierto, versiones más débiles de la tesis de la subsunción que se limitan a predicar ciertos rasgos
del razonamiento jurídico y que, como tales, no están comprometidas con la tesis de la única respuesta correcta.
Pero ese no es el modo en el que Hoerster interpreta la tesis de la subsunción.
130
Cfr. Gardner, 2012: 23-29. En Schauer, 1996, también puede encontrarse un análisis de las tesis erró-
neamente atribuidas al positivismo.
131
Cfr. Bobbio, 1961: 39-40; Ross, 1961.
concepción iusnaturalista del derecho tiene sentido sostener la tesis del legalismo. En
efecto, solo si se parte de la idea de que solo las normas que se consideran justas son
parte del derecho, puede considerarse que existe un deber moral de obedecer y aplicar
cualquier norma jurídica. En cambio, desde una caracterización positivista del derecho,
de acuerdo con la cual una norma jurídica puede ser tal pese a su injusticia, la tesis del
legalismo resulta insostenible.
Parece claro que ese deber de obedecer y aplicar el derecho sin importar su conte-
nido no podría ser impuesto por ninguna norma del propio derecho, sino que debería
ser interpretado como un deber moral. En consecuencia, la defensa de esta tesis nor-
mativa implicaría el reconocimiento de la existencia de una conexión necesaria entre
el derecho y la moral: la segunda exigiría siempre, sin importar las circunstancias o
consecuencias, obediencia al primero, algo que resulta inconciliable con la tesis de la
separación conceptual entre derecho y moral.
La tesis del legalismo recoge una intuición profundamente arraigada, consistente
en que tenemos una obligación de obedecer a nuestros gobiernos 132, una intuición que,
tal como lo observa Leslie Green, tiene su fuente en tres tesis generales perfectamente
sensatas:
T1: normalmente hay buenas razones para hacer lo que el derecho exige.
T2: algunas personas tienen deberes morales de obedecer el derecho.
T3: existen algunas normas jurídicas que todos tienen el deber moral de obedecer.
Lo que desde una caracterización positivista del derecho resulta falso es la siguiente
tesis fuerte, que no se sigue en absoluto de las tres tesis anteriores:
T4: todos tienen el deber moral de obedecer todas las normas jurídicas 133.
Aunque ya se lo ha señalado, vale la reiteración: la neutralidad valorativa del posi-
tivismo concierne exclusivamente al plano conceptual. El positivismo afirma que puede
y debe identificarse al derecho con independencia de si su contenido es reputado justo o
injusto; no sostiene que las normas jurídicas deban cumplirse o aplicarse sin importar
su justicia o injusticia.
Lo expuesto permite apreciar que las críticas más extendidas y corrientes al posi-
tivismo jurídico no han hecho más que desvirtuar sus principales asertos, atribuyén-
doles tesis que nunca fueron sostenidas por sus partidarios e inventando así a un flaco
enemigo a la medida de esas críticas. Esto no significa que no existan objeciones de
relevancia a sus tesis centrales. Pero justamente debido a su seriedad, ellas merecen un
análisis cuidadoso que se presentará más adelante 134.
132
Cfr. Klosko, 1992: 22.
133
Cfr. Green, 2002: 541.
134
En el capítulo VI, punto 4 y en el capítulo VII, punto 3, se examinarán críticas más sofisticadas al positi-
vismo debidas a la pluma de Ronald Dworkin.

1.3 Rodríguez - El Concepto de Derecho

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1.3 Rodríguez - El Concepto de Derecho

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CAPÍTULO II

Luego de la Segunda Guerra Mundial, la derrotada Alemania quedó dividida en

1. LA DISCUSIÓN EN TORNO AL CONCEPTO DE DERECHO

1.1. Los alcances de la pregunta «¿Qué es el derecho?»

El análisis conceptual es uno de los cometidos fundamentales de la filosofía. Inclu-

Cfr., por ejemplo, Moore, 1942.

Cfr. Frege, 1892.

te fabulada) anécdota de que, al presentársele a la reina Isabel de Castilla la primera

La utilidad de la gramática consiste en que permite formular explícitamente las

En el capítulo precedente se examinó el concepto de norma y se efectuaron diver-

1.2. Problemas semánticos del término «derecho»

entre otras particularidades. Características similares se verifican en ciertas formas de

temas o aspectos recurrentes que han formado un foco de argumentación constante en

1.3. El carácter social y el carácter normativo del derecho

Se dijo que el análisis filosófico persigue la elaboración de una explicación siste-

1.4. Intuiciones en tensión

Cfr. Hart, 1961: 102-103.

2. LA CONCEPCIÓN IUSNATURALISTA DEL DERECHO

2.1. El derecho natural como presupuesto cognoscitivista en metaética

El modo de concebir las relaciones entre el derecho y la moral, aunque no consti-

Dentro de las posiciones cognoscitivistas naturalistas, algunos teóricos, como Ni-

a) Los principios morales pueden descubrirse en la «naturaleza», esto es, un uni-

2.2. La tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral

Además de asumir un punto de vista cognoscitivista en materia metaética, según el

Por consiguiente, el rasgo saliente del iusnaturalismo, al menos en esta versión

2.3. La moral interna del derecho y la conexión interpretativa

Algunos de los pensadores más cercanos en el tiempo que sostienen la existencia

importante mantener separadas: la noción de una actividad que tiene un propósito y la

2.4. Casos centrales de uso de la expresión «derecho» y pretensión

En el marco de una renovada presentación del iusnaturalismo de corte tomista, John

definiciones de Alexy, decir que un sistema jurídico que no satisface la pretensión de

3. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DERECHO

3.1. El escepticismo ético

El positivismo jurídico tiene un origen histórico muy posterior al del iusnaturalis-

Cfr. Bulygin, 2000a.

Cfr. Alexy, 2000.

Más allá de estas palabras quizá exageradas, la descalificación de la caracterización

incorrecto equivaldría, para Gibbard, a considerar que el sentimiento de culpa por

3.2. El positivismo conceptual

Si bien un escéptico en metaética no puede, por razones conceptuales, aceptar la

Esta salvedad puede ayudar a comprender que la tesis de la separación conceptual

sexo, o por sus creencias, o las privan de derechos fundamentales. El iusnaturalismo

3.3. Las tesis centrales del positivismo

Teniendo en cuenta lo antedicho, puede concluirse que el denominador común de

a) La tesis de la separación conceptual entre derecho y moral: un rasgo distintivo

A veces se identifica la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral

3.4. Tesis atribuidas al positivismo

La mayoría de las críticas al positivismo jurídico desde la posguerra hasta la ac-

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