LA DETERMINACIÓN LEGISLATIVA DE LA PENA

PRIVATIVA DE LIBERTAD1

Tiene razón FERRAJOLI2 cuando afirma que si como

aseveran algunos3 es escasa la bibliografía sobre
medición judicial de la pena4, la relativa a la "pre-
determinación legislativa de la calidad y la cantidad
de la pena es casi inexistente. Después de haber
comprometido y apasionado el debate ilustrado, este
difícil problema de ciencia de la legislación parece
haber desaparecido del horizonte teórico de la cultura
penalista, confirmando el ya apuntado abandono del
punto de vista externo por parte de ésta y su actitud
acríticamente contemplativa en relación con el derecho
vigente".

1. Relaciones entre el legislador y el juez.

La determinación legal de la pena constituye una
tarea en la que se va a poner de manifiesto cómo se
quiere que se desarrolle la colaboración entre el
legislador y el juez.
Desde los albores de la codificación, la tendencia
fue la de reducir lo más posible la discreccionalidad
judicial5. Así, el Proyecto de Landrecht prusiano (obra
1
En homenaje al que fuera Catedrático de Derecho Civil de
la Universidad de Cantabria, Luis Rojo Ajuria.
2
Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (trad.
Perfecto Andrés Ibañez), Madrid, 1995, pág. 399. En el mismo
sentido, RIVACOBA Y RIVACOBA,M de "Cuantificación de la pena y
discreccionalidad judicial", en Revista de Derecho Penal y
Criminología, núm.3, 1993, págs. 621 y ss.
3
DOLCINI,E La commisurazione della pena, Padova, 1979,
págs. 1 y ss.
4
Una valiosa excepción de reciente aparición en nuestro
país es la obra de: DEMETRIO CRESPO,E Prevención general e
individualización judicial de la pena, Salamanca, 1999.
5
Véase, RIVACOBA Y RIVACOBA,M de "La dosimetría en la
determinación legal de las penas", en Revista de Derecho Penal
y Criminología, núm.4, 1994, págs. 749 y s., donde afirma: "De
ningún modo es de olvidar en este punto la enemiga de la época
a la interpretación, e incluso resulta elocuente la aparición
por entonces de la casación, como una institución
complementaria del Poder legislativo, destinada en principio a
casar (anular) las resoluciones judiciales que se fundaran en
entendimientos contraesenciales de la ley, o, en magníficas
palabras que pronunció Prieur en la Asamblea el 11 de noviembre
de 1790, a ser 'une sentinelle établie pour le maintien des
lois'. Fue una posición radical, absoluta, cerrada a
cualesquiera distinciones o concesione, y, por ende, un tanto

1
 de SUAREZ y KLEIN) prohibía la interpretación judicial,
debiendo recurrir el juzgador, en caso de duda, a una
Comisión Legislativa para obtener una interpretación
auténtica6. Esta forma de entender la tarea del juez se
corresponde perfectamente con el espíritu de la época.
En este sentido el Allgemeines Landrecht für die
Preussischen Staaten (ALR) de 1794 se acerca más a las
viejas recopilaciones que a los modernos códigos7,
puesto que en el Ancien Regime el cometido del juez no
era propiamente interpretar la ley, sino ejecutar la
voluntad del monarca expresada a través de aquélla8.

ingenua, muy característica de una mentalidad y una época

entusiásticamente revolucionaria, mas, por lo mismo,
eminentemente fugaz".
Del mismo autor véase también, División y fuentes del
Derecho positivo, Valparaíso, 1968, págs. 74 y ss. Véanse
asimismo, BORE,J La cassation en matière civile, París, 1988,
passim; CALAMANDREI,P La casación civil (trad. S. Sentís
Melendo), T.I, vol.II, Buenos Aires, 1945, págs. 20 y ss.;
CATTANEO,MA "Separazione dei poteri e certezza del Diritto
nella Rivoluzione Francese", en Diritto e Stato nella filosofia
della Rivoluzione Francese. Atti del colloquio internazionale,
Milano 1-3 octubre 1990 (ed. a cargo de MA CATTANEO), Milán,
1992, passim; GENY,F Método de interpretación y fuentes en
derecho privado positivo, 2ª ed., Madrid, 1925, págs. 76 y ss.;
GUASCH FERNÁNDEZ,S El hecho y el Derecho en la casación civil,
Barcelona, 1998, págs. 32 y ss.; HALPERIN,JL Le Tribunal de
Cassation et les pouvoirs sous la Révolution (1790-1799),
París, 1987, passim; JIMÉNEZ CONDE,F "Precedentes del error de
derecho en la apreciación de las pruebas como motivo de
casación (I)", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana,
núm.4, 1977, pág. 800, y LORENTE SARIÑENA,M "Reflexiones sobre
la casación en una época revolucionaria", en El Poder Judicial
en el bicentenario de la Revolución Francesa, vol.5, Madrid,
1990, págs. 205 y ss.
Debe indicarse no obstante, que la caracterización de la
casación como instancia más al servicio del poder legislativo
que del poder judicial e instaurada, precisamente, para
controlar la aplicación judicial de la ley, obedece a un modelo
(el francés) que no se corresponde con la casación española.
6
Véase TARELLO,G Storia della cultura giuridica moderna.
Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, págs.
492 y ss.
7
Véase en este sentido, ÁLVAREZ GARCÍA,Fco.J "Relaciones
entre la Parte General y la Parte Especial del Derecho Penal",
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, sep-dic., 1993,
págs. 1022 y ss.
8
Un intento de resucitar la Comisión Legislativa del
Landrecht prusiano, lo emprendió, a principios de este siglo,
A.ZEILER, al proponer fundar un Tribunal "denominado de Derecho
o de interpretación. Cuando la ley ofrezca dudas y lagunas se

1
 Esta tendencia reductora -no circunscrita
únicamente a la interpretación9- de la discreccionalidad
judicial, resultó claramente confirmada por el Código
Revolucionario de 179110 y avalada por las conocidas
palabras de ROBESPIERRE: "¿Jurisprudencia? Que
detestable palabra, ya no hay más jurisprudencia que la
ley. La ley es vuestra jurisprudencia. Es también la
más firme y sólida garantía de vuestros derechos y de
vuestras libertades"11. Este plantemaiento terminó
propiciando, como es sabido, una forma de legislar en
la cual el marco dentro del cual podía moverse el juez
resultaba tremendamente estrecho, y, por lo tanto, las
leyes tendían a un excesivo casuismo con todos los
males que, generalmente, se derivan de ello.
A esta etapa inicial, y a modo de reacción
pendular tan frecuente en la ciencia de la legislación,
sucedió otro de extrema discreccionalidad en la que el
juez podía recorrer en casi toda su extensión las penas
legalmente previstas12 13. Si en un principio, pues, la

debe, [...], someter el litigio respectivo a autoridades

especiales, y éstas deben emitir sobre el problema jurídico
dudoso una declaración, por decirlo así, auténtica, que
continúe siendo obligatoria después para ulteriores litigios"
[REICHEL,H La ley y la sentencia. Orientación acerca de la
doctrina actual sobre fuentes del Derecho y aplicación del
último (trad. Emilio Miñana Villagrasa), Madrid, 1921, pág.
107].
9
En el ámbito procesal civil, por ejemplo, el liberalismo
declaró la guerra al llamado "derecho potestativo judicial",
vinculando al juez a lo que las partes pidiesen en el proceso;
prefiriendo asumir los perjuicios que pudieran derivarse de la
negligencia de las partes al efectuar su petición, a permitir
que los jueces asumieran una función de tutela procesal,
retomando así la que había sido la posición judicial
predominante en el antiguo régimen.
Véase J.MARCOS GUTIÉRREZ "Discurso sobre los delitos y las
penas", en Práctica criminal de España, Tomo III, 2ª ed.,
Madrid, 1819, págs. 36 y ss. Véase también, STARCK,C El
concepto de ley en la Constitución alemana (trad. Luis Legaz
Lacambra), Madrid, 1979, págs. 205 y ss. y 357.
10
Las llamadas "penas tarifas" que este texto preveía no se
eliminaron hasta el Código napoleónico de 1810, que adoptó un
sistema de "penas elásticas" que oscilaba entre un mínimo y un
máximo. Véase GALLEGO DÍAZ,M El sistema español de
determinación legal de la pena. Estudios de las reglas de
aplicación de penas del Código penal, Madrid, 1985, págs. 75 y
ss.
11
Citado por DÉZ PICAZO,L en Experiencias jurídicas y
teoría del Derecho, 3ª ed., Barcelona, 1993, pág. 134.
12
Situación que ha seguido teniendo reflejo en nuestra

1
 cooperación que debe existir entre legislador y juez se
alteró en favor del primero, posteriormente se modificó
en beneficio del segundo, generando, en este último
caso, no sólo problemas de funcionalidad del sistema,
sino de legalidad por exceso de indeterminación
punitiva14. Así ZIPF ha podido afirmar que: "allí donde

legislación hasta épocas muy recientes. Recuérdese, por

ejemplo, lo que ocurría (con anterioridad a la reforma del CP
de 25 de junio de 1983) en el caso del jefe de una cuadrilla
que hubiese cometido un delito de robo con violencia, si en el
caso concurrían las dos primeras circunstancias recogidas en el
artículo 506. O los supuestos de los artículos 235 (en lo que
importa a los delitos de atentado), 264 (tenencia de
explosivos), 268 (apología en delitos contra la seguridad
interior del Estado) 554 (estragos), etc. En todos estos casos,
el contenido del viejo artículo 61.5ª y 6ª CP1973 terminaban de
configurar una atribución de discreccionalidad judicial
verdaderamente excesiva (sobre las inquietudes provocadas por
la aplicación de un sistema de atenuación de la pena tan
excepcional como el que se consagró en el citado artículo
61.5ª, véase OBREGÓN GARCÍA,A La atenuación de la pena. Sentido
y regulación legal de la llamada atenuación extraordinaria, con
especial referencia a las eximentes incompletas y a las
atenuantes muy cualificadas, Madrid, 1998, págs. 308 y s.)
De otra opinión, QUINTERO OIVARES,G "Determinación de la
pena y política criminal", en Cuadernos de Política Criminal,
núm.4, 1978, págs. 52 y ss.
13
Estas afirmaciones, válidas como planteamiento general,
deben matizarse en algún sentido cuando se pretende su
aplicación a la legislación criminal española. Efectivamente,
hasta la promulgación del Código Penal de 1848 el estado del
ordenamiento penal en nuestro país era tan desastroso, tan
catastrófico (véase mi "La pena de muerte en el primer tercio
del siglo XIX español", en Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, núm.1, 1982, págs. 55 y ss.), "que originó un
fenómeno extraño, por demás, en materia jurídica: la
coincidencia de opiniones. Todos estuvieron contestes en
calificar aquella situación de caótica, confusa e insostenible"
(GURDIEL SIERRA,M Aproximación histórica a la progresión
legislativa de la libertad condicional en España, Madrid, 1990,
pág. 117). En ese contexto, y sólo en ocasiones, el arbitrio
judicial (auténtica prevaricación -a la que tan aficionados
eran nuestros jueces al decir de ROLDÁN BARBERO,H en Historia
de la prisión en España, Barcelona, 1988, pág. 82- en muchos
casos por su enorme, y afortunado en este supuesto,
distanciamiento de los preceptos penales) se erigió
frecuentemente en santo remedio (aunque siempre peligroso por
su naturaleza) frente a la iniquidad de las leyes y de los
llamados a aplicarlas.
14
Señala P.NUVOLONE -voz "Pena (Diritto penale)", en
Enciclopedia del Diritto, vol.XXXII, Milano, 1982, pág. 791-
que "La progresiva ampliación del poder discrecional del juez

1
 este principio de cooperación, basado en la división
del trabajo entre el juez y el legislador, es
infringido en virtud de una unilateral traslación sobre
uno de dichos órganos, surgen considerables
tensiones"15.

2. El marco penal abstracto en el CP.

En el Código penal de 1995, se encuentran
supuestos en los que la extensión del marco penal puede
considerarse, a la luz del principio de legalidad y de
lo que resulta prudente en la relación entre legislador
y juez, excesiva. Y el dislate afecta tanto a la pena
como a la evaluación de las circunstancias, a los
sustitutivos penales o a las llamadas "consecuencias
accesorias".
Por lo que importa a las circunstancias, y
ateniéndonos, por ejemplo, a la redacción dada al
artículo 66 CP nos encontramos con lo siguiente:
tomando como referencia la pena correspondiente al
delito de homicidio -de diez a quince años- la
presencia de dos atenuantes le van a autorizar al juez

en materia de penas, si bien no infringe formalmente el

principio de legalidad puede poner, en cambio, en peligro la
certeza del Derecho: la cual reposa no sólo sobre la legalidad
formal, sino también sobre las garantías de una sustancial
igualdad de trato contra los riesgos de un subjetivismo
arbitrario ligado, en el fondo, a una concepción del Derecho
libre que es extraña a nuestro sistema jurídico".
Debe, en todo caso, recordarse que el principio de
indeterminación de las penas y la concesión de un amplio
arbitrio judicial, es connatural a algunas corrientes penales
como la correccionalista.
15
En R.MAURACH, KH.GÖSSEL y H.ZIPF Derecho penal. Parte
general. 2. Formas de aparición del delito y las consecuencias
jurídicas del hecho (trad. de la 7ª edición alemana por Jorge
Bofill Genzsch), Buenos Aires, 1995, pág. 692.
En el mismo sentido, E.SCHMIDT "La ley y los jueces", en
Derecho injusto y Derecho nulo (trad. José Mª Rodríguez
Paniagua), Madrid, 1971, pág. 64, y VIVES ANTÓN,TS Delitos
contra la salud pública. Tráfico ilegal de drogas tóxicas o
estupefacientes, Valencia, 1977, pág. 555.
No hay que olvidar, por otra parte, que muy frecuentemente
los códigos no suministran pautas seguras en materia de
medición de la pena, con la consecuencia de que esa tarea se
termina situando más en el campo de la intuición judicial que
en el correspondiente a una tarea racionalizadora (véanse, en
este sentido, las duras críticas que STILE vierte sobre el
sistema italiano en "La commisurazione della pena nel contesto
attuale del sistema sanzionatorio. Aspetti problematici", en
Studi in honore di Giuliano Vassalli. Evoluzione e riforma del
Diritto e della procedura penale. 1945-1990. Volume I. Diritto
penale, Milano, 1991, págs. 287 y s.)

1
 para recorrer un marco penal que llega desde los dos
años y medio hasta los quince. Es decir, el CP le
permite -"los Jueces o Tribunales..., podrán..."- al
juez imponer discrecionalmente por un delito consumado
de homicidio, bien que circunstanciado, la misma pena
que está dispuesta para el supuesto más favorable al
reo en caso de tentativa del mismo delito. En otras
palabras: la ley le faculta al juez para equiparar un
delito consumado de lesión, con un delito en grado de
tentativa que únicamente ha llevado peligro para el
bien jurídico protegido. Desde luego que a esta
discrecionalidad legal se le une, en materia de
circunstancias, la tendencia cada vez más acusada de
los tribunales -sobre todo los que se hallan más
cercanos al reo-, de actuar con tan absoluta libertad
que se puede afirmar sin tapujos que continuamente
están inventando la ley para llevar a cabo una falsa
política criminal pietista. Un ejemplo de esto último
se ha puesto de manifiesto, especialmente, con la
atenuante analógica del antiguo artículo 9.10ª CP1973.
Ciertamente que, en otras ocasiones, la tendencia es a
la restricción contra legem del ámbito de aplicación de
una determinada circunstancia16
Por lo que se refiere a los sustitutivos penales
el proceso descrito es, incluso, más agudo. Para
comprobar este extremo no es menester más que
contemplar la redacción de los artículos 80 y ss. y 88
y ss. CP, que están plagados de "podrán", y que
convierten al juez, que no a la ley, en "señor" de la
pena17.
En lo que respecta a las consecuencias accesorias,
plantean especialmente problemas las previstas en el
artículo 129 dada la gravedad de las mismas, la
ausencia de criterios para su aplicación y que en
relación a las cuales -véanse los artículos 288, 294 o
520 CP- las facultades discrecionales del juez son, sin
duda, excesivamente amplias. En este mismo sentido
indica GRACIA MARTÍN18, que "Ni en el artículo 129 CP,
así como tampoco en los preceptos de la Parte Especial
que las establecen de un modo expreso y específico,
16
Véase en este sentido, ÁLVAREZ GARCÍA,Fco.J "Sobre
algunos aspectos de la atenuante de reparación a la víctima
(art. 21.5ª Código Penal)", en Cuadernos de Política Criminal,
núm.61, 1997, págs. 241 y ss., passim.
17
Sobre el problema de la discrecionalidad en la
sustitución de la pena privativa de libertad, véase in extenso
TRAPANI,M Le sanzioni penali sostitutive, Padova, 1985, págs.
95 y ss.
18
En L.GRACIA MARTÍN y otros Las consecuencias jurídicas
del delito en el nuevo Código penal español, ob. cit., págs.
460 y s.

1
 encontramos descripción alguna de los presupuestos de
aplicación de tales medidas".
Pero entrando ya en el caso de las penas con las
que se amenazan los diferentes tipos contemplados en el
Código, puede decirse que el supuesto más claro en el
que la extensión del marco penal puede considerarse sin
lugar a dudas excesivo, es el del delito de incendios
recogido en el artículo 351 CP19. Efectivamente, de
acuerdo con este precepto:

"Los que provocaren un incendio que comporte un peligro

para la vida o integridad física de las personas,
serán castigados con la pena de prisión de diez a
veinte años. Los jueces o Tribunales podrán
imponer la pena inmediatamente inferior en grado
atendidas la menor entidad del peligro causado y
las demás circunstancias del hecho".

La penas con que se amenaza esta conducta me

provoca las siguientes reflexiones:

Primera. Debe notarse que, junto al delito de

estragos del artículo 346 CP, es el único supuesto en
el que se impone una pena base que abarque entre los
diez y los veinte años de prisión20.
Segunda. Casos en los que entre la pena mínima y
la máxima transcurran diez años, solamente nos los
proporciona el Código vigente en los dos supuestos ya
referidos y en los delitos de terrorismo del artículo
572.1 CP -veinte a treinta años de prisión- y de
rebelión del artículo 473.1 CP -quince a veinte y cinco
años de privación de libertad-. Por supuesto, no hay
ningún caso en el que el arco de la pena abarque más de
diez años.
Tercera. Debe tenerse, además, en cuenta que de
acuerdo con el último inciso del artículo 351 CP, el
Tribunal "podrá"21 imponer la pena inferior en grado
19
Ciertamente sucede en otros muchos casos. Valgan como
ejemplos los siguientes artículos del Código Penal: 66.4ª -que
aplicado a un hipotético delito de homicidio produciría el
efecto de hacer oscilar la pena entre los dos años y medio y
los quince-; 68 -que merece el mismo comentario que el
realizado en el caso anterior-; 78 -que conduce a un supuesto
de absoluta indeterminación de la pena que, a mi entender,
conculca gravemente el principio de legalidad de la pena-, etc.
20
Supuestos en los cuales la clase de pena afectada no sea
de prisión sino que afecte a derechos, son más frecuentes.
Véanse en este sentido los artículos 303, 341, 372, 432.2,
446.1º y 3º, 499, 501 y 616 CP.
21
Sobre la discrecionalidad vinculada a la utilización de
esta locución por el legislador, véase BRICOLA,F La
discrezionalità nel Diritto penale: Volume I. Nozione e aspetti

1
 "atendidas la menor entidad del peligro causado y las
demás circunstancias del hecho". Es decir: atendiendo a
criterios a los que ya se refiere el propio Código en
la regla primera del artículo 66. Con lo que el
Tribunal va a disponer de un marco penal que abarcará
desde los cinco hasta los veinte años.
Cuarta. Que el principio de legalidad exige,
también con relación a la pena, determinación. Y si
bien ello no supone exigencias tan estrictas como en
relación al nullum crimen sine lege, una excesiva
indeterminación en la amenaza penal (como la que, a mi
juicio, se produce en el caso de los incendios) implica
violación del principio de legalidad22. Es decir: en mi
opinión el artículo 351, por motivo de excesiva
indeterminación de la pena, contrasta con el artículo
25.1 CE.

En definitiva, un excesivo ámbito en la

determinación de la pena a aplicar por el Tribunal.
Exceso que todavía es más evidente si tenemos en cuenta
que: a') Generalmente el marco de pena dispuesto por
el legislador, para que el juez pase a individualizar
la sanción, no supera los tres o cuatro años, en
escasas ocasiones llega a cinco23, sólo muy
excepcionalmente supera esta cifra aunque sin pasar de
los seis años24, y únicamente en raras ocasiones alcanza
los siete25 o los ocho años26. b') No hay razón alguna de
gravedad del delito -si tal fenómeno lo evaluamos
ateniéndonos a la posible pena a imponer por la
realización de la conducta- que justifique una
discrecionalidad tan alta para la fijación de la pena
en concreto. En tal sentido debe tenerse en cuenta que
son bastantes los delitos más graves que el de incendio
del artículo 351 CP en los cuales el grado de
indeterminación de la pena es menor. c') Tampoco por

costituzionali, Milano, 1965, págs. 3 y ss.

22
También en este sentido, GALLEGO DÍAZ,M El sistema
español de determinación de la pena, ob. cit., pág. 97.
23
Lo que sucede, por ejemplo, en los siguientes artículos
del CP: 138 (homicidio), 139 (Asesinato), 140 (Homicidio
agravado), 485 (Homicidio del Rey), etc.
24
Supuesto de los artículos 149 (mutilaciones de
propósito), 179 (violación), 180 (agresiones del 178
agravadas), 368 (tráfico de drogas) y 584 (traición) CP.
25
Artículos 590, 591, 593 y 596 (todos ellos referidos a
delitos contra la paz o independencia del Estado), y 607.3º y
4º (genocidio) CP.
26
Artículo 582 CP (traición).

1
 razones de estructura del delito se puede justificar
tamaña ampliación del marco legal de la pena. Piénsese,
por ejemplo, que los delitos de incendios o estragos
cometidos con la finalidad de subvertir el orden
constitucional o de alterar gravemente la paz pública,
están amenazados con pena entre cuyos límites inferior
y superior no transcurren más de cinco años; o que algo
parecido sucede con el delito del artículo 341 CP que
responde, de la misma forma que el delito del artículo
351 CP, a una estructura de delito de peligro concreto
y con una dinámica comisiva muy similar a la del delito
de incendio, hallándose castigado con una pena de
prisión de quince a veinte años27; o en los supuestos de
los artículos 359 CP -que se refiere a la elaboración
de sustancias nocivas para la salud o productos
químicos que puedan causar estragos, y que se halla
castigado con pena de prisión de seis meses a tres
años-, o 361 CP28, etc.
La consecuencia más indeseable de la creación de
estos extensos marcos penales, es la frecuente
conculcación del principio de igualdad29 pues el
extraordinario recorrido de la pena provocará que de
unos tribunales a otros se produzcan grandes
diferencias en la determinación final de la pena30.
27
Algo parecido se podría decir del delito recogido en el
artículo 342 CP que castiga a quien "..., sin estar comprendido
en el artículo anterior, perturbe el funcionamiento de una
instalación nuclear o radiactiva, o altere el desarrollo de
actividades en las que intervengan materiales o equipos
productores de radiaciones ionizantes, creando una situación de
grave peligro para la vida o la salud de las personas, será
sancionado con la pena de prisión de cuatro a diez años..."
28
"Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o
caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a
su composición, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por
otros, y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las
personas serán castigados con las penas de prisión de seis
meses a dos años..."
29
Lo que se produce como consecuencia de la infracción por
parte del legislador, y al decir de DREHER,E -"Über
Strafrahmen", en Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70.
Geburtstag, hrsg. Wolfgang Frisch y Werner Schmid, Köln, 1978,
pág. 145 y ss.-, de su tarea de proporcionar las condiciones
necesarias para que por parte del juez pueda procederse a una
medición de la pena igualitaria.
30
Otro de los supuestos en los que la concesión de una
amplia discrecionalidad al juzgador puede dar lugar a problemas
de igualdad, es el referido a aquellos delitos en los cuales la
sanción es alternativa. Por ejemplo, el artículo 379 CP -
conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes- amenaza

1
 A lo anterior -y también como efecto de la
elaboración por el legislador de marcos penales
excesivamente amplios- ha de unirse la consecuencia,
según ZIPF31, de un favorecimiento a la tendencia de
imponer penas mínimas. "En tales casos no se logra
precisamente un agotamiento de los marcos punitivos en
su margen superior, sino más bien se llega a una
pérdida de seguridad por parte del juez. La
consecuencia es, en la mayoría de los casos, el
surgimiento de márgenes judiciales mucho más estrictos,
los cuales -abstracción hechas de casos excepcionales
que estadísticamente tienden a desaparecer- tan sólo
cubren una parte del marco punitivo legal".
Asimismo una gran amplitud de marcos penales puede
llevar consigo una confusión valorativa provocada como
consecuencia de la similitud entre las sanciones con
las que se castigan los atentados a bienes jurídicos de
diversa magnitud32.
Los supuestos de conminaciones penales
absolutamente determinadas son inexistentes en nuestro
Derecho penal en el ámbito de las penas privativas de
libertad, no así en aquéllos ordenamientos que admiten
penas únicas como el italiano y el alemán en referencia
a la cadena perpétua. Es lo cierto, sin embargo, que
hasta la entrada en vigor del CP de 1995 sí había
supuestos en los que aunque no existiera una absoluta
determinación de la pena, el margen de maniobra del
juez era extremadamente pequeño. Un ejemplo claro de lo

con la pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa

de tres a ocho meses. En este supuesto la discrecionalidad
reconocida al juez en la selección de la pena da lugar, a mi
entender, a dos efectos: Primero, indeterminación de la pena -
con posible conculcación del principio de legalidad penal-
puesto que se necesita un intermediario -el juez- para conocer
no ya la cantidad en concreto de la pena a descontar, sino la
calidad de la misma; es decir: cuando se comete el delito, y
hasta el mismo momento en que se dicta la sentencia, no se sabe
si la conducta en concreto está castigada con pena privativa de
libertad o con multa -en el mismo sentido L.FERRAJOLI Derecho y
razón, ob. cit., pág. 417-. Segundo, conculcación del principio
de igualdad ya que ante los mismos hechos la pena impuesta
puede ser en unas ocasiones privativa de libertad y, en otras,
pecuniaria.
31
Derecho penal. Parte general. 2..., ob. cit., pág. 693.
32
En este mismo sentido dice ZIPF, ob. ult. cit., pág. 723,
"Mientras más amplio sea el marco punitivo legal para un tipo
de delito determinado, mayor es la similitud de todos los
marcos punitivos entre sí y, por consecuencia, menor será la
medida en que el marco punitivo represente una expresión
vinculatoria del legislador acerca de la clasificación del tipo
delictivo particular".

1
 acabado de decir lo proporcionaba el delito de
asesinato del artículo 406 CP1973, que castigaba la
señalada conducta con la pena de reclusión mayor en
grado máximo, es decir de veinte y seis años ocho meses
y un día a treinta años.
Al contrario de lo que sucedía en los supuestos de
fijación de marcos penales excesivamente amplios,
cuando éstos son muy estrechos las posibilidades de
realizar una correcta individualización judicial de la
pena se reducen extraordinariamente, con lo cual se
pueden volver a plantear, como en aquéllos casos,
problemas de falta de uniformidad en las operaciones de
determinación judicial de la pena33; es decir: nuevos
problemas de igualdad34.

4. Conminación penal y ejecución de la pena.

Si, como acabo de apuntar, resulta necesaria una
coordinación entre actividad legislativa y judicial
para llevar a cabo una correcta fijación de los marcos
penales, es también preciso que esa coordinación
abarque a la ejecución de la pena -tanto en su aspecto
legislativo como en el puramente aplicativo-. Otra
forma de entender el fenómeno acaba conduciendo a
situaciones caóticas como las vividas en nuestro país -
y que tantas complicaciones está generando por lo que
se refiere a los problemas de aplicación de la ley
penal- en relación a la redención de penas por el
trabajo35, y a la correlativa desjudicialización en la
aplicación de las penas privativas de libertad.

5.Los marcos penales en concreto.-

1º. Marcos penales de referencia: Proporcionalidad

y jerarquía.
Enfrentado ya al problema del establecimiento de
criterios para la fijación de los marcos penales
correspondientes a los distintos delitos36, debe
33
Véase H.H.JESCHECK Tratado de Derecho penal. Parte
general (trad. de la 4ª ed. alemana por José Luis Manzanares
Samaniego), Granada, 1993, pág. 787.
34
Véanse en este sentido, BRICOLA,F La discrezionalità nel
Diritto penale. Volume I. Nozione e aspetti costituzionali, ob.
cit., pág. 352, y FERRAJOLI,L Derecho y razón, ob. cit., págs.
403 y s.
35
Véase la Disposición Transitoria 2ª CP 1995, así como la
Disposición Transitoria 1ª del Reglamento Penitenciario y la
Circular 1/1996, de 23 de febrero, de la Fiscalía General del
Estado, sobre el régimen transitorio de aplicación del Código
penal.
36
Criterios que es preciso establecer, ya que como con
acierto indica M.GARCÍA ARÁN -Los criterios de determinación de

1
 decirse, en primer término, que se trata de un problema
referencial y, en segundo lugar, valorativo.
Referencial porque la vigencia del principio de
proporcionalidad, tal y como es entendido por nuestro
Tribunal Constitucional, aún reconociendo -en exceso a
mi entender y tal y como he tenido ya ocasión de poner
en evidencia- una gran libertad de acción al legislador
por lo que a selección de calidad y cantidad de penas
se refiere, impone el establecimiento de una relación
entre importancia del bien protegido y pena con la que
se amenaza la conculcación de la conducta impuesta o
prohibida. De forma tal que sería infringida la
proporcionalidad tanto si, en general, se amenaza con
mayor pena el ataque a un bien de menor importancia que
la agresión a uno de mayor relieve, como si se
castigara con distintas penas el acometimiento -con las
precisiones que más tarde se efectuarán- a bienes de
igual valor37. Es decir: que una vez fijada la pena a
imponer por el ataque al (o a los) bien (bienes) de
referencia, las posibilidades de elección de pena en
relación a otros bienes resultan seriamente mermadas38.
En segundo término, que es preciso establecer esa
jerarquía entre bienes que vinculará al legislador en
la elección de los marcos penales de referencia.
Jerarquía entre bienes que entiendo únicamente posible
a partir de la adopción -lo que he llevado a efecto en
otro lugar39- de un concepto de bien jurídico en clave
constitucional. Lo que, por una parte, facilitará una

la pena en el Derecho español, Barcelona, 1982, pág. 212-, "La

proporcionalidad entre la entidad de la sanción y la gravedad
de lo cometido es un principio general que, siendo
irrenunciable, admite tantos y tan variados enfoques que no
basta con su simple enunciado. Quien se contenta con ello deja
una puerta abierta a que las penas se impongan únicamente sobre
la base del daño objetivo que se desprende de la acción inicial
o que la retribución sea una finalidad en sí misma".
37
Véase la STC 55/1996, de 28 de marzo.
38
Quiero indicar en este punto por más que resulte obvio,
que no existe una medida absolutamente objetiva, atemporal y
neutra para calibrar la importancia de los distintos bienes
penalmente protegibles. Y ello porque la referencia no sólo
varía en el tiempo de acuerdo a la captación social, a la
significatividad social del bien -lo que puede expresar tanto
un incremento como una disminución de su importancia, y el
medio ambiente o el honor son dos buenos ejemplos de lo acabado
de señalar-, sino también a necesidades concretas de tutela.
39
Véanse mis trabajos: "Ben jurídico y Constitución", en
Cuadernos de Política Criminal, núm.43, 1991, págs. 5 y ss., e
Introducción a la teoría jurídica del delito, Valencia, 1999,
págs. 11 y ss.

1
 restricción -que vincula al legislador ordinario- de
bienes penalmente protegibles y, por otra, simplificará
el establecimiento de esa relación jerárquica.
Desde luego que en el Código penal de 1995 se ha
procedido a realizar esa jerarquía de bienes, lo que se
pone de manifiesto en las penas con las que se admone
la realización de las conductas tipificadas. Veamos
cuál es esa jerarquía en sus más altos grados:
Las máximas penas privativas de libertad previstas
en el CP -hasta treinta años-, han sido reservadas para
los siguientes delitos:

-Artículo 473.2; Rebelión agravada.

-Artículo 485.3; Homicidio agravado del Rey, o de
cualquiera de sus ascendientes, etc.
-Artículo 572.1.1º; Atentado, con resultado muerte,
realizado por personas pertenecientes, actuando al
servicio o colaborando con bandas armadas,
organizaciones o grupos terroristas.
-Artículo 583.1º; Traición agravada.
-Artículo 605.1; Homicidio agravado del Jefe de un
Estado extranjero o de persona internacionalmente
protegida por un Tratado.
-Artículo 607.1.1º; Genocidio, que implique muerte,
agravado.

De esta relación llaman la atención los siguientes

aspectos:

Primero. Que excepto en dos supuestos -rebelión y

traición- todos estos delitos suponen la muerte de una
persona. Resulta lógico por ello, y atendiendo al
contenido del artículo 15 CE y al de los tratados y
acuerdos internacionales suscritos por España -véase
también el artículo 10.2 CE-, que queden destinadas
para esos supuestos las penas más graves. Con este
planteamiento es concorde nuestro Tribunal
Constitucional al haber declarado que "El derecho a la
vida reconocido y garantizado en su doble significación
física y moral por el art. 15 de la Constitución, es la
proyección de un valor superior del ordenamiento
jurídico constitucional -la vida humana- y constituye
el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es
el supuesto ontológico sin el que los restantes
derechos no tendrían existencia posible"40.
Segundo. Por lo que se refiere a la inclusión de
determinadas formas agravadas de rebelión y traición
entre los delitos castigados con mayor pena, hay que
decir lo siguiente:
a') En lo que importa al delito de rebelión, no
cabe duda de que su ubicación, en la cabecera de los
delitos contra la Constitución, pone de manifiesto la
40
STC 53/1985, de 11 de abril.

1
 importancia de las conductas en él contempladas. Es
evidente, por otra parte, la trascendencia para toda la
colectividad de los comportamientos previstos en los
artículos 472 y ss. CP, y de ello ha sido perfectamente
consciente el legislador hasta el punto de haber
querido construir alrededor del bien jurídico protegido
-el orden constitucional- un adecuado muro de
contención; y una muestra de esa, lógicamente,
exacerbada ultraprotección es la característica
estructural de la construcción del delito de rebelión
como delito de resultado cortado41.
Pero aún siendo consciente de la importancia de la
preservación del orden constitucional y de la
necesidad, por tanto, de amenazar con graves penas
ciertas modalidades -las no democráticas- de alterarlo,
no es posible mostrarse de acuerdo con la punición
prevista en el artículo 473.2 CP para las formas más
graves del delito, o, cuando menos, con la punición
establecida para alguna de sus modalidades.
En efecto, si partimos de la idea de que es la
vida humana el bien que en la escala de valores
constitucionales se halla en el escalón más alto,
habremos de estar de acuerdo en que solamente conductas
que lesionen este bien -como el homicidio agravado del
Rey- o aquellas que, además de atentar contra otros
bienes jurídicos de suficiente relieve, supongan la
puesta en peligro o lesión de la vida humana -genocidio
agravado por la muerte de alguna persona-, merecerán
ser sancionadas con la pena más grave dispuesta por el
legislador. Pues bien, en este último supuesto -y en
referencia a los delitos de rebelión- únicamente se
encontrarían, en todo caso, las hipótesis contempladas
en los incisos primeros y segundo del artículo 473.2 -
si se han esgrimido armas, o si ha habido combate entre
la fuerza de su mando y los sectores leales a la
autoridad legítima-. Pero desde luego no los supuestos
referidos a haber "exigido contribuciones o distraído
los caudales públicos de su legítima inversión", o
haber "cortado las comunicaciones telegráficas,
telefónicas, por ondas, ferroviarias o de otra
clase...", etc.
Un segundo argumento vendría dado por la
diferencia en el tratamiento penal entre estas
conductas de rebelión y sus "parientes" -esa "rebelión
en pequeño" a la que se refería VIADA42-, de sedición,
recogidas en los artículos 544 y ss. CP.
41
Véase TAMARIT SUMALLA,JMª en G.QUINTERO OLIVARES y otros
Comentarios a la parte especial del Derecho penal, 2ª ed.,
Pamplona, 1999, pág. 1408.
42
Sobre las similitudes y diferencias entre rebelión y
sedición, véanse: QUINTANO RIPOLLÉS,A Comentarios al Código
penal, 2ª ed., Madrid, 1966, págs. 555 y ss.; GARCÍA RIVAS,N
"Delitos contra los poderes y orden públicos", en Documentación

1
 Así las cosas, la conclusión sólo puede ser una:
la pena prevista de veinte y cinco a treinta años en el
artículo 473.2 CP debe considerarse, con las
matizaciones expresadas, conculcadora del principio de
proporcionalidad y, por tanto, contraria a la
Constitución.
b') El supuesto de la traición -recogido en el
artículo 583.1º- resulta aún más sorprendente, ya que,
ni por acaso, puede equipararse en gravedad a la
rebelión, y resulta teñido no sólo de valoraciones
políticas43 sino también de antiguas reminiscencias
germánicas difícilmente aceptables. Téngase en cuenta,
por otra parte, que ese "tomar las armas" al que se
refiere el tipo no supone, por sí sólo, ni siquiera un
peligro abstracto para el bien jurídico vida. No ha de
olvidarse, además, que dentro de los delitos de
traición el acogido en el artículo 583.1º CP no es, ni
mucho menos, el más grave de todos. Efectivamente, de
mucha mayor gravedad debe considerarse la conducta
recogida en el artículo 581 o cualquiera de los tipos
encuadrados en el 582, ambos del CP44.
Nótese, por otra parte, que si bien en los delitos
recogidos en los artículos 473.2, 485, y 605.1 se trata
de la agravación de una conducta que en su tipo base
merece una punición de hasta veinte y cinco años, en el
caso de la traición, y también en el genocidio, se pasa
del límite superior de veinte años para la pena
prevista en el tipo base, a esta agravación que lleva
la punición hasta los treinta años.
Asimismo hay que indicar que la agravación, en el
caso de la traición, es debida, exclusivamente, a la
calidad del sujeto activo, y no, como ocurre en los

Jurídica, vol.II, núms.37-40, 1983, págs. 1200 y ss. y 1204 y

ss., y GARCÍA ALBERO,R en G.QUINTERO OLIVARES y otros
Comentarios a la parte especial del Derecho penal, ob. cit.,
pág. 1558.
43
Véase, en este sentido, PRATS CANUTS,JM en G.QUINTERO
OLIVARES y otros Comentarios a la parte especial del Derecho
penal, ob. cit., pág. 1635.
44
Ciertamente que en Derecho comparado también existen
precedentes de imposición de la máxima pena prevista, por el
ordenamiento respectivo de cada país, para los delitos de
traición. Cosa ésta que sucede, por ejemplo, con Alemania -en
este caso con pena alternativa de prisión no inferior a los
diez años-. No obstante, si en ninguna materia hay que dejarse
engañar por el nomen iuris, en el caso de estos tipos
delictivos esa precaución es más exigible que nunca. Y es que
el tipo de "alta traición" que se recoge en el parágrafo 81 del
StGB contempla una conducta de una gravedad sensiblemente
superior a la del delito de traición de nuestro CP, y que, en
realidad, se cohonesta mejor con nuestros tipos de rebelión.

1
 otros supuestos delictivos que estoy examinando, por la
puesta en peligro o lesión de otro bien jurídico, u
otros motivos de carácter no personal.
Así pues, habrá que concluir, de la misma forma
que en el caso del delito de rebelión, que la penalidad
prevista para el delito de traición recogido en el
artículo 583.1º, párr.2º, conculca el principio de
proporcionalidad.
Tercero. Llama la atención que, y al contrario de
lo que podemos apreciar en Derecho comparado45, no se
haya sancionado con la máxima pena el delito de
asesinato, al menos el agravado del artículo 140 CP.
Verdaderamente resulta difícil de concebir que pueda
existir un delito más grave contra la vida humana que
el delito de asesinato agravado; sobre todo teniendo en
cuenta que, dado que las circunstancias del asesinato
se han reducido a tres y que, por lo tanto, para darse
la figura agravada se requieren dos de ellas,
necesariamente la muerte se va a ver acompañada, al
menos, por una de estas dos circunstancias que
histórica y socialmente han despertado tan gran
rechazo: precio o ensañamiento46.
Evidentemente, la falta de imposición de la máxima
pena privativa de libertad prevista en nuestro
ordenamiento no puede provocar consideración de
inconstitucionalidad alguna, pero no deja de resultar
llamativo, trastornador y, desde luego, criticable.
Con pena privativa de libertad de hasta veinte y
cinco años de prisión, se han castigado las siguientes
conductas:

-Artículo 140; Asesinato agravado.

-Artículo 473.1; Rebelión.
-Artículo 473.2; Rebelión agravada.
-Artículo 485.1; Homicidio del Rey, o de cualquiera de
sus ascendientes, etc.
-Artículo 605.1; Homicidio del Jefe de un Estado
extranjero o de persona internacionalmente
protegida por un Tratado.
La punición de estas figuras merece una doble
consideración:

45
En Derecho alemán este es uno de los supuestos para los
que está prevista la pena de cadena perpétua -§211 StGB-; y lo
mismo sucede en Derecho italiano en el que el artículo 576 del
Código Rocco castiga con la pena del ergastolo diversas formas
de homicidio agravado.
46
Sobre estas circunstancias véanse ÁLVAREZ GARCÍA,Fco.J en
Fco.J.ÁLVAREZ GARCÍA y otros Comentarios al Código penal,
Madrid, 1990, págs. 75 y ss. y 83 y ss., y DEL ROSAL BLASCO,B
en id. págs. 753 y ss.

1
 * Nuevamente se otorga el máximo valor al bien
jurídico vida. Las excepciones afectan a los delitos de
rebelión, y por ello me remito a lo anteriormente
dicho.

** Llama poderosamente la atención que el delito

de genocidio, en la modalidad del artículo 607.1.1º,
párr.1º47, no haya merecido sino la máxima pena, al
menos la misma que la establecida para el asesinato
agravado o para el homicidio del Jefe del Estado -
español o extranjero- o, desde luego, la del delito de
rebelión48. Máxime si se tiene en cuenta que en atención
a su gravedad el Código, alterando el sistema
tradicional de la prescripción, lo ha declarado
imprescriptible (artículo 131.4 CP).
Ha de subrayarse, además, que de acuerdo con el
artículo 5 de la "Convención para la prevención y
sanción del crimen de genocidio" de 9 de diciembre de
1948, el Estado español se obliga a "establecer
sanciones penales eficaces para castigar a las personas
culpables de genocidio..."

Con pena de prisión de hasta veinte años -que

constituye, ex artículo 36 CP, el máximo de duración
prevista de la pena privativa de libertad en el Derecho
47
"Los que, con propósito de destruir total o parcialmente
a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren
alguno de los actos siguientes, serán castigados: 1º Con la
pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de
sus miembros..."
48
En el Código penal alemán, parágrafo 220 a,inc.1º,
núm.1º, la pena prevista es la de reclusión perpétua no sólo
para aquéllos supuestos en los que resulta la muerte de algún
miembro del grupo, sino también cuando 1. Se inflige a un
miembro del grupo graves daños corporales o psicológicos -
conducta que en nuestro CP merece la pena de quince a veinte,
ocho a quince o cuatro a ocho años, dependiendo de la gravedad
de las lesiones-, 2. Sitúa al grupo bajo condiciones de vida
que permitan su destrucción total o parcial -ocho a quince años
de privación de libertad en el CP 1995-, 3. Introduce reglas
tendentes a evitar los nacimientos en el seno del grupo -ocho a
quince años CP 1995-, 4. Realizar traslados forzosos de grupos
-pena de ocho a quince años en nuestro Código-.
En cuanto al Derecho italiano, la ley de 9 de octubre de
1967, n.962, sobre "prevención y represión del delito de
genocidio", castiga con la pena de reclusión de veinte y cuatro
a treinta años, a quienes con la finalidad de destruir en todo
o en parte un grupo nacional, étnico, racial o religioso,
realiza actos dirigidos a causar la muerte o lesiones
personales graves a personas pertenecientes al grupo. Si se
llega a provocar la muerte a alguna persona, la pena prevista
es la del ergástolo.

1
 penal común español, salvo las excepciones que el
propio Código contempla-, se sancionan:
-Asesinato, artículo 139
-Artículo 166; Detenciones ilegales agravadas.
-Artículo 341; Liberación de energía nuclear con
peligro concreto para la vida o la salud de las
personas.
-Artículo 346; Estragos con peligro concreto para la
vida o la integridad de las personas.
-Artículo 351; Incendio con peligro concreto para la
vida o la integridad de las personas.
-Artículo 370; Tráfico de drogas agravado.
-Artículo 486; Lesiones de especial gravedad al Rey, o
a cualquiera de sus ascendientes, etc.
-Artículo 487; Detenciones ilegales del Rey, o de
cualquiera de sus ascendientes, etc.
-Artículo 571; Estragos o incendios con fines de
terrorismo;
-Artículo 572.1.2º; Lesiones de especial gravedad o
secuestro con fines terroristas.
-Artículo 581; Traición.
-Artículo 582; Traición.
-Artículo 583; Traición.
-Artículo 588; Traición.
-Artículo 605; Lesiones de especial gravedad al Jefe de
un Estado extranjero o a persona
internacionalmente protegida por un Tratado.
-Artículo 607.1.1º; Genocidio.
-Artículo 607.1.2º; Genocidio.

A la vista de esta relación -y con independencia

de lo ya dicho más arriba en relación a los delitos de
traición y genocidio-, merecen hacerse las siguientes
reflexiones:
Primera. Nótese, en primer término, cómo junto a
resultados de lesión para la vida comienzan a aparecer
resultados de peligro especialmente cualificado -y
afectante a una multiplicidad de personas- también para
la vida (supuestos de liberación de energía nuclear,
estragos e incendios). Asimismo se integran en este
nivel de protección casos de causación de lesiones
especialmente graves49 a personas que gozan de una
protección penal intensificada, o cuando median
determinadas finalidades (terrorismo).
Segunda. Aparece como bien jurídico protegido el
de la libertad personal. A este respecto debe tenerse
49
El artículo 15 CE "garantiza el derecho a la integridad
física y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad
de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su
cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de
intervención en esos bienes que carezca de consentimiento de su
titular" (STC 120/1990, de 27 de junio; en el mismo sentido la
137/1990, de 19 de julio).

1
 en cuenta que tras la vida, que aparece como soporte
ontológico de cualquier otro derecho, es la libertad el
bien jurídico de mayor valor en nuestro ordenamiento
constitucional. A este conclusión se llega por los
siguientes motivos: a) La libertad es consagrada, por
el artículo 1.1 CE, como valor superior del
ordenamiento jurídico; b) La libertad, entendida como
"libertad física", según afirma el Tribunal
Constitucional50, se protege en el artículo 17.1 CE que
se halla encuadrado dentro de la Sección 1ª del
Capítulo II, Título I, "De los derechos y deberes
fundamentales", lo que supone, como es sabido, un
régimen de especial protección51. c) Buena parte de los
denominados derechos fundamentales no son otra cosa más
que particularizaciones, manifestaciones, de esa
"libertad" a la que se refiere el artículo 1.1 CE ya
citado -así: las libertades de residencia, circulación
y entrada y salida del territorio nacional (artículo 19
CE), de expresión (artículo 20 a), de reunión (artículo
21.1), etc.-, y de las cuales se constituye en
presupuesto ontológico52.
Tercera. Caso especial es el constituido por lo
dispuesto en el artículo 370 CP. Se trata de una
previsión legal en la que, con una redacción seriamente
criticable53, se establece una segunda agravación del
50
SSTC 126/1987, de 16 de julio; 22/1988, de 18 de febrero,
y 61/1990, de 29 de marzo.
51
Como es sabido, en esta Sección 1ª del Capítulo II se
encuentra el llamado "núcleo duro" de los derechos
fundamentales, cuya protección queda garantizada, amén de por
el recurso de amparo y un procedimiento rígido de modificación
equiparado a la reforma total de la Constitución, por la
exigencia de Ley Orgánica para su desarrollo, aplicabilidad
directa, respeto a su contenido esencial, etc.
52
Sobre el papel de la libertad en el ámbito
constitucional, véase VIVES ANTÓN,TS "La libertad como
pretexto", Valencia, 1995, págs. 387 y ss.
53
Afirman VALLE MUÑIZ,JM y MORALES GARCÍA,O -en G.QUINTERO
OLIVARES y otros Comentarios a la parte especial del Derecho
penal, ob. cit., pág. 1055- que "..., la agravación cobijada en
el precepto mantiene la utilización de conceptos jurídicos
indeterminados que, por la inseguridad jurídica que producen,
cuestionan seriamente la vigencia del principio de legalidad...
Concretamente, la referencia a la `extrema gravedad´ como
factor exorbitante de pena, después de la diferencia operada en
el tipo básico en función del `grave daño a al salud´ y la
agravación genérica albergada en el núm.3º del art. 369 CP por
la notoria importancia de la cantidad, no hace sino preñar de
subjetivismo el contingente de resoluciones judiciales,
carentes de factores de en los que anclar la diferencia".

1
 delito de tráfico de drogas -de sustancias o productos
que causen grave daño a la salud- previsto y penado en
los artículos 368 y 369 CP, mediante la cual la pena
puede llegar a alcanzar un límite máximo de veinte
años. Con independencia de la polémica existente sobre
la oportunidad de despenalizar o no buena parte de esta
materia, y prescindiendo de consideraciones de política
criminal acerca de la conveniencia de amenazar con una
pena similar a la del asesinato la realización de
alguno de los tipos de tráfico de drogas, hay que
afirmar que no existe justificación constitucional para
imponer una pena privativa de libertad de tamaña
gravedad. Efectivamente, el "enganche" constitucional
del delito de tráfico de drogas se halla constituido
por el derecho a la salud recogido en el artículo 43 CE
-cuya tutela les corresponde a todos los poderes
públicos en su conjunto-, derecho éste que aunque se
encuentra marginado de la especial protección brindada
por los artículos 53.2 y 161.1.b) CE no cabe duda que
tiene suficiente significación, en cuanto valor,
constitucional, para tener acceso a una protección
penal. Pero, como más arriba he puesto de manifiesto,
la magnitud de esa protección penal se tiene que fijar
en un marco referencial en el cual el principio de
proporcionalidad opera impidiendo que la afectación de
la libertad54 -como sanción penal prototípica- resulte
idéntica en supuestos en los que la importancia
constitucional de los bienes a proteger es diversa, con
la evidente consecuencia de que el legislador no es
absolutamente libre para fijar los marcos penales.
Dicho esto habrá de convenirse en que, por su diferente
ubicación constitucional, por el distinto papel -de
inferior rango- que le corresponde jugar a la salud
pública en relación con la vida, la salud personal o la
libertad ambulatoria en el sistema de derechos y
libertades constitucionalmente consagrado, y por
tratarse de un delito de peligro abstracto en el que se
da un claro adelantamiento de barreras penales, la pena
con la que se amenaza la conducta a la que se refiere
el artículo 370, en relación con los 368 y 369, excede
de lo constitucionalmente permitido.
Hay algún autor que ha llevado hasta el extremo el
planteamiento aquí realizado sobre los casos en los que
es admisible acudir a la sanción penal. Como he tenido
ya ocasión de expresar -y es la base de mi concepción
sobre el bien jurídico-, entiendo que sólo es posible
54
Que en realidad resulta ser una afectación doble puesto
que no sólo se implica a la libertad ambulatoria como contenido
directamente afectado, y en primer lugar, por la imposición de
una pena privativa de libertad, sino también porque con la
previsión legal de los tipos penales -prohibición de
determinadas conductas- se restringe la esfera de actuación
libre del individuo.

1
 imponer una sanción penal cuando el bien afectado es,
sino de un valor superior o igual a la libertad
personal, que es la que directa o indirectamente puede
verse afectada por la sanción penal, sí de una
significativa relevancia constitucional55. Pues bien,
aparentemente en esta línea entiende FERRAJOLI que56
"... ningún bien justifica una protección penal -en
lugar de una civil o administrativa- si su valor no es
mayor que el de los bienes de que priva la pena...
mientras las penas consistan, ante todo, en largas
privaciones de libertad, son pocos, a pesar de su
anormal expansión en las legislaciones de nuestros
días, los bienes cuya tutela penal es justificable".
A mi modo de ver, sin embargo, se trata de una
posición encubiertamente abolicionista porque conduce a
la imposibilidad de aplicar el Derecho penal.
Efectivamente, de acuerdo con el criterio de FERRAJOLI,
y con la excepción de unos pocos bienes -vida,
limitación grave de la integridad o la salud, libertad
personal y poco más-, la mayoría de las incriminaciones
hoy incorporadas al Código penal deberían
descriminalizarse -delitos patrimoniales, contra la
Administración Pública y la de Justicia, y un largo
etcétera-. Se trata de un extremismo sin sentido que
imposibilitaría la convivencia, arrojándonos en manos
de otras ramas del ordenamiento que no tienen
suficiente fuerza reguladora para, en ciertos
supuestos, ordenar la conducta de los ciudadanos.

2º. Criterios para el establecimiento de marcos

penales.
Pero el establecimiento de marcos penales no puede
hacerse únicamente teniendo en cuenta la distinta
importancia de los bienes constitucionalmente
contemplados, ya que tal criterio sería marcadamente
insuficiente -nos arrojaría, por ejemplo, a castigar
con la misma sanción el homicidio doloso y el
imprudente, la tentativa y el delito consumado-. Por
ello es menester, además, acudir a otras referencias
para fijar la sanción adecuada a cada conducta jurídico
penalmente prevista.
El cuáles sean esas referencias va a venir
determinado: Primero, tanto por criterios de
proporcionalidad en relación a la afectación del bien
por la conducta desarrollada por el sujeto, Segundo,
como por la especial posición del sujeto en el seno del
ordenamiento jurídico, Tercero, cuanto por conclusiones
derivadas del principio de fragmentariedad, Cuarto, así
como, y dado que el Derecho penal no sanciona
55
Véase mi trabajo "Bien jurídico y Constitución", ob.
cit., passim.
56
Derecho y razón, ob. cit., págs. 472 y s.

1
 resultados sino conductas dirigidas a la causación de
esos resultados, por las consecuencias derivadas de la
confesada función motivacional de la norma penal57,
Quinto, por el grado de participación en el delito,
Sexto, como consecuencia de planteamientos preventivo
generales y Séptimo, finalmente, por la peligrosidad
del sujeto activo del delito.
Primero. En lo que importa a este criterio, y
tratándose de adecuar la pena al nivel de afectación
del bien ya que no sería respetuoso con la
proporcionalidad imponer el mismo castigo ante
resultados completamente distintos, habremos de tener
en cuenta las siguientes referencias:
Resultado jurídicamente determinado. Atendiendo a
este criterio habrán de jerarquizarse los marcos
penales teniendo en cuenta que el tipo exija lesión o
simplemente peligro para el bien jurídico protegido.
Ello obligará a sancionar con distinta pena ya no sólo
los delitos de lesión en relación a los de peligro, y
dentro de estos últimos los de peligro abstracto frente
a los de peligro concreto, sino también mirando la
intensidad del daño. En este sentido habrá que
discriminar en la pena según que el peligro, o la
lesión, haya afectado más o menos intensamente al bien
jurídico o que los bienes afectados por la conducta
sean plurales o estemos ante delitos uniofensivos.
Segundo. La posición del sujeto en el ordenamiento
puede encontrar su traducción tanto en una mayor
sanción para el sujeto activo como consecuencia de la
calidad de la persona que ha sido víctima del delito,
como en la agravación de la pena por la condición del
sujeto activo, cuanto en la exclusión del círculo de
posibles autores a todos aquellos que no reúnan
determinadas características.
Tercero. En lo que interesa al tercer criterio, es
sabido que el Derecho penal, generalmente, no protege
un bien jurídico contra cualquier forma de ataque sino
únicamente frente a las más graves o las más
intolerables contra el bien que se desea proteger
mediante la amenaza de sanción -principio de
fragmentariedad-. Por ello, y si las diversas formas de
producirse la agresión son tenidas en cuenta en el
momento de decidir la cobertura penal al bien frente a
esas modalidades de ataque, deberán ser tenidas también
57
Prescindo de realizar explicación alguna sobre las dos
orientaciones tradicionales: la objetivista y la subjetivista,
en tanto y en cuanto la evolución de la dogmática penal en el
último siglo ha impuesto, claramente, una posición mixta, lo
que me exime de realizar exposiciones eruditas. En cualquier
caso pueden encontrarse referencias suficientes sobre la
mentada disyuntiva así como sobre la evolución del problema en
los tres últimos siglos, en FERRAJOLI,L Derecho y razón, ob.
cit., págs. 487 y ss.

1
 en cuenta a la hora de la selección del marco penal.
Modalidades de la conducta, pues, medios utilizados,
modos o formas puestas en ser en el ataque criminal,
tendrán relevancia en la selección de la pena.
Naturalmente que esa relevancia sólo podrá otorgarse
cuando la modalidad de ataque utilizada tenga
significado frente a la posición del bien jurídico, o
demuestre una mayor energía criminal por parte del
sujeto activo, o revele un abuso de la especial
situación que ostente el autor, etc. Es decir: cuando
la modalidad de la conducta elegida sitúe al bien en
una posición de mayor debilidad, o se seleccione un
sujeto pasivo incapaz de presentar una oposición seria
en defensa del bien del que es titular, o suponga la
obtención viciada del consenso de la víctima para la
realización de la conducta, o se causen males
innecesarios para la realización del tipo, o se
prevalga el sujeto de su condición de funcionario
público, etc.
Cuarto. En lo que respecta al cuarto criterio, el
Derecho penal al dirigir sus imperativos al sujeto en
relación a un bien jurídico puede mandarle únicamente
que no realice, dolosamente, cierta conducta, o que no
la realice ni dolosa ni imprudentemente, o que no lleve
a cabo un comportamiento dado si es persiguiendo
ciertas finalidades, etc.
Quinto. El grado de implicación de los diferentes
sujetos en la conducta
delictiva determinará, también, un nivel diferente de
sanción.
Sexto. Las necesidades de reforzamiento, o al
contrario: la ausencia de razones para el mantenimiento
de ciertos niveles de intimidación, pueden justificar
también una diversa graduación de la sanción dentro de
ciertos márgenes.
Séptimo. Finalmente, significar que el Código
penal de 1995 no ha huido del criterio de la
peligrosidad criminal del sujeto activo del delito a la
hora de determinar el marco penal; y en este sentido se
pronuncia la ley en el artículo 362.3 CP58. Criterio
éste de la peligrosidad del "delincuente" que también
es usado para la imposición de "consecuencias
accesorias"59 o fijación de la pena ante eximentes
incompletas60.
58
"En casos de suma gravedad, los Jueces o Tribunales,
teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y
las del hecho, podrán imponer las penas superiores en grado a
las antes señaladas".
59
De acuerdo con el artículo 57 CP "Los Jueces o
Tribunales, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto,
contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la
libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el
orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos y

1
 3º. Límites superior e inferior del marco penal.
Un último punto queda por esclarecer y es el
relativo a los niveles máximos y mínimos del marco
penal conminatorio.
Por lo que se refiere al límite inferior del marco
penal61, la indicación de más relieve es, tal y como ha
sido puesto de manifiesto por todos los autores que se
han ocupado del problema ya desde HOBBES62, que no deben
superar las ventajas del delito63 a las desventajas de
la pena. De otra forma entendido, y como se ejemplificó
más arriba con los delitos medioambientales en relación
a industrias contaminantes, se podría integrar
fácilmente el coste representado por la pena dentro de

al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus

sentencias..."
60
Art.68 "En los casos previstos en la circunstancia 1ª del
artículo 21, los Jueces o Tribunales podrán imponer,
razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión
que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los
requisitos que falten o concurran, las circunstancias
personales del autor..."
61
Véase a este respecto BRUNS,HJ Strafzumessungsrecht,
Köln, 1967, págs. 73 y ss., quien se refiere a las dos opciones
diferentes que caben en este terreno: la de unos marcos
estrechos que se corresponden a una rígida dirección
legislativa, y la de unos amplios marcos penales que permitan
al juez una gran discrecionalidad.
62
Leviatan. La materia, forma y poder de un Estado
eclesiástico y civil (trad. Carlos Mellizo), Madrid, 1989, ob.
cit., Cap. 28, pág. 250.
63
Es muy común hablar, en general, de "las ventajas del
delito" cuando estas no son, ni mucho menos, fáciles de
establecer en muchos casos. Es decir: hay supuestos en los que
es sencillo calcular cuál es el beneficio obtenido por el
delincuente: por ejemplo los casos del hurto, o del robo o, en
general, los delitos patrimoniales -y siempre y cuando la
finalidad perseguida por el sujeto no vaya más allá de la
consecución del resultado típico; en este sentido resulta ya
clásica la distinción entre motivos, metas, etc.-; en otros
supuestos la cuestión verdaderamente se complica hasta resultar
imposible su cuantificación, porque ¿cuál es el beneficio
obtenido por el marido que mata al amante de su esposa a quien
sorprendió en flagrante adulterio?. Por todo esto no es fácil,
ni mucho menos, mostrarse conforme con la afirmación de
BECCARIA de que "para que una pena obtenga su efecto basta que
el mal de ella exceda al bien que nace del delito" -De los
delitos y de las penas (trad. Francisco Tomás y Valiente),
Madrid, 1969, pág. 112.

1
 la "cuenta general" del delito y con un saldo
favorable64. De cualquier forma, esta relación si bien
es fácil de establecer en lo que atañe a algunos tipos
de penas -por ejemplo las penas pecuniarias e incluso
las privativas de derechos-, no es tan sencilla ni
matemáticamente calculable en el caso de las sanciones
que lleven consigo la privación de libertad65. Ello ha
64
Esta "cuenta" ha sido realizada en numerosas ocasiones,
al menos hasta el momento en que los tipos de interés cobrados
por el dinero tomado a crédito comenzaron a descender, por
empresarios que incumplían sus obligaciones en cuanto al
ingreso de determinados impuestos o de cuotas correspondientes
a la Seguridad Social. Y en tanto que la sanción administrativa
era de menor entidad que el montante de los intereses que
debería abonar el empresario en caso de acudir a la
financiación exterior de la deuda tributaria, "compensaba"
cometer la infracción.
65
De aquí, como se recordará, una de las críticas dirigidas
a las teorías retributivas, a las que se achacaba,
precisamente, la necesidad de acudir a un elemento externo para
fijar la cantidad de pena que era necesaria para considerar
retribuido el delito cometido.
En relación a las dificultades que desde el punto de vista
retribucionista -al menos desde el clásico- existen para fijar
la medida de la pena, afirma BETEGON,J -La justificación del
castigo: significado y límites de la retribución, Madrid, 1992,
págs. 133 y s.-, ": si decide [el retribucionista] que la mejor
representación posible del imperativo de igualdad que su
justificación del castigo exige radica en una interpretación
literal del principio talionario, sus loables afanes de hacer
justicia pronto serán puestos en tela de juicio: por un lado,
se percatará de la inviabilidad práctica de tal interpretación;
por otro, no tardará en percibir la posibilidad de que se
produzcan resultados claramente injustos. Si opta, por el
contrario, en favor de una interpretación no literal, creyendo
adivinar en factores no empíricos sino estrictamente
subjetivos, el indicador más fiel de un castigo equivalente a
la maldad intrínseca de la ofensa, la presentación de sus
conclusiones tampoco resultará convincente porque se le acusará
de abandonarse en exceso a indagaciones puramente
intuicionistas. Por último, en uno y otro caso, forzosamente le
tendrá que asaltar la sospecha, según sus oponentes, de estar
proponiendo soluciones respecto de este problema concreto, que
convierten lo que él considera un castigo en algo más familiar
al reino de lo ideal que al mundo de lo real".
Un ejemplo claro del absurdo que en determinados supuestos
llevaría consigo la aplicación del principio talionar, lo
proporciona E.OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO -La prevaricación del
funcionario público, Madrid, 1980, pág. 465- al decir: "Si tan
'justificado' resulta aplicar el 'talión' a la prevaricación
¿por qué no se piensa en someter al juez prevaricador que, en
juicio civil, sentenció una injusta nulidad matrimonial, a ver
anulado su matrimonio?,..."

1
 llevado a decir a algún autor que "también una de estas
penas breves [se refiere a las privativas de libertad]
puede en efecto procurar, aunque sólo sea por su
carácter deshonroso, una aflicción superior a la
ventaja proporcionada incluso por los delitos no leves.
Por esta razón, a mi juicio, al menos para las penas
privativas de libertad no está justificada la
estipulación de un mínimo legal: sería oportuno, en
otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la
elección de la pena por debajo del máximo establecido
por la ley, sin vincularlo a un límite mínimo o
vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo"66.
Se trata, pues, de una propuesta que sugiere,
directa o indirectamente, lo siguiente: aumentar
exageradamente el ámbito discrecional del juez
desequilibrando claramente la relación entre legislador
y juez a favor de este último. La existencia de unos
jueces ideales que fueran capaces de, huyendo de la
desigualdad, imponer en todos los casos la pena
adecuada, jueces que en poco se parecen a los que
tenemos; elaborar unos marcos penales desmesurados -de
cero a treinta años, por ejemplo-, sin expresar de qué
criterios habría de valerse el juzgador para, en esas
magnitudes, circunscribir la pena; abrir al infractor a
la esperanza de que su conducta, por gravemente
perturbadora que haya sido, se puede saldar sin pena o
con una sanción irrelevante o fácilmente sustituible;
extender entre el común de los ciudadanos la
desconfianza acerca de las posibles reacciones del
ordenamiento jurídico frente a una conducta infractora,
etc.
Se trata, por consiguiente y a la luz de los
efectos que podría causar y de los cuales sólo he
enumerado algunos de los más leves, de una propuesta
descabellada67.
De cualquier forma, y obviando la propuesta de
FERRAJOLI, el establecer el límite mínimo de la pena
comparando la ganancia obtenida por el delito y la
aflicción que debe suponer la sanción -y al margen de
los problemas que, como más arriba he referido, se
presentan a veces para establecer estas magnitudes-,
plantea dos problemas difícilmente superables: Primero.
66
FERRAJOLI,L Derecho y razón, ob. cit., pág. 400.
67
Todavía más si tenemos en cuenta que el propio FERRAJOLI
propone una reducción del límite máximo de las penas privativas
de libertad por debajo de los diez años -Derecho y razón, cit.,
pág. 414-, con lo que los perjuicios de la indiferenciación
valorativa estarían conseguidos.
Véase GALLEGO DÍAZ,M -El sistema español de determinación
legal de la pena..., ob. cit., pág. 97- para quien un
planteamiento semejante supondría grave conculcación del Estado
de Derecho y del principio de legalidad.

1
 Parece estar ligada esa relación al fundamento de la
retribución; es decir: el principio talionario en esa
representación real-simbólica planteada por KANT;
Segundo. Hunde, también, sus raíces semejante propuesta
en la idea de "lo merecido" que, como RAWLS se ha
encargado de poner de manifiesto68, no debe ser acogido
como ideal de justicia.
En definitiva, y a la vista de las dificultades de
toda índole que se plantean a la hora de acoger la idea
de relación entre ganancia y aflicción, entiendo que lo
esencial es establecer los límites mínimos de los
marcos penales en una magnitud tal que la finalidad de
prevención general pueda verse satisfecha, que intimide
la pena con la que se amenaza la realización de la
conducta prohibida, y ello al margen de la relación
precio/ganancia. Se salva, además, de esta forma la
objeción formulada por JAKOBS69 según la cual "En la -
potencialmente considerable- desproporción de ahí
derivada, entre el daño social y el quantum de la pena,
fracasa cualquier aplicación, aun cuando sólo sea
aproximada, del modelo de Feuerbach y sus seguidores.
Por expresarlo con un ejemplo: En el supuesto de un
asesinato para obtener un botín de algunos cientos de
marcos puede tener suficiente eficacia preventiva una
multa de algunos miles de marcos, mientras que frente a
la difamación que el autor comete para mantener sus
relaciones personales o para beneficiarse en su carrera
sólo podrá ser suficiente mal la perspectiva de una
larga pena privativa de libertad. En definitiva, por
tanto, deberían suprimirse todos los grupos de delitos
de la Parte Especial que se orientan al bien atacado y
crearse nuevos grupos en función del quantum del
beneficio potencial. Entonces, en los grupos que
habrían de castigarse con mayor severidad se
encontrarían delitos con elevado quantum de provecho,
resultando indiferente que se cometieran mediante la
muerte de una persona, la falsificación documental o un
breve allanamiento de morada. Los delitos de traición
habría que situarlos en el ámbito de la criminalidad
grave, en el caso de autores por motivos ideológicos, y
en el de las infracciones patrimoniales cuando éstos
actuaran por móviles económicos".
Con independencia de que JAKOBS prescinde en su
razonamiento de acordarse -tal y como más arriba acabo
de poner de manifiesto- que en tanto que la pena se
justifica en la protección de bienes jurídicos,
referente esencial es la magnitud del bien a proteger
68
Teoría de la Justicia (trad. María Dolores González),
México, 1978, págs. 122 y ss.
69
Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación (trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González de Murillo), Madrid, 1995, pág. 28.

1
 mediante la sanción, más esos otros datos -que incluyen
tanto elementos objetivos como subjetivos- también
referenciados, lo que invalidaría ya de por sí sus
argumentos, el acudir al criterio de "lo necesario para
la intimidación" en el marco de las limitaciones ya
apuntadas puede ser un referente que salve numerosos
inconvenientes que podrían plantearse de tener
solamente en cuenta una referencia coste/beneficio.
En todo caso habrá de tenerse presente que los
marcos mínimos propuestos no han de introducir
alteración, con la consiguiente confusión valorativa,
en el marco referencial de las penas elaborado de
acuerdo a la importancia constitucional de los
diferentes bienes a proteger.
En cuanto al límite superior de la pena, entiende
FERRAJOLI70 que "no debe superar a la violencia informal
que en su ausencia sufriría el reo por la parte
ofendida o por otras fuerzas más o menos organizadas".
Al modo de ver de este autor, su propuesta tendría tres
ventajas: "Ante todo que la comparación que en base a
él se establece se da entre dos magnitudes
completamente homogéneas, no sólo porque ambas
consisten en males sino también porque se refieren a la
misma persona, el reo. En segundo lugar, y en
consecuencia, este criterio, al tener como punto de
referencia a la persona del reo, no la degrada a `cosa´
o `medio´ para finalidades ajenas, sino que la
configura como fin en sí misma, conforme al segundo
imperativo kantiano de la moral. En fin, permite una
compensación entre males infligidos y males prevenidos
y una correlación entre límite máximo y límite mínimo
de las penas: precisamente, cuanto más alto es el coste
de las penas, tanto mayor es su capacidad de
prevención, pero tanto menor es su justificación con
respecto a los males prevenidos -delitos y castigos
informales- y menos amplia la esfera de los bienes cuya
tutela penal está justificada; por el contrario, cuanto
más bajo es el coste de las penas, tanto menor es su
eficacia preventiva pero tanto mayor es su
justificación para la tutela de una mayor cantidad de
bienes jurídicos. En consecuencia, es injustificado un
límite mínimo que anule la eficacia preventiva de la
pena en relación con los delitos; pero también lo es
del mismo modo un límite máximo que anule la
justificación en relación con los mayores castigos
informales prevenidos por la misma".
A mi modo de ver el criterio propuesto por
FERRAJOLI constituye toda una llamada a la retribución.
Es decir, referir la pena "a la violencia informal que
en su ausencia sufriría el reo" es lo mismo que referir

70
Derecho y razón, ob. cit., pág. 401.

1
 siempre la pena a esa violencia informal, "que es lo
mismo que decir a las necesidades de retribución"71.
En cuanto a las supuestas tres ventajas que, según
FERRAJOLI, tendría la aplicación del criterio por él
propuesto, hay que decir: Primero. Que la comparación
no se produce entre magnitudes homogéneas; por el
contrario, las magnitudes son heterogéneas ya que los
patrones que guían las diferentes propuestas de
reacción sancionadora -la formal y la informal- son
completamente distintas: en un caso, la retribución en
su planteamiento más primitivo, en el otro la
prevención general modulada por finalidades de
reeducación y reinserción. Segundo. La prevención
general no degrada a "cosa" a la persona del reo; esto,
quizá, pudiera ser así entendido en una versión
primitiva, antigua, de "prevención general" pero no en
la actual en la que la dignidad de la persona queda
salvada en una orientación preventivo general de la
pena por el juego de principios tales como los de
culpabilidad, exclusiva protección de bienes jurídicos,
ultima ratio, proporcionalidad y humanidad72, y Tercero.
No es cierto, como ya he puesto de manifiesto, que,
como afirma FERRAJOLI, cuanto más alto sea "el coste de
las penas tanto mayor es su capacidad de prevención",
ya que el terrorismo penal mediante la elevación de las
penas no consigue aumentar la eficacia preventiva de la
sanción; la eficacia preventiva se aumenta con penas
que se adviertan como justas por los ciudadanos,
impuestas en un sistema penal que se perciba como
71
EUSEBI,L La pena "in crisi". Il recente dibattito sulla
funzione della pena, Brescia, 1990, pág. 116.
72
Entiende ROXIN a este respecto -"Sentido y límites de la
pena estatal" (trad. Diego-Manuel Luzón Peña), en Problemas
básicos del Derecho penal, Madrid, 1976, pág. 26- que "La
imposición de la pena estará justificada, si se consigue
compaginar su necesidad para la comunidad jurídica con la
autonomía de la personalidad del delincuente, que el Derecho
tiene que garantizar asimismo. Estos dos puntos de vista no se
excluyen en absoluto, como muchas veces se cree. En efecto, si
el Estado debe asegurarle sus bienes jurídicos al ciudadano, a
la inversa cada miembro de la sociedad tiene que hacer por su
parte todo lo que sea necesario para que se cumpla esa tarea
común; esto es, dentro de los límites que veremos a
continuación, tiene que cargar con la pena necesaria para el
mantenimiento de dicho ordenamiento, igual que, por ejemplo,
también tiene que soportar el deber del servicio militar o del
pago de impuestos, sin que por ello se lesione su dignidad
humana. El particular no se ve colocado -por decirlo en
palabras de KANT- entre los `objetos del Derecho de cosas´ sólo
porque se le impongan deberes en interés de la comunidad; esto
sólo sucede si ya no se le juzga según la medida de su persona,
sino según su mera utilidad para los fines de otros".

1
legítimo, sirviendo más al aumento de la eficacia de la
prevención la certeza en la sanción y el rigor en la
persecución policial que un aumento de la pena.
¿Cómo, pues, debe ser fijado ese límite superior
del marco penal con el que se conminan los delitos?
Atendiendo a los criterios a los que me he referido más
arriba: es decir, fijando un marco referencial en el
cual el criterio de proporcionalidad, al impedir que el
ataque a un determinado bien se sancione con una pena
mayor que la prevista para la protección de un bien
jurídico de superior jerarquía, servirá como valiosa
referencia.

Fdo.: Fco. Javier Álvarez García

Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Cantabria