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El caso de los tiradores del Muro de Berlin. A vueltas con algunos debates
clásicos de la Filosofia del Derecho del siglo XX

Article  in  Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho · December 2011

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Oscar Pérez de la Fuente

University Carlos III de Madrid
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Cuadernos Electrónicos
de Filosofía del Derecho

| ARTÍCULO

EL CASO DE LOS TIRADORES DEL MURO DEL BERLÍN. A VUELTAS CON

ALGUNOS DEBATES CLÁSICOS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DEL
SIGLO XX1

Oscar Pérez de la Fuente

Universidad Carlos III
Madrid2

Fecha de recepción 01/06/2011 | De aceptación: 07/06/2011 | De publicación: 25/06/2011

RESUMEN.
Es artículo analiza el caso de los centinelas del muro de Berlín que disparaban y mataron a algunas personas –que
querían pasar la frontera-, amparados por una interpretación del Derecho de la RDA. Algunos años después de la
unificación alemana, el Tribunal Constitucional condenó aquellos soldados por asesinato con el argumento que se
trataba de Derecho “extremadamente injusto”. Esta es una forma particular de aplicación de la fórmula de
Radburch. El objetivo de este artículo es estudiar el caso de los centinelas del Muro de Berlín bajo la perspectiva
del la Filosofía del Derecho, particularmente en la controversia entre positivismo y iusnaturalismo. En este sentido,
se comparan los enfoques de Kelsen y Radburch sobre el Derecho nazi. Y también se estudia la polémica Hart
Fuller sobre el caso de “delator rencoroso”.

PALABRAS CLAVE.
positivismo jurídico, iusnaturalismo, mal absoluto, holocausto.

ABSTRACT.
This article analyzes the case of the border guards of the Berlin Wall that have shot and killed some people -who
wanted pass the frontier- and those soldiers were protected by some legal interpretation under the German
Democratic Republic Law. Some years after the German unification, the Constitutional Court condemned those
soldiers for murder with the argument that that was an “extremely unjust” Law. This was a particular form of
application of the Radburch’s formula. The objective of this article is studying the case of the Berlin Wall border
guards under the perspective of the Philosophy of Law, particularly the controversy between positivism and
iusnaturalism. In this sense, they are compared Kelsen and Radbruch approaches on Nazi law. And also it’s studied
the Hart-Fuller polemics on the ‘grudge infomer’ case
KEY WORDS.
legal positivism, iusnaturalism, radical evil, holocaust.

1
Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos” (CSD2008-
00007) y esta vinculado al proyecto de investigación “Historia de los Derechos Fundamentales, S.XX.” La
referencia del proyecto es DER2008-03941.

2
Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho. Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. E-mail:oscar.perez@uc3m.es

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Ley de Fronteras de la RDA del año

Sumario 1.- El caso de los tiradores del
1982, parágrafo 27, apartado 2, párrafo
Muro de Berlín –Mauerschützen- 2.-
1:
Kelsen v. Radbruch 2.- a) La tesis de la

separación conceptual entre el Derecho y “El uso de armas de fuego esta

la moral, elemento clave de la Ciencia justificado para evitar la
Jurídica 2.-b) El Derecho supone que perpetración inminente o la
existen interpretaciones científico- continuación de un hecho delictivo,
objetivas y político-subjetivas 2.-b2) que tenga la apariencia de delito
Derecho Natural y retroactividad 2.-c) según las circunstancias”
Explicación positivista de los juicios de
Parágrafo 27, apartado 5:
Nuremberg: las leyes retroactivas de los
vencedores como mal menor 2.- a2) La “Al hacer uso de armas de fuego

fórmula Radbruch: las tensiones entre se protegerá en lo posible la vida

seguridad jurídica y justicia 2.-b2) de las personas”3

Derecho Natural y retroactividad 3.- Hart

v. Fuller 3.- a) Solución positivista al

dilema: aplicar leyes retroactivas 3.-a1)

La moralidad interna del Derecho –Fuller-
4.- Algunas conclusiones

3
DDR-GBl. I p. 197. Alexy, R.; “ Una defensa de la
fórmula de Radbruch”, Anuario da Facultade de Dereito
de la Universidad de la Coruña, 5, 2001, pp. (75-95)
80.

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de Filosofía del Derecho RDA, disparaban contra aquellos que
1.- El caso de los tiradores del Muro de
querían traspasar la fronteras entre las
Berlín –Mauerschützen-
dos Alemanias. Este caso ha provocado

una gran polémica en la sociedad alemana

y en las diversas interpretaciones que se

Leyendo el libro Error Iuris. El
ofrecen desde el Derecho Penal, da buena
conocimiento de la antijuridicidad y el art.
cuenta de ello la monografía de Felip
14 del Código penal del Profesor Felip
Saborit, en la que fue su Tesis Doctoral.
Saborit4, encontré un asombroso capítulo
Entre otros aspectos destacables, lo
sobre el caso, resuelto por el Tribunal
asombroso del caso es que la
Constitucional Federal Alemán, que
argumentación que dieron los Tribunales
condenó por homicidio a los soldados
se basó en alguna versión de la fórmula
centinelas del Muro de Berlín que,
Radbruch incluso, utilizando el argumento
amparados en la regulación legal de la
de que el “derecho extremadamente
4
Felip Saborit explica los hechos de uno de los casos injusto” no era aplicable. Esto me llevó a
“La noche del dos de febrero de 1972, dos
Mauershützen descubrieron a un joven que, con la considerar que sería interesante realizar
intención de alcanzar el sector occidental de Berlín,
estaba cruzando a nado el río Spree, que separa las dos una lectura del caso de los tiradores del
zonas de la ciudad. Tras proferir la voz de alto y
efectuar algunos disparos de advertencia que fueron Muro de Berlín, desde la Filosofía del
desatendidos, los guardias dispararon varias ráfagas de
fusil automático contra el fugitivo desde una distancia Derecho.
de unos 40 metros. Una de las balas alcanzó en la
cabeza de la víctima, que acabó muriendo ahogada en
río. Los soldados fueron relevados esa misma noche y,
con posterioridad, fueron condecorados y
recompensados económicamente. Una mes más tarde,
se le comunicó la viuda que su marido se había
Para analizar esta cuestión, me propuse
suicidado y que su cuerpo había sido incinerado. Dos
décadas después, tras la caída de la RDA, ambos
algunas restricciones metodológicas. En
guardias fueron condenados, en calidad de coautores
de homicidio, a una pena de un año y diez meses de
primer lugar, parecía adecuado analizar
prisión, dejándose en suspensión condicional la
ejecución de la misma.” Este caso ha sido objeto de la
alguna de las polémicas más importantes
sentencia Mauerschützen del Tribunal Constitucional
Federal alemán. Felip Saborit, D.; Error Iuris. El
del siglo XX sobre el concepto de
conocimiento de la antijurdicidad y el art. 14 del
Código penal, Barcelona, Atelier, 2000, p. 211.
Derecho y las relaciones entre Derecho y

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moral. En concreto, es relevante la
polémica entre Kelsen y Radburch sobre
el Derecho nazi y, en particular, sobre la
explicación de los juicios de Nuremberg. Y
también es relevante la polémica entre
Hart y Fuller sobre Derecho y moral y, en
particular, el caso del delator rencoroso.
En segundo lugar, analizaría las polémicas
mencionadas en aquello que fuera
relevante para el caso de los tiradores del
Muro de Berlín y dejaría más de lado
otros elementos. En tercer lugar,
centraría la atención en la bibliografía
primaria de estos autores y no entraría
en la abundante bibliografía secundaria . 5
5
Esta restricción metodológica también es aplicable a
la bibliografía específica sobre el caso de los tiradores
del Muro. El objetivo es mostrar este caso desde las
aportaciones de los debates de la Filosofía del Derecho.
Alguna bibliografía sobre el caso se puede encontrar
en: Quint, P. E.; “Judging the past: The prosecution of
East German Border Guards and the GDR Chain of
Command”, The Review of Politics, 61, 1999, pp. 303-
329; ADAMS, K. A.; “What is Just? The rule of Law and
Natural Law in the Trials of Former East German Border
Guards”, Standford Journal of International Law, 29,
1992-1993, pp. 271-314; MANFRED, J. G.; “Coming to
Terms with the East German Border Guards cases”,
Columbia Journal of Transnational Law, 38 1999, pp.
375-418; GEIGER, R., “The German Border Guard Cases
and International Human Rights”, European Journal of
International Law, 9, 1998, pp. 540-549.
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La tesis de fondo que se intenta dilucidar
es si la concepción del Derecho que se
adopte –para simplificar la cuestión se
analizará un alternativa entre positivismo
y iusnaturalismo- está vinculada
necesariamente con la obediencia o con
la cuestión de cuál es o debe ser la
respuesta correcta para los casos
judiciales. Este tema, lejos de estar claro,
permite tres visiones: a) La Teoría del
Derecho no se vincula con la respuesta
correcta que debe dar en los casos
judiciales -Bix-6 b) La Teoría de Derecho
se vincula con la respuesta correcta que
debe dar sólo en algunos casos judiciales
–Alexy-7c) La Teoría del Derecho da
6
En este sentido, Bix afirma que “el positivismo jurídico
es una teoría sobre la naturaleza del Derecho, que por
su auto-caracterización es una teoría descriptiva o
conceptual. Por sus términos, el positivismo jurídico no
tiene consecuencias para cómo las disputas
particulares son decididas, cómo los textos son
interpretados, o cómo se organizan las instituciones”
Bix, B., “Legal positivism” en Golding, M. P.;
Edmundson, W. A. (eds.); The Blackwell Guide to the
Philosophy of Law and Legal Theory, Oxforx, Blackwell,
2006, p. (29-49) 31-
7
Bix caracteriza la posición de Alexy con estas
palabras: “Alexy parece sostener una posición
intermedia, tal que su Teoría del Derecho –o al menos
la particular teoría del Derecho que él defiende- es
decisiva en un numero pequeño de casos, pero de otra
forma tiene poco a ningún efecto”. Es de señalar que,
en la nota pie que ilustra esta afirmación, las
referencias son a las visiones de Radbruch. Bix, B.;
“Robert Alexy, Radburch’s formula and the nature of
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de Filosofía del Derecho polémica Hart v. Fuller, Lacey se expresa
necesariamente la respuesta correcta
en términos parecidos cuando afirma: “de
que se debe dar en los casos judiciales –
forma importante, la fuerza de debate se
Dworkin8-.
convierte, en parte, sobre un desacuerdo

empírico implícito sobre qué tipo de

visión sobre el Derecho – positivista o

Creo que estas tres visiones, sobre la
naturalista- equipará mejor a una
tesis de fondo de este artículo, son un
sociedad para resistir a la tiranía.”10
tema central para la Filosofía del Derecho

y, lejos estar de resuelta, es una cuestión

controvertida que merecería mayor

El objetivo de las siguientes líneas será
reflexión. En esta línea, Alexy habla del
mostrar brevemente qué aportan la
“efecto de riesgo” ya que “para un juez o
polémica Kelsen v. Radbruch y la
funcionario de un Estado injusto su
controversia Hart v. Fuller al caso de los
propia situación se presenta de forma
tiradores del Muro de Berlín, siempre con
distinta según tenga ocasión de
las restricciones metodológicas antes
interpretarla a la luz de un Derecho
expuestas.
positivista o no positivista.”9Analizando la

legal theory”, Rechstheorie, 27, 2006, p (139-149)

143. 2.- Kelsen v. Radbruch
8
Dworkin afirma que “Los Filósofos del Derecho
debaten sobre la parte general, el fundamento
interpretativo que todo argumento jurídico debe tener.
(…) Por tanto, cualquier opinión de juez es en sí misma
un pieza de Filosofía del Derecho, incluso si la filosofía La conocida distinción entre el contexto
está oculta y el argumento visible esta dominado por
citas y listas de hechos. La Filosofía del Derecho – de descubrimiento y contexto de
Jurisprudence- es la parte general de la adjudicación,
un prólogo silencioso a cualquier decisión en Derecho.”
Dworkin, R.;Law’s Empire, Londres, Fontana Press,
1991, p. 90.
10
Lacey, N.; “Philosophy, political morality and history:
Explaining the enduring resonance of the Hart-Fuller
9
Alexy, R.; “ Una defensa de la fórmula de Radbruch”, debate”, New York University Law Review, 83, 2008,
op. cit., p. 89. p. (1059-1087) 1059.

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justificación juega un papel en la
“El positivismo, que podríamos
controversia que mantuvieron Kelsen y
compendiar en la lapidaria fórmula
Radburch. Dicho en otros términos, en
“la ley es la ley”, dejó a la
esta polémica teórica sobre el concepto
jurisprudencia y a la judicatura
de Derecho influyen, de forma destacada
alemanas inermes contra todas
-al menos para una de las partes- las
aquellas crueldades y
circunstancias históricas. En concreto, el
arbitrariedades que, por grandes
debate posterior a la Alemania nazi y el
que fueran, fuesen plasmadas por
papel de las concepciones del Derecho y
los gobernantes de la hora en
de los juristas. Como es sabido, Radbruch
forma de ley. Y no sólo eso, sino
se alejó de posiciones que había
que esa mentalidad positivista
mantenido anteriormente y formuló una
superviviente opone todavía
visión crítica con el positivismo jurídico,
dificultades cuando se trata de
encarnado en la posición de Kelsen. En
paliar los efectos de aquellos
concreto, Hadelmann sintetiza estos
desafueros legales.”12
ataques en dos tesis: a)Tesis causal: la

teoría del positivismo jurídico jugó un

12
En esta línea, Radbruch afirma que “El
papel en preparar el terreno para la toma derrumbamiento del Estado nazi, basado en la negación
del Derecho, coloca continuamente a la judicatura
nazi del poder. b)Tesis de la exoneración: alemana ante las preguntas que el caduco, pero aun
vivo positivismo no sabrá nunca contestar. He aquí
el positivismo jurídico, en virtud de la algunas de ellas: ¿Deben mantenerse en vigor las
medidas adoptadas en cumplimiento de las leyes
aparente vinculación de los jueces en los raciales de Nuremberg? ¿Siguen teniendo validez
jurídica hoy, los actos de confiscación de las
tribunales nazis, puede servir para propiedades de los judíos, realizados en su día al
amparo del que era Derecho, vigente en el Estado nazi?
exonerarlos.11 En palabras de Radburch: ¿Deberemos considerar firme y jurídicamente válida la
sentencia por la que la judicatura del Estado nazi, a
tono de la legislación vigente en él, condenó a muerte,
como delito de alta traición, el simple hecho de
11
Hadelmann, F.; “ Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A escuchar una emisora de radio enemiga? ¿Deberemos
debate on Nazi Law”, Ratio Juris, 18, 2, 2005, p. (162- reputar ajustada a la ley la denuncia que en su día inició
178) 165. el proceso criminal coronado por esta sentencia?
¿Sigue teniendo el valor de una ley, para nosotros,

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de Filosofía del Derecho establecido por la tesis metaética que se
2.- a) La tesis de la separación adopte.
conceptual entre el Derecho y la moral,
elemento clave de la Ciencia Jurídica

El enfoque de Kelsen se enfrenta a esta

visión acerca del Derecho y presenta

La característica definitoria del enfoque
alternativas a la tesis metaética y a la
iusnaturalista es la conexión necesaria
tesis jurídica del iusnaturalismo. La
entre el Derecho y la moral. Como es
lectura aviesa que algunos han realizado
conocido, esto comporta la afirmación
de la visión de Kelsen es vincularlo con
de, al menos, dos tesis: a) Una tesis
alguna tesis metaética cercana al todo
metaética cognoscitivista, que, según
vale y una tesis jurídica que sostuviera
diversas formulaciones, suele sostener
que el Derecho, por el simple hecho de
que la moral se compone de principios,
ser Derecho, es necesariamente justo y
universalmente válidos, que los seres
debe ser obedecido. Esta es una
humanos pueden conocer. b) Una tesis
malcomprensión, quizá interesada, de sus
jurídica que define el carácter jurídico de
tesis.
las normas por su contenido moral,

aquel borrador informal con que Hitler, mediante la El enfoque de Kelsen es científico y parte
conminación del más riguroso de los secretos,
desencadenó el asesinato en masa en cárceles y de una epistemología que diferencia de
prisiones? ¿Nos consideramos obligados, todavía hoy, a
dejar impune un acto punible por el hecho de que se forma tajante el mundo de los hechos y
halle amparado por una amnistía mediante la cual el
partido encaramado en el poder declaró sustraídos a la el mundo de los valores. A la hora de
acción penal los actos criminales perpetrados por él
mismo? ¿Merece la calificación de “Estado”, en el aproximarse a la realidad del Derecho,
sentido jurídico de la palabra, un Estado que equivale a
la dominación de un solo partido, que condena a la concibe que la tarea de la Ciencia Jurídica
muerte a todos los demás y que representa, en
general, la negación del Derecho mismo? Radbruch, G.; es describir el Derecho positivo por sus
Introducción a la Filosofía del Derecho, México, Fondo
de Cultura Económica, 1998, traducción de Wenceslao propias características, sin que sea
Roces, pp. 178-179.

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de Filosofía del Derecho Si la legitimidad/justicia es la condición
necesario para esta tarea recurrir a la
definitoria de la legalidad/validez la
moral. De esta forma, Kelsen afirma una
afirmación de que algo es Derecho
de las tesis del positivismo metodológico
abocaría a su necesaria obediencia e
como es la separación conceptual del
imposibilitaría tener un punto de vista
Derecho y la moral. Es destacable que
crítico frente a una legalidad
esta separación conceptual se produce
caracterizada en esos términos. Según
en la tarea de definir el término Derecho,
Kelsen, la tarea de la Ciencia jurídica es
que es una empresa teórica, pero no se
conocer y describir el Derecho, pero no
vincula con juicios que redunden en la
legitimarlo, ni justificarlo. De esta forma,
legitimación de ese sistema jurídico. Por
sostiene:
tanto, la Ciencia jurídica, según Kelsen,

describe el Derecho que es sin vincularlo

necesariamente a un contenido moral. La “Tal orden es el derecho positivo.

visión opuesta, tradicional del Sólo éste puede ser objeto de la
iusnaturalismo, de que el Derecho es por ciencia; y sólo él constituye el
naturaleza moral, conduciría a que “en su objeto de una teoría pura del
aplicación de hecho, a través de la ciencia derecho que no sea metafísica,
jurídica dominante en un determinada sino ciencia jurídica. La teoría
comunidad jurídica, conduce a una jurídica pura presenta al derecho
legitimación acrítica el orden coactivo como es, sin defenderlo llamándolo
estatal de esa comunidad.”13 justo, ni condenarlo llamándolo

injusto. Investiga el derecho real y

posible, no el derecho perfecto. En

este sentido, es una teoría

radicalmente realista y empírica. Se

13
Kelsen, H.; Teoría Pura del Derecho, México, Porrua,
1998, traducción de Roberto J. Vernengo, p. 81-82.

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rehúsa a hacer una valoración del
Dadas estas consideraciones, ¿deben ser
derecho positivo.”14
condenados por homicidio los tiradores

del muro de Berlín? Un positivista, de tipo

La tesis jurídica del positivismo kelseniano, sostendría que los

metodológico es la separación conceptual mencionados preceptos sobre el uso de

del Derecho y la moral en la definición del armas de fuego formaban parte del

Derecho. Kelsen sostuvo una tesis Derecho válido de la RDA, lo cual no

metaética no cognoscitivista, que afirma implicaría afirmar ningún juicio sobre su

que no es posible conocer los valores justicia o injusticia.

morales de forma objetiva, pero es

importante señalar que esta visión no es

Se podría sostener que ser condenado
necesariamente compartida por otros
penalmente por una acción permitida o
defensores del positivismo metodológico
promocionada por una norma de Derecho
y, por tanto, no se vinculan
válido, en un tiempo y lugar determinado,
necesariamente la tesis jurídica
es una situación que requiere de alguna
positivista y la tesis metaética no
justificación adicional de peso. En este
cognoscitivista. Por el contrario, la tesis
sentido, habría un argumento positivista
jurídica iusnaturalista implica
que podría exculpar a los tiradores que se
necesariamente la tesis metaética
basaría en la generalidad de la aplicación
cognoscitivista. Pero esta tesis
de la ley:
metaética, por sí misma, a su vez, no

implica necesariamente una tesis jurídica

concreta.
““Justicia” en este sentido significa
14
Kelsen, H.; Teoría general del Derecho y del Estado, legalidad; “justo” es que una regla
México, UNAM, 1995, traducción de Eduardo García
Maynez, p. 16 general sea efectivamente aplicada

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de Filosofía del Derecho comportamiento corresponde o no
en aquellos casos que, de acuerdo
con una norma jurídica que el
con su contenido, debe aplicarse.
sujeto que juzga presupone válida,
“Injusto” sería que la regla fuese
en cuanto pertenece a un orden
aplicada en un caso y dejase de jurídico positivo.”16
aplicarse en otro similar”15

Sin embargo, esta sería una lectura

Una línea de argumentación sería
simple del positivismo kelseniano que
comprobar si todas las muertes de
insiste en la neutralidad axiológica en la
personas que traspasaron el Muro de
definición de Derecho, sin afectar a
Berlín fueron juzgadas y supusieron
cuestiones de legitimación u obediencia.
condenas para los soldados implicados.
Kelsen es un positivista metodológico,
Otra posible vía sería interpretar a Kelsen
pero no es un positivista ideológico.
como un positivista ideológico, que

sostuviera que el Derecho, por el mero

hecho de ser Derecho, es justo y debería 2.-b) El Derecho supone que existen
ser obedecido. Esta posible interpretaciones científico-objetivas y
interpretación podría estar amparada por político-subjetivas
estar palabras de Kelsen:

La mencionada tesis de la exoneración

“La afirmación de que la conducta afirma que si los jueces tienen una
de un individuo es “justa” o concepción positivista del Derecho esto
“injusta” en el sentido de “legal” o acaba por implicar en su exoneración en
“ilegal” significa que su

15
Kelsen, H.; Teoría general del Derecho y del Estado, 16
Kelsen, H.; Teoría general del Derecho y del Estado,
op. cit, p. 16. op. cit,.p. 16.

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de Filosofía del Derecho criterios de solución. Pero es remarcable
casos de injusticia manifiesta. Otra
que la tesis positivista de la separación
versión de la tesis de la exoneración
conceptual entre Derecho y moral en la
vendría a sostener que los officials, en
identificación del Derecho no aporta
este caso soldados, no deberían ser
criterios de solución para cuestiones de
condenados si se sostiene una tesis
razonamiento práctico. Sí tiene una
jurídica positivista. Aquí, de nuevo, se
función previa de clarificación del
produce una confusión entre hechos y
panorama que no se produce si se
valores y principalmente en los objetivos
adoptan las tesis metaética y jurídica
y el alcance de la Ciencia jurídica. La idea
iusnaturalista ya que, si éstas son
básica es que identificar correctamente el
adoptadas, sí comportan necesariamente
derecho válido, como normas positivas,
una obligación moral y jurídica en el
en un tiempo y en un lugar determinado
razonamiento práctico.
no comporta necesariamente la

obligación moral de obedecerlo. La

Ciencia jurídica describe, pero no valora, La tesis de la exoneración para la tarea

ni legitima el Derecho. En palabras de de los jueces, si se siguen parámetros
Kelsen, “el concepto de obligación positivistas, parte de una visión simple de
jurídica se refiere exclusivamente a un la interpretación y de la función judicial.
orden jurídico positivo, y no tiene Si bien es cierto que los jueces deben
ninguna implicación moral.”17 El conflicto aplicar el Derecho válido, algunos de los
sobre una norma jurídica injusta, desde esfuerzos del positivismo jurídico
este punto de vista, se traslada a una metodológico han consistido en
cuestión de razonamiento práctico demostrar, a través de la Filosofía del
basada en la colisión de una obligación lenguaje, que los términos jurídicos
moral y una obligación jurídica y sus tienen importantes grados de vaguedad,

17
Kelsen, H.; Teoría Pura del Derecho, op. cit, p. 131.
ambigüedad y lenguaje emotivo, entre

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de Filosofía del Derecho 2.-c) Explicación positivista de los juicios
otros fenómenos. Las normas jurídicas,
de Nuremberg: las leyes retroactivas de
de esta forma, no tienen un significado los vencedores como mal menor
unívoco y definitivo. Esta es, al menos, la

visión de Kelsen cuando distingue entre

interpretaciones científico-objetivas y Una acusación que suele hacerse contra

político-subjetivas. Y advierte que “la el positivismo, en la línea de la tesis de la
interpretación científico-jurídica tiene que exoneración, es que no daba argumentos
evitar con el mayor cuidado la ficción de para condenar a los culpables en los
que una norma jurídica siempre admite un Juicios de Nuremberg. La misma
solo sentido ‘correcto’.”18 Aunque esto acusación, guardando las distancias, se
tenga ventajas como el ideal de podría hacer en el caso de los tiradores
seguridad jurídica, afirmado por la del muro. ¿Cómo condenar a aquellos que
jurisprudencia tradicional, o desde el dirigían y obedecían para realizar
punto de vista político, no se puede acciones que seguían las disposiciones
hacer pasar como la única posible desde del Derecho válido y aplicado en un
el punto de vista científico objetivo tiempo y lugar determinados?
determinada interpretación política

subjetiva, igualmente posible que otra, en

un caso concreto. De esta forma Kelsen El Derecho en general, y el Derecho Penal

concluye “puesto que así se presenta lo en particular, se rigen por principios

que sólo es un juicio de valor político, como legalidad, tipicidad y seguridad

falsamente como una verdad científica.”19 jurídica. En principio, nadie podría ser

condenado por algo que no fuera delito

en el momento de producirse la acción.

En los casos planteados, pueden seguirse

18
Kelsen, H.; Teoría Pura del Derecho, op. cit, p. 356.
dos argumentaciones –una positivista y
19
Kelsen, H.; Teoría Pura del Derecho, op. cit.,p. 356.

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de Filosofía del Derecho la consideración de ‘matar a un ser
otra iusnaturalista- que conducen a la humano’ como delito natural.
condena. Ambas con algunos riesgos. Es

de señalar que el Tribunal Constitucional

Federal en el caso de los tiradores del La explicación positivista de Nuremberg

muro siguió la argumentación es la aplicación de leyes de forma
iusnaturalista con la aplicación de una retroactiva debido a la gravedad de los
versión de la fórmula Radbruch. hechos enjuiciados. En palabras de
Kelsen:

La perspectiva positivista, que defiende

Kelsen, rechaza la idea de los delitos “La justicia requiere el castigo de

naturales, aquellos que responden a la
contravención de preceptos morales, y
considera que los delitos sólo
aquellos que tienen tal carácter porque
así lo dispone el ordenamiento jurídico
positivo. Y así Kelsen afirma “no hay mala
in se, sino solamente mala prohibita.”20
La apelación en Nuremberg a los
principios morales de la Humanidad, en
alguna versión del Derecho Natural, es
rechazada por el positivismo kelseniano.
En el caso de los tiradores del mundo,
desde esta perspectiva, tampoco valdría
esos hombres, a pesar del hecho
que bajo la ley positiva ellos no
son eran castigables en tiempo que se
realizaron los actos que se que
convirtieron en castigables con
fuerza retroactiva. En caso de dos
postulados de justicia que están en
conflicto con otro, el superior
prevalece; y castigar aquellos que
son moralmente responsables de
crímenes de la II Guerra Mundial
debe seguramente ser considerado
más importante que cumplir con la

regla bastante relativa contra las

20
Kelsen, H.; Teoría Pura del Derecho, op. cit., p. 126.

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de Filosofía del Derecho aquellos años el Derecho Internacional ha
leyes ex post facto, abierta a
avanzado en forma de acuerdos y pactos
demasiadas excepciones.”21
internacionales, que permiten hablar de

legalidad internacional. En especial, para

el caso de los tiradores del Muro es

Se podría sostener que Kelsen utiliza en
relevante, la Carta Universal de Derechos
este caso la doctrina del mal menor,
Humanos.
considerando que la gravedad de las

acciones enjuiciadas pesa más que el

principio de la irretroactividad de las

¿Es compatible la legislación de la RDA
leyes. De esta forma se mantiene la
sobre fronteras que habilitaba para
explicación positivista a los juicios de
cometer homicidios con los artículos 3 y
Nuremberg, pero a futuro plantea algunas
5 de la Carta de Derechos Humanos?
dudas. Kelsen resume el precedente
¿Cómo interpretar el art. 3 “Todo
Nuremberg con estas palabras: “después
individuo tiene derecho a la vida, a la
de la próxima guerra, el gobierno de los
libertad y a la seguridad de su persona”?
Estados vencedores probaría que los

miembros de los gobiernos de los

Estados derrotados han cometido delitos La ley de Fronteras de la RDA establecía

determinados unilateralmente y con como delito traspasar la frontera y
fuerza retroactiva por los primeros. justificaba hacer uso de armas de fuego
Esperemos que no exista ese para evitar acciones que tuvieran
precedente.”22 Afortunadamente desde “apariencia de delito”. Y en otro apartado

añadía: “Al hacer uso de armas de fuego

21
Kelsen, H.; ”Will the judgment in the Nuremberg trial
constitute a precedent in international Law”, se protegerá en lo posible la vida de las
International Law Quaterly, 1, 2, 1947, p. (153-171)
165. personas”. Si se afirma que todo
22
Kelsen, H.; ”Will the judgment in the Nuremberg trial
individuo –por tanto, también, los que
constitute a precedent in international Law”, op. cit, p.
171.

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de Filosofía del Derecho disposiciones justifican que se pueda
traspasan la frontera- tiene derecho a la
herir a las personas que cometan
vida, la forma de proteger ese derecho
acciones que tengan “apariencia de
“en lo posible” es no disparar. Si el
delito” e incluso justifica que se pueda
derecho a la vida se pondera con otros
matar según las circunstancias, que
derechos requiere una muy especial dependen del criterio del soldado.
justificación. También es destacable que

el artículo 3 de la Declaración de

Derechos Humanos habla de que todo 2.- a2) La fórmula Radbruch: las
individuo tiene derecho a la libertad y tensiones entre seguridad jurídica y
parece claro que en la RDA no se justicia
respetaba ese derecho y especialmente

no se permitía traspasar la frontera,

incluso con peligro para la propia vida. Algunos sostienen que Radbruch tuvo

una especie de “conversión” al

iusnaturalismo después de los horrores

¿Cómo interpretar el art. 5 “Nadie será de la Alemania nazi. Otras visiones, como
sometido a torturas ni a penas o tratos Paulson, buscan hacer compatibles sus
crueles, inhumanos o degradantes”? posiciones iniciales y posteriores. De esta
forma, su obra posterior corregiría un

error de su trabajo anterior, la idea

La idea de que para evitar cualquier equivocada, de seguridad jurídica.23
“apariencia de delito” esté justificado el

uso de armas de fuego, incluso se

protege “en lo posible” la vida de las

personas, parece dentro de una pena o

trato cruel, inhumano y degradante. Esto
es debido, por ejemplo, a que estas
23
Paulson, S.; “Radbruch on Unjust Laws: Competing
earlier and later views”, Oxford Journal of Legal
Studies, 15, 1995, p. (489-500) 500.

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de Filosofía del Derecho
Lo relevante es que el Tribunal
b) La conocida como Fórmula del repudio
Constitucional Federal utilizó, en su
–disavowal-26
argumentación en el caso de los tiradores

del muro, la célebre fórmula Radbruch

como parte de su ratio decidendi. Esta

“Donde no hay incluso un intento
fórmula tiene dos versiones: a) La
de justicia, donde la igualdad, la
conocida como Fórmula de la intolerancia
base de la justicia, es
–intolerability-24:
deliberadamente traicionada en la

creación del Derecho positivo,

entonces el precepto no es
“El conflicto entre justicia y
meramente un “falso derecho”,
seguridad jurídica puede ser bien
falla completamente la auténtica
resuelto de esta forma: El Derecho
naturaleza del Derecho. Para el
positivo, asegurado por la
Derecho, incluido el Derecho
legislación y el poder, tiene
positivo, no puede ser definido de
prioridad incluso si su contenido es
otra forma como un sistema y una
injusto y falla para beneficiar a la
institución que su autentico
gente, a no ser que el conflicto
significado es servir a la justicia.”27
entre la ley y la justicia llegue a tan

intolerable grado que la ley, como

“falso derecho”, debe ceder a la

El Tribunal Constitucional Federal “ha
justicia.”25
tomado en consideración que, en el caso

24
Hadelmann, F.; “ Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A
debate on Nazi Law”, Ratio Juris, op. cit, p. 166. 26
Hadelmann, F.; “Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A
debate on Nazi Law”, op. cit, p. 166.
25
Radbruch. G.; “Statutory Lawneleness and Supra-
Statutory Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 26, 1, 27
Radbruch, G., “Statutory Lawneleness and Supra-
2006, p (1-11) 7. Publicado en alemán originalmente Statutory Law”, op. cit, p 7.
en 1946.

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de Filosofía del Derecho
de una contradicción insoportable entre
a) El conflicto de justicia y
el Derecho positivo y la justicia, el
seguridad jurídica
principio de seguridad jurídica puede ser
(Rechtessichereit) podría no ser
peor valorado que el de justicia material”
solucionado absolutamente,
BVerfG, EuGRZ 1996, 538(549).28 Como
permitiendo sólo una prioridad
hace notar Alexy esta expresión del
condicional. b) Esta prioridad
Tribunal no es exactamente la Fórmula
condicional opera a favor de la
Radbruch, sino algo comparativamente
seguridad jurídica. c) La primacía
más débil ya que si existe una
de la seguridad jurídica es revocada
contradicción insoportable con la
cuando la injusticia se convierte en
injusticia “no es que el principio de
intolerable (unerträglicher
seguridad jurídica pueda entonces sólo
Gerechtigkeitsvertoβ)30
ser peor valorado que el de justicia

material, sino que también debe serlo”.29

Salinger propone una versión de la

Pese a alguna frase en otro sentido
Formula de la intolerancia de Radbruch
(Formulierung) del Tribunal Constitucional
como prioridad condicional de la
Federal, éste adopta una argumentación
seguridad jurídica, que se revoca en
iusnaturalista ya que sostiene que para
casos de injusticia insoportable. De esta
fundamentar la punibilidad se precisa
forma:
inexorablemente del recurso a principios
Alexy, R.; “Derecho injusto, retroactividad y principio jurídicos suprapositivos.31
28

de legalidad penal. La doctrina del Tribunal

Constitucional federal alemán sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del Muro del Berlín”, Doxa,
num. 23, 2000, pp. (197-230) 218-219.
30
Salinger, F.; “Content and practical significance of
29
Alexy, R.;“Derecho injusto, retroactividad y principio Radbruch’s formula”, Philosophy of Law Issues.
de legalidad penal. La doctrina del Tribunal International Journal, II, Kiew-Chernivtsi 2004, p. (68–
Constitucional federal alemán sobre los homicidios 70) 68.
cometidos por los centinelas del Muro del Berlín”, op.
cit, p. 219.
31
Alexy, R.; “Derecho injusto, retroactividad y principio
de legalidad penal. La doctrina del Tribunal

469
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de Filosofía del Derecho existir valores morales y éstos se deben
En este sentido, Alexy sostiene que tanto
poder conocer. Alguien que fuera un
en la fundamentación como en la
escéptico moral difícilmente podría
aplicación de sus criterios, el Tribunal
invocar esta fórmula y generar consensos
habla del “derecho estatal
en su aplicación. Precisamente uno de los
extremadamente injusto” BVerfG EuGRZ
debates acerca de la utilización de la
1996 538(549).32 En esta línea, habla
fórmula Radbruch en el presente caso era
incluso de inaplicabilidad o
que, al contrario que en el exterminio de
“inatendibilidad” (Unbeachtlichkeit) de la
los judíos en el Tercer Reich, en la muerte
causa de justificación por tratarse de
de la frontera interior alemana se discute
“derecho extremadamente injusto”
con seriedad si representa injusticia
BVerfG, EuGRZ, 1996, 538(550) 33
extrema.34Alexy da algunos argumentos a

favor: a) No sólo se trata de la muerte de

un ser humano en la frontera; b) Se

Este punto es interesante porque la
abandonaba un país en el que, por
Fórmula Radbruch de la intolerancia está
voluntad del poder político, debían
comprometida con una tesis metaética
permanecer toda su vida bajo
cognoscitivista: para poder determinar
circunstancias que no querían y
que es extremadamente injusto deben
probablemente detestaban; c) En ese

Constitucional federal alemán sobre los homicidios

sistema político no existía la posibilidad
cometidos por los centinelas del Muro del Berlín”, op.
cit, p. 221.
de modificar las circunstancias mediante
32
Alexy, R.; “Derecho injusto, retroactividad y principio una discusión pública libre y una
de legalidad penal. La doctrina del Tribunal
Constitucional federal alemán sobre los homicidios oposición política.35
cometidos por los centinelas del Muro del Berlín”, op.
cit, p. 221.

33
Alexy, R.;“Derecho injusto, retroactividad y principio 34
Alexy, R.; “Una defensa de la fórmula de Radbruch”,
de legalidad penal. La doctrina del Tribunal op. cit, p. 91.
Constitucional federal alemán sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del Muro del Berlín”, op. 35
Alexy, R.; “Una defensa de la fórmula de Radbruch”,
cit, p. 222. op. cit, p. 91.

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de Filosofía del Derecho positivo. Estas son cuestiones que
2.-b2) Derecho Natural y retroactividad
podríamos calificar como clásicas.

En el caso de los tiradores del muro,

El problema, que ha sido ampliamente
Alexy ofrece una particular interpretación
desarrollado por el positivismo
sobre las relaciones entre Derecho
metodológico, es que la falta de acuerdo
Natural e irretroactividad de los delitos.
en la premisa metaética iusnaturalista
En primer lugar, acepta el principio de
convierte en francamente indeterminada
nulla poena sine lege pero en relación con
la lista de los delitos naturales. Y esto
el principio ius praevium, que no debería
supone que la seguridad jurídica que
confundirse con el de lex scripta.36 De lo
ofrece el ius praevium es insuficiente
que se podría hacer la lectura de que el
comparada con la del Derecho positivo.
Derecho Natural establece que es lo
En el caso concreto, los soldados, que
extremadamente injusto, en una teoría
ejercían de tiradores del muro, conocían
próxima a la de los delitos naturales. De
el Derecho válido de la RDA, pero la
ahí que los delitos naturales preexisten a
cuestión es si conocían el delito natural
la acción punible y no habría de esta
que convertía en Derecho
forma aplicación retroactiva. Otra
extremadamente injusto las disposiciones
cuestión es si estos delitos naturales son
que les obligaban a actuar disparando
realmente delitos en un ordenamiento
contra seres humanos. En un análisis de
jurídico positivo determinado o qué
este caso y las diversas concepciones
ocurre si el delito natural va contra las
sobre el Derecho, Neumann afirma:
disposiciones obligatorias del derecho

“El esquema interpretativo

Alexy, R.; “Una defensa de la fórmula de Radbruch”, iusnaturalista no posibilita ninguna
36

op. cit, p. 94.

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de Filosofía del Derecho de los soldados e incluso, a la
afirmación acerca de la situación
promulgación de la Ley de fronteras. De
jurídica de la antigua RDA. Más
nuevo, el problema de la argumentación
bien, supone la exigencia de no
iusnaturalista es la indeterminación y
tomar en cuenta hoy la situación
falta de certeza en la lista de delitos
jurídica de entonces ni, por tanto, naturales.
la prohibición de retroactividad

característica del Estado de

Derecho. Pero esto precisamente Esta crítica de Neumann, sin embargo,

es lo que debería evitarse según las puede mostrar un punto débil en la
reglas de Tratado de Unificación.”37 argumentación positivista. En este
sentido, afirma:

Si la explicación sobre irretroactividad y

Derecho Natural que ofrece Alexy es “Respecto a la prohibición de

adecuada no se sostiene la crítica de retroactividad del Derecho penal
Neumann, ya que no se trata de juzgar a prevista en el art. 103 de la Ley
los soldados, obviando el Derecho de la Fundamental, ello significa lo
RDA, según el Derecho posterior de la siguiente: Quien niega la validez de
RFA. Sino más bien, como dice el ciertas causa de justificación del
Tribunal, apelar a principios derecho de la RDA con argumentos
suprapositivos que determinarían que es iusnaturalista, está exigiendo que
el Derecho extremadamente injusto. Esos no se aplique la prohibición de
principios eran anteriores a las acciones retroactividad propia del Estado de

Derecho a causa de la especial

37
Neumann, U.; “Positivismo jurídico, realismo jurídico
y moralismo jurídico en el debate sobre “Delincuencia
estatal” en la anterior RDA”, Doxa, 17-18, 1995, p.
(435-444) 441.

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de Filosofía del Derecho muro. También en esta ocasión se
reprochabilidad de las acciones
enfrentan una versión del positivismo
cuestionadas.” 38
metodológico y una versión del

iusnaturalismo. El punto de la

controversia entre ambos autores, que

La inaplicación de la retroactividad a
aquí interesa más, se produjo
causa de la especial reprochabilidad de
especialmente en el análisis del caso del
las acciones es el argumento positivista
delator rencoroso -Grundge informer-.
de Kelsen en Nuremberg y de Hart en el
Durante la Alemania nazi existían unas
caso del informador rencoroso. Es la
leyes de delación para los enemigos del
visión que lo asimila a un mal menor en la
régimen que consideraban delito
aplicación del Derecho. De nuevo, y de
escuchar un emisora extranjera. Algunas
forma simplificada, la argumentación
mujeres, por rencor, delataron a sus
iusnaturalista no se aplica
maridos según esta legislación. La
retroactivamente, porque, para la
cuestión polémica, a posteriori, es si el
mayoría de sus defensores, el Derecho
comportamiento de la mujer debería ser
Natural sería eterno.
sancionado y en base a qué concepción
del Derecho.

3.- Hart v. Fuller

3.- a) Solución positivista al dilema:

aplicar leyes retroactivas
Los términos de la polémica Hart v. Fuller

pueden ofrecer nuevos elementos de

análisis para el caso de los tiradores del

El caso del delator rencoroso fue

decidido por el Tribunal, en el sentido de

38
Neumann, U.; “Positivismo jurídico, realismo jurídico
y moralismo jurídico en el debate sobre “Delincuencia que el precepto “era contrario a la sólida
estatal” en la anterior RDA”, op. cit, p. 441.

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de Filosofía del Derecho
conciencia y sentido de justicia de todos
En El concepto de Derecho, Hart defiende
los seres humanos decentes.”39 Es una
el principio nulla poena sine lege. Sin
argumentación iusnaturalista, a la que
embargo, también defiende, en algunas
Hart propone dos alternativas:
ocasiones, la aplicación retroactiva de las

leyes penales como un mal menor. De

“Existían, naturalmente, otras dos esta forma afirma: “puede argüirse en

posibilidades. Una era dejar a la favor de la simple doctrina positivista de

mujer sin castigo. Se puede que las reglas moralmente inicuas pueden

comprender y considerar que esta ser derecho, que ello no oculta la

visión hubiera sido una mala elección entre males que, en

solución. La otra sería afrontar el circunstancias extremas, podemos vernos

hecho que si la mujer fuese en la necesidad de efectuar”41

castigada debe ser gracias a una

ley claramente retroactiva y con

Como se ha visto caben tres alternativas:
plena conciencia de que era
a) No castigar a la mujer; b) Una
sacrificada al asegurar su castigo
justificación iusnaturalista apelando a la
de esta forma. Por detestables que
conciencia y el sentido de justicia de
puede ser el castigo y la legislación
todos los seres humanos que no
penal retroactiva, haber perseguido
consideraría propiamente Derecho el
esto abiertamente hubiera tenido al
delito nazi de delación; c) Aplicar una
menos el mérito de la honradez.”40
legislación penal de forma retroactiva

39
Hart, H.L.A.; “Positivism and the separation of Law
and morals”, Harvard Law Review, 71, 4, 1958, p. 41
Hart, H.L.A.; El concepto de Derecho, Buenos Aires,
(592- 629.) 619. Abeledo Perrot, 1998, traducción de Genaro Carrió, p.
261.
40
Hart, H.L.A.; “Positivism and the separation of Law
and morals”, op. cit, p. 619.

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de Filosofía del Derecho de si es un caso de injusticia de
para castigar a la mujer. Hart considera
especial gravedad.
que este último es el argumento de la
honradez.
b) El segundo mal es aplicar “la
conciencia y el sentido de justicia

Volviendo al caso de los tiradores del de todos los seres humanos.” Esta

Muro. El Tribunal Constitucional Federal expresión del Tribunal es

consideró aplicable al caso, con algunos claramente indeterminada y,

matices, una versión de la argumentación además, admite prueba en contra.

iusnaturalista. Simplificando mucho la La moral de algunas personas en la

cuestión, y a efectos expositivos, en este Alemania nazi, algunos dirían

caso: incluso que la moral social, no eran

contrarias al delito de delación.

Cabe plantear si ocurría lo mismo

a) El primer mal es no castigar a los en el caso de los tiradores del
soldados. Esto podría suponer que Muro, si la moral social de la RDA
aquellos que obedezcan leyes consideraba positivamente los
válidas, extremadamente injustas, homicidios de los tiradores del
no deben ser nunca condenados Muro. Porque entonces habría
por ello. Esto por una reducción al seres humanos o que no tenían
absurdo lleva que, en los juicios de conciencia o sentido de justicia y,
Nuremberg, no habría argumento entonces, éste no era compartido
jurídico para la condena y el por “todos los seres humanos” o
Holocausto quedaría impune. bien, habría seres humanos no sean
Ahora, de nuevo, en el caso de los propiamente humanos. El segundo
tiradores del muro la cuestión trata problema que presenta esta visión

es que existe falta de certeza en el

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de Filosofía del Derecho Desde el punto de vista del
contenido de lo que es la justicia,
positivismo metodológico, un
y, consecuentemente, según la
camino que no se puede seguir es
tesis jurídica iusnaturalista, en el
calificar un derecho válido como no
contenido del Derecho. Por poner
propiamente Derecho, debido a su
un ejemplo tópico: ¿Está la
injusticia manifiesta. Esta es la vía
prohibición de discriminación de la
del ‘falso derecho’ de Radbruch.
igualdad de la mujer dentro de la
Por tanto, ante personas que
“conciencia y el sentido de justicia
hayan seguido el Derecho válido, y
de todos los seres humanos”?
extremadamente injusto, el dilema
Parece más bien que se trata de
positivista es: impunidad o
una cuestión controvertida, al
aplicación de leyes retroactivas.
menos para algunos. Lo mismo se

puede pensar de otras cuestiones

Los dilemas abocan a situaciones donde
morales polémicas donde no existe
existe un remordimiento ya que, con
un consenso claro en la sociedad.
cualquier solución que se adopte, se llega

a un mal. El ejercicio de ponderación

c) El tercer mal es aplicar leyes
entre alternativas de un dilema Desde
retroactivamente. Este camino se
esta perspectiva, habría dilemas de
siguió según Kelsen en los juicios
inconmensurabilidad y dilemas de empate
de Nuremberg. Es la solución que
que supondrían un sacrifico no gradual y
propone Hart para el caso del
dilemas de sacrificio con un sacrificio que
delator rencoroso que califica de
podría graduarse y que permiten algún
honrada. Ambos lo consideran un
tipo de comparabilidad entre las
mal menor. Es una excepción
alternativas, lo que supone soluciones del
justificada al principio nulla poena

sine lege que ambos defienden.

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de Filosofía del Derecho actitudes liberales.”43La cuestión, en
tipo del mal menor.42 El dilema entre
paralelo al esquema kelseniano, es que la
impunidad y aplicación retroactiva podría
Teoría del Derecho hartiana busca definir
caracterizarse como un dilema de
el Derecho que es, sin recurrir a criterios
sacrificio, donde se establece una
de moralidad. También distingue las
comparación entre alternativas. En casos
cuestiones que afectan a la tarea de
de especial gravedad, los males de la
definición del Derecho de las visiones del
impunidad pesan más que los de la
razonamiento práctico de los individuos,
aplicación retroactiva.
en especial la cuestión de la obediencia.
Desde este punto de vista, Hart sostiene:

3.- b) La separación conceptual entre el

Derecho y la moral no implica la

“¿Debe esta regla de Derecho ser
obediencia
obedecida?” Seguramente la

verdadera respuesta liberal a

cualquier uso siniestro del lema

Frente a las mencionadas tesis causal y
“Derecho es Derecho” o de la
tesis de la exoneración, Hart sostiene
distinción entre Derecho y moral
que, aunque haya adquirido un cierto
es: “Muy bien, pero esto no
carácter siniestro en Alemania, la
concluye la cuestión. Derecho no
separación conceptual entre Derecho y
es moralidad; no dejemos que
moral va junto a “las más ilustradas
suplante la moralidad”44

42
Lariguet, G.; Dilemas y conflictos trágicos, Lima,
Palestra, 2008, pp. 123-129, 152. He analizado la 43
Hart H.L.A.; “ Positivism and the separation of Law
cuestión de los dilemas apllicada a la decisión judicial and morals”, op. cit. p. 618.
en Pérez de la Fuente, O.; “Dilemas constitucionales y
decisiones judiciales”, Anuario de Filosofia del Derecho, 44
Hart H.L.A.; “ Positivism and the separation of Law
XXVI, 2010, pp. 435-460. and morals”, op. cit, p. 618.

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de Filosofía del Derecho Es destacable que Hart enuncia la
“Decimos que estas leyes son
conocida tesis de la separación
Derecho, pero demasiado malas
conceptual del Derecho y la moral, como
para ser obedecidas.”45
característica del positivismo jurídico, en

estos términos: “la afirmación simple de

que en ningún sentido es necesariamente

Estas afirmaciones hacen explícita la
verdad que las normas jurídicas
visión de Hart, pero la cuestión es más
reproducen os satisfacen ciertas
compleja. Especialmente, en el papel de
exigencias de la moral.”47 En un agudo
los jueces o officials y en, algo implícito
análisis, Waldron propone dos cuestiones
en el esquema hartiano, que la estabilidad
a las que debería contestar un positivista
del sistema necesita que éstos
como Hart: a) ¿Está la observancia de los
desarrollen el punto de vista interno,
principios de legalidad entre los criterios
sean participantes del sistema jurídico y
necesarios para la aplicación de los
no meros observadores. ¿Cómo deben
conceptos Derecho y sistema jurídico a
decidir los jueces sobre leyes injustas? En
un sistema de reglas?” b) ¿La
este sentido, Mertens responde “el
observancia de los principios de legalidad
problema de las leyes moralmente inicuas
realizan un diferencia afirmativa sobre la
es un genuino problema jurídico para los
cualidad moral de un sistema de reglas?48
jueces, y es dejado sin resolver por
La conclusión de Waldron es que Hart, en
Hart.”46
ocasiones, contestaría afirmativamente a

las dos cuestiones enunciadas, pero al

hacerlo, se separaría de la tesis de la

separación del positivismo jurídico. Esto

45
Hart H.L.A.; “ Positivism and the separation of Law
and morals”, op. cit, p. 620. 47
Hart, H.L.A.; El concepto de Derecho, op. cit, p. 230.

46
Mertens, Th.; “Radbruch and Hart on the Grudger
Informer: A reconsideration”, Ratio Juris, 15, 2, 2002,
p. (186-205) 203.
48
Waldron, J.; “Positivism and legality: Hart’s equivocal
response to Fuller”, New York University Law Review,
83, 2008, p. (1135-1169) 1160.

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de Filosofía del Derecho Ley que habilite a hacer uso de armas de
ha tenido desarrollos diversos en lo que
fuego ante a la apariencia de delito –
se conoce como positivismo incluyente.
“traspasar la frontera”- va contra este
Precisamente una de las ocasiones que
Contenido mínimo de Derecho Natural. Y
Hart se pronunció a favor de que la
si esto fuera así, esa ley injusta perdería
justicia formaba parte de los principios de
su carácter jurídico. Sobre este punto
legalidad es en la aplicación retroactiva
específico Hart no se pronuncia. Pero si
de normas en el caso del delator
lo hace sobre los tribunales que juzgaron
reconcoroso.
a los nazis y se plantea: “¿Hemos de

castigar a quienes hicieron cosas malas

que eran permitidas por leyes perversas,

Un último argumento que proviene de las
entonces en vigencia? Estas preguntas
visiones de Hart, aplicable al caso de los
plantean muy diferentes problemas de
tiradores del Muro, sería la noción de
moral y justicia, que es menester
Contenido mínimo de Derecho Natural.
considerar en forma independiente los
Este sería el mínimo de moralidad que
unos de los otros: no pueden ser
habría en todo sistema jurídico que
resueltos mediante la negativa absoluta a
tendría como objetivo principal la
reconocer que las leyes malas pueden ser
supervivencia de la sociedad. Es de
válidas para algún propósito. Esta es una
señalar la primera obligación que
manera demasiado tosca de lidiar con
establece: “Si los hombres llegaran a
cuestiones morales delicadas y
perder su vulnerabilidad recíproca se
complejas”50
habría desvanecido una razón obvia para

la prescripción más característica del

derecho y la moral: No matarás.”49 Cabe

plantear, desde esta perspectiva, si una

50
Hart, H.L.A.; El concepto de Derecho, op. cit., p.
49
Hart, H.L.A.; El concepto de Derecho, op. cit, p. 241. 260-261.

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de Filosofía del Derecho un mal, tenemos que elegir entre
3.-a1) La moralidad interna del Derecho –
los dos deberes.”51
Fuller-

Me parece que este planteamiento no

La polémica entre Hart y Fuller tuvo en el
responde al verdadero enfoque de Hart
caso del delator reconcoroso uno de sus
como se ha mostrado anteriormente.
motivos de controversia, y puede
Según este autor, el Derecho no crea un
interpretarse, de forma más general,
deber moral de obediencia. El punto
como una reedición de la disputa entre
conflictivo, quizá no del todo resuelto, es
dos versiones particulares de positivismo
qué deben hacer los jueces en un caso
y iusnaturalismo. Más que en etiquetas, lo
concreto. Pero quizá el punto más
interesante es, en este caso, que ofrecen
característico de la polémica es la idea de
argumentos nuevos y merecen atención.
Fuller de la moralidad interna del
En este sentido, Fuller hace una
Derecho. Esto significa que para ser
reformulación del dilema en el que se
considerado Derecho éste debería contar
encuentra Hart con estas palabras:
con una serie de propiedades

características, que son de tipo formal, y

crean su moralidad interna.
“Por un lado, tenemos un dato

amoral denominado Derecho, que

tiene la peculiar cualidad de crear

De esta forma, lo que separa a Hart y
un deber moral de obedecerlo. Por
Fuller no es que el contenido material del
otro lado, tenemos un deber moral
Derecho no permita calificarlo como
de hacer lo que pensamos que es
propiamente jurídico. En este sentido,
correcto y decente. Cuando
51
Fuller, L.L.; “Positivism and fidelity to Law. A reply to
estamos enfrentados con una ley Professor Hart”, Harvard Law Review, 71, 1957, p.
(630-672) 656.
que creemos que, a conciencia, es

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de Filosofía del Derecho y la regla declarada; i) Legalidad
Fuller sostiene: “El Profesor Hart parece como una cuestión práctica.”53
asumir que la única diferencia en el

Derecho Nazi y, por ejemplo, el Derecho

inglés es que los nazis utilizaron sus leyes La línea de argumentación de Fuller es
para lograr fines que son odiosos para un que los horrores de la Alemania se
inglés. Esta asunción, creo, está produjeron, por ejemplo, debido a normas
seriamente equivocada.”52 secretas. De esta forma, no podrían

calificarse como Derecho. Así, Fuller

sostiene “seguramente no hay mayor

La concepción del Derecho de Fuller
monstruosidad jurídica que una
parte de considerar que existen una serie
promulgación secreta.”54
de propiedades que deben cumplir los

ordenamientos jurídicos si quieren

calificarse como Derecho. De esta forma, Respecto al caso de los tiradores del
Fuller enumera estas características: Muro, se podría realizar varias líneas de

argumentación. La primera es el principio

de no contradicción de las leyes. En la

“a) La generalidad del Derecho; b)
RDA existía el delito de homicidio. Según
Promulgación; c) No leyes
la disposición de la Ley de Fronteras: “Al
retroactivas; b) La claridad de las
hacer uso de armas de fuego se
leyes; e) No contradicción de las
protegerá en lo posible la vida de las
leyes; f) No leyes requiriendo lo
personas.”55 Esta disposición está
imposible; g) Constancia del
53
Fuller, L. L.; The morality of Law, Yale University
Derecho a través del tiempo; h) Press, pp. 46-94

Congruencia entre la acción oficial 54

Fuller, L. L.; “Positivism and fidelity to Law. A reply
to Professor Hart”, op. cit, p. 651.
52
Fuller, L.L.; “Positivism and fidelity to Law. A reply to
Professor Hart”, op. cit, p. 650.
55
Alexy, R.; “ Una defensa de la fórmula de Radbruch”,
op. cit, p. 80.

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de Filosofía del Derecho de armas de fuego en el ordenamiento
prevista para acciones que tengan
jurídico español para las Fuerzas y
“apariencia de delito” y cruzar la frontera Cuerpos de Seguridad del Estado:
lo era. Dadas estas circunstancias, con

una interpretación sistemática, se puede

deducir que existen situaciones, c. En el ejercicio de sus

amparadas legalmente, en las que no es funciones deberán actuar
posible proteger la vida de las personas al con la decisión necesaria, sin
hacer el uso de armas de fuego. De otra demora cuando de ello
forma la norma sería superflua. La dependa evitar un daño
cuestión es cómo debe interpretarse grave, inmediato e
conjuntamente la expresión “en lo irreparable; rigiéndose al
posible” y el delito de homicidio regulado hacerlo por los principios de
en la RDA. congruencia, oportunidad y

proporcionalidad en la

utilización de los medios a su

En este caso la legislación en la RDA
alcance.
suponía una contradicción parcial entre
dos disposiciones que otorgaban un
d. Solamente deberán utilizar
poder de interpretación muy amplio para
las armas en las situaciones
aquellos que debían aplicar las normas.
en que exista un riesgo
Ellos debían determinar cuándo había
racionalmente grave para su
“apariencia de delito” y cuándo era
vida, su integridad física o
“posible” -y cuándo no- proteger la vida
las de terceras personas, o
de las personas. Para mostrar más
en aquellas circunstancias
claramente la cuestión, me referiré a
que puedan suponer un
cómo está regulado actualmente el uso
grave riesgo para la

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de Filosofía del Derecho
seguridad ciudadana y de
Una tercera línea de argumentación tiene
conformidad con los
que ver con la característica de
principios a que se refiere el
irretroactividad de las leyes como parte
apartado anterior.56
de la moralidad interna del Derecho. Aquí

cabe hacer dos consideraciones en

Se puede ver cómo la regulación española
diverso sentido. La primera es que sí se
resuelve la contradicción de una forma
afirma en sentido fuerte esta
ponderada y justificada y la regulación de
característica, y no se admite
la RDA es una regulación casi abierta.
excepciones, la solución positivista que

proponen Kelsen y Hart no podría

La segunda argumentación tiene que ver
considerarse Derecho, según la moralidad
con la congruencia de la acción oficial y la
interna del Derecho de Fuller. Pero, por
regla declarada. Según explica Felip
otro lado, si se afirma la visión
Saborit, los soldados recibían órdenes de
iusnaturalista, en alguna noción cercana a
disparar contra los que cruzaban la
la de los delitos naturales, existiría un
frontera. Con lo que la oficial previsión de
cierto problema de retroactividad, o más
que “se protegerá en los posible la vida
bien de seguridad jurídica –característica
de las personas” no se correspondía con
de que el Derecho debe ser promulgado
la práctica de los soldados en el Muro. 57
según Fuller-.

de la muerte del furtivo. Los soldados eran

56
Artículo 5.2 Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo,
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (España).
57
Felip Saborit sostiene que “a través de circulares
internas, instrucciones, órdenes, etc. Las instancias
estatales dejaron siempre bien claro que la indemnidad
de la frontera debía mantenerse a cualquier precio,
“eliminando” (vernichten) a los transgresores si no
existiera otro emdio para evitar la fuga. A este fin, los
soldados eran reunidos cada vez que entraban en
servicio y se les daba la consigna de impedir todo
intento de cruce de frontera, a costa, si era necesario,
conscientes, además, de que toda fuga consumada era
cuidadosamente investigada, mientras que las muertes
de los fugitivos nunca era objeto de indagación judicial
sino justo lo contrario, era motivo de premio. Esta
situación nunca contradicha por ninguna instancia
pública y que se resumiría en la absoluta prevalencia de
la protección de la frontera frente a la vida, ha sido
denominada praxis estatal por el BGH. BGH 3.11.1992
Felip Saborit, D.; Error Iuris. El conocimiento de la
antijurdicidad y el art. 14 del Código penal, op. cit, p.
215.

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de Filosofía del Derecho adoctrinado” BVerfG EuGRZ 1996
Es decir, podría no estar clara, para todas 538(551); cf. BGHSt 39, 1 (34)”58
las personas, la lista de los delitos
naturales.

Sin embargo, Alexy se distancia de esta

posición del Tribunal Supremo y Tribunal

La línea de los Tribunales alemanes fue
Constitucional Federal:
considerar que era “compresible” y

“evidente” que existía una elemental

prohibición de matar: “Hay demasiados argumentos para

sostener que no estaba al alcance

de un gran número de jóvenes

“El Tribunal Supremo Federal desde
guardias fronterizos la
la primera sentencia sobre los
determinación del punto a partir de
centinelas del muro estableció “el
cual podía considerase “más allá de
homicidio de un fugitivo desarmado
toda duda” que los disparos junto
mediante fuego sostenido
al muro, aun con estar amparados
(Dauerfuer)…en las circunstancias
por el derecho positivo vigente
constatadas, fue un actuar de tal
entonces, no solo eran derecho
modo horrible y privado de
injusto, sino además derecho
cualquier justificación posible que
extremadamente injusto, lo que
la violación de la proporcionalidad y

la elemental prohibición de matar

fue, sin más, comprensible

(einsichtig) y con ello evidente

58
Alexy, R.; “Derecho injusto, retroactividad y principio
incluso para un hombre de legalidad penal. La doctrina del Tribunal
Constitucional federal alemán sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del Muro del Berlín”,op.
cit, p. 228.

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de Filosofía del Derecho Derecho ante acciones cometidas bajo
por ende constituía el presupuesto leyes injustas.
de su antijuridicidad.”59

4.- Algunas conclusiones

La clave de este caso es si pueden ser

condenados por un delito aquellos que

creían actuar, según del Derecho válido, El caso de los tiradores del Muro del
siguiendo órdenes de sus superiores, Berlín supuso la condena de los soldados
pero esto suponía matar a seres que dispararon y mataron a seres
humanos. La doctrina se ha centrado en humanos. Ellos obedecían órdenes
el tema de la culpabilidad.60Desde los explícitas de sus superiores y estaban
parámetros de la Filosofía del Derecho, amparados por la regulación normativa
este es un caso de la obediencia de una del ordenamiento jurídico de la RDA. El
ley injusta y del papel de los jueces y del Tribunal Constitucional Federal confirmó

la condena los tribunales inferiores,

59
Alexy, R.; “Derecho injusto, retroactividad y principio
de legalidad penal. La doctrina del Tribunal aplicando una versión de la Fórmula de la
Constitucional federal alemán sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del Muro del Berlín”, op. intolerancia de Radbruch y sosteniendo
cit, p. 228.
que se trataba de “derecho
60
Alexy concluye su visión sobre la Sentencia con
estas palabras: “Salvo la solución del problema de la extremadamente injusto”. Las visiones
culpabilidad, la decisión del Tribunal Constitucional
federal es correcta en cuanto al resultado. Sin desarrolladas sobre los diferentes autores
embargo, constituye un palmario y clásico ejemplo de
que un resultado correcto no basta allí donde lo que que se ha analizado se podrían resumir,
importa es la fundamentación. Y es que, aunque la
indeterminación y la falta de claridad puede favorecer de forma muy sintética, en las siguientes
ocasionalmente el consenso, lo cierto es que no hacen
justicia a la gravedad de un verdadero debate público proposiciones:
sobre lo correcto, el cual sólo es atractivo por sí
mismo, sino que también constituye un presupuesto de
la estabilidad política duradera” Alexy, R.; “Derecho
injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La
doctrina del Tribunal Constitucional federal alemán
sobre los homicidios cometidos por los centinelas del
Muro del Berlín”, op. cit, p. 228.

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Kelsen: a) El Derecho de la RDA era
Hart: a) El caso se plantea un dilema
Derecho válido y esto no implica una
entre impunidad y aplicación retroactiva.
valoración moral, ni tampoco su
Este puede caracterizarse como un
legitimación; b) Las interpretaciones
dilema de sacrificio, con una solución
científico objetivas de estas disposiciones
como mal menor; b) El concepto del
jurídicas son múltiples y existe no única
derecho no comporta la obediencia.
respuesta correcta; c) Existe una
Existe un punto más abierto sobre qué
legalidad internacional de los derechos
deben hacer los jueces ante leyes
humanos, que puede aplicarse al caso; d)
injustas c) Se podría argumentar que la
Se debería aplicar de forma retroactiva
regulación de la RDA en este caso va
las leyes de la RDA como mal menor
contra la prescripción del Contenido

mínimo de Derecho Natural que sostiene:

Radbruch: a) El Derecho extremadamente “No matarás”.

injusto no es Derecho, es un falso

Derecho. El Tribunal adoptó la Fórmula de

Fuller: a) Podría haber contradicción
la intolerancia b) La clave del caso es
entre la regulación de la Ley de fronteras
determinar si se trata de un caso de
y el delito de homicidio en la RDA; b)
Derecho extremadamente injusto y Alexy
Podría no haber congruencia entre acción
da argumentos a favor c) Se podría
oficial con la regla declarada; c) La
aplicar la Formula del repudio al Derecho
irretroactividad es un características de
de la RDA. d) La retroactividad funciona
la moralidad interna del Derecho
de forma diferente para los defensores

del Derecho Natural, a costa de la

certeza sobre la lista de delitos

En su ensayo Por qué leer a los clásicos,
naturales.
Italo Calvino considera, entre otros

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rasgos, que “Tu clásico es aquel que no

puede serte indiferente y que te sirve

para definirte a ti mismo en relación y

quizás en contraste con él.”61 Desde esta

perspectiva, Kelsen, Radburch, Hart y

Fuller son autores clásicos de la Filosofía

del Derecho.

61
Calvino, I.; Por qué leer los clásicos, Barcelona,
Tusquets, 1993.

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