Preguntas 

Teoría del Derecho 
Tema 1 
1‐) Distinguir entre análisis estructural y análisis funcional en sentido amplio. 

La dimensión estructural del Derecho consiste en el interrogante de saber que es el derecho, se 
centra en analizar los elementos del Derecho así como su definición y sus relaciones, mientras 
que la dimensión funcional en sentido amplio nos muestra las diferentes funciones del Derecho 
en la sociedad. 

2‐)  Diferenciar  entre  estado  liberal  y  estado  social  y  relacionarlo  con  el  auge  del  análisis 
funcional. 

La dimensión funcional del Derecho en sentido amplio surge a partir del s. XIX por dos causas. La 
primera el paso del estado liberal a un estado social mucho más intervencionista y la segunda la 
aparición tras la 2º guerra mundial de la sociología del derecho. 

Producción del Derecho mediante el conflicto 

Estado antiguo: Los conflictos se van solucionando según surgen y el poder no está centralizado, por lo 
que resulta arbitrario y no garantiza la seguridad de las personas.  Esto produce insatisfacción social y 
surge el reclamo de la centralización del poder. 

Estado moderno (absoluto): El poder se encuentra centralizado y secularizado. Además, existe un modelo 
homogéneo de resolución de conflictos, centralizado bajo el poder del estado. Y surge como reclamo el 
reconocimiento de la autonomía y los derechos de los individuos. 

Estado  de  Derecho:  Los  individuos  tienen  autonomía  racional  y  cuentan  con  el  reconocimiento  a  sus 
derechos individuales. Es un modelo institucional democrático, en el que se eligen representantes plurales 
que  defiendan  los  interesas  de  los  individuos.  La  toma  de  decisiones  es  consensuada.  Aparecen  los 
principios de legalidad, jerarquía normativa y separación de poderes. Sin embargo, se trata de un modelo 
de constitucionalidad meramente formal, ya que se limita a enunciar el procedimiento de creación de 
leyes, proclamando de manera programática y no normativa los derechos de los individuos, sin que nada 
ni nadie asegure su materialización. Surge el reclamo de proteger los derechos individuales frente a los 
intereses  del  Estado,  ya  que  los  legisladores,  al  no  encontrar  límites  a  su  poder,  se  convierten  en 
absolutos. 

Estado social de Derecho (neo‐constitucionalismo): Se siguen manteniendo las características técnicas 
del modelo anterior, pero se reconoce el derecho del individuo a disfrutar del conjunto de condiciones 
materiales que permitan la realización de sus derechos. Esto se materializa en que la Constitución:  

‐ Ya no es programática, sino normativa respecto a todos los poderes. 
‐ Convierte a los derechos en normativos y vinculantes para el Estado. 
‐ Es  rígida,  exige  un  procedimiento  muy  duro  para  ser  modificada,  con  el  fin  de  evitar  que  los 
legisladores la cambien a su antojo y según sus propios intereses. 

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Se  crea  un  órgano  que  controle  el  cumplimiento  y  respeto  a  los  mandatos  de  la  Constitución  y  que 
establezca  sanciones:  el  Tribunal  Constitucional.  El  Estado  pasa  a  ocuparse  del  cumplimiento  de  los 
derechos  (el  Estado  cuida,  promueve,  salva,  produce,  educa,  entretiene…).  La  fuerza  de  las  exigencias 
constitucionales también recae sobre el juez, que adapta los criterios de interpretación de las normas, 
hasta el punto de interpretar en contra de la norma para hacerlo así a favor de los valores constitucionales.  

3‐) Saber que funciones cumple el derecho; distinguir unas funciones de otras. Diferenciar la 
función educativa y la de orientación social. 

1. Función esencialista: Hace referencia a la realización y consecución de la idea de justicia. 
2. Función integradora: Orden, control social e idea de una sociedad pacífica y sin conflictos. 
Mitigar los elementos potenciales de conflicto 
3. Función de resolución de conflictos: Cuando se da un conflicto, es decir, cuando los sujetos 
que intervienen en una relación experimentan la imposibilidad de establecer un punto de 
encuentro entre sus intereses, el Derecho es el que resuelve el conflicto y restituye la 
situación anterior. 
4. Función de orientación social: La norma jurídica tiene un carácter persuasivo, , en cuanto 
que al estar dirigida a personas libres, éstas pueden orientar sus conductas y expectativas 
de acuerdo a un cuadro normativo que les puede reportar certeza y seguridad. 
5. Función de legitimación de poder: El derecho y el estado están claramente relacionados. 
El  poder  da  al  derecho  el  aparato  coactivo  y  programa  sus  objetivos  mientras  que  el 
derecho  otorga  al  estado  una  organización  y  una  legitimación,  fija  sus  organismos 
limitando su campo de actuación. 
6. Función  distributiva:  El  derecho  debe  repartir  los  derechos  y  las  obligaciones  de  cada 
individuo dentro de la sociedad. 
7. Función educativa: Toda norma cumple esta función. En Grecia y Roma el derecho busca 
formar buenos ciudadanos mediante los tres principios clásicos. .Vivir honestamente –. 
Dar a cada uno lo suyo  ‐. No dañar a nadie. Hoy en día esta función se ve diluida, máxime 
por la existencia de la función de orientación social. 
8. Función  Represiva:  El  derecho  sanciona  los  comportamientos  que  van  en  contra  de  la 
norma, tiene carácter sancionador. 
9. Función promocional: El derecho en este caso premia las conductas que van acorde con 
las normas y cumplen sus requisitos. 

4‐) Diferenciar entre la visión integradora de la sociedad y la visión conflictualista y relacionar 
esta distinción con las funciones del derecho. 

El modelo integrador de la sociedad, parte de una sociedad pacífica y sin conflictos, en el que 
esta prevalece sobre los individuos y que estos se encuentran en ella sin realizar ningún tipo de 
conflicto. En este caso el derecho tiene una función integradora tiene un carácter preventivo, 
elimina los elementos que pueden crear conflicto. 

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En cambio el modelo conflictualista de la sociedad, parte de una sociedad en constante tensión 
y conflicto, en ella el papel del derecho consistiría en regular o solucionar los conflictos surgidos 
(Función de resolución de conflictos). 

5‐) Diferenciar entre conflictos negativos, positivos, controversias económicas y controversias 
jurídicas. 

Conflicto Positivo (ideológico): Son enfrentamientos derivados de las distintas formas de ser y de 
pensar y de la reafirmación del “yo”. Estos conflictos deben ser fomentados ya que son los que 
permiten que la sociedad avance y evolucione. Su causa es el “imperativo de la disidencia”, la 
tendencia a ser y pensar de forma distinta a los demás. 

Conflictos negativos (económicos o de interés): se producen entre dos personas cuando surge 
una incompatibilidad en sus aspiraciones y necesidades en relación con los recursos disponibles. 
Sus causas son  

 
1. La escasez de recursos para satisfacer necesidades. 
2. La indigencia humana. 
3. La vulnerabilidad del individuo frente a agresiones externas. 
4. La similitud entre las personas que haga que uno domine al resto. 
5. Falta de solidaridad. 
6. Limitación para conseguir y defender intereses propios. 

Existen dos tipos de conflictos negativos: 

 Controversias económicas: conflictos simples de interés, en los que la sociedad no exige 
una  intervención  del  derecho  para  resolver  la  controversia,  la  solución  proviene  de  la 
espontaneidad social. 
 Controversias jurídicas: conflictos de interés en los que la sociedad exige la intervención 
del derecho para proteger a alguna de las partes. 

6‐) Saber de qué modo influye el derecho en los cambios sociales. 

Los cambios que el Derecho puede introducir en las estructuras sociales, económicas o culturales 
pueden ser: 

1) Cambios  indirectos:  Por  ejemplo,  si  el  Derecho  establece  la  obligatoriedad  de  la 
enseñanza,  o  si  reconoce  y  ampara  el  derecho  de  asociación,  la  libre  expresión,  etc., 
indirectamente está contribuyendo a desencadenar cambios sociales importantes. 
2) Cambios  directos:  Prohibiendo  la  poligamia,  despenalizando  el  aborto  o  la 
homosexualidad, etc. 

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Los órganos que más directamente pueden fomentar y llevar a cabo esos cambios se encuadran 
dentro de los tres poderes de todo Estado de Derecho, es decir, el legislativo, el ejecutivo y el 
judicial, y en concreto serían: 

a) El Poder Legislativo: Las Cámara y el ejecutivo en aquellos casos en los que esté facultado 
para  legislar  (mediante  Decretos  leyes  y  Decretos  legislativos).  El  hecho  de  que  en  un 
sistema democrático haya una renovación periódica de estos órganos, facilita y permite 
que éstos sean un reflejo de las corrientes de opinión dominantes en la sociedad y legislen 
de acuerdo a la misma, sirviéndose a la vez de las leyes para producir o acelerar estos 
cambios sociales. 
 
b) El Poder Ejecutivo: No sólo en su vertiente legisladora, sino también y sobre todo creando 
las condiciones para que los cambios que se pretenden introducir con las leyes sean reales 
y eficaces. 
 
c) El  Poder  Judicial:  Sin  duda  son  los  jueces  los  principales  agentes  del  cambio.  Éstos, 
sirviéndose  de  la  interpretación  y  de  las  distintas  técnicas  de  argumentación,  puede 
modificar el espíritu de las normas sin alterar el tenor literal de las mismas.  

Tema 2  
1‐) Enumerar las dificultades que plantea la definición del derecho, tanto de tipo lingüístico 
como de tipo conceptual. 

1. Ambigüedad y emotividad del término derecho. 
2. Las peculiaridades del lenguaje normativo 
3. La complejidad de la realidad del derecho 
4. Las influencias filosóficas, ideológicas y sociales. 
5. Los problemas propios de la definición como tal. 

2‐) ¿Por qué el derecho es un término ambiguo?, ¿En qué se diferencia la ambigüedad de la 
vaguedad?, ¿Es el derecho un concepto vago? 

Podemos señalar el derecho como un término ambiguo por la cantidad de significados  a los que 
se refiere. Ejemplo: Derecho como sinónimo de derecho objetivo, serán el conjunto de normas 
validas y vigentes en un momento y lugar determinados o el derecho como sinónimo de facultad 
jurídica o derecho subjetivo que no es más que ese derecho objetivo puesto a disposición de las 
personas 

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El  derecho  no  es  un  término  vago  porque  dentro  de  su  ambigüedad  podemos  identificar  el 
significado del mismo. 

3‐) Diferentes sentidos en los que se usa la expresión derecho. 

a) Derecho  como  sinónimo  de  Derecho  objetivo:  En  este  caso  se  utiliza  el  término  Derecho  para 
designar en conjunto de normas – ordenamiento jurídico – válidas y vigentes en un momento 
histórico  dado  y  en  un  país  determinado.  En  este  sentido  hablamos  del  Derecho  español,  del 
Derecho inglés, o francés, etc. 
 
b) Derecho como sinónimo de facultad jurídica: Como poder otorgado a un individuo por el Derecho 
objetivo, en definitiva, como sinónimo de derecho subjetivo. Derecho en cuanto poder o facultad 
otorgada por las normas .  
 
c) Derecho como sinónimo de justicia: también se utiliza el término Derecho para expresar nuestra 
idea  de  justicia.  En  este  sentido  decimos  que  no  hay  derecho  a  que  se  haga  esto,  o  incluso 
podemos decir que no hay derecho a legislar de tal o cual forma, dando a entender que ciertas 
leyes son injustas.  
 
d) Derecho en cuanto a ciencia del Derecho: se refiere al conocimiento de esa realidad. 

La solución sería: 

 Derecho: Derecho objetivo. 
 derecho: Derecho subjetivo. 
 Jurisprudencia: Ciencia del derecho. 
 jurisprudencia: Conjunto de sentencias de los tribunales. 
 Justicia: Derecho como sinónimo de justicia. 
 

4‐) ¿Por qué es problemático que el derecho se exprese en un lenguaje normativo? Diferencias 
entre lenguaje objeto y metalenguaje. 

El carácter normativo del lenguaje jurídico plantea los siguientes problemas: 

1. En cuanto que la realidad objeto de estudio y de definición son normas, es decir, lenguaje, 
y además lenguaje normativo. 
2. En cuanto que para estudiar, describir y analizar ese lenguaje normativo (lenguaje objeto) 
se necesita otro lenguaje, es decir, un metalenguaje. 
3. En  cuanto  que  ese  metalenguaje  a  su  vez  puede  ser  metalenguaje  sintáctico  y 
metalenguaje semántico. 

El lenguaje normativo (objeto) es prescriptivo o directivo, y el metalenguaje es la descripción 
de esas prescripciones. 

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5‐) Clasificación de las expresiones según Alf Ross. Poner ejemplos de cada una. 

 Expresiones  de  Aserción:  Aquellas  que  tienen  significado  representativo  objetivo  e 

independiente del sujeto que las enuncia y que pueden ser verdaderas o falsas (llueve – 
hace sol – somos más de 5) 
 Expresiones  exclamativas:  son  expresiones  que  no  tienen  significado  representativo 
objetivo e independiente del sujeto que las emite sino que llevan carga emocional, no son 
ni verdaderas ni falsas (Que injusto es todo…) 
 Expresiones  directivas:  Expresiones  sin  significado  representativo  objetivo  e 
independiente  pero  que  son  usadas  con  el  propósito  de  ejercer  una  influencia  en  los 
demás (cállate – cierra la puerta) una orden. 

6‐) Ejemplo de un uso operativo. 

Pronunciar ciertas palabras implica realizar la acción a la que se refieren por ejemplo casarse, 
bautizarse… 

7‐)  ¿Todo  lenguaje  normativo  es  prescriptivo  o  directivo?  ¿Y  las  normas  facultativa?  ¿Y  las 
definiciones legales? 

No todo lenguaje directivo es normativo; pero sí todo el lenguaje normativo es directivo y es el 
que mayor fuerza prescriptiva tiene dentro de esta categoría de lenguaje directivo, por varias 
razones: 

1. Viene dado por una autoridad normativa (instaurada jurídicamente) 
2. Es promulgado normativamente. 
3. Su incumplimiento está sancionado normativamente. 

Las normas facultativas son lenguaje normativo, ya que al permitir a alguien realizar un acto, se 
obliga al resto a no impedir el ejercicio de esa facultad. 

Las definiciones legales son igualmente lenguaje normativo, ya que establecen y obligan como 
debe utilizarse un término y que sentido debe dárseles a otras normas. 

8‐) Diferentes concepciones de la realidad del Derecho:  

Concepción normativista: Considera que el derecho son normas, de este modo las conductas, 
relaciones sociales y sociedades solo serán jurídicas si están reguladas por normas jurídicas. Estas 
teorías  no  separan  las  normas  de  las  proposiciones  y  se  enfrentan  a  los  inconvenientes  del 
lenguaje normativo. 

Concepción  institucionalista:  Considera  que  el  derecho  antes  que  norma  es  organización,  es 
institución. Para Santi Romano la sociedad está integrada por: 

6 
 
 1. La Sociedad 
2. El Orden Social 
3. La Organización 

Para  Santi  Romano  una  institución  seria  la  sociedad  así  organizada  y  donde  posteriormente 
aparecerían las normas jurídicas. La Principal crítica a Santi romano es que es difícil entender la 
existencia de una organización sin tener unas normas previas. 

Concepción Relacionista: Considera que el derecho es una relación entre individuos, resaltando 
la  alteridad  e  intersubjetividad  del  derecho  (Dante).  Kant  la  define  como  “El  conjunto  de 
condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede coexistir con el arbitrio de otro según una 
ley universal de la sociedad”. 

Tipos de Relaciones para Kant: 

 Hombre ( Derechos y deberes ) – Dios ( Derechos ) 
 Hombre ( Derechos y deberes ) – Esclavo ( Deberes ) 
 Hombre ( Derechos y deberes ) – Animal o Cosa ( Ni derechos Ni Deberes ) 
 Hombre ( Derechos y deberes ) ‐ Hombre ( Derechos y deberes ) 
Esta última Relación es la única relación jurídica. 

Concepción  Conductista:  Considera  que  el  derecho  son  hechos,  concretamente  de  jueces  y 
funcionarios. Infravalora las normas y establece dos dimensiones del derecho. 

1. La normativa, las normas “en papel” 
2. Derecho en acción, las decisiones de jueces y tribunales. 

Esta concepción tiene dos corrientes la Americana y la Escandinava, su principal representante 
es el juez Holmes “las normas permiten adivinar la decisión judicial”. 

Cossío: Para Carlos Cossío el derecho son conductas en cuanto a posibilidad, es decir, libertad 
interferida intersubjetivamente y valiosa o disvaliosa. Cossío rechaza el carácter directivo de las 
normas que para él son descriptivas. 

Teoría Tridimensional: Miguel Reale habla del concepto integrador, siendo el derecho Hecho, 
valor y norma. 

Bobbio: Destaca tres aspectos del derecho: 

1. Intersubjetividad. 
2. Organización social. 
3. Regulación. 

9‐)  Diferencia  entre  definiciones  esencialistas  y  convencionalistas.  Tipos  de  definiciones 

convencionalistas, ejemplos. 

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Las definiciones esencialistas: o reales, defendidas por platón y Aristóteles, consideran que existe 
una correspondencia necesaria entre un objeto y el término que lo nombra, de manera que la 
definición debe recoger la esencia inmutable de las cosas. 

Las definiciones convencionalistas: o nominales, no consideran que haya una relación necesaria 
entre  el  objeto  y  el  término,  sino  que  los  hombres  deciden  ciertos  símbolos  lingüísticos  para 
nombrar a las cosas. Definir consiste en destacar en qué condiciones se usa el término y se divide 
en: 

 Definiciones ostensivas: Consisten en nombrar un objeto y asignarle por convicción un 
término para identificarlo ( ETS ) 
 Definiciones lexicales o lexicográficas: Se Recogen los distintos usos de un término, sus 
distintos significados ( diccionarios ) 
 Definiciones estipulativas: Establecen bajo qué condiciones debe ser usado un término y 
que significado debe tener (a efectos de esta teoría…) 

10‐) Concepto negativo y positivo de ideología. El Concepto Marxista. 

Concepto  Positivo:  Forma  de  pensar  basada  en  la  aceptación  de  unos  valores  determinados. 
Surge de Desttut de Tracy que la define como “ciencia de las ideas, teoría del conocimiento o 
teoría de la formación, de la expresión, y de la deducción de las ideas”. Trata de organizar la 
sociedad respecto a las ideas. 

Concepto negativo: pensamiento inconsciente, erróneo, desviado  de la realidad. Se inicia con 
Napoleón  y  continúa  con  Marx  que  la  define  como  “algo  peyorativo,  como  falsa  ciencia, 
conocimiento desviado de la realidad, abstracción irreal alejada de la praxis” 

Concepto Marxista: seria un conocimiento deformado y falso, producto de una falsa ciencia, ya 
que  ésta  está  determinada  por  intereses  socioeconómicos    o  por,  una  sociedad  clasista  que 
pretende justificar enmascarando y presentándola como ciencia verdadera. 

Tema 3 
1‐)  Caracterización  básica  y  mínima  del  iusnaturalismo  y  del  positivismo.  Diferencias 
fundamentales entre ambas concepciones del derecho. 

 Iusnaturalismo:  Es  una  concepción  dualista.  Por  una  parte  está  el  Derecho  Natural, 
formado por principios de justicia trascendental permanentes e inmutables, no creados 
por el hombre. Por la otra parte está el Derecho Positivo, formado por las normas que en 
un momento dado son legales. Es creado por los hombres. El Derecho Positivo sólo es 
válido en la medida en que sus contenidos se ajusten a los de Derecho Natural. 
 Iuspositivismo:  Es  una  concepción  monista.  El  derecho  existente  es  el  creado  por  los 
hombres.  Niega  el  Derecho  Natural.  La  norma  válida  es  aquella  que  pertenece  a  un 
ordenamiento jurídico, es decir, si es dada por la autoridad competente y siguiendo el 

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 procedimiento  establecido  por  otra  u  otras  normas  del  ordenamiento.  La  moral  es 
subjetiva y distinta del Derecho.  
 

2‐) Distinción aristotélica entre justo natural y justo legal; relación de esta distinción con el 
iusnaturalismo. 

 Justo Natural: aquello que es justo por sí mismo y que en consecuencia tiene en todas las 
partes la misma fuerza. 
 Justo  legal:  aquello  que  no  es  justo  en  sí,  pero  que  empieza  a  ser  justo  cuando  está 
establecido por una ley o por una disposición de la autoridad. 

3‐) Clases de Iusnaturalismo (teológico, racionalista). 

 Iusnaturalismo teológico: La existencia de los valores son de origen divino, constituyen 
derecho y deben ser respetadas. 
 Iusnaturalismo racionalista: los valores pertenecen a la persona, por el mero hecho de 
serlo y pueden ser conocidos por el hombre a través de la razón. 

4‐) Principales representantes del iusnaturalismo teológico. 

San Pablo, San Agustín y Santo Tomás. 

5‐) Principales críticas al iusnaturalismo. 

1. El derecho natural no es Derecho, porque no logra ni la paz ni el orden al no tener sus 
normas  un  aparato  coactivo  que  las  respalde  y  porque  su  vaguedad  no  garantiza  la 
seguridad  y  certeza  jurídica.  Además  no  es  efectivo  ya  que  no  faculta  a  un  individuo 
lesionado en su “derechos naturales subjetivos” a recurrir jurídicamente a la reparación 
del daño. 
2. El derecho natural no es natural, debido a la dificultad que entraña el término derecho. 
Puede definirse natural aquello que está en consonancia con la naturaleza humana, es un 
término muy ambiguo. 
3. La falacia iusnaturalista se define como la injustificada e ilógica trasmisión del estado de 
lo descriptivo a lo prescriptivo, del ser al deber ser. Un paso injustificado porque no existe 
ninguna  razón  que  permita  convertir  juicios  descriptivos  (lo  que  es)  en  juicios 
prescriptivos (lo que debe de ser). Esta falta de racionalidad fue apuntada por Hume, el 
paso es ilógico por que la conclusión no puede ser más extensa que las premisas. 
Un ejemplo de falacia: en la facultad d derecho se matricularon 50 hombres y 250 mujeres 
(estadio del ser) – en la facultad de derecho deberían matricularse solo mujeres (estadio 
del deber ser). 

6‐) ¿Cómo se puede responder a la crítica de la falacia desde el concepto de  la razón practica?  

9 
 
La razón practica no ha extraído o sacado directamente del ser, ese deber ser, sino que lo ha 
formado ella misma gracias a su conocimiento de la realidad. 

7‐) Relación del positivismo jurídico con el positivismo filosófico y con el positivismo científico. 

Positivismo científico: se desarrolla en los siglos XIX y XX. Sus dos características más importantes 
son  el  carácter  exclusivamente  descriptivo  y  enunciativo  de  la  ciencia,  y  la  renuncia  al 
planteamiento  y  a  la  solución  científica  de  problemas  valorativos,  ontológicos  y,  en  general, 
metafísicos.   

Positivismo filosófico: se desarrolla en la segunda mitad del siglo XIX. No admite entidades ni 
modos  y  fuentes  de  conocimiento  no  naturales.    Eleva  el  principio  de  causalidad  a  principio 
ordenador de todo lo real y a noción límite que separa lo cognoscible de lo no cognoscible. 

Cientifismo  naturalista:  El  único  conocimiento  válido  y  objetivo  es  el  proporcionado  por  las 
ciencias naturales. Es un método inductivo y generalizador. Eleva a norma de validez de todo tipo 
de saber la exactitud y la seguridad propia de las ciencias naturales. 

Positivismo  jurídico:  Consiste  en  la  aplicación  al  campo  del  Derecho  de  los  presupuestos  del 
positivismo filosófico y científico, entendiendo que: 

‐ El Derecho es un fenómeno histórico sometido a unas relaciones directas y constantes 
con los demás fenómenos que integran la realidad social y en la que está inmerso. 
‐ El único derecho es el Derecho fenoménico, el Derecho positivo, dado por el legislador en 
un momento histórico determinado. 
‐ El Derecho ya no es un ordenamiento absoluto e invariable de conducta o un sistema de 
normas  de  vigencia  intemporal,  fundamentado  trascendentalmente  como  entendía  el 
iusnaturalismo, sino que pasa a ser una regulación concreta y mudable determinada en 
su contenido por las estructuras de la comunidad humana en la que se desarrolla. 

8‐)¿Qué significa que la ciencia tiene carácter avaloraivo y neutro? 

Weber afirma el carácter a valorativo de la ciencia porque renuncia al planteamiento y solución 
de problemas valorativos, ontológicos y metafísicos. 

9‐) ¿Cuáles son las características de la ciencia jurídica para el positivismo? 

El  carácter  exclusivamente  descriptivo  de  la  ciencia  y  la  renuncia  al  planteamiento  y  solución 
científica de problemas valorativos, ontológicos y en general metafísicos. 

10 
 
10‐) ¿Cuándo es jurídicamente valida una norma para los positivistas? ¿En qué sentido se puede 
decir que el concepto de validez jurídica del positivismo es formal? ¿Y el iusnaturalismo cuando 
es válido? 

Para  el  positivismo  una  norma  es  jurídicamente  valida  cuando  es  dada  por  el  legislador  y  es 
formal pues la definición y enfoque científico del derecho es puramente formal, se desarrolla en 
función de su estructura formal, prescindiendo de su contenido. 

En  cambio  una  norma  es  válida  dentro  del  iusnaturalismo  si  esa  norma  pertenece  al 
ordenamiento jurídico y va en consonancia con los preceptos defendidos por los iusnaturalistas 
por ejemplo una ley del aborto no sería válida para los defensores de esta rama. 

11‐) Características del escepticismo etico. ¿Que relación existe entre el escepticismo ético y el 
positivismo? 

El  escepticismo  ético  considera  que  no  existen  criterios  morales  y  de  justicia  universalmente 
validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. La mayora de los positivistas entiende 
que  los  únicos  juicios  cuya  verdad  o  falsedad  son  demostrables  son  aquellos  que  tienen  un 
contenido empírico. 

12‐) El Positivismo ideológico. 

Hobbes defiende el positivismo ideológico, todo derecho positivo es justo por el mero hecho de 
ser derecho positivo y tiene validez y fuerza obligatoria. 

13‐) Criticas al Iuspositivismo. 

Para el positivismo el derecho se reduce a una mera estructura lógico‐formal y esto tiene unas 
consecuencias positivas pues consigue un objeto de estudio permanente, una ciencia descriptiva 
y a valorativa. 

1. La  1ª  crítica  es  que  esa  ciencia  descriptiva  y  a  valorativa  apenas  es  de  utilidad  para 
resolver problemas jurídicos reales. 
2. La 2ª crítica hace referencia a la supremacía que le atribuyen los positivistas a la seguridad 
jurídica  en  lugar  de  la  justicia,  aunque  es  difícil  entender  seguridad  sin  unos  ciertos 
valores. 
3. El positivismo en su 3ª crítica presenta a la aplicación del derecho como un proceso lógico‐
deductivo, aunque no es del todo correcta ya que lo que pretenden decir es que el juez 
no puede decidir en virtud de su moral. 
4. El positivismos rompe totalmente derecho y moral, un escepticismo ético excesivo. 

14‐) definiciones de tipos de ley de el iusnaturalismo cristiano, santo tomas, san Agustín... 

Ley eterna: 

11 
 
 1. San Agustín: la razón divina que manda respetar el orden natural y prohíbe perturbarlo. 
2. Santo  Tomás:  razón  de  la  divina  sabiduría  en  cuanto  dirige  toda  acción  y  todo 
movimiento. 

Ley natural: 

1. San Agustín: la razón del hombre naturalmente grabada en su corazón. 
2. Santo Tomás: la participación de la criatura racional en la ley eterna. 

Ley humano‐positiva: 

1. Santo Tomás: ordenación de la razón al bien común, promulgada por quien tiene a su 
cargo el cuidado de la humanidad. 

Tema 4 
1‐) Diferencias entre Derecho y Moral para Cristian Tomasio 

1. La moral versa sobre el fórum interno (intencionalidad) mientras que el derecho versa 
sobre el fórum externo (resultados de la acción). 
2. La moral no es coercible y por ello sus deberes son deberes imperfectos. En cambio el 
derecho si es coercible y sus deberes por ello son perfectos. 

2‐) Diferencias entre Derecho y Moral según Kant  

‐ Primer criterio diferenciador del Derecho y la Moral: Basándose en el móvil o motivo de 
la acción, la Moral tiene en cuenta el motivo, la intención, mientras que el Derecho tiene 
en cuenta la acción externa, sin importarle la intención. 
‐ Segundo criterio diferenciador: Se refiere al carácter heterónomo del Derecho frente al 
carácter autónomo de la moral. El Derecho está formado por un conjunto de preceptos 
que  se  le  imponen  al  individuo  desde  fuera;  mientras  que  la  Moral  consiste  en  un 
conjunto de preceptos que el individuo se da a sí mismo. 
‐ Tercer criterio diferenciador: Indica que el Derecho cuenta con el respaldo de la coacción, 
mientras que la Moral no es coactiva. 

3‐)‐Enumere los criterios diferenciadores entre Derecho y Moral. Explique uno de ellos y 
relativícelo como criterio de distinción. 

1. El derecho regula el fórum externum y la moral el fórum internum.  
2. El derecho es heterónomo mientras que la moral es autónoma. 
3. El derecho es coactivo y la moral no es coactiva. 

12 
 
4. El Derecho tiene una finalidad social y temporal frente a la Moral, que tiene una finalidad 
trascendental. 
5. Carácter negativo de los preceptos jurídicos frente al carácter positivo de los morales. 
 
6. Para algunos autores, el Derecho regula el mínimo ético necesario para la subsistencia de la 
sociedad,  en  cuanto  que  sólo  algunos  de  los  deberes  morales,  los  más  elementales  e 
imprescindibles, se erigen en auténticos deberes jurídicos. Para otros autores, este mínimo 
ético sería el máximo ético, al entender que el deber jurídico permite una plena ejecución 
debido a su carácter coactivo, frente a la impotencia física de la Moral. 
 
7.  Un  criterio  de  distinción  al  que  hacen  referencia,  entre  otros  muchos  autores,  es  el  de  la 
Unilateralidad de la Moral frente a la bilateralidad del Derecho. 
El derecho es bilateral, impone deberes cuyo cumplimiento puede ser exigido por otro en 
ejercicio  de facultades, en cambio la mora es unilateral impone deberes únicamente exigibles 
por el sujeto a quien obliga. 
4‐) ¿Por qué señalamos que la autonomía de la moral no es absoluta? 
 
 Porque  los  conceptos  de  bondad  y  de  justicia  no  provienen  en  última  instancia  de  nosotros 
mismos,  sino  del  contexto  social  del  grupo  al  que  pertenezcamos.  Es  decir,  la  moral  está 
condicionada por la sociedad, por lo que tiene un cierto grado de heteronomía. 

5‐) Enumere 5 teorías sobre la fundamentación de la obediencia al Derecho 

Precisamente en torno al fundamento o la justificación del deber de obediencia al Derecho se 
han ensayado las más diversas teorías o doctrinas. Veamos algunas de las más importantes: 

1. El fundamento del deber de obediencia al derecho basado en exigencias de justicia. 
2. El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en exigencias de seguridad. 
3. El  fundamento  del  deber  de  obediencia  al  Derecho  basado  en  la  fuerza(elemento  físico  o 
biológico) 
4. El  fundamento  del  deber  de  obediencia  al  Derecho  basado  en  el  reconocimiento  o  la 
aceptación de los destinatarios (teoría del reconocimiento) 
5. Teorías mixtas en cuanto al fundamento del deber de obediencia al Derecho. 
 
6‐) Enuncie y explique la posición de González Vicén en relación con la obediencia del Derecho 
 
Sí hay razones morales para desobedecer el Derecho, pero no hay razones morales 
para obedecerlo. Vicén entiende que la obligatoriedad ética no se encuentra en los órdenes 
sociales, sino sólo en la autonomía de la individualidad moral, es decir, en los imperativos de la 
conciencia.  En  consecuencia,  El  Derecho,  en  cuanto  orden  heterónomo  y  coactivo,  no  puede 
crear nunca obligaciones morales. La conciencia individual y la dignidad humana son límites de 
la  soberanía  popular,  de  modo  que  el  individuo  se  halla  legitimado  para  desobedecer  los 
acuerdos de decisión colectiva que, según su conciencia, atenten contra la condición humana. 
 

13 
 
7‐) Características de la desobediencia revolucionaria, de la desobediencia civil, y de la objeción 
de conciencia. Diferencias entre las tres formas. 

‐ Según su finalidad: La resistencia busca un cambio brusco del orden y organización del Estado. 
La  desobediencia  busca  cambios  legislativos  parciales.  La  objeción  busca  la  excepción  del 
cumplimiento de un determinado precepto. 

‐ Según la forma: La resistencia y la desobediencia son públicas. La objeción es privada. 

‐ Según el procedimiento: El del la resistencia es activo y violento. El de la desobediencia permite 
dudas sobre su carácter violento o pasivo. El de la objeción es pasivo y no violento. 

 
 
 
 
 
 
 

Tema 5 
1‐)  Presupuestos  de  la  teoría  del  ordenamiento  de  Kelsen:  concepción  de  la  ciencia  y  no 
incursión en la falacia iusnaturalista. 

Para  Kelsen  el  ordenamiento  jurídico  funciona  como  categoría  lógico‐epistemológica.  Esta 
categoría hace posible el conocimiento del Derecho como un todo unitario, coherente, y al que 
lo convierte en algo perfectamente comprensible y explicable en todos sus extremos. Observa 
que lo que llamamos derecho se compone de leyes muy diversas y  diferentes, y su propósito 
como científico, es elaborar una ciencia pura sobre ese derecho para conocerlo, sistematizarlo, 
explicarlo, comprenderlo… Para un positivista como Kelsen, el mundo no es un sistema racional 
de esencias, sino un conjunto de acontecimientos, de fenómenos o de hechos, cuya única “razón 
objetiva” es su mera existencia y frente al cual el científico debe limitarse a constatar esa realidad 
de  forma  objetiva  (describir  el  objeto  tal  como  es,  no  como  debiera  ser).    Se  llega  a  dos 
conclusiones básicas: 

∙ El Derecho es un fenómeno histórico en conexión con los demás fenómenos sociales. 

∙ Kelsen se dedica casi por completo a conseguir que la ciencia jurídica alcance el mismo nivel de 
objetividad y neutralidad de las ciencias naturales. 

2‐) Teoría de la validez jurídica en Kelsen. 

Para Kelsen el ordenamiento jurídico no es un conjunto de normas, sino que son las normas las 
que pertenecen al ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico es anterior a las normas, y es 
donde las normas encuentran explicación y validez.  Así parte de un ordenamiento jerárquico en 
el  que:  una  norma  es  válida  cuando  es  dada  por  el  órgano  competente  y  siguiendo  el 

14 
 
procedimiento  establecido  en  la  norma  superior.  De  esta  forma,  toda  norma  encuentra  su 
fundamento de validez en otra norma y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental, 
que no tiene ninguna de las características jurídicas de las normas y que es el fundamento de 
juridicidad de todas las demás normas. 

3‐) ¿Que significa que las normas jurídicas son el resultado de un acto de voluntad? Para kelsen, 
¿todo acto de voluntad genera una norma jurídica? 

Significa que son dadas por el legislador. Kelsen parte de una validez formal, no de contenido. Si 
una norma que nace como formalmente válida tiene un contenido que contradice a la norma 
superior, dejará de ser válida si es expulsada del ordenamiento jurídico mediante los mecanismos 
establecidos. 

4‐) ¿Qué función cumple en la teoría de Kelsen la Norma Fundamental? 

La norma fundamental en Kelsen es la que cierra el posible regreso in finitum (toda norma debe 
fundamentarse  en  una  norma  jerárquicamente  superior).  Se  trata  de  una  “realidad  jurídica 
extraña”, ya que no tiene las características jurídicas de las normas (no tiene norma en la que 
fundamentarse,  por  lo  tanto  hay  que  presuponerle  validez),  pero  es  el  fundamento  de  la 
juridicidad de todas las demás normas. 

5‐) ¿Por qué es tan importante en la teoría de Kelsen el concepto de ordenamiento jurídico? 

Porque, para Kelsen, el ordenamiento jurídico es anterior a las normas y no al revés. Es donde las 
normas encuentran explicación y validez y, en definitiva, existencia, puesto que una norma es 
válida cuando existe como tal (conforme al criterio de validez). 

6‐) Características del ordenamiento jurídico para Kelsen. 

1. El Derecho no consiste en una única norma, sino en un conjunto de normas que puede y debe 
concebirse como formando una unidad. 

2. Lo que hace que una serie de normas constituya una unidad, un sistema, es que todas ellas 
tienen un fundamento común de validez. 

3.  La  serie  de  normas  integradas  en  la  unidad  del  ordenamiento  no  forman  un  conjunto  de 
normas yuxtapuestas o simplemente coordinadas entre sí, sino que se distribuyen en grados o 
niveles subordinados unos a otros. 

7‐) Distinción entre sistemas estáticos y sistemas dinámicos. Caracterización de cada uno de 
ellos. 

15 
 
Sistemas normativos dinámicos (Derecho): En él, la validez de las normas no se fundamenta en 
la bondad, justicia o razonabilidad del contenido de las mismas. Cualquier contenido puede ser 
objeto de regulación jurídica, excepto lo necesario y lo imposible. La norma vale porque ha sido 
autorizada por una norma superior. No se trata de una relación de  contenido o de concordancia 
de contenidos, sino de una relación de delegación de autoridad (la norma fundamental establece 
la autoridad capaz de dictar normas y de delegar esa autoridad en otros organismos o personas). 

Sistemas normativos estáticos (Moral): Al contrario que en los sistemas dinámicos, las normas 
tienen  validez  en  razón  de  su  contenido,  es  decir,  porque  su  contenido  es  bueno  o  justo. 
Siguiendo  el  principio  que  exige  que  una  norma  se  fundamente  necesariamente  en  otra,  una 
norma  tendrá  validez  si  su  contenido  es  deducible  de  contenido  de  la  norma  anterior  y  así 
sucesivamente,  hasta  llegar  a  una  norma  primera  cuyo  contenido  se  nos  muestra  como  algo 
inmediatamente evidente, por ser expresión de la voluntad de Dios, de la naturaleza o de la razón 
pura, según las distintas corrientes doctrinales. De la norma primera se va deduciendo de forma 
lógica hasta llegar a la norma más particular y concreta. 

8‐) El relativismo axiológico (o escepticismo ético) de Kelsen. 

En Kelsen, todo lo referente a los valores, y en concreto a la justicia, no admite consideraciones 
científicas,  es  decir,  científicamente  no  se  puede  demostrar,  ante  distintos  y  contradictorios 
criterios de justicia, cuál de ellos es el verdadero. De la misma forma que tampoco se pueden 
resolver  científicamente  los  posibles  conflictos  entre  valores.  Los  criterios  de  valor  últimos  y 
supremos son elegidos por la voluntad del hombre o descubiertos mediante la fe o la intuición, 
pero no pueden ser probados científicamente. 

9‐) Teoría de la justicia de Kelsen. 

Kelsen indica que no puede afirmar qué es la justicia absoluta e universal. Dice que existe una 
justicia relativa y subjetiva, y que para él esa justicia (dado que la ciencia es su profesión) se da 
en aquél orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Su justicia, 
en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la democracia y la tolerancia. 

10‐) Características del ordenamiento jurídico en Hart.  

Para Hart, el ordenamiento jurídico se compone no sólo de normas que imponen derechos u 
obligaciones  (lo  que  él  llama  “reglas  primarias”),  sino  también  de  otro  tipo  de  normas  que 
encarnan el elemento organizativo o institucional (las denominadas “reglas secundarias”). Esa 
unión de reglas primarias y secundarias vendría a representar la auténtica médula del sistema 
jurídico. 

10.1‐) Distinción reglas primarias y secundarias. 

Reglas primarias: son aquellas que se ocupan de las acciones que los individuos deben o 
no deben hacer. Prescriben realizar ciertos actos imponiendo obligaciones, y sirven de 
base para la crítica o el elogio de las conductas, por su conformidad o disconformidad con 

16 
 
 la regla. Los destinatarios son principalmente los súbditos o particulares. Se llaman reglas 
primarias  porque  son  las  más  importantes,  y  porque  las  demás  normas  (las  reglas 
secundarias) se refieren a ellas. 
Reglas secundarias: son aquellas que no se ocupan directamente de lo que los individuos 
deben o no deben hacer, sino de las reglas primarias. Establecen la manera en que se 
pueden introducir nuevas reglas de tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores 
o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su situación. 

10.2‐) Clases de reglas secundarias, contenidos y problemas que resuelven. 

 Reglas  de  reconocimiento:  Cumplen  la  función  de  reconocimiento,  es  decir,  se 
ocupan de la manera en que las reglas primarias pueden ser reconocidas de forma 
concluyente como auténticas reglas válidas de un sistema jurídico. Establecen los 
criterios de de identificación del Derecho, indicando cuáles son las características 
que una norma jurídica ha de tener para que pueda ser reconocida como válida 
en el sistema. Ejemplo: Art. 81.1 CE, que indica cuáles son y qué características 
tienen las leyes orgánicas.  
 Regla  de  cambio:  Cumplen  la  función  de  cambio  y  adaptación  de  las  normas 
jurídicas a la realidad social. Se ocupan de la manera en que esas reglas primarias 
pueden ser eliminadas o derogadas, y también de la manera en que nuevas reglas 
primarias pueden ser introducidas en el sistema. Ejemplo: disposición derogatoria 
tercera de la CE, que establece que quedan derogadas las disposiciones contrarias 
a la Constitución. 
 Reglas  de  adjudicación:  Su  función  es  la  de  establecer  de  forma  concluyente 
cuándo una regla primaria ha sido o no violada, atribuyendo competencia a ciertos 
órganos o individuos (los jueces) para que puedan decidir de forma determinante 
cuándo una regla primaria ha sido infringida o no. Ejemplo: Art 38 de la Ley de 
Arrendamientos Urbanos, que indica qui´n ha de conocer loa litigios relativos a los 
arrendamientos que regula esta ley. 

10.3‐) Según Hart, problemas que podría encontrar un sistema con sólo reglas primarias, y sus 
soluciones. 

1. Falta de certeza: Las reglas que el grupo observa en un momento determinado no formarían 
un sistema. Si surgieran dudas sobre el alcance previsto de una de esas reglas o sobre la validez 
de la misma, no habría ningún procedimiento para solucionar estas dudas. Este problema sería 
subsanado por la existencia de una Regla de reconocimiento. 

2.  Carácter  estático  de  las  normas:  En  un  modelo  de  sociedad  simple,  no  habrá  manera  de 
adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas e 
introduciendo otras nuevas. Este defecto sería solucionado gracias a las reglas de cambio. 

3.  Ineficiencia  de  la  difusa  presión  social  ejercida  para  hacer  cumplir  las  reglas:  En  cualquier 
sociedad  regida  por  normas,  siempre  se  presentarán  situaciones  concretas  en  las  que  habrá 
discusión sobre si una norma se ha violado o no. Con sólo reglas primarias sería imposible poder 

17 
 
zanjar esta cuestión con autoridad y de forma definitiva y vinculante. Para eso sirven las reglas 
de adjudicación. 

11‐) Clasificación de los ordenamientos jurídicos según Bobbio. 

De  acuerdo  con  la  clasificación  de  las  reglas  de  Hart,  Bobbio  clasifica  los  ordenamientos 
normativos en: 

‐ Ordenamientos normativos simples: aquellos que están formados solamente por normas 
primarias y normas de identificación (reglas de reconocimiento) 
‐ Ordenamientos  normativos  semicomplejos:  aquellos  que,  a  demás  de  las  normas 
primarias  y  de  identificación,  comprenden  también  o  bien  normas  de  cambio,  o  bien 
normas de adjudicación. 
‐ Ordenamientos normativos complejos: aquellos que cuentan con reglas primarias y con 
todos los tipos de secundarias (reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación) 

Tema 6 
1‐) Características del ordenamiento jurídico 

‐ Unidad: en un sistema unitario, todas las normas comparten un mismo fundamento de 
validez. 
‐ Coherencia: Las normas que componen un ordenamiento jurídico sistemático han de ser 
coherentes  entre  sí,  no  se  deben  dar  contradicciones  entre  ellas.  Sin  embargo,  en  la 
realidad se observan antinomias. 
‐ Plenitud:  En  el  ordenamiento  jurídico  existen  elementos  suficientes  para  poder  dar 
respuesta jurídica a cada caso concreto que se plantee. Sin embargo, existe el caso de las 
lagunas jurídicas.  

2‐) ¿Por qué el fundamento de validez de la Constitución no puede ser, para Kelsen, un pacto 
social, o una idea de justicia? 

Porque  si  la  validez  de  una  norma  jurídica  se  fundamenta  en  otra  norma  superior,  esta 
fundamentación de la validez no puede proseguir hasta el infinito, y se llega a una norma jurídica 
primera,  la  primera  Constitución.  Sin  embargo,  en  Kelsen  no  es  admisible  suponer  que  esta 
norma fundamental primera recibe su validez de un pacto o contrato social, por el principio de 
separación  del  ser  y  deber  ser.    Mediante  una  hipótesis  lógico‐epistemológica,  llega  a  la 
conclusión de que la Constitución se fundamenta en la Norma Fundamental. 

3‐) Contenido de la Norma Fundamental de Kelsen. 

La Norma Fundamental de Kelsen determina que es preceptivo comportarse de acuerdo con lo 
que la Constitución prescribe, es decir, como corresponde al sentido subjetivo del acto volitivo 
creador  de  la  Constitución,  conforme  a  las  prescripciones  del  constituyente.  Por  lo  tanto,  es 
anterior a la Constitución y fundamenta su validez. 

18 
 
4‐)  ¿Por  qué  la  Norma  Fundamental  de  Kelsen  es  una  norma  atípica  y  extraña?  ¿De  dónde 
deriva su validez? 

Porque, sin tener ninguna de las características jurídicas: en primer lugar, no existe una norma 
anterior,  por  lo  que  no  respeta  en  principio  de  que  toda  norma  debe  fundamentarse  en  una 
norma superior a ella. En segundo lugar, la Norma Fundamental es producto del pensamiento y 
no de la voluntad, por lo que no tendría imperatividad o coactividad. Estas características se le 
presuponen para poder explicar así la juridicidad de todas las demás normas. 

5‐) Función de la Regla de Reconocimiento de Hart. 

La Regla de Reconocimiento de Hart tiene un papel similar a la Norma Fundamental de Kelsen: 
representa el fundamento de la unidad del Derecho como sistema normativo. 

6‐) Contenido de la regla de reconocimiento. 

La  Regla  de  Reconocimiento  consiste  en  el  reconocimiento  concordante  de  los  tribunales  y 
funcionarios al identificar el Derecho por referencia a ciertos criterios y apreciar críticamente las 
desviaciones propias y las ajenas. 

7‐) Diferencia entre la Regla de Reconocimiento y la Norma Fundamental. 

La diferencia principal es que Hart se desentiende del principio de separación entre el ser y el 
deber  ser.  A  la  Regla  de  Reconocimiento  no  es  necesario  presuponerle  ninguna  de  las 
características de las normas jurídicas, porque ella misma es el criterio de validez. 

8‐) Distinción entre punto de vista interno y punto de vista externo, y entre enunciados internos 
y enunciados externos ¿Qué papel juega esta distinción en la teoría de Hart? 

La  aceptación  o  no  aceptación  de  la  Regla  de  Reconocimiento  hace  posible  establecer  una 
distinción entre enunciados internos y enunciados externos. Los enunciados internos son aquellos 
que  fomentan  que  se  acepte  la  Regla  de  Reconocimiento  como  Derecho,  mientras  que  los 
enunciados  externos  son  aquellos  formulados  por  quienes  no  aceptan  la  Regla  de 
Reconocimiento  y  tampoco  la  validez  de  las  normas  de  ese  sistema  al  que  hacen  referencias 
desde fuera, sin sentiré obligados o vinculados por él.  

Por  lo  tanto,  el  punto  de  vista  externo  es  el  de  aquellos  que  no  se  sienten  vinculados  al 
ordenamiento jurídico, y el punto de vista interno es el de los que sí.  

9‐)  Relación  entre  el  carácter  dinámico  del  ordenamiento  y  la  existencia  de  antinomias 
jurídicas. 

Dado el carácter dinámico del ordenamiento jurídico, desde el que la validez de una norma se 
fundamenta en la delegación de autoridad de otra superior y no en la coherencia o incoherencia 
de su contenido, es posible que la norma superior fundamente la validez de de la norma inferior 
aunque ésta sea contradictoria con aquélla. 

19 
 
 

10‐) Definición de antinomia jurídica, características. 

Una antinomia jurídica es aquella situación en que dos o más normas que tienen un mismo objeto 
prescriben soluciones incompatibles entre sí, de tal forma que el cumplimiento o aplicación de 
una de ellas implica la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas normas 
resulta imposible. 

Para que se dé una antinomia jurídica es necesario que existan dos condiciones: 

1. Que ambas normas pertenezcan al mismo sistema normativo. 

2.  Que  ambas  normas  tengan  el  mismo  ámbito  de  validez.  Dichos  ámbitos  de  validez  son 
temporal, espacial, personal y material. 

11‐) Criterios de resolución de las antinomias. Explicar cada uno de ellos y saber cómo operan. 

a) Criterio  jerárquico:  Prevalecerá  la  norma  de  rango  superior,  ya  que  si  no  hay  caos 
normativo y social. Viene recogido de forma explícita en el art 1.1 CC, y también viene 
garantizado en el art. 9.3 CE (garantiza la jerarquía normativa) 
b) Criterio cronológico: Prevalecerá la norma posterior en el tiempo (máxima lex posterior 
derogat anterior). Este criterio se justifica en la necesidad de que el Derecho evolucione 
y  cambie  en  función  de  la  evolución  de  la  realidad  social  que  pretende  regular.  Viene 
recogido en el art. 2.2 CC: “Las leyes sólo se derogan por leyes posteriores” 
c) Criterio de especialidad: Prevalecerá la norma más especial sobre la más general, es decir, 
aquella que tenga menos extensión material, personal o espaciotemporal. La justificación 
de este criterio está en que se busca la aplicación de la norma que más se adecúe al caso. 
Este criterio es en aplicado por ley en el Derecho Penal (art. 8 CP) 

12‐) Conflictos entre criterios de resolución de las antinomias. 

1. Criterio jerárquico contra criterio cronológico: prevalecerá el jerárquico. 
2. Criterio jerárquico contra criterio de especialidad: dependerá del caso concreto. 
3. Criterio cronológico contra criterio de especialidad: dependerá del caso concreto. 
4. Criterio de competencia contra criterio cronológico: prevalecerá el de competencia, no 
hay conflicto. 
5. Criterio de competencia contra criterio de especialidad: prevalecerá el de competencia, 
no hay conflicto. 
6. Criterio de competencia contra criterio jerárquico: prevalecerá el de competencia. 

13‐)  Qué  significa  que  el  ordenamiento  jurídico  es  pleno?  ¿Qué  relación  existe  entre  la 
característica de  plenitud y el artículo 1.7 del Código Civil? 

20 
 
El art. 1.7 CC dice “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo cao 
los asuntos que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.” Este precepto impone 
al  juez  dos  tipos  de  obligación:  primero,  la  obligación  de  fallar  en  todo  caso  y,  segundo,  la 
obligación  de  hacerlo  de  acuerdo  con  el  sistema  de  fuentes  establecido.  Todo  ello  hace 
presuponer la idea de la plenitud del ordenamiento jurídico, es decir, que en el ordenamiento 
jurídico  existen  elementos  suficientes  para  poder  dar  respuesta  jurídica  a  cada  caso  que  se 
plantee. En definitiva, en el ordenamiento no hay lagunas, aunque sí puedan existir lagunas en 
las leyes. 

15‐) Teorías de Bergbhom y Zitelmann respecto a la plenitud del ordenamiento jurídico. Teoría 
de Bobbio. 

Bergbohm: Desde su teoría del “espacio jurídico vacío”, entiende que el Derecho representa una 
limitación  a  la  libre  actividad  humana,  de  tal  manera  que  fuera  de  la  esfera  regulada  por  el 
Derecho (el “espacio jurídico pleno”) el hombre es libre de hacer lo que desee (“espacio jurídico 
vacío”). Allí donde el Derecho llega con sus normas no hay lagunas, pero allí donde no llega, no 
es que haya lagunas, sino actividad indiferente del Derecho, luego no hay lagunas jurídicas. 

Zitelmann: Desde su teoría de la “norma general exclusiva”, llega a una conclusión similar a la 
tesis anterior, pero se signo contrario, afirmando que no hay lagunas porque el Derecho nunca 
falla. Entiende que en todo el ordenamiento jurídico hay dos tipos de normas: 

1. Normas  particulares  inclusivas:  aquellas  que  regulan  los  casos 

concretos de forma permisiva o prohibitiva. 
2. Norma  general  exclusiva:  aquella  que  regula  de  forma  contraria 
(permisiva  o  prohibitiva)  todos  aquellos  comportamientos  no 
comprendidos en las normas particulares inclusivas. 

Bobbio:  Objeta  que  no  sólo  existen  los  dos  tipos  anteriores  de  normas  (particular  inclusiva  y 
general exclusiva), sino que en todo ordenamiento existen también normas generales inclusivas, 
según las cuales en caso de laguna el juez debe recurrir a las normas que regulen casos similares 
o análogos (que presenten identidad de razón) 

16‐ ) Concepto de laguna. 

Situación que el juez debe resolver (está obligado a ello) pero que, por distintas razones, no hay 
en el ordenamiento jurídico una norma que la contemple directamente. 

18‐) Diferencia entre interpretación restrictiva e interpretación extensiva. 

La  interpretación  extensiva  de  una  norma  consiste  extender  la  aplicación  de  esa  norma  a 
supuestos no contemplados en su sentido literal o estricto. La interpretación restrictiva de una 
norma  consiste  en  lo  contrario,  es  decir,  en  limitar  la  aplicación  a  los  casos  recogidos  en  ella 
literalmente. 

21 
 
19‐) La analogía: concepto, regulación y funcionamiento. 

La analogía consiste  en atribuir a un caso no regulado el mismo tratamiento que el de un caso 
similar regulado por el Derecho, por entender que existe identidad de razón. 

Viene regulada en el art. 4.1 CC: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas 
no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie 
identidad  de  razón.”  Se  admite  pues,  expresamente,  la  aplicación  analógica  de  las  normas  y, 
haciendo una interpretación extensiva del texto, de todo el Derecho, es decir, también de cada 
una de sus fuentes. 

20‐) Diferencia entre interpretación extensiva e interpretación analógica. 

Mientras la aplicación analógica crea una norma jurídica nueva (con los mismos efectos jurídicos, 
pero para un supuesto de hecho distinto), en la interpretación extensiva se trata de una misma 
norma: se extiende su aplicación a supuestos no contemplados en su sentido literal o estricto. En 
Derecho Penal, por ejemplo, está prohibida la analogía y no siempre se prohíbe la interpretación 
extensiva, ya que en ella no se crea una norma nueva, y al mismo tiempo es facultad del juez 
interpretar. 

Tema 7 
El  tema  7  preguntas  referentes  a  “norma  y  ley”,  ¨elementos  y  estructura  del  ordenamiento 
jurídico¨  y  cualquier  referencia  a  la  ¨clasificación  de  von  Wright¨  con  mucha  atención    a  una 
pregunta de las normas primarias en Hart en común con las normas jurídicas primarias en Kelsen 
desde el punto de vista lógico. 

Estructura de las normas jurídicas 

Las normas jurídicas, en cuanto juicios del debe ser, cuentan con los siguientes elementos: 

‐ Supuesto de hecho (dado H…) 
‐ Cópula (… debe der…) 
‐ Prestación (…P) 

Este  tipo  de  normas  se  diferencian  de  aquellas  otras  que  imponen  una  sanción  en  caso  de 
incumplimiento de la prestación, y cuyo esquema sería: Dado no P, sebe ser S (sanción) 

En realidad, la norma que dice lo que se debe hacer y la que impone una sanción en el caso de 
incumplimiento de ese debe ser son dos caras de una misma moneda que se complementan. Un 
esquema lógico‐formal completo sería: Dado H, debe ser P; Dado no P, debe ser P. 

Explicación de cada elemento 

22 
 
Supuesto de hecho (H): Es la hipótesis cuya actualización desencadena la consecuencia jurídica o 
prestación. El supuesto de hecho, que en la norma aparece siempre de forma hipotética, hace 
referencia  a  situaciones  o  categorías  en  las  que  normalmente  el  individuo  quede  libremente 
entrar y a las que el Derecho imputa unas consecuencias jurídicas. Sin embargo, el individuo no 
siempre  elige  libremente  entrar  en  estas  categorías  socio‐jurídicas,  sino  que  también  pueden 
tratarse de hechos jurídicos (en vez de actos jurídicos), en los que el individuo no ha tenido ni 
arte ni parte y al que el Derecho le asigna unos determinados efectos jurídicos. 

Cópula de unión: En los juicios normativos no se utiliza la cópula ser, ya que las normas no se 
utilizan para transmitir verdades teóricas, ni tratan de explicar o describir una realidad objetiva. 
Las normas tienen una carga intencional de dirigir el comportamiento humano. La cópula deber 
ser, más que describir y enunciar, pretende imputar a un supuesto de hecho una determinada 
consecuencia jurídica. 

Consecuencia jurídica: Sería la conducta o comportamiento al que viene obligado el destinatario 
de la norma, y que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa.  

Clasificación de las normas 

a) Según  su  carácter:  El  carácter  de  una  norma  depende  de  que  ésta  establezca  que 
determinadas acciones o actividades (o abstenciones de actividad) deban ser hechas, no 
deban ser hechas o puedan ser hechas. Por lo tanto, las normas pueden ser: 
∙  Imperativas:  de  obligación  (positivas),  las  que  obligan  a  hacer  algo,  o  de  prohibición 
(negativas), las que prohíben hacer algo. 
∙ Facultativas: positivas (permiten hacer algo) o negativas (permiten no hacer algo). 
b) Según  su  contenido:  atendiendo  a  su  contenido,  las  normas  pueden  ser  abstractas 
(aquellas que se refieren no a acciones concretas, sino a categorías de acciones, como el 
pago  de  impuestos,  la  falsificación  de  documentos,  etc)  o  concretas  (aquellas  que  se 
refieren a acciones específicas y concretas. 
c) Según  sus  destinatarios:  las  normas  pueden  ser  generales  (aquellas  que  tienen  un 
destinatario  universal,  es  decir,  que  no  se  dirigen  a  una  persona  en  concreto,  sino  a 
categorías‐tipo de personas) o particulares (tienen un destinatario individual, se dirigen a 
una  persona  en  concreto  o  a  un  grupo  de  personas  perfectamente  determinado  e 
individualizado – Ejemplo: ley de caso único) 

Clasificación de las normas en Kelsen  

1) Desde el punto de vista jurídico, Kelsen clasifica las normas en primarias y secundarias. 
Las  primarias  serían  aquellas  que  obedecen  al  esquema  Dado  no  P,  debe  ser  S,  y  las 
secundarias las que obedecen al esquema Dado H, debe ser P. La razón de esta distinción 
es  que,  si  el  Derecho  es  esencialmente  coactivo  y  sancionador,  en  consecuencia,  la 
auténtica norma jurídica (la primaria) es la sancionadora.  

23 
 
 2) Desde  el  punto  de  vista  lógico,  Kelsen  clasifica  las  normas  en  primarias y  secundarias, 
pero en este caso son las secundarias las que responden al esquema de Dado no P, debe 
ser S, siendo las primarias las que obedecen a la forma Dado H, debe ser P. La razón es 
que  parece  lógico  que  primero  (normas  primarias)  se  indique  al  individuo  cuál  es  la 
conducta a seguir, y después (normas secundarias) se sancione su incumplimiento. 

Clasificación de las normas en R. Dworkin 

Según Dworkin, el ordenamiento jurídico se divide en: 

a) Reglas jurídicas: positivizadas explícitamente por una autoridad jurídica. 
b) Criterios  materiales:  principios  materiales  de  objetivización  y  concreción  de  las  reglas 
jurídicas.  Proceden  de  la  jurisprudencia.  Ofrecen  el  mejor  sentido  interpretativo  de  la 
Constitución. 
c) Directivas:  no  forman  parte  explícita  del  ordenamiento  jurídico,  son  útiles  en  un 
momento  dado,  en  busca  de  una  política  social  o  económica  concreta.  Una  vez 
conseguido el propósito dejan de tener utilidad. 

Tema 8 
1‐) ¿Cómo explica Kelsen que la norma jurídica sea imperativa? 

Por el voluntarismo jurídico. Las normas son órdenes o mandatos emanados de quien detenta el 
poder de legislar, fruto de su voluntad, o, lo que es lo mismo, son el sentido de un acto del querer. 
La razón no impera ni manda nada, simplemente conoce y describe la realidad tal como es, y 
nunca  como  debiera  ser.  El  Derecho  pues,  consiste  en  normas  imperativas  o  mandatos  cuyo 
contenido puede ser cualquiera excepto lo necesario y lo imposible. 

2‐) ¿Cuándo es válida una norma jurídica para Kelsen? 

 Una  norma  jurídica  es  válida  cuando  viene  dada  por  la  autoridad  competente  y  siguiendo  el 
procedimiento establecido en otra norma superior. Es decir, son válidas aquellas normas cuyo 
sentido subjetivo del acto del querer coincide con el sentido objetivo expresado en otra norma 
superior. 

4‐) Diferencias entre proposiciones jurídicas y normas jurídicas en Kelsen. 

1. La proposición es descriptiva y es un acto de pensamiento. 
La norma es prescriptiva y es un acto de voluntad. 

24 
 
 2. La proposición es formulada por el científico. 
La norma es dada por el legislador. 
3. La proposición debe utilizar la copula ¨deber ser¨, pues la relación entre el supuesto de 
echo y la consecuencia jurídica es de imputación y no de causalidad. 
La norma puede expresarse por copulas muy diversas. 
4. La proposición puede ser verdadera o falsa. 
La norma solo puede ser válida o inválida. 
5. La verdad es una cualidad de la proposición y es verificable. 
La validez es la propia existencia de la norma, está condicionada por el acto de voluntad 
de creación y de derogación. 
6. A la proposición le son aplicables los principios de la lógica. 
A la norma no le son aplicables estos principios de la lógica. 

5‐) ¿Qué precisiones habría que añadir a las órdenes respaldadas por amenazas para que se 
aproximen a las características de las normas jurídicas, según Hart? 

1. Generalidad: que indicasen un tipo general de conducta, a una clase general de personas. 

2.  Permanencia  o  persistencia:  que  los  destinatarios  tengan  la  creencia  generalizada  de  que 
probablemente la desobediencia seguirá la ejecución de la amenaza, pero no sólo en la primera 
promulgación  de  la  orden,  sino  de  forma  continuada  hasta  que  la  orden  sea  revocada  o 
cancelada. 

3. Hábito general de obediencia: que sean más frecuentemente obedecidas que desobedecidas. 

4. La supremacía e independencia que caracteriza al sistema jurídico de un Estado moderno. 

6‐) ¿Por qué según Hart, incluso añadiéndole las precisiones  de la pregunta anterior al modelo 
de derecho de las ordenes respaldadas por amenazas mas todas esas precisiones seguiría sin 
servir para explicar las características de un ordenamiento jurídico y sus normas?. 

Para Hart, ese modelo simple de Derecho (en el que se llama “soberano” a la persona o cuerpo 
de personas que emite órdenes generales respaldadas por amenazas, generalmente obedecidas 
y con creencia de que las amenazas serán hechas efectivas en el supuesto de desobediencia) es 
insuficiente para explicar las características de un sistema jurídico y sus normas. Indica algunos 
aspectos que parecen no encajar en ese modelo: 

1. Ámbito de aplicación: la norma jurídica se aplica también a quienes las sancionan. 
2. Contenido: hay muchas normas jurídicas que no imponen deberes,  sino que confieren 
facultades o definen conceptos. 
3. Origen: hay normas jurídicas que no proceden de un acto consciente de creación sino de 
la costumbre. 

7‐) ¿Qué es para Ross el Derecho? 

25 
 
Ross parte del carácter imperativo y regulador de la coacción de las normas jurídicas. Lo define 
como ¨cuerpo integrado por reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse 
la fuerza física contra una persona¨. 

8‐) ¿En qué sentido dice Ross que las normas jurídicas son directivas? 

En el sentido de que dirigen la conducta del juez. Afirma que, frente a lo habitualmente creído, 
el  Derecho  válido  y  vigente  consiste  en,  nos  refiere  a,  y  ofrece,  las  normas  que  definen  el 
comportamiento de los tribunales, no el de los particulares. 

9‐) Relación entre validez y vigencia para Ross. 

Ross habla de dos tipo de vigencia de las normas: 

1. Realidad social: obediencia espontanea de las normas por parte de los individuos. 
2. Realidad  normativa:  actuación  del  juez  que  al  sentir  una  norma  como  obligatoria, 
efectivamente la aplica. 

Para Ross, solo la realidad normativa tiene relevancia jurídica en cuanto a la vigencia. De Esta 
manera, una norma es válida cuando está vigente, cuando es aplicada por jueces y tribunales. 

10‐)  ¿Qué  características  tiene  la  predicción  de  la  conducta  judicial  a  partir  de  las  normas 
jurídicas según Ross? 

La predicción de la conducta judicial requiere algunas precisiones: 

1. Será tanto más posible cuanto más permanente y estable sea el Derecho. 
2. La predicción hace referencia solo al aspecto normativo, pero en la conducta del juez, 
influyen otros aspectos. 
3. La predicción puede influir en el elemento a predecir. La conducta del juez puede verse 
influida por las predicciones que previamente se hayan hecho sobre ella. 
4. Cuanto más efectivo sea el acatamiento voluntario de una norma, más difícil será verificar 
su vigencia, pues habrá menos oportunidades de comprobar su aplicación por jueces y 
tribunales. 

Tema 12 
1‐)  ¿En  qué  lugares  de  la  Constitución,  y  con  qué  valor,  se  regula  la  seguridad  jurídica?  ¿La 
vulneración de cuáles de ellos da lugar al recurso de amparo? 

La Constitución española se refiere a la seguridad jurídica en tres momentos: 

 Preámbulo: seguridad en cuanto principio general inspirador de todo el  ordenamiento. 
 Art. 9.3: seguridad jurídica como sinónimo de certeza  y conocimiento de las normas y 
previsibilidad de las consecuencias jurídicas. 
 Art. 17.1: seguridad entendida como seguridad personal. 

26 
 
En virtud del Art. 53.2 de la C.E. solo cabrá recurso de amparo cuando se vulnere un derecho 
subjetivo  constitucional  que  entre  dentro  del  marco  del  Art.  14  al  29  más  el  30  de  la  C.E.  La 
vulneración de la seguridad jurídica sólo cabe como argumento complementario cuando sí es 
posible interponer recurso de amparo por la violación de un derecho fundamental. 

2‐) Relación entre seguridad y orden público. 

La seguridad jurídica en cuanto seguridad personal deriva de la existencia de un orden público 
que,  aunque  no  es  sinónimo  de  justicia,  sí  es  conditio  sine  qua  non  para  poder  desarrollar  la 
justicia  en  su  plenitud  y  los  distintos  valores  que  en  ella  se  concretan.  Kelsen  los  habla  de  la 
relación entre orden y seguridad colectiva al decir que “cuando el orden jurídico determina las 
condiciones  bajo  las  cuales  la  coacción,  como  fuerza  física,  debe  ser  ejercida,  así  como  los 
individuos que deben hacerlo, protege a los individuos a él sometidos contra el uso de la fuerza 
por parte de otros individuos. Cuando esta protección alcanza cierta medida mínima se habla de 
seguridad colectiva” 

Relación entre seguridad jurídica y obediencia al Derecho. 

La seguridad en cuanto protección o “seguridad personal” es el valor elemental y el mínimum 
necesario  que  separa  el  orden  social  de  la  catástrofe.  El  hombre  decide  entrar  en  sociedad, 
renunciando a parte de su libertad y sometiéndose a un Derecho y a un Estado únicamente con 
la intención de conseguir una seguridad igual para todos y superior a la derivada de su propia 
fuerza  física.  Si  el  Estado  y  el  Derecho  no  le  proporcionan  esto,  el  hombre  no  tiene  por  qué 
someterse a ellos y obedecerlos. 

3‐) ¿De qué tipo de seguridad habla el artículo 9.3 de la Constitución? (Relación entre seguridad 
jurídica y certeza y presivilidad)  

La seguridad jurídica del art. 9.3 CE debe entenderse como certeza o conocimiento de la legalidad 
y, por tanto, como previsibilidad de las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de una 
determinada  actuación.  Se  toma  la  seguridad  jurídica como  sinónimo  de  certeza, es  decir,  en 
cuanto conocimiento cierto del ordenamiento jurídico aplicable y de los intereses jurídicamente 
protegidos. La seguridad jurídica es certidumbre del ordenamiento y de las normas que forman 
parte de él. 

4‐) Factores que intervienen en la consecución de la seguridad jurídica en cuanto a certeza o 
conocimiento de la legalidad: publicidad, positividad, presunción del conocimiento del derecho, 
arbitrariedad, irretroactividad del las normas, no motorización legislativa. 

Seguridad y publicidad: en nuestro ordenamiento, las normas jurídicas deben ser publicadas en 
un plazo de 20 días (vacatio legis) a no ser que la norma indique otro plazo. Art 9.3 C.E. y Art. 2.1 
C.C. 

27 
 
Seguridad y positividad: la seguridad requiere de positividad, pues el ciudadano debe saber qué 
puede esperar de acuerdo con lo que el Derecho es (Derecho positivo), no con lo que debe ser 
(Derecho Natural, concepción subjetiva de la justicia). 

Seguridad y presunción del conocimiento de las leyes: El Art. 6.1 C.C establece que ¨la ignorancia 
de  las  leyes  no  excusa  su  incumplimiento¨.  Lo  que  reporta  mayor  certeza  y  seguridad  en  las 
relaciones sociales es precisamente la confianza de que los demás también se someterán a las 
normas vigentes, y que en caso de que éstas sean incumplidas van a ser aplicadas por los órganos 
correspondientes.  

Seguridad  y  prohibición  de  la  arbitrariedad:  La  arbitrariedad  es  totalmente  contraria  a  la 
seguridad, en cuanto que niega el derecho como legalidad, al presuponer un sistema de legalidad 
que no se respeta, procediendo en cada caso según el capricho del Poder público. 

Seguridad e irretroactividad: de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de 
derechos individuales. No habrá seguridad  si la validez de los derechos y deberes se ve alterada 
libremente por una norma surgida con posterioridad y que pretende regular de forma distinta 
actos realizados con anterioridad y al amparo de normas diferentes. Según el Art. 2.3 C.C las leyes 
no tendrán carácter retroactivo salvo si disponen lo contrario. 

Seguridad e historicidad del Dº sin motorización legislativa: la lógica y racional evolución histórica 
del derecho que favorece la seguridad del Preámbulo  y del Art. 17.1, así como el 9.3. En este 
sentido  hay  que  evitar  la  motorización  legislativa,  pues  si  los  cambios  del  Derecho  son 
caprichosos  e  interesados,  la  incertidumbre  es  absoluta,  imposibilitándose  la  planificación 
correcta de las actuaciones. 

5‐) Relación entre seguridad jurídica y previsibilidad o conocimiento de la decisión judicial. 

La  seguridad  jurídica  requiere  una  razonable  certeza  en  las  expectativas  de  acatamiento 
voluntario por parte de los demás, o en  caso contrario un grado razonable de predicibilidad de 
la decisión judicial, y también un grado razonable de certeza en la aplicación o ejecución de esas 
decisiones judiciales por parte de los órganos competentes. 

Seguridad  y  acatamiento  voluntario:  La  seguridad,  a  nivel  básico,  viene  proporcionada  por  la 
previsibilidad de que los demás individuos, con quienes entramos en relaciones jurídicas, van a 
observar y cumplir de forma voluntaria las normas jurídicas que regulan ese tipo de relación. Lo 
contrario genera inseguridad. De no tener esa previsibilidad en el comportamiento de los demás, 
seguro que en muchos casos no hubiésemos entrado en relaciones jurídicas con ellos. 

Seguridad y predicibilidad de la decisión judicial: Se trata de que, dentro de unos límites y desde 
el sistema de legalidad vigente, sea posible prever la decisión judicial.  

Seguridad y confianza en los jueces e instituciones: en el art. 120.3 CE se dice expresamente que 
“las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública” 

28 
 
Seguridad y método de aplicación del Derecho 

La seguridad jurídica, en cuanto conocimiento o previsibilidad de las decisiones judiciales, viene 
condicionada  por  la  concepción  que  se  tenga  respecto  a  la  interpretación  y  la  aplicación  del 
Derecho. Existen dos orientaciones: 

a) Seguridad y método lógico‐deductivo: Durante mucho tiempo, el modelo de ese manejo 
racional  ha  sido  el  sistema  lógico‐deductivo  propio  de  la  teoría  de  la  subsunción 
encaminada  a  obtener  un  resultado  totalmente  objetivo  y  neutro.  La  sentencia  así 
entendida  se  reduce  a  un  mero  silogismo  en  el  que  la  premisa  mayor  sería  la  norma 
aplicable, la premisa menor sería el supuesto de hecho, y la conclusión sería la sentencia. 
Así entendida la aplicación del Derecho, parece que no habría en ella ningún elemento 
subjetivo o creativo y, en consecuencia, no tendría mayor sentido la obligación de motivar 
las sentencias recogida en el art. 120.3 CE. Este método de aplicación pretende demostrar 
el carácter neutral de los jueces en las decisiones judiciales, olvidando la existencia de 
intromisiones  subjetivas,  ideológicas,  morales,  etc.,  inevitables  en  toda  decisión.  Este 
método de aplicación proporciona, en teoría, una total seguridad en cuanto previsibilidad 
de  la  decisión  judicial,  pues,  conociendo  el  Derecho,  cada  uno  puede  formular 
perfectamente el silogismo y sacar la conclusión. 
b) Seguridad  y  lógica  de  la  argumentación:  En  la  actualidad,  desde  una  visión  menos 
mitificada  y  más  realista  de  la  ciencia  jurídica  y  de  la  actividad  jurisdiccional,  se  es 
consciente  de  la  existencia  inevitable  de  intromisiones  subjetivas  de  tipo  político, 
axiológico o metafísico, llegando a la convicción de que tola aplicación necesita de una 
previa interpretación y de que toda interpretación tiene mucho de subjetivo y algo de 
creativo, por lo que toda decisión judicial debe ser motivada en sentido estricto. 

Tema 13 
 

1‐) Teorías cognoscitivistas sobre la justicia. Autores y características. 

Las teorías cognoscitivistas se identifican con la teoría de Aristóteles, Platón y en general por 
todas  las  de  inspiración  religiosa.  Consideran  que  los  valores  son  realidades  objetivas  e 
independientes del sujeto que los valora y que son cognoscibles mediante la razón practica. Estos 
contemplan los principios de la justicia distributiva, sin embargo no resuelven el problema de 
definir materialmente que es lo justo, limitándose a una definición formal. 

29 
 
2‐) Teorías no cognoscitivistas sobre la justicia. Características. Teoría de la justicia de Kelsen. 

Los autores no cognoscitivistas, critican las definiciones formales de justicia, por considerarlas 
puras formas vacías y tautológicas con contenidos totalmente vacios entre sí. Entienden que es 
imposible, racional y científicamente, demostrar que es objetivamente justo y también decidir 
en un conflicto de valores, pues los juicios de valores son puramente emocionales y subjetivos, 
defienden un escepticismo ético.  Kelsen considera que solo puede hablar de su  concepto de 
justicia, que como científico, es la libertad, la democracia, pues son la base de la investigación. 

3‐) Teorías intersubjetivistas: caracterización. ¿Qué significa que son teorías procedimentales? 
¿Porque se habla de la rehabilitación de la razón practica? 

Estas  teorías  llevan  a  cabo  una  rehabilitación  de  la  razón  practica,  de  manera  que  tratan  de 
reconstruir  una  lógica  de  los  juicios  de  valor,  pero  basándose  en  el  procedimiento,  un 
procedimiento  que  los  fundamente  y  los  haga  susceptibles  de  consenso  racional.  Destacan 
perelman, rawls, haberman o alexy. 

4‐) Teorías de la justicia de Rawls: características y elementos. 

Rawls parte de una filosofía política y social, entiende que el objetivo de la justicia es el modo en 
que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes y determinan 
la  división  de  las  ventajas  de  la  cooperación  social.  Parte  de  tres  presupuestos:  la  posición 
originaria, el velo de la ignorancia, y la regla Maximin. 

a) ¿Qué es la posición originaria? ¿Y el velo de la ignorancia? 

La posición originaria será de igualdad de todos los individuos, se trata de una situación hipotética 
que  entiende  la  justicia  como  imparcialidad  y  encaminada  a  fijar  principios  indiscutibles  de 
justicia. Los individuos de la posición originaria se caracterizan por estar cubiertos por el velo de 
la ignorancia, de forma que: 

 Nadie sabe cuál va a ser su lugar en la sociedad. 
 Nadie  conoce  cuál  va  a  ser  su  suerte  respecto  al  reparto  de  ventajas  y  capacidades 
naturales. 
 Nadie conoce cuál va a ser su ideología o psicología. 
 No conocen cual será su posición política o económica. 

b) ¿Qué función cumplen la posición originaria y el velo de la ignorancia en la teoría de Rawls? 

El  papel  de  ambas  es  actuar  como  recurso  o  instrumentos  procedimentales,  destinados  a 
garantizar  la  imparcialidad  de  los  resultados,  de  manera  que  estos  estén  racionalmente 
justificados sin consideraciones axiológicas. 

c) Regla Maximin. 

Ante  las  distintas  alternativas,  se  elegirán  aquellas  cuyos  peores  resultados  sean  más 
beneficiosos  que  los  peores  resultados  del  resto  de  alternativas  posibles.  Consiste  en  reducir 
riesgos. 

30 
 
 

d) Principios de la teoría de la justicia de rawls. Caracterización, contenido y jerarquización. 

1. Primer principio: principio de la igualdad en los derechos y deberes básicos. Cada persona ha 
de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas que sea compatible con 
un esquema semejante de libertades. 

2.  Segundo  principio:  Principio  de  la  desigualdad  en  los  derechos  económicos  y  sociales.  Las 
desigualdades solo pueden ser justificadas si: 

a) Se  espere  que  beneficien  a  todos  los  miembros  de  la  sociedad  y  en  especial  a  los 
miembros más desfavorecidos. 
b) Se vinculen a una igualdad en el acceso  a cargos y empleos  para todos. 

Estos principios están jerarquizados según dos reglas: 

 1º: el primer principio prima sobre el segundo principio. 
 2º: dentro del segundo principio, la segunda parte de esta prima sobre la primera parte. 

31