CAPÍTULO 1.

- LA FUNCIÓN PÚBLICA

1.- BUROCRACIAS PÚBLICAS Y LIBERALISMO

El fenómeno burocrático y su régimen jurídico es fundamentalmente fruto de los

regímenes constitucionales de principios del siglo XIX, si bien no existieron en este momento
más burocracias que las engendradas por el Estado y las ya implantadas por las iglesias, sin que
el naciente capitalismo hubiese aún creado unas burocracias empresariales numerosas y
eficaces como las de ahora.

Sin embargo, el nacimiento de la burocracia pública moderna con un régimen específico

diferenciado del común no fue fácil, en algunos casos como en Francia esa burocracia fue
impuesta autoritariamente por Napoleón, mientras que, en otros casos, como en los Estados
anglosajones, tuvo que implantarse venciendo la resistencia del pensamiento liberal para el que
no era asumible el riesgo de que una burocracia pública y permanente compartiera el poder
político.

El purismo liberal alegaba en contra del riesgo de la apropiación del poder por un
funcionario inamovible. Además, en una época en que no había financiación pública para la
actividad política ni apenas partidos políticos, los empleos públicos eran la única forma de
recompensar a los que apoyaban a los ganadores de las elecciones, lo que también era
incompatible con empleos permanentes. En el sistema liberal ideal no hay pues necesidad de
regular el empleo público ya que los funcionarios son nombrados y despedidos por la simple
voluntad de quien ostenta la competencia para ello.

En evidente contraste con el pensamiento liberal, el pensamiento burocrático prusiano

implicaba la aceptación de la existencia de una burocracia y la creencia en que ésta era el mejor
modo de gobierno y administración. Por ello en Prusia, a diferencia de en Francia, la era
contemporánea no comienza con una revolución sino con una reforma burocrática.

2.- MÉRITO Y CAPACIDAD, REGULARIDAD Y EFICIENCIA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y

NEUTRALIDAD DE LA ADMINISTRACION, CAUSAS EFICIENTES DE LA IMPLANTACIÓN DE
LA MODERNA BUROCRACIA

Ante esta situación hay que determinar cuáles fueron las causas de la aceptación
progresiva a lo largo del siglo XIX de un modelo de función pública que llevó a un funcionariado
inamovible, siendo varias las causas que favorecieron esta evolución.

En primer lugar, en Francia y en el resto de los países afrancesados (España, Italia y

Bélgica) se impuso el principio constitucional de mérito y capacidad para acceder a los cargos
públicos que dificultaba notablemente el sistema de botín de nombramientos y ceses
discrecionales1. De esta forma, el principio de mérito y capacidad es por tanto un principio de
justificación democrática tan sólido como el principio electivo.

Por otro lado, contar con una sólida y eficiente burocracia era un factor imprescindible
para la implantación de una administración moderna, de ahí que se impusiera el realismo y los
liberales acabaran aceptando la necesidad y legitimación de una burocracia seleccionada en
función del mérito y con vocación de permanencia.

Otra de las causas de esta evolución fue la necesidad de contar con un funcionariado
permanente y profesionalizado, exigencia funcional del Estado moderno e instrumento
imprescindible para atender el funcionamiento regular de los servicios públicos, idea ya expuesta
por Napoleón o Talleyrand.

Con el paso del tiempo, el sistema de función pública se justificará también por la
capacidad de la burocracia profesional para neutralizar políticamente a la Administración frente al
riesgo de apropiación por los partidos políticos a que conducía inexorablemente el modelo
liberal.

3.- CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA

3.1.- Número de Efectivos

Desde un punto de vista puramente estadístico España estaría dentro de la media

europea de funcionarios que es de unos 17 habitantes por empleado público.

No obstante, hay que tener en cuenta aspectos como la deficiente distribución del
personal entre Administraciones y también dentro de estas. Así como que el número de
funcionarios es asimismo una consecuencia de la exigencia social de la calidad del servicio o de
la función pública que se exige a las Administraciones (sanidad, seguridad o educación).

En cualquier caso, en momentos de crisis económicas, el sostenimiento de unas

plantillas aumentadas sin control alguno en épocas de bonanza resulta imposible, si bien la
reducción de órganos, entes públicos y plantillas se muestra igualmente difícil.

3.2.- Complejidad Normativa

El derecho a la función pública en España presenta un entramado sumamente complejo

no sólo por la distribución de competencias en la materia, sino también por la transitoriedad
indefinida creada por la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (RD Legislativo 5/2015, de
30 de octubre2).

Desde el punto de vista competencial, el Estado, además de competencia para regular

su propia Función Pública, ostenta la capacidad de dictar legislación básica sobre el régimen
1
Este principio del mérito y la capacidad ya aparece en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 en el art. 6. En el caso de España, si bien no se recoge en la Constitución de Cádiz de
1812, si lo hará ya en la de 1837 y en las posteriores.
2
El anterior era de 2007.
estatutario de los funcionarios de las Administraciones Públicas (art. 149.1. 18ª CE). De ahí que
la intención de la CE sea la existencia de un régimen estatutario funcionarial común para todas
las Administraciones Públicas. Ahora bien, al encauzarse este régimen común a través de la
técnica legislativa de las bases, deja a las CC.AA. un amplio margen para desplegar sus
opciones particulares de configuración de la función pública. Pero es que, además, las Entidades
locales deben también disponer de un cierto margen para desarrollar reglamentariamente la
legislación que el Estado y las CC.AA. han establecido previamente.

Por otro lado, desde el punto de vista formal, las bases del régimen estatutario de los
funcionarios serán definidas por una norma con rango de ley, si bien cabe la posibilidad de la
intervención excepcional del reglamento a la hora de completar y desarrollar aspectos que
previamente han sido declarados básicos por una ley.

Desde un punto de vista material, las bases del Estado han regulado de manera más
extensa e intensa los aspectos relativos a la relación de servicio 3 que la relación orgánica, que
presenta una regulación mucho más escueta 4.

La pluralidad de fuentes se agrava por el régimen transitorio propiciado por la Ley

7/2007, de 12 de abril, del EBEP, ya que por un lado deroga formalmente toda la legislación
básica anterior, excepto la relativa a las incompatibilidades, que se recoge en una ley específica
de 1984, pero por otro, sustantivamente mantiene vigentes todas las normas en tanto en cuanto
no se dicten nuevas leyes estatales y autonómicas que desarrollen efectivamente las previsiones
del EBEP, cosa que apenas han hecho muy pocas CC.AA 5.

3.3.- Descentralización

La descentralización político-territorial que lleva a cabo la CE ha propiciado no sólo la

creación de nuevas burocracias sino también la renovación de las anteriores en particular de la
Función Pública local.

Otro fenómeno originado en la descentralización territorial son los procesos de

transferencia de funcionarios, conformando un peculiar régimen jurídico para los funcionarios
implicados, a los que se les reconocían técnicas para garantizar su estatus jurídico y principios y
derechos para evitar discriminaciones, si bien el proceso no ha sido fácil como demuestran
numerosas sentencias tanto de los tribunales ordinarios como del TC que se ha visto obligado a
pronunciarse para buscar el equilibrio entre la peculiar situación organizativa de estos
funcionarios y los derechos de los mismos.

Igualmente, importante para la Función Pública es la descentralización funcional con la

creación irracional de entes que ha generado la aparición de numerosas entidades
instrumentales (organismos públicos, entidades públicas empresariales, agencias, sociedades
3
Situación personal o posición subjetiva del funcionario; adquisición y pérdida de la relación
funcionarial; situaciones administrativas; derechos y obligaciones, incompatibilidades, órganos y
procedimientos de participación de funcionarios en la determinación de las condiciones de trabajo, etc.
4
Instrumentos de ordenación de puestos, provisión de estos, retribuciones ligadas a los puestos,
planificación de recursos, etc.
5
Entre ellas la Ley 7/2005, de 24 de mayo de la Función Pública de Castila y León, Comunidad Valenciana
en el 2010, Castilla la Mancha en 2011 y Extremadura y Galicia en 2015.
mercantiles públicas, fundaciones, etc.), de tal forma que cada Administración ha hecho un uso
justificado o injustificable de ámbitos públicos clientelares o artificio organizativo para camuflar
deuda pública. En efecto, esta descentralización funcional ha aumentado el campo de actuación
del clientelismo político, pues no sólo los directores de estos entes son nombrados
discrecionalmente por los gobiernos matrices, sino que también sus empleados son
seleccionados con esa discrecionalidad, lo que unido a las altas remuneraciones que perciben,
agravan con ello el problema, pues escapa a la normativa de empleo público la contratación de
personal, en particular en el ámbito de las empresas públicas.

3.4.- Laboralización

Una de las características más acusadas de la Función Pública española ha sido el

incremento cuantitativo y cualitativo de la contratación laboral en el seno de las Administraciones
Públicas, dando lugar a un vivo debate jurídico sobre la posibilidad constitucional de permitir el
contrato laboral como vínculo jurídico en el seno de la Función Pública.

El TC tiró por la calle del medio (STC 99/1987) y al tiempo que legitimaba al personal
laboral en la Función Pública, afirmó la existencia, ya no de una reserva constitucional a favor de
los funcionarios, sino de una opción constitucional preferencial por estos. Este será uno de los
problemas estructurales de la Función Pública española el adecuado deslinde entre funcionarios
y laborales, la identificación de sus funciones y puestos respectivos y las contaminaciones
mutuas de sus regímenes respectivos.

3.5.- Precarización

La Función Pública en España ha incrementado su grado de temporalidad tanto en las

clases de personal como en las formas de provisión de puestos, ya que un personal temporal
bien en su condición de empleado público, bien en su provisión del puesto, es más susceptible
de influencias externas que socaven el ejercicio objetivo e imparcial de sus funciones.

La estabilidad de las clases de personal vendría constituida, obviamente, por los

funcionarios de carrera, pero también por los contratados laborales fijos. Ahora bien, en los
últimos años, la crisis económica y la reducción de efectivos han obligado a reformas legislativas
tendentes a eliminar las rigideces que en la extinción de los contratos de trabajo derivaban de la
condición de Administración Pública del empleador. La ley proclama la plena aplicabilidad de la
normativa laboral común cuando las Administraciones Públicas quieran recurrir al despido por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción 6, si bien se observa un esfuerzo
adicional respecto a la normativa laboral común para que las causas extintivas sean más
objetivas, reduciendo la discrecionalidad, pero también limitando el margen de control judicial.

6
Se entiende que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de
insuficiencia presupuestaria sobrevenida o persistente para la financiación de los servicios públicos
correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se
produce durante 3 trimestre consecutivos. Por otro lado, se entenderá que existen causas técnicas
cuando se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio
público de que se trate, y causas organizativas cuando se produzcan cambios en los sistemas y métodos
de trabajo del personal adscrito al servicio público.
 Por otro lado, en lo que respecta a la precariedad en el seno de las clases de personal,
nos encontramos con figuras inherentemente temporales, como los funcionarios interinos, el
personal eventual y los contratos laborales temporales. El abuso de este tipo de contratación ha
dado lugar a que el TJUE se haya pronunciado en una reciente sentencia de 14 de septiembre
de 2016 que viene a condenar esta práctica por considerarla contraria a la Directiva 1999/70
sobre trabajo de duración determinada y anunciando un proceso de consolidación de puestos
ocupados por interinos o laborales temporales especialmente en el ámbito sanitario y educativo.

Finalmente, la precariedad en la provisión de puestos de trabajo viene determinada por

las formas de proveer puestos que no sean definitivas como la adscripción provisional y la
comisión de servicios y aquellas en las que el cese depende de la libre voluntad del órgano
competente como en los supuestos de libre designación.

3.6.- Politización

Los esfuerzos teóricos por hacer de la Función Pública una institución lo más autónoma
posible respecto a la política se han visto definitivamente desmentidos en la práctica, lo cual se
observa en la ampliación progresiva del espacio político en las Administraciones Publicas. A la
siempre imprecisa delimitación de los órganos políticos en los organigramas administrativos se
suma la definitiva carta de naturaleza que ha obtenido el personal eventual, ajeno a los principios
de mérito y capacidad.

La consecuencia más dañina de esta crisis institucional es que la Función Pública ha

pasado hoy día a funcionar casi exclusivamente merced a impulsos de decisiones estrictamente
políticas ya que las plazas sólo se proveen, por ejemplo, si la autoridad política lo determina,
influyendo así las promociones y condicionando los nuevos ingresos. Ello es así porque toda
discrecionalidad administrativa es una rendija abierta a la arbitrariedad política.

Evidentemente, resulta muy problemático configurar por completo una Función Pública
sobre la base de criterios técnicos, reglados o automáticos, pero la expansión de lo político en
las Administraciones Públicas ha venido a distorsionar los poderes discrecionales, así como los
principios generales y los conceptos jurídicos indeterminados que pueblan la normativa, a los
que se dota de contenidos circunstanciales según conveniencia de quien los aplica 7.

En suma, toda técnica discrecional en la Función Pública es susceptible de politización y

tales ámbitos son cada vez más frecuentes también propiciado por la descentralización política,
territorial y funcional. La construcción del Estado autonómico y local ha generado organizaciones
poco consolidadas donde los procedimientos de ingreso no fueron siempre los más ejemplares.

La breve legislación básica del Estado ha contribuido a ello desde 2007, así como la
confusión del sistema de competencias y de fuentes, dando como resultado una Función Pública
sumamente heterogénea en razón de las distintas Administraciones Públicas que la hace
estructuralmente poco manejable, que responde con dificultad y rapidez a situaciones de crisis.

7
Tal es el caso del principio de mérito y capacidad que puede ser aplicado a conveniencia por Tribunales
nombrados por responsables políticos y conforme a bases y criterios que bordean en ocasiones la
legalidad.
3.7.- Patrimonialización

La Patrimonialización de los empleos públicos supone el peligro privatizador o de

apropiación interna de la Función Pública por los funcionarios que la integran. De ahí que la
Función Pública haya institucionalmente articulado técnicas para asegurar la primacía del interés
público sobre el particular de los empleados públicos, como la potestad organizatoria y de
gestión que se reconoce la Administración y, más decisivamente, una regulación impersonal que
evite la apropiación de la Función Pública por el funcionario 8.

A cambio, el funcionario adquiría una situación de estabilidad, gozaba de unas

expectativas ciertas de carrera y percibía las debidas contraprestaciones por su trabajo. La
Función Público se configuró en sus inicios con una clara supremacía de la Administración sobre
el funcionario y la prioridad de los intereses públicos sobre los privados de los empleados, pero
no consiguió un deseado equilibrio entre las necesidades del servicio y los derechos y garantías
de los funcionarios, produciéndose un proceso de repatrimonialización para luchar por estos
derechos y garantías de los funcionarios, pudiendo destacar tres fenómenos que se han
incorporado de forma inherente a nuestra Función Pública:

- La introducción del contrato laboral

- El vaciamiento de la función pública objetiva, supeditando crecientemente el interés

público del servicio a intereses personales de los empleados o a fines sociales diversos

- La sindicalización progresiva de la Función Pública.

Pero sin duda el fenómeno más grave es la pérdida del sentido de la neutralidad de los
funcionarios públicos, justificada por aislar y garantizar jurídicamente el desempeño de las
funciones públicas con objetividad e imparcialidad y que en los últimos tiempos se produce
porque la privilegiada situación jurídica que le proporciona a los funcionarios el régimen
funcionarial, les permite zambullirse en el fragor de la lucha política, participando en contiendas
electorales y terciando en la lucha de partidos mediante escritos, artículos, opiniones o
actuaciones inequívocas de oposición.

3.8.- Sindicalización

Los sindicatos son asociaciones que defienden los intereses de sus afiliados y, en el
caso de las Administración Pública, de todos los funcionarios. Como hemos visto, los intereses
de los funcionarios no se identifican necesariamente con los intereses públicos, de ahí que el
papel de los sindicatos de funcionarios no deje de ser complejo.

Sea como fuere, los sindicatos han terminado por asumir un protagonismo extraordinario
en la Función Pública, con instrumentos tales como la huelga o la negociación colectiva.

8
Naturaleza del vínculo entre la Administración y el funcionario, la determinación unilateral de las
condiciones de empleo, la fijación unilateral de las condiciones organizativas de prestación de servicios y
funciones públicas, la inserción de la relación de servicio en una estructura jerárquica que permite la
dirección y organización del trabajo, etc.
3.9.- Nuevas técnicas de gestión

Con la implantación de técnicas científicas de gestión de recursos humanos

supuestamente infalibles en la selección de funcionarios y definición material de los puestos de
trabajo se corre el peligro de prescindir de las garantías que supone el procedimiento
administrativo previo o de las más básicas exigencias de motivación de los actos administrativos,
enmascarando arbitrariedades, encauzando veladamente decisiones políticas o nepóticas como
en el caso de la evaluación del desempeño.

Además, como estas técnicas y el lenguaje utilizado son completamente novedoso tanto
para las propias Administraciones Públicas como para los políticos electos, no encontramos con
que el diseño de estos sistemas científicos de gestión de recursos humanos debe ser
externalizado en consultoras especializadas o especialistas consultores que se dedican a
asesorar a las Administraciones, a las que venden soluciones imposibles de gestionar por ellas,
para lo cual contratan nuevamente a esas consultoras de cara a esa gestión o a la formación del
personal.

4.- POTESTAD DE ORGANIZACIÓN Y DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS

El Derecho de la Función Pública constituye un equilibrio entre las potestades de

organización atribuidas a la Administración y los derechos que el ordenamiento reconoce a los
funcionarios.

En virtud de la potestad de organización la Administración está facultada, por un lado,

para organizar los servicios de la forma que estime más conveniente para la consecución de sus
fines y la prestación de los servicios públicos, y por otro, para gestionar el personal que trabaja a
su servicio.

Normalmente, esta potestad autoorganizatoria se ejerce a través de reglamentos que, en

desarrollo del Estatuto legal organizan las estructuras burocráticas y también establecen las
normas que interpretan, complementan, adaptan y articulan la aplicación de ese estatuto. Pero
también se manifiesta a través de un sinfín de decisiones individuales que concretan y aplican la
normativa de la Función Pública en cuanto que opciones legítimas de la Administración para la
consecución del interés público (nombrar un funcionario interino o proveer mediante comisión de
servicios un puesto, incluir plazas vacantes en ofertas públicas o redactar y configurar las bases
de los procesos selectivos, y muy particularmente la utilización de todos los instrumentos de
ordenación y gestión tales como las relaciones de puestos de trabajo, los planes de ordenación
de recursos humanos, los registros de personal, etc.)

Por lo demás, el ejercicio de esta potestad de organización es eminentemente

discrecional, si bien se debe respetar la normativa sustantiva y de procedimiento, así como los
derechos de los funcionarios, en particular los denominados derechos adquiridos (retribuciones y
contenido de la función a desarrollar). Fuera de tales excepcionales casos, el funcionario no
puede invocar derechos que impidan la reforma y reorganización de las estructuras
administrativas pues de otra forma se conduciría a la petrificación e inmovilidad de estas que las
alejaría de la realidad social e impediría su perfeccionamiento. Por tanto, no constituye un
derecho adquirido funcionarial el que se mantenga la estructura de los organismos en los que
sirve.

5.- LA INFLUENCIA DEL MODELO FUNCIONARIAL EN LAS EMPRESAS PRIVADAS

En el momento en que surgen los sistemas burocráticos de cuerpo y carrera coetáneos

al nacimiento del régimen constitucional de comienzos del XIX, el sector privado no necesitaba
otro régimen del personal puesto que no existían, como ahora, organizaciones empresariales de
grandes dimensiones.

Ahora bien, con el desarrollo del capitalismo a lo largo del siglo XX comenzaron a surgir
extraordinarias empresas cuya ciencia organizativa, se vino a servir de los principios y
experiencias propias de los Estados porque necesitan contar con un personal fijo que se
dedicase en cuerpo y alma al servicio de la empresa. En este sentido, en todos los países
económicamente desarrollados y desde luego en las empresas multinacionales se van creando
una división de los empleados en categorías que permiten expectativas de mejora funcional y
retributiva a través de ascensos, empleados que por otra parte gozan prácticamente de la misma
estabilidad o inamovilidad en el empleo que los funcionarios públicos 9

9
El ejemplo más antonomástico es el de la empresa o corporación japonesa, la Kaisha, que se ajustó
muy estrechamente a los principios propios del modelo de función pública más típico o cerrado de las
carreras militar y civil en los países occidentales. En particular, el máximo exponente de este sistema de
carrera en las grandes empresas japonesas lo constituye la rigurosa aplicación del principio de
antigüedad para la asignación de responsabilidad y de retribuciones.