Presupuesto y Gasto Público 86/2017: 57-74

Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos

© 2017, Instituto de Estudios Fiscales

Cambios de paradigma del control jurisdiccional del

empleo público en la última década
JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA
Magistrado especialista de lo contencioso-administrativo

«Cuando los hombres son puros, las leyes son inútiles; cuando los hombres son corruptos, las leyes se violan»
BENJAMÍN DISRAELY (1804-1881)

Recibido: Noviembre 2016

Aceptado: Diciembre 2016

Resumen

Tras la Constitución, las administraciones públicas se dotaron de recursos humanos para afrontar el reto de la eficacia.
Sin embargo, la inflación burocrática, espoleada por sindicatos y autoridades amantes de la paz social, fue acompañada
de praxis arriesgadas en materia de empleo público.

La resistencia del legislador a corregir las desviaciones fue suplida en los últimos años por los tribunales quienes, en
tiempos de vergonzosa corrupción y de necesaria austeridad, han propiciado interpretaciones y aplicaciones de las
normas que avanzan en el Estado de Derecho y hacen posible que sigan gobernando las leyes y no el capricho de los
hombres.

Palabras clave: Derecho público, Tribunales.

Clasificación JEL: K25, K40.

Abstract

After the 1978 approval of the Spanish Constitution, public administrations increased their human resources to face
its effectiveness challenges. However, bureaucratic inflation, spurred by unions and social peace-loving authorities,
was accompanied by risky praxis in public employment.

What legislators were unwilling to suppress was taken on by the administrative courts who, facing both corruption
issues and austerity, have interpreted and applied laws in order to foster the Rule of Law and ensure that laws govern
men instead of those men’s free will.

Key words: Public Law, Courts.

JEL Classification: K25, K40.

1. Tiempos de siembra

Tras la Constitución, la nueva clase política y gobierno democráticos ansiaban contar

con unos servidores cualificados y eficaces. El regalo constitucional al Estado para fijar un
58 José Ramón Chaves García

nuevo modelo se lo proporcionaba la competencia para aprobar las normas básicas, mínimo
común denominador insalvable para el legislador autonómico y local1.
El fruto fue la Ley 30/1984, de 2 de Agosto de Medidas de la Función Pública que sin-
téticamente, se asentaba en tres frentes.
En primer lugar, se luchó contra el corporativismo, ya que la función pública del pasado
estaba en manos de grupos de «masones a la luz del día» esto es, grandes cuerpos de técnicos
que no sólo protegían al rebaño sino que controlaban el pastor.
Para ello, se estableció la categoría de «Grupo» que aglutinaba cuerpos y escalas en
función de la titulación de acceso y se alzó el «puesto de trabajo» como eje del reclutamien-
to. El precio de esta medida fue cierta desprofesionalización de la función pública «notoria
cuando no existe correspondencia entre la función administrativa y la titulación académica»
(Gutiérrez Reñón, 1987), puesto que el acceso desde cualquier titulación a un cuerpo general
o a un cuerpo abierto a varias titulaciones abarcaría un amplio abanico de puestos de trabajo
y que posibilitaría por ejemplo, que un administrador civil ocupe la Jefatura del Servicio de
Archivos o que un arqueólogo sea Jefe de Sección de Régimen Jurídico, pues la pieza com-
plementaria era la mágica y flexible relación de puestos de trabajo.
En segundo lugar, se hicieron saltar por los aires las estructuras rígidas de movilidad.
Se diseñó la promoción interna para facilitar el ascenso así como concursos de provisión de
puestos. Se implantó la consolidación del grado como estímulo retributivo por la fidelidad en
el desempeño continuado del mismo puesto. Y se contempló la movilidad interadministrativa.
En tercer lugar, se arbitró un sistema de incentivos y castigos. Los incentivos mediante
una sistema retributivo con tronco común para cada cuerpo (sueldo y trienios) y ramificacio-
nes especiales y fijas según el puesto de trabajo (complemento de destino y específico) así
como complementos variables según la actividad singular del funcionario (complemento de
productividad y gratificaciones).
Los castigos se asentaban sobre el régimen disciplinario unido a la pena de remoción
del puesto de trabajo cuando la incapacidad probada no era reprochable.
Junto a ello, un régimen de excedencias y permisos que alzaban un estatuto para poner
al funcionario público en régimen de paridad con el trabajador privado.
Todo un sistema de función pública jurídicamente cerrado y listo para ser pasto de
autoridades y vigilancia de tribunales. Pero el mismo nacía lastrado según temprana afirma-
ción de Santamaría Pastor (1986): «la función pública es una estructura, o, si se prefiere, un
sistema social fuertemente trabado y delicadamente articulado, en el que no puede moverse o

1
El concepto de bases del régimen estatutario de funcionarios es material y puede encontrarse en preceptos
no calificados formalmente de básicos, de igual modo que «el alcance de lo básico es en cada período coyuntural,
pues se encuentra supeditado a la opción legislativa del Estado, que, discrecionalmente, puede otorgar una mayor o
menor extensión e intensidad a lo que considere básico en un momento determinado. En esta operación de definir el
alcance extensivo e intensivo de lo básico, el Tribunal Constitucional solo ha limitado al legislador estatal desde la
perspectiva del exceso, no del defecto. Es decir, que el Tribunal puede considerar que el legislador estatal se ha ex-
cedido en extensión o en intensidad, a la hora de calificar como básico un aspecto concreto o singular. Pero, por el
contrario, no puede reputar inconstitucional tal omisión del legislador… pues ello entraría dentro del legítimo mar-
gen de que dispone el legislador estatal al definir lo básico». FUENTETAJA PASTOR (2007).
Cambios de paradigma del control jurisdiccional del empleo público en la última década 59
sustituirse una pieza de cierta importancia sin que ello repercuta en el conjunto; toda reforma
de la función pública requiere de un modelo burocrático general y coherente del que la Ley
de Medidas carece por completo».

2. Factores de expansión
El nuevo modelo de empleo público se expandió rápida y multidireccionalmente. Fue
consecuencia de tres factores.
La bonanza económica, de la mano de la Unión Europea y la propia fuerza de un mo-
delo liberal, que llevaron a confiar generosos presupuestos a las administraciones públicas,
gobernadas por políticos que deseaban calmar la avidez del electorado y tener contenta a la
tripulación de empleados públicos.
Los sindicatos, liberados de la desconfianza del pasado, y con sus libertades protegidas
constitucionalmente, pronto sacaron partido de la negociación con un poder público débil
ante las huelgas y bloqueos.
La demanda de más y mejores servicios públicos reclamaba más recursos humanos y
mejor formados. La administración del Estado asumió cometidos y tareas en consonancia
con la modernidad. Las administraciones autonómicas estrenaron plantillas pues las trans-
feridas pronto les quedaron pequeñas. Y las administraciones locales, bajo el pabellón de la
autonomía local, intentaron ser mayores de edad y dar respuestas a los ciudadanos. Junto a
ello, infinidad de administraciones independientes y entes públicos de todo pelaje nacían y
necesitaban servidores.
El resultado fue una megalópolis de administraciones públicas con su respectiva «bur-
buja burocrática». Infinidad de empleados públicos, infinidad de cuerpos y escalas, infinidad
de negociaciones sindicales y lo más curioso, infinidad de insatisfechos con su suerte (desti-
no o retribuciones).

3. Freno y marcha atrás

El modelo se estaba agotando y la crisis económica ayudó a reventarlo por las costuras.
La solución vino de la mano de un proyecto ambicioso, que llevaba acariciándose desde
principios del nuevo siglo: la aprobación de un Estatuto del Empleado público, que regulase
el mínimo denominador común de todos los servidores públicos y contentase a sindicatos y
a gobernantes. La cuadratura del círculo.
Finalmente el Boletín Oficial del Estado (BOE) alumbró el Estatuto Básico del Em-
pleado Público (EBEP) en 2007, que fue remendado posteriormente hasta dar lugar al Texto
Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre.
Desde el punto de vista técnico, el EBEP fue una buena idea y un mal remedio porque,
pese a sus virtudes objetivas de imponer una fuerza centrípeta a todo el régimen de los emplea-
dos públicos, el EBEP es una norma de compromiso y el precio de la paz pública fue múltiple.
60 José Ramón Chaves García

• La existencia de bloques enteros de la función pública fuera de su ámbito, con fuer-

za meramente supletoria (estatutario, docente y policial, nada menos).
• Un parco desarrollo pues, pese a la remisión a las leyes del propio Estado y de las
Comunidades Autónomas, ni aquél ni éstas han hecho los deberes, salvo modifica-
ciones o desarrollos puntualísimos.
• Una cándida confianza en las virtudes negociadoras con los sindicatos y órganos
representativos, hacia «el infinito y más allá».
• Unas previsiones transitorias de procedimientos de consolidación del personal tem-
poral hacían presagiar nubarrones en el mérito y capacidad.
Baste con citar dos broches negativos. La pieza estelar de la «carrera profesional» como
sistema de incentivos para los empleados públicos quedó en el dique seco o reducida al «café
para todos». Además, el régimen de provisión de puestos de trabajo y acceso a plazas llegó
cuando casi todas las mesas del restaurante público estaban ocupadas y con el aforo comple-
to. Malamente se renovaría.

4. La Jurisdicción Contencioso-Administrativa impasible, pero firme

Las leyes son el mármol con el que trabajan los jueces. La justicia no toma en cuenta las
consideraciones de crisis económica, eficacia o eficiencia sino en la medida que el legislador
la plasma en mandato o límite de políticas de personal.
Además el llamado «genio expansivo del Estado de Derecho» se ha manifestado en un
progresivo enriquecimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, que tras la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha ido superando su complejo de
«jurisdicción revisora» hacia la ambiciosa «jurisdicción protectora»2.
No es un cambio de rol inocente. Como jurisdicción revisora, los tribunales se limitaban
a un papel de control negativo y a decretar la invalidez de lo actuado por la administración
si contravenía el ordenamiento jurídico, pero sin adentrarse a sustituir o interferir en la labor
de dirección y gestión del interés público. Así hasta fines del siglo pasado, la jurisdicción
contencioso-administrativa era el territorio donde las medidas de función pública no eran
suspendidas hasta la sentencia final, donde la ejecución de las sentencias invalidantes se de-
jaba en las manos morosas de la administración y donde las medidas cautelares brillaban por
su ausencia; ello sin olvidar que la desviación de poder era una joya que no salía de la vitrina.

2
El nuevo papel de la jurisdicción es precisado en la STS de 20 de junio de 2012 (rec.3421/2010): «En
efecto, el recurso contencioso administrativo, pese a la denominación que utiliza la Ley, no constituye una nueva
instancia de lo resuelto en vía administrativa, sino que se trata de un auténtico proceso, autónomo e independiente
de la vía administrativa, en el que resultan aplicables los derechos y garantías constitucionales reconocidos, y en
donde pueden invocarse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en vía administrativa, con posibili-
dad de proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración para acreditar la
pretensión originariamente deducida, aún cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto expre-
so o presunto, salvo que se trate de inactividad material o de vía de hecho de la Administración , y no quepa intro-
ducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la vía administrativa.»
Cambios de paradigma del control jurisdiccional del empleo público en la última década 61
En cambio, tras el lento despegue de las nuevas claves del Estado de Derecho de la
Constitución, la velocidad de crucero se alcanzó al doblar la esquina hacia el siglo XXI,
momento en que con naturalidad las medidas gravosas de política de recursos humanos se
suspendían por los jueces si el interés general no estaba claro; la ejecución de sentencias y
reposición de los empleados públicos vencía los trucos de la administración para eludirlas;
y, con naturalidad, se invalidaban decisiones sobre instrumentos organizativos (Relaciones
de Puestos de Trabajo –RPT–). En suma, la lucha contra las inmunidades del poder daba sus
frutos (García de Enterría, 1983).
De este modo, las tensiones entre funcionarios, sindicatos, políticos y ciudadanos que-
daban sobre la mesa contencioso-administrativa, que velaba por esa escurridiza dama que es
«la tutela judicial efectiva».
Y ello con el efecto reflejo de las cuestiones de personal cuando son zanjadas judicialmen-
te, pues hay un efecto multiplicador de las sentencias favorables que abren nuevos procesos y
extensión de efectos de sentencias que resuelven casos idénticos (Chaves García, 2014).

5. Más allá del mare nostrum del reclutamiento de empleados públicos

5.1. Las ofertas de empleo público, «a largo plazo lo fiáis»

La Oferta de Empleo Público fue la herramienta para ofrecer seguridad jurídica a los
aspirantes a obtener plazas en las administraciones públicas mediante la aprobación y ulterior
anuncio en el Boletín Oficial del número y tipo de plazas, clasificadas por cuerpo o escala y
categoría laboral, que serían objeto de convocatoria en el año en curso. Lo cierto es que las
administraciones nunca se tomaron en serio las ofertas de empleo pues «en unos casos burda-
mente se aprueban Ofertas de Empleo Público referidas a ejercicios anteriores como si la volun-
tad retroactiva soportase todo. En otros se considera cumplida la exigencia de una precedente
Oferta de Empleo apoyándose en las plantillas o las Relaciones de Puestos de Trabajo, en un
burdo intento de cambiar el collar al perro para que no se note la raza» (Chaves García, 2012).
Por otra parte, una cosa es hacer un calendario y otra cumplirlo. Por eso, las dos dé-
cadas largas de aplicación de tal medida mostraron problemas. De un lado, al ser precisa la
negociación con las organizaciones sindicales, se ralentizaba su aprobación. De otro lado, la
publicación y aplicación, en un mismo ejercicio, generaba precipitación en el impulso de las
convocatorias, lo que provocó que muchas administraciones públicas ni aprobasen la oferta
de empleo (para no vincularse a sus determinaciones) ni la cumpliesen una vez aprobada.
La reacción del legislador, al tiempo de aprobar el EBEP, no se hizo esperar y fue ex-
tendiendo el plazo máximo de ejecución a tres años. El problema jurisdiccional se ha plan-
teado en si dicho plazo es de caducidad con la consiguiente ineficacia y muerte de la oferta
de empleo con plazo vencido, o si dicho plazo sólo opera si se excede como irregularidad no
invalidante y abre el derecho al recurso jurisdiccional contra la inactividad.
La respuesta, aunque no es uniforme para todas las Salas, es mayoritariamente favora-
ble a considerar que el plazo de tres años es un término esencial e improrrogable, de manera
62 José Ramón Chaves García

que no puede amparar válidamente convocatorias (STSJ de Galicia de 5 de junio de 2014,

rec. 207/13; STSJ Madrid de 11 de noviembre de 2015, rec. 856/2014; STSJ de Castilla y
León del 6 de junio de 2016, rec. 1001/2015).

5.2. El cambio de naturaleza de las relaciones de puestos de trabajo.

Travestismo dogmático

Las RPT han sido la estrella de la pista central del circo del empleo público pues cons-
tituían el diseño de organización de puestos de trabajo de cada administración, estableciendo
número y denominación de cada puesto, requisitos y determinadas retribuciones (comple-
mento de destino y específico), además de mostrar la necesidades de puestos que estando
vacantes, debían ofrecerse a su provisión.
Al margen de que la experiencia en la clasificación de los puestos de trabajo estuvo
marcada por la ausencia de tal instrumento, la improvisación o la arbitrariedad (Ildefonso
Huertas y Pilar Rojas, 2003), lo cierto es que fue objeto de encarnizada negociación entre
directivos públicos y sindicatos, así como pasto de frecuentes litigios3.
La jurisprudencia, tempranamente, las calificó a efectos procesales como reglamentos
atípicos (por su publicación oficial, efecto temporal indefinido e impacto global) de manera
que podían impugnarse indirectamente recayendo, normalmente, la competencia jurisdiccio-
nal para enjuiciarlos en las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.
Esas tranquilas aguas fueron sacudidas por la sentencia de la Sala de lo Conten-
cioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 (recurso número
2986/2012) que modifica su doctrina sobre la consideración jurídica de las Relaciones
de Puestos de Trabajo de la Administración del Estado (AGE) y los organismos directa-
mente dependientes de la misma (aunque dicha doctrina se ha consolidado y extendido
a los homólogos de todas las administraciones). Afirma el Tribunal Supremo, inspirado
en el deseo de acabar con la esquizofrenia de que una actuación jurídica puede ser acto y
norma a la vez: «Sobre esa base conceptual, y en línea con la doctrina de las sentencias
que se acaban de citar, entendemos que la RPT no es un acto ordenador, sino un acto
ordenado, mediante el que la Administración se autoorganiza, ordenando un elemento
de su estructura como es el del personal integrado en ella. (…) En tal sentido la función
jurídica de la RPT no es la de ser norma de ordenación general y abstracta de situacio-
nes futuras, sino la de ser un acto-condición, mediante el que, al establecer de modo pre-
sente y definitivo el perfil de cada puesto, este opera como condición y como supuesto de
hecho de la aplicación al funcionario que en cada momento lo sirve de la norma rectora
de los diversos aspectos del estatuto funcionarial. (…) Hemos así de conducir, rectifi-
cando expresamente nuestra jurisprudencia precedente, que la RPT debe considerarse a
todos los efectos como acto administrativo, y que no procede para lo sucesivo distinguir
entre plano sustantivo y procesal.»

3
Los instrumentos de ordenación de la burocracia pública, pp.184 ss. Cfr. ILDEFONSO HUERTAS, M. y ROJAS
MARTÍNEZ DE MÁRMOL, P. (2003): Ob. Col. Lecciones de Función Pública, FEDERICO A. CASTILLO BLANCO, Director,
CEMCI Publicaciones, Granada.
Cambios de paradigma del control jurisdiccional del empleo público en la última década 63
El resultado es que se trata de un acto administrativo, y como tal, ha de ser objeto de
publicación pero con indicación de posibles recursos, recayendo, normalmente, el fuero de
enjuiciamiento en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, y debiendo hablarse en
puridad no de «impugnación indirecta» sino de «impugnación acumulada» de la RPT junto
al acto de aplicación cuyas determinaciones perjudican al empleado público.

5.3. La movilidad burocrática en manos del azar

La vieja Ley de Medidas de 1984 abrió el paso a la movilidad interadministrativa de los

funcionarios, situando la puerta en las RPT. Por esta vía, determinados puestos de trabajo,
susceptibles de ser prestados por funcionarios pertenecientes a cuerpos o escalas de distinta
administración, podrían abrirse a la provisión de los mismos, mediante el concurso de trasla-
dos o libre designación, de manera que quien perteneciendo a otra administración obtuviese
el puesto, quedaría en situación de servicio activo en otra administración pública.
Los problemas no se hicieron esperar. En primer lugar, los puestos abiertos a la movili-
dad administrativa normalmente no respondían a necesidades objetivas sino a consideracio-
nes e intereses subjetivos; principalmente, el interés clientelar de la autoridad de turno para
traerse al colaborador de otra administración. En segundo lugar, el fenómeno práctico de
que quien se incorporaba a esa nueva administración «era para no volver», ya que desde ese
trampolín concursaba a otros puestos y no retornaba a la administración de origen.
Como reacción a estos abusos, el EBEP mantiene la movilidad entre las administracio-
nes, dejándola en manos de la existencia no sólo de la apertura de tal posibilidad por las RPT
sino de la existencia de convenios o acuerdos entre ambas administraciones. Como señala la
STSJ de Valencia del 22 de julio de 2013 (rec. 771/2011): «la posibilidad de llevar a cabo
esta movilidad, aprobándose para ello unos criterios generales que permitan llevar a cabo
la misma y en definitiva salvaguardar la reciprocidad entre los funcionarios de las distintas
administraciones.»
Además, la Ley impone que tras el cese del funcionario procedente de otra administra-
ción, éste retorne a la misma (art.88.4 EBEP).
Ello sin olvidar que la ventaja de incorporar un funcionario con experiencia está lastrada
por el superior coste retributivo, además del «síndrome del paracaidista», pues la comunidad de
funcionarios de destino no suele ver con buenos ojos a quien llega al margen de la puerta común
del mérito y capacidad, y además lo hace hacia aquellos puestos que suelen ser más codiciados.
Por tanto, la movilidad interadministrativa no es un derecho perfecto sino una oportuni-
dad que dependerá del capricho, deseo o favor de las autoridades de turno.

5.4. La lucha contra la discrecionalidad técnica de los tribunales de

concursos y oposiciones

La Constitución impuso el mérito y la capacidad, junto a la igualdad y publicidad en los

procedimientos selectivos de empleo público. Además la doctrina proporcionó a la jurispru-
64 José Ramón Chaves García

dencia herramientas para controlar la discrecionalidad administrativa en sus distintas fases:

qué plaza convocar, con qué perfil, qué pruebas y cuando celebrarlas, etc.
Sin embargo, ha existido un reducto desde el siglo pasado que so pretexto de la discre-
cionalidad ha amparado la arbitrariedad. Se trata de la denominada «discrecionalidad técni-
ca», esto es, la potestad de los tribunales calificadores de pruebas y méritos en los procedi-
mientos selectivos, para valorar desde su especialización y presunción de imparcialidad, y
con amplitud de criterio, el nivel y calidad de los aspirantes.
Así, la jurisdicción contencioso-administrativa controlaba los elementos reglados del
procedimiento y aplicaba los principios generales del derecho (igualdad, proporcionalidad,
etc.) así como las exigencias de motivación administrativa. Así y todo, la jurisdicción conten-
ciosa se detenía a la hora de sustituir el criterio valorativo del tribunal calificador, y por ello,
no admitía pruebas periciales para demostrar su error.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional abrió el portillo al control técnico, si la justicia
apreciaba «error manifiesto» en la valoración, lo que permitió la expansión del grado de tu-
tela por el Supremo que en el último quinquenio se ha hecho espectacular.
Así, partiendo el Supremo de alzar como parámetro de control el «manifiesto error o
arbitrariedad» (STS de 18 de Julio de 2012, rec.870/2011), acepta con naturalidad que se ad-
mitan pruebas periciales para demostrar ese error de valoración del tribunal calificador; reco-
noce el derecho del reclamante sobre la valoración de un ejercicio a acceder a los realizados
por los demás aspirantes para su examen comparado; alza el derecho a conocer los criterios
de valoración y condiciones del ejercicio y pruebas selectivas, al momento anterior a su rea-
lización, sin que pueda posteriormente ser válido aunque se establezca bajo condiciones de
anonimato y extendido a todos los aspirantes; y sobre todo, reconoce la posibilidad de que
el tribunal contencioso-administrativo, si aprecia elementos de juicio para ello y situaciones
de «margen cero» para la discrecionalidad, se pronuncie aplicando su propia puntuación e
incluso declarando el derecho a ser nombrado para la plaza. El último hito es la tutela de los
terceros aprobados de buena fe, ya que si ha transcurrido mucho tiempo por la lucha procesal
del aspirante eliminado y finalmente victorioso, los tribunales de lo contencioso-administra-
tivo reconocen el derecho tanto de este último a la plaza, como el de aquéllos a conservarlas4.
Y para más inri, con el efecto perverso de que la administración ha de incrementar las plazas
dotadas y convocadas inicialmente5.

4
«En todo caso, este pronunciamiento no supondrá la privación de su condición a aquellos aspirantes que,
nombrados en su día funcionarios, ahora, como consecuencia de la aplicación de la base 6.2.5., segundo párrafo,
de la Orden de 17 de junio de 2004, obtuvieran una puntuación por debajo de la que da acceso a la plaza. Razones
de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, justifican esta solución
pues no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo
ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso.» (STS del 4 de mayo de 2016, rec. 3221/2014).
5
Así, aclara la STS de 15 de febrero de 2014 (rec.2459/2013): «En primer lugar como ya hemos dicho en
otras ocasiones, una cosa es la prohibición de los Tribunales Calificadores de proponer más aprobados del número
de plazas convocadas, y otra muy distinta los efectos jurídicos de una sentencia como consecuencia de la estimación
de un recurso contencioso-administrativo. Es evidente que cuando se impone a la Administración una obligación de
dar o hacer alguna cosa, la Administración ha de reaccionar modificando en su caso los presupuestos, o tomando
las medidas necesarias para la ejecución de la misma, sin que por ello se entienda que los Tribunales ejercitan
potestades administrativas».
Cambios de paradigma del control jurisdiccional del empleo público en la última década 65

5.5. Los indefinidos no fijos llaman a la puerta para quedarse

El reclutamiento de personal laboral por la administración so pretexto de necesidades

temporales, ha sido objeto de abusos, de manera que en los casos que se incumplían las
formas preceptivas o en que se excedían los límites de duración, ha generado una curiosa
figura de cuño jurisprudencial, que arranca de la Sentencia de la Sala Social del Tribunal
Supremo de 20 de Enero de 1998 (Sala General): el indefinido no fijo, que se caracteriza
por ser un trabajador de la administración que proseguirá con su labor indefinidamente
hasta que tenga lugar la condición resolutoria de cobertura del puesto o plaza por personal
funcionario en virtud de provisión de puesto de trabajo o por acceso a la misma de laboral
o funcionario respetando los principios de mérito y capacidad6. O alternativamente, la
amortización de la plaza, pero eso sí, como ha recordado la Sala de lo Social del Tribu-
nal Supremo en la STS del Pleno de 24 junio 2014, la amortización de la plaza no puede
suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como
tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET, aplicables
al personal laboral de las Administraciones Públicas (arts. 7 y 11 EBEP), y en los que el
diseño y contenido de la RPT reviste valor probatorio para acreditar la concurrencia de
la correspondiente causa extintiva. Y si no se sigue este cauce, el cese es constitutivo de
despido que ha de ser calificado como improcedente (como indica la STS, Sala 4 del 17 de
mayo de 2016, rec.3265/2014).

5.6. Los procedimientos de consolidación de empleo temporal. Muchos los

llamados y pocos los elegidos

Allá por los inicios del rodaje constitucional, las administraciones se tropezaron con
unas plantillas aquejadas de fuerte temporalidad, para lo que acudieron a convocar plazas
mediante el sistema de concurso-oposición en que el mérito de la experiencia fuese decisivo.
El límite a tal práctica vino dado por lo que el Tribunal Constitucional consideró el «umbral
de lo tolerable» de manera que no podía suponer el mérito de la experiencia más del cincuen-
ta por ciento de la puntuación total necesaria para obtener la plaza.
El legislador cuando contemplaba estos atajos o procedimientos de consolidación lo
anudaba a la excepcionalidad, bajo el manto de pruebas restringidas (reserva de turno al per-
sonal temporal) o pruebas de concurso-oposición (con valoración cualificada y prácticamente
determinante de la experiencia), pero en la práctica «la única excepcionalidad provendría
exclusivamente de una contumaz actuación ilegal de las administraciones públicas (...) de

6
Así lo explica la STJ de Galicia de 22 de Febrero de 2013 (rec.120/2010): «En segundo lugar la garantía
de los derechos del personal laboral se vincula a la naturaleza de su vínculo, de manera que los recurrentes parti-
cipan de la figura de creación jurisprudencial del “indefinido pero no fijo”, esto es, personas que no tienen vínculo
de fijeza o permanencia en la plantilla pero que tampoco tienen asociado un término de extinción de su relación. De
ahí que la pretensión de equiparación de tal relación laboral, doctrinalmente calificada con la expresiva denomina-
ción de “indeterinos” con la del personal laboral indefinido y fijo, ha de aceptarse en cuanto al bloque derechos y
deberes pero con la sola exclusión de su distinta posición en cuanto a la eventual resolución de sus contratos, ya que
en el caso del personal « indeterino» su extinción puede tener lugar legítimamente cuando se amortizan sus plazas
o cuando se cubren por el procedimiento selectivo ajustado a los principios de igualdad, mérito y capacidad.»
66 José Ramón Chaves García

forma que se desplace e inaplique de facto las exigencias de los artículos 23.2 y 103.3 de la
CE» (Fondevila Antolín, 2008).
Así y todo, cada vez que a nivel estatal o autonómico se reformaba el empleo público
se incluían unas disposiciones transitorias para dar respuesta a la mala praxis de algunas
administraciones públicas que incorporaban funcionarios interinos o trabajadores temporales
y se «olvidaban» de cubrir la plaza mediante convocatoria pública para provisión definitiva.
Dado que el tema era sensible el EBEP incluyó una lapidaria y críptica previsión de la
llamada «consolidación» de personal temporal, en la Disposición Transitoria cuarta que ha
generado infinidad de litigios. El freno ha sido fijado por el Supremo cuando ha afirmado
que la extensión del beneficio de la consolidación no cubre la superación de pruebas sin de-
mostrar el mismo nivel de capacitación que el personal del turno libre puesto que «… estos
procesos no pueden eximir de la exigencia constitucional de garantizar de manera efectiva,
mediante pruebas que sean calificadas con criterios cualitativos, la capacidad imprescindi-
ble para el acceso función pública; y porque su ventaja en lo que consiste es en limitar, en
el titular de un empleo temporal, los efectos de la libre concurrencia que rija en el proceso
selectivo mediante una ponderación de su experiencia profesional que, a igual capacidad de-
mostrada en conocimientos teóricos y prácticos, permita darle prioridad en el acceso frente
a otros aspirantes que carezcan de esa experiencia o la posean en menor medida.» (STS del
18 de mayo de 2016 rec. 1063/2015)

5.7. Los vientos de igualdad desde la Unión Europea. Todos iguales, pero
unos más iguales que otros. Temporales y de carrera

La Constitución proclama en varios frentes el principio de igualdad (art.14, 23.2, 139,

149.1.1, etc.). Sin embargo, en la praxis de gestión del empleo público ha distinguido entre
personal funcionario y personal laboral, diferentes categorías cuya constitucionalidad fue
puesta en entredicho por parte de la doctrina (Parada Vázquez, 2000) aunque tempranamente
el Tribunal Constitucional admitió tal figura con carácter excepcional (STC 99/1987). Pero
la distinción resultó más quebradiza entre personal con plaza fija y personal temporal. Lo que
no contaba el Derecho del empleo público español era con la poderosa influencia del Derecho
comunitario (Chaves García, 2010).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretando el Acuerdo Marco sobre tra-
bajo de duración determinada, aprobado como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo
de 29 de junio de 1999, ha borrado las diferencias entre personal temporal y personal fijo,
pero sobre todo, ha censurado las situaciones de temporalidad prolongada e imponiendo la
corrección en términos de difícil digestión. La Sentencia de 14 de septiembre de 2016 que
resuelve el asunto C- 596/14 (Diego Porras, empleado del Ministerio de Defensa), considera
no ajustado a derecho que el contrato temporal de interinidad, al tiempo de su extinción por
finalización de su objeto, no conceda indemnización alguna al trabajador afectado; y ello
porque el Tribunal considera el derecho a recibir una indemnización, como parte integrante
de las «condiciones de trabajo» lo que veta cualquier tipo de discriminación entre trabajado-
res fijos y temporales, añadiendo que «El mero hecho de que este trabajador haya prestado
sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva
Cambios de paradigma del control jurisdiccional del empleo público en la última década 67
que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada
indemnización».
Por su parte, la Sentencia de 14 de Septiembre de 2016, asunto C-16/15 (Pérez López,
Ministerio de Sanidad) considera contrario a la normativa comunitaria que se tolere la reno-
vación prolongada de contratos de duración determinada si existen necesidades «permanen-
tes y estables» y rechaza que no exista «obligación de crear puestos estructurales» cuando
existe esta precariedad laboral.
Tales soluciones posiblemente serán objeto de extensión jurisprudencial respecto de
otras modalidades de contratos temporales (salvándose el contrato de duración determinada,
que no incurra en fraude legal) y respecto de funcionarios interinos que cubren vacantes
prolongadas.

6. La incidencia de la corrupción en el mayor rigor de la gestión de re-

cursos humanos

6.1. Del botín del empleo público hacia la protección jurisdiccional de la in-
demnidad de los empleados
La vigencia de la Constitución supuso en la vertiente jurídico-administrativa una revo-
lución, así como depositar la confianza en los políticos sobre su configuración, dimensiones
y funciones. En la vertiente organizativa, se apostó por la autonomía de cada administración,
especialmente la autonomía política de la administración autonómica y la autonomía admi-
nistrativa de los entes locales. En la vertiente presupuestaria se confió en el diseño de las
políticas de servicios y correlativas dotaciones o necesidades para atenderlos. Y en la ver-
tiente de gestión de personal se alzó un generoso modelo abierto al diseño por la autoridad
de las relaciones de puestos de trabajo, al propiciar personal eventual, al optar por puestos
de concurso o libre designación, al abrir la posibilidad de contratos de alta dirección, al po-
sibilitar la supremacía de la esfera política sobre la esfera de gestión, y al establecer sistemas
retributivos que permitían ofrecer incentivos o penalidades.
El resultado ha sido el funcionamiento razonable de las administraciones pero han aflo-
rado patologías y perversiones. La primera fue la consideración de los cargos públicos y
del empleo público como botín que autorizaba a reclutar o premiar afines. La segunda fue
considerar que la lealtad institucional se confundía con la lealtad personal de quien nombra.
Tras los notorios casos de corrupción desmedida, cuantitativamente, y sonrojante, cua-
litativamente, la jurisdicción contencioso-administrativa avivó el control sobre los meca-
nismos de gestión de personal, revalorizando institutos jurídicos y cargos que habían sido
enterrados o discretamente aparcados en los vientos expansivos de la administración.

6.2. El reverdecimiento de la desviación de poder

La desviación de poder o patología del ejercicio de la potestad que se aparta de los

fines que la inspiran, está acogida desde antiguo en el derecho positivo (art.48.2 Ley
68 José Ramón Chaves García

39/2015 y art. 70.2 Ley 29/1998). Sin embargo, es una figura que salvo casos sangran-
tes no ha sido apreciada por la jurisdicción contencioso-administrativa. En unos casos
porque ha sido objeto de reproche penal, y en la inmensa mayoría de los supuestos por
la dificultad de prueba del ánimo o voluntad interna de la autoridad de perseguir sus
propios fines.
Sin embargo, bien como reacción frente a la corrupción, bien por la moda de la trans-
parencia, lo cierto es que comienzan a prodigarse las sentencias contencioso-administrativas
que declaran la invalidez de actos por desviación de poder.
De hecho, materialmente incurren en desviación de poder infinidad de fenómenos que
reciben la impunidad: desestimaciones por silencio deliberadas, motivaciones artificiosas,
burla a las inejecuciones de sentencias estimatorias, abuso de la discrecionalidad técnica
selectiva, etc.7.

6.3. El mobbing, variante renovada de la desviación de poder

El acoso de jefes hacia empleados o del grupo hacia uno de sus miembros siempre ha
existido, pero siempre ha existido también el deber moral de combatirlo. En la última déca-
da, la voz judicial de alarma la dio la jurisdicción social para proteger a los trabajadores, y
posteriormente la jurisdicción contencioso-administrativa hizo lo propio para proteger a los
funcionarios. Si bien en este último campo, la resistencia fue notable por varios factores: el
proceso contencioso-administrativo estaba diseñado para luchar contra actos singulares y no
contra conductas continuadas; el desajuste del proceso especial de derechos fundamentales
pensado sólo para infracciones de rango constitucional; la excepcionalidad de asunción de la
prueba indiciaria; o la mezquindad judicial al valorar el daño moral con ridículas cantidades
(Molina Navarrete, 2007).
Ahora bien, la singularidad de este ámbito se ofrecía en doble dimensión.
Por un lado, en la dimensión fáctica o de prueba del fenómeno, pues deja huellas pero
a veces la omertá reina en la carpa pública. Por otro lado, en la dimensión jurídica ya que
el amparo normativo para frenarla radicaba en las tortuosas sendas de la tutela de derechos
fundamentales del funcionario o en la proscripción de la desviación de poder.
Lo cierto es que hoy día, no solo hay Observatorios Públicos y protocolos oficiales para
combatir tales situaciones8, sino que la normativa vigente advierte de la necesidad de deste-
rrar tan ominosas prácticas (art. 14 h, 95 b, 95 o, del Texto Refundido del EBEP).

7
Ofrece un bonito ejemplo la contundente STS de 16 de marzo de 2016 (rec. 3415/2014) afirma que «No
sólo hay desviación de poder sino que la actuación examinada constituye un ejemplo paradigmático de tal institu-
ción jurídica» y aprecia que «se impone necesariamente la conclusión jurídica de que el estudio de detalle se aprobó
con la finalidad, ajena a las legítimas potestades urbanísticas, de legalizar las viviendas afectadas por la sentencia
firme de derribo o, cuando menos, de postergar o dificultar –aún más– la ejecución de la sentencia en que tal de-
terminación se ordena».
8
Se aprobó el Acuerdo de 6 de abril de 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración Ge-
neral del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado
(BOE 1/6/2011).
Cambios de paradigma del control jurisdiccional del empleo público en la última década 69
El Supremo ha precisado la dificultad de prueba de tales escenarios, que pasan por las
pericias de rigor: «Importa advertir, como se invoca en la Sentencia del Tribunal Supremo
de 20 de noviembre de 1992 (RJ 1992\9061) que la desviación de poder es un vicio del acto
administrativo para cuya apreciación es necesario comparar dos «fines»: por un lado el
«general» en cuya contemplación el ordenamiento jurídico atribuye la potestad a la Admi-
nistración y por otro el que en «concreto» ha perseguido la Administración al dictar el acto
cuya legalidad se discute.
Y puesto que este vicio exige una indagación en el terreno psicológico que resulta ser
de muy difícil prueba, habrá que acudir normalmente a las presunciones que son un juicio
lógico por cuya virtud de un hecho «base» se extrae un hecho «consecuencia», exigiéndose
que el hecho «base» esté «completamente acreditado» (artículo 1.249 del Código Civil ) y
que entre el hecho «base» y el hecho «consecuencia» exista «un enlace preciso y directo
según las reglas del criterio humano» (artículo 1.253 del ya citado Código ).» (STS de 5 de
Octubre de 2011, rec.215/2010).

6.4. La potestad disciplinaria debilitada. La fuerza del principio de

proporcionalidad y la caducidad

Una vez incorporado el funcionario al empleo público, se produce el castizo «entrarás

pero no saldrás», y junto a ello, cuenta con una mano generosa a la hora de reprimir las con-
ductas disciplinarias. Sin embargo, tras décadas en que la potestad disciplinaria era escasa
y para supuestos sangrantes, los tiempos actuales giran bajo la clave de responsabilidad y
cumplimiento, lo que lleva a un panorama de controles, inspección y como no, de sanción.
Tradicionalmente, se ha partido de que el funcionario mantiene una relación especial
de sujeción con la administración a la que sirve, lo que unido a la riqueza de conductas po-
sibles, lleva a que sea admisible que la reserva de ley se relaje y se acuda al complemento
del reglamento para agotar o especificar los tipos sancionadores, de manera que en el ám-
bito postconstitucional español, la Ley 30/84 de medidas de la función pública tipificaba
las infracciones muy graves y el Reglamento de Régimen Disciplinario de 10 de Enero de
1986 incorporaba las infracciones graves y leves. Un ejemplo de colaboración entre Ley y
reglamento9.
Así y todo, tras el EBEP, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
TSJ de Valencia de 5 de julio de 2016 (rec. 305/2013) siguiendo la línea iniciada por la an-
terior de 28 de Julio de 2010 (num.930/2010), aplicó la tajante reserva de ley de las infrac-
ciones disciplinarias impuesta por el Estatuto Básico de los Empleados Públicos, de manera
que consideró que las faltas disciplinarias graves y menos graves recogidas en el viejo Re-
glamento Disciplinario del personal del Estado habían sido derogadas, carentes de amparo
legal y, por tanto, hasta que el Estado o las Comunidades Autónomas mediante Ley formal,
tipificasen tales infracciones, sólo sería posible sancionar por infracciones muy graves, con

9
Aunque ya tempranamente se alertó de que solo eran posibles las cláusulas generales de infracciones o
degradación reglamentaria cuando existía una imposibilidad objetiva de regular todos los casos o debía mantenerse
la elasticidad para salvaguardar la eficiencia de la administración. Cfr. GALLEGO ANABITARTE (1961).
70 José Ramón Chaves García

lo que en la práctica resultarían impunes buena parte de las conductas con encaje en la cali-
ficación de graves o muy graves.
En cambio, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Madrid del
4 de marzo de 2016 (rec. 643/2015) no comparte ese criterio y afirma que: «Como ha se-
ñalado algún sector doctrinal, el Estatuto Básico, que es cierto que dispone que las faltas
graves serán establecidas por Ley, viene a establecer la necesidad de que esa regulación
futura se haga de esa forma, pero no han perdido vigencia los reglamentos preexistentes
a la misma y que no han sido derogados de forma expresa, pues no puede tener eficacia
retroactiva o derogatoria de la reglamentación preexistente la reserva de ley que impone
el EBEP para el futuro. De hecho, la Disposición Final Cuarta del mismo establece que
hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desa-
rrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre
ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo
establecido en este Estatuto.»
En definitiva, estamos ante una cuestión del máximo calado que requeriría la interven-
ción del legislador, o en su caso, la oportuna sentencia del Supremo apreciando el ostensible
«interés casacional» de la cuestión pues se trata nada más ni nada menos que de precisar si
está vigente o no la tipificación de faltas graves y menos graves de los funcionarios.

7. Incidencia de la crisis económica en la gestión de recursos humanos

7.1. De la bonanza a la austeridad en las nóminas

En las primeras décadas de rodaje del aparato burocrático tras la Constitución, el perso-
nal demostraba una gran voracidad reivindicativa. Las arcas administrativas estaban sanea-
das, los funcionarios descubrían una nueva estructura retributiva y eran sensibles al agravio
comparativo retributivo, y además los sindicatos azuzaban las reclamaciones. De ahí que
se dieran numerosas situaciones en que se consolidaron derechos sin amparo legal por el
solo hecho de no existir acción pública ni recurso de tercero frente al acto o pago ilegal. Sin
embargo, el contagio de malas prácticas llevó a los tribunales contencioso-administrativos a
poner orden.
A modo de ejemplo, resuenan los ecos de la cuestión del abono de los trienios que
alguna sala consideró debían pagarse según la cuantía correspondiente al tiempo de perfec-
cionarse y no según la categoría ostentada en el momento de su generación (la STS de 14 de
Junio de 1996 mantuvo esta última tesis). O los tiras y aflojas titubeantes sobre los cargos que
merecían el cobro tras el cese del denominado «complemento de alto cargo» a raíz del art.33
de la Ley 31/1990, de 27 de Diciembre. Y no digamos los numerosos pleitos por la desna-
turalización del complemento de productividad que se aplicaba como cantidad fija (Chaves
García, 2002).
Ahora son tiempos de tijeretazos y de eliminar complementos y prebendas por leyes es-
tatales y autonómicas y los pleitos afloran so pretexto de derechos adquiridos y esgrimiendo
Cambios de paradigma del control jurisdiccional del empleo público en la última década 71
la irretroactividad, que se detiene respecto de las remuneraciones percibidas pero no protege
a las futuras10.

7.2. De la huida del derecho administrativo en los entes instrumentales para

refugiarse en la acogedora administración pública
La doctrina tradicionalmente censuró la burla del Derecho administrativo por parte de
administraciones que, so pretexto de la potestad de autoorganización de la administración
matriz, creaban sociedades y fundaciones que se nutrían de empleados al margen del mérito
y la capacidad, e incluso entes públicos ajustados a derecho privado, lo que se calificaba
como «huida dolosa del derecho administrativo» (Del Saz Cordero, 1994). Eran ámbitos
donde existía flexibilidad de gestión y generosas retribuciones, hasta el punto de calificarse
coloquialmente como «chiringuitos».
Sin embargo, la crisis económica y las directrices comunitarias impusieron sus reglas y
la extinción de infinidad de los conocidos como «chiringuitos», así como la eliminación de
duplicidades. En el caso de la administración local a través de las directrices impuestas por
la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración
Local, se impuso el recorte de los llamados «servicios impropios» (no obligados para la ad-
ministración local), así como draconianas medidas de saneamiento y redimensionamiento de
los entes instrumentales.
El resultado ha sido un discreto éxodo de ese personal hacia las administraciones públicas
mediante procedimientos más o menos burdos, más o menos discretos y más o menos legales11.

7.3. La acción de repetición frente a los cargos públicos por responsabilidad

patrimonial de sus errores en gestión de los empleados públicos.
Esperando a godot
Tradicionalmente, la legislación sobre responsabilidad patrimonial se ha ocupado de
contemplar, tanto el viejo art.145.2 de la Ley 30/1992, como el vigente art. 36.2 de la Ley

10
Así, la STSJ de Galicia de 29 de Febrero de 2012 (rec.980/2010) afirma: «No existen derechos adquiridos
más que sobre las retribuciones efectivamente percibidas o devengadas, sin que haya recaído sobre ellas ninguna
retroactividad vedada por la Constitución, pues la nueva regulación legal analizada sólo contempla la mengua de
las retribuciones salariales que a partir de su vigencia mensualmente se devenguen. El problema de irretroactividad
debe referirse exclusivamente a los salarios ya cobrados, puesto que en los devengados a partir de junio de 2010 no
puede hablarse de derechos adquiridos, sino sólo de expectativas fuera del ámbito de la protección constitucional
de la retroactividad. Lo que prohíbe el artículo 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley
en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los dere-
chos en cuanto a su proyección hacia el futuro (STC 97/1990 )».
11
El caso más llamativo fue el desembarco producido por personal de empresas públicas andaluzas en enti-
dades instrumentales públicas de la Junta de Andalucía y que fue confirmado por el Supremo. Y ello, al considerar
que la integración por Decreto del personal laboral de una empresa pública en una entidad pública no es inconstitu-
cional pues «no se integra en el Sector Público a quienes no lo estuvieran ya; y tampoco la integración implica una
actuación dirigida a sustraer a funcionarios o personal laboral de otros entes públicos de la Junta de Andalucía
puestos de trabajo determinados a cuya provisión, de otro modo, hubieran podido aspirar.» (STS 17 de febrero de
2016, rec. 3944/2014).
72 José Ramón Chaves García

40/2015, que «La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesio-
nados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su ser-
vicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves,
previa instrucción del correspondiente procedimiento».
Sin embargo, pocas autoridades han «puesto el cascabel al gato» y normalmente la adminis-
tración indemniza al perjudicado pero no exige responsabilidad al funcionario causante, pese a los
términos imperativos de la norma. El problema radica en que ese incumplimiento de exigencia de
repetición de responsabilidad puede perjudicar a las arcas públicas y verse la autoridad morosa o
reacia a aplicarlo, sujeta a responsabilidades disciplinarias, gubernativas o penales.
Así pues, el ejercicio de la acción de regreso es obligado tras la reforma operada por la
Ley 4/1999, que sustituye el potestativo «podrá exigir» por el imperativo «exigirá», lo que
nos sitúa con que «El cambio de terminología operado no nos puede ser ajeno y fue realizado
con una clara intención, no dejar a criterio de los órganos competentes el inicio del proce-
dimiento administrativo» (STSJ de Andalucía de 22 de abril de 2013, rec.1842/2008), pero
teniendo en cuenta que debe evitarse el enriquecimiento injusto de la administración (STSJ
del País Vasco del 8 de octubre de 2015, rec. 772/2014).

7.4. El robustecimiento de los funcionarios de élite como guardianes de la

legalidad y eficacia, bajo la sombra de la prevaricación y malversación
de sus superiores

De igual modo, los nuevos tiempos de crisis económica, inestabilidad política, revalo-
rización de la transparencia así como las directrices europeas de control, han provocado un
cambio sensible en el talante y actitud de los altos cargos públicos. La sombra de la guillotina
de la prevaricación o malversación, ha impuesto la cautela por parte de numerosas autorida-
des que recaban informes de secretarios, interventores y letrados antes de cometer errores.
Como consecuencia, se produce la revalorización de estos altos funcionarios, cuyo ex-
ceso de celo puede paralizar la administración aunque se trata de la reacción que apunta la
tercera ley de Newton.
La válvula de seguridad y brecha constatada como «huida del mérito y la capacidad» en
la provisión de puestos de trabajo ha sido la expansión del sistema de libre designación, que
unido a la interiorización autonómica del campo de los funcionarios de habilitación nacional
(esto es, la «desnacionalización» soterrada mediante la atribución de competencias a las Co-
munidades Autónomas) conduce al efecto colateral del relajo del control de primera línea de
la legalidad material y financiera, a cargo de secretarios generales e interventores. En parti-
cular «con la libre designación se introducen mecanismos desmoralizadores y de desmotiva-
ción, por su conexión con la confianza política, frente a la capacidad y el mérito, aspecto que
se evidencia en las entidades locales con el abuso de la libre designación para la provisión de
puestos reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal, desenmascarando así
unos supuestos controles de los habilitados estatales que aparecen contaminados por el com-
ponente tóxico de su nombramiento mediante libre designación, todo un círculo diabólico»
(Serrano Pascual, 2010).
Cambios de paradigma del control jurisdiccional del empleo público en la última década 73
Por si fuera poco, frente a la corriente restrictiva del Tribunal Supremo en el uso de esta
figura de la libre designación, el reciente Auto del Tribunal Constitucional de 18 de Octubre
de 2016 rechaza la inconstitucionalidad de la ley gallega que atribuía tal sistema a todas las
subdirecciones generales y Jefaturas de servicio (sin discriminar o detenerse en la naturaleza
de sus funciones), por considerar que es un criterio objetivo del legislador autonómico.

8. Conclusiones

PRIMERA.– Ha de recuperarse la valentía y la buena técnica legislativa, sin dejar los

problemas para solución jurisprudencial. Normas claras, útiles y estables.
SEGUNDO.– Se impone la acomodación de las viejas inercias en materia burocrática
a las novedosas pautas marcadas por la jurisprudencia. No resultan admisibles ni soportables
la reiteración de sentencias condenatorias frente a la administración como consecuencia de
políticas públicas arbitrarias o clientelares. Ello en tiempos en que la jurisdicción revisora ha
cedido el paso a la jurisdicción protectora en materia de empleo público con control pleno y
riguroso.
TERCERO.– La entrada en vigor de las leyes 39/2015 y 40/2015 (parcial y paulati-
namente en lo que se refiere a la administración electrónica) pondrá a prueba la vocación
y fuerza de los empleados públicos. Su impacto en relación a la vertiente del acceso del
empleo público que aquí nos interesa no es baladí, ya que estamos ante cambios sustanciales
del procedimiento y organización pública, dándose la paradoja de que la inmensa mayoría
de los empleados públicos actuales se han formado en las viejas leyes y además con arreglo
a procedimientos selectivos y temarios donde las tecnologías de la información brillaban por
su ausencia (salvo lógicamente los funcionarios de ámbito funcional informático).
Se impone el reciclaje de la masa de funcionarios y además un cambio de paradigma
en su relación con los ciudadanos. Del funcionario presencial al funcionario virtual. Del ex-
pediente de papel al expediente electrónico. En suma, el tránsito del Derecho administrativo
concebido como Derecho de la Administración hacia un Derecho administrativo concebido
como Derecho del ciudadano.

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