MRZ SCP 1058 2022 S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1058/2022-S4
III.1. Sobre el derecho de las mujeres a gozar de una vida libre de violencia: Especial énfasis en las víctimas de
violencia sexual. Jurisprudencia reiterada
Al respecto, la SCP 0776/2019-S4 de 12 de septiembre, estableció que: “Conforme a la Declaración sobre la
Eliminación de la Violencia contra la Mujer, se entiende por violencia contra la mujer, todo acto de violencia basado
en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico para ella, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto
si se producen en la vida pública como en la vida privada (art. 1); en similar sentido, se advierte la definición asumida
por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém
do Pará), concretando que es violencia contra la mujer, cualquier acto conducta que se base en su género (art. 1).
La citada Declaración, igualmente sostiene que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque no
implique una descripción limitativa: la violencia sexual (abuso, acoso e intimidación sexuales) que se produzca en la
familia, dentro de la comunidad y la perpetrada o tolerada por el Estado, donde quiera que ocurra (art. 2);
coincidiendo plenamente con la previsión contenida en la Convención Belém do Pará (art.2).
Ahora bien, en cuanto a las obligaciones que los Estados Parte de la Convención, entre los que se encuentra Bolivia,
asumen a efectos de erradicar la violencia contra la mujer (art. 7), se encuentran la adopción, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, de políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y la de llevar a
cabo lo siguiente:
“b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;
c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean
necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas
apropiadas que sean del caso;
d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner
en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;
e. tomar las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes o reglamentos
vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la
violencia contra la mujer;
f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan,
entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;
(…)”.
Por su parte, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en su art. 4, estableció lo siguiente:
“Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración
religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados
y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer. Con este fin, deberán:
(…)
c) Proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo
acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares;
d) Establecer, en la legislación nacional, sanciones penales, civiles, laborales y administrativas, para castigar y reparar
los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto de violencia; debe darse a éstas acceso a los mecanismos de la
justicia y, con arreglo a lo dispuesto en la legislación nacional, a un resarcimiento justo y eficaz por el daño que hayan
padecido; los Estados deben además informar a las mujeres de sus derechos a pedir reparación por medio de esos
mecanismos;
(…)
f) Elaborar, con carácter general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de índole jurídica, política,
administrativa y cultural que puedan (…) evitar eficazmente la reincidencia en la victimización de la mujer como
consecuencia de leyes, prácticas de aplicación de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la
discriminación contra la mujer;
(…)”.
También corresponde precisar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada y adoptada por
Bolivia, reconoce como obligación de los Estados Parte, la de “…respetar los derechos y libertades reconocidos en ella
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, previendo que en caso de no estar garantizados el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados, por “…disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades” (arts. 1.1 y 2)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1058/2022-S4
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Sucre, 19 de agosto de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: René Yván Espada Navía
Acción de amparo constitucional
Expediente: 43231-2021-87-AAC
Departamento: Beni
En revisión la Resolución 109/2021 de 24 de septiembre, cursante de fs. 86 a 92 vta.,
pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Delmira
Liseth Quiñones Bejarano, en representación de su hija menor de edad NN, contra
Ruthiar Vásquez Aguirre, Fiscal Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de septiembre de 2021, cursante de fs. 16 a 19 vta., la
accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público, contra Iván Alejandro Moreno
Justiniano, por la presunta comisión del delito de violación, previsto en el art. 308 bis del
CP, modificado por la Ley 348; el denunciante objetó la Resolución de Rechazo de
denuncia dictada por el Ministerio Público, que fue resuelta por Ruthiar Vásquez Aguirre,
Fiscal Departamental de Beni –ahora demandado–, a través de la Resolución Jerárquica
FDB/RVA/R-133-2021 de 5 de agosto de 2021, dejando sin efecto el rechazo de la
denuncia; y en su lugar sugiere, entre otras actuaciones investigativas, la realización de
nueva valoración psicológica de la víctima, quien es una menor de cuatro años de edad,
sin considerar que se trata de una denuncia de violación de infante, niña, niño o
adolescente; señalando que, si bien se emitieron requerimientos fiscales útiles y
pertinentes para la averiguación de la verdad, obteniéndose el certificado médico legal
forense, éste al examen físico no demuestra signos de violencia corporal, y afirma la
ausencia de lesiones genitales y la presencia de membrana himeneal íntegra; empero,
ello no descarta la posibilidad de maniobras o toques impúdicos, que por lo general no
dejan huella; asimismo, sugiere realizar otra evaluación médica a la víctima, para conocer
las razones del dolor en las regiones que indica la niña, como base para la continuación
de las investigaciones.
Como madre de la menor, manifestó su oposición a que su hija sea sometida por segunda
vez a entrevista o valoración psicológica, empleando mecanismos procedimentales de
interrogatorios, bajo el parámetro técnico o científico de la cámara Gessell o anticipo de
prueba, con el nomen de ampliación; así como, a aquellos actos de investigación, que a
pesar de su carga de utilidad y pertinencia, genere revictimización.
La Resolución Jerárquica cuestionada no tomó en cuenta que el límite al poder
jurisdiccional que establece preeminencia a la no revictimización se halla establecida en
el art. 15 de la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, modificatorio de la segunda parte del
Libro II del Código de Procedimiento Penal, Ley 1970 de 25 de marzo de 1999,
incorporando el art. 393 octer, que señala que la Jueza, el Juez o Fiscal dispondrá que
los testimonios o declaraciones que deba prestar la víctima, serán realizados por una sola
vez y con carácter privado, con el auxilio de familiares o peritos especializados, utilizando
los medios especiales y tecnológicos apropiados para garantizar que la declaración sea
válida en todas las etapas del proceso, en el marco del respeto a las condiciones
inherentes al declarante o evitar su revictimización.
Cuando deba realizarse diferentes pruebas periciales a la víctima, se concentrará la
actividad de los peritos ordenando que actúen conjunta e interdisciplinariamente con rigor
las reglas especiales de protección, preservando la salud y la intimidad de la víctima.
Tampoco, que tratándose de delitos de abuso sexual a niñas, niños y adolescentes,
debería considerase la especial vulnerabilidad de la víctima, pues esas circunstancias
exigen medidas de protección inmediata y preferenciales para la atención integral a las
mismas.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante enunció la lesión del debido proceso, y derecho de no ser revictimizada;
sin citar norma legal alguna.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, “se deje sin efecto la orden
de examen psicológico ampliatorio en Cámara Gesell, así como todos aquellos actos de
investigación, que se consideren útiles y pertinentes para la presente investigación por
tratarse de una cláusula en blanco que adolece de carencia de especificidad (…)” (sic).
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 24 de septiembre de 2021, según consta en el acta
cursante de fs. 70 a 85 vta., presentes la parte accionante y la autoridad demandada, se
produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en
su memorial de acción amparo constitucional; y ampliándolos señaló que: a) En su
condición de madre de una menor de cuatro años de edad, que fue víctima de un acto
antijurídico, culpable, típico y punible; no se encuentra en contra del trabajo simétrico,
respetuoso que debe desarrollar el titular de la investigación; sin embargo, en cuanto al
debido proceso, la doctrina ya señaló que no se trata de igualitarismo, sino de dar un trato
adecuado; y, conforme el art. 393 octer de la Ley 1173, se prohíbe la revictimización,
señalando que la Juez, el Juez o el Fiscal dispondrá que los testimonios o declaraciones
que deban prestar la víctima, sean realizados por una sola vez y con carácter privado,
con auxilio de familiares o peritos especializados, utilizando medios especiales y
tecnológicos apropiados para garantizar que la declaración sea válida en todas las etapas
del proceso, en el marco del respeto de las condiciones inherentes al declarante o evitar
su revictimización; b) La voluntad que fluye de dicha norma se entiende con nitidez
racional que toda autoridad, llámese titular de la investigación que está en la tarea de
tutelar todo acontecimiento probatorio que vulnere el estatus de la dignidad de una niña;
es decir, una protección bajo cualquier nominación que se quiera calificar se ha hablado
por parte de la información que se trataría en apariencia de una recomendación; empero,
la autoridad fiscal no recomienda, sino que ordena en el sentido del texto de la resolución
ahora cuestionada, de vulnerar los derechos fundamentales en la espera del debido
proceso, anexado a la no revictimización; cuando solicitó al Fiscal asignado a la causa,
la diligencia de la cámara Gessell, la misma que no se realizó debido a que ya se había
emitido la resolución de rechazo; c) El Ministerio Público, tiene una funcionalidad en
unidad, por ello mal podría señalarse que cada Fiscal hace una tarea en forma unilateral
y autónoma, pues forma un corporativo de unidad funcional y eso debe primar al momento
de emitir una orden, aun así se esté tratando de una recomendación; d) La exigencia de
que por una sola vez deba realizarse una entrevista psicológica a una víctima cuando es
menor, niña o adolescente, no es un capricho, sino que la interpretación de la norma es
sabia al encargar de realizar por una sola vez, señalando que es en esa única oportunidad
que el Ministerio Público debe reunir todos los elementos, llámese cámara Gessell o
cualquier técnica forense de investigación, y bajo ningún concepto puede ampliarse a dos
o tres sometimientos a un test psicológico, aunque se alegue una tolerancia o
consentimiento del padre; y, e) Cuando la autoridad demandada manifiesta que la madre
de la víctima no se apersonó a la investigación, y que presentó la acción tutelar, no resulta
relevante, porque constituye un acto de voluntad propia y tampoco puede hablarse del
incumplimiento del principio de subsidiariedad.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Ruthiar Vásquez Aguirre, Fiscal Departamental de Beni, mediante memorial presentado
el 20 de septiembre de 2021, cursante a fs. 64 y vta., ofreció prueba documental; a través
de su abogado, señaló que: 1) Quien interpuso la denuncia dentro del proceso penal, fue
el padre de la menor y quien planteó la acción de amparo constitucional es la madre de
la misma víctima; supuestamente con la finalidad de lograr protección de los derechos de
la niña; cuando en ningún momento de la investigación se apersonó al proceso; 2) En
antecedentes cursa un acta de conciliación suscrita entre el padre de la víctima y la ahora
accionante; documento que fue presentado por el imputado, intentando desvirtuar los
riesgos procesales; demostrando con ello que la madre de la víctima prestó su
colaboración a la defensa del sindicado; asimismo, desde la apertura del proceso, planteó
varias demandas contra el denunciante, por delitos de violencia familiar, injurias,
calumnias y guarda de la menor; y ahora, supuestamente buscando la protección de los
derechos de la menor y no revictimización, es asesorada por los abogados defensores
del imputado; circunstancia que llama la atención al Ministerio Público; toda vez que, el
padre de la víctima por un lado busca que se establezca la verdad de los hechos,
solicitando en su momento la viabilización de anticipos de prueba en la cámara Gessell;
por otro, la mamá –ahora accionante–, pretende evitar dicha actuación investigativa, bajo
el patrocinio de los abogados que asumieron la defensa del acusado; lo que demuestra
que en el fondo no está buscando la protección de la víctima, sino que intenta frenar un
acto que pueda arrojar luces a un proceso investigativo, en el que en ningún momento se
apersonó y mucho menos solicitó el desarrollo de alguna actividad o coadyuve a la
averiguación de la verdad; 3) La acción de amparo constitucional que se interpuso, radica
en la supuesta vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente derecho a no
revictimización de la menor víctima; atribuyéndole la legitimidad pasiva al Ministerio
Público, quien habría emitido una orden contraria a los derechos; sin embargo,
ingresando a analizar lo que implica la legitimidad pasiva, corresponde invocar la SCP
0200/2015-S1 de 26 de febrero; y considerar que luego de analizar todo el expediente,
se evidenció que sería recomendable realizar algunas actuaciones investigativas, entre
otras, sugirió que el Fiscal de Materia asignado al caso, emita requerimiento fiscal para
la realización de una ampliación y entrevistas psicológicas a la menor víctima en cámara
Gessell o anticipos de pruebas, siempre que no implique revictimizacón; así como, una
entrevista psicológica ampliatoria, previo consentimiento del denunciante, como padre de
la menor víctima a los efectos de tener mayores indicios en cuanto a los hechos
denunciados; así como, al registro del lugar; de lo que se puede concluir que no ordenó
la realización de acto alguno, sino que simplemente sugirió que sean efectuados; 4) La
recomendación fue realizada con la previsión de que sea siempre que no implique
revictimización y que sea con el consentimiento de la persona adulta y responsable de la
menor, que se apersonó en el proceso como denunciante (el padre de la víctima);
consecuentemente, no emitió orden alguno que vulnere derechos fundamentales y
garantías constitucionales, ni existe una afectación material, real, inmediata y futura,
pues, se requería el consentimiento del padre, quien finalmente consideraría si su hija se
encontraba en la suficiente capacidad emocional y estabilidad como para poder prestar
una nueva declaración, sin que ello implique volver a sufrir los padecimientos del hecho;
pues era el conocedor de las características de su hija; 5) De antecedentes se advierte
que el Fiscal de Materia, en su momento solicitó la realización de cámara Gessell,
señalándose audiencia para dicho actuado, para el 14 de septiembre de 2021; empero,
no se llevó adelante, debido a que la Juez de la causa se excusó del proceso, porque el
abogado que suscribió el último memorial a favor del denunciante, resultaba tener un
vínculo de amistad con dicha autoridad; 6) La parte impetrante de tutela omitió cumplir el
principio de subsidiariedad, porque entonces pudo cuestionar la orden emitida por la
autoridad jurisdiccional, si consideraba que esa actuación investigativa podía vulnerar
derechos fundamentales y garantías constitucionales de la víctima; pero ninguna de las
partes presentó objeción alguna; tampoco se apersonó entonces ante el Fiscal de
Materia, para reclamar que la cámara Gessell solicitada era atentatoria para la menor; 7)
El proceso penal fue iniciado el 2018, y con suerte estaría en etapa de juicio el 2021;
consecuentemente, el anticipo de prueba de la cámara Gessell, resultaba necesario para
evitar la revictimización, porque era más plausible que una víctima de un hecho de
violencia preste su declaración ni bien se cometió el hecho, que tener que brindar su
testimonio después, debiendo recordar nuevamente el hecho y sufrir revictimización; 8)
Mediante memorial de 20 de agosto de ese año, anterior a la presentación de la acción
de amparo constitucional, el sindicado, solicitó que no se le siga revictimizando a la
menor, pero curiosamente con posterioridad presenta otro memorial en el que impetró se
realice una pericia de credibilidad sobre el testimonio de la menor; en el que, implica que
se proceda a recibir nueva declaración de la víctima; caso en el que la accionante no
manifestó nada al respecto, sobre una supuesta revictimización a su hija; 9) La emisión
de la Resolución Jerárquica, tiene base jurídica y fue emitida con las facultades que le
otorga la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código de Procedimiento Penal; y la
impetrante de tutela no determinó si dicha resolución es indebida o irracional, arbitraria o
no estuviere fundamentada; 10) La afirmación efectuada por la impetrante de tutela,
respecto de que solo se puede realizar tal o cual actuación investigativa, implica sin duda
desconocimiento del principio de libertad probatoria para todos los sujetos procesales;
11) En el cuaderno de investigación se puede ver que la accionante jamás se apersonó
al proceso, para decir que tenía objeción en algunas resoluciones; 12) No existe un daño
irremediable como alega la parte accionante; toda vez que, ya en su oportunidad el Juez
cautelar dispuso la realización de la audiencia en la cámara Gessell, y ésta no fue
efectuada, por lo que la menor no prestó su declaración; asimismo, dicha determinación
judicial era objetable y no se presentó ninguna objeción en su contra; y, 13) La accionante
refiere que las normas internacionales prevén el derecho a la no revictimización, sin
especificar ninguna de ellas; tampoco cumplió con la debida carga argumentativa, porque
no manifestó si la declaración que hizo la víctima ante la defensoría en su momento, se
realizó dentro del proceso penal y si era de conocimiento de se iba a realizar dicho
actuado; asimismo, incumplió con los requisitos necesarios para ingresar a analizar la
interpretación de la legalidad del art. 393 del CPP.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por
Resolución 109/2021 de 24 de septiembre, cursante de fs. 86 a 92 vta., concedió la tutela
solicitada contra la autoridad demandada y dispuso dejar sin efecto la Resolución
FDB/RVA/R -133-2021, debiendo el Fiscal Departamental de Beni, dictar nueva
resolución; en base a los siguientes fundamentos: i) Se pudo verificar que la Resolución
Jerárquica cuestionada hizo mención que se hubiera practicado a la menor una
evaluación psicológica, realizada por Cristopher Ortiz Flores, Psicólogo del Gobierno
Autónomo Municipal de Trinidad, el 6 de julio de 2021; ii) De la acción de amparo
constitucional interpuesta por la madre de la menor, se tiene que denuncia la vulneración
de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la víctima, al
revictimizarla, ya que en el caso de autos, al Resolución del Fiscal Departamental, revocó
el rechazo de denuncia penal, careciendo de un medio o recurso legal para la protección
inmediata del derecho y garantías de no revictimización; por lo que, correspondería la
excepción del principio de subsidiariedad, en aplicación de la garantía al principio de
impugnación en los procesos judiciales; iii) La autoridad demandada precisó en el
numeral 6 de su resolución, de manera específica que debía emitirse requerimiento fiscal
para la realización de una ampliación de entrevista psicológica de la menor víctima, en la
cámara Gessell, o anticipo de prueba, siempre que no implique revictimización; iv) La
norma procesal penal, respecto a las declaraciones de las víctimas de delitos contra la
violencia de niñas, niños, adolescentes y mujeres en situaciones de violencia, prevé en
el art. 393 octer de la Ley 1173, la prohibición de revictimización señalando que la Jueza,
el Juez o Fiscal dispondrá que los testimonios o declaraciones que deba prestar la
víctima, sean realizados por una sola vez y con carácter privado, con el auxilio de
familiares o peritos especializados, utilizando medios especiales y tecnológicos
apropiados para garantizar que la declaración sea válida en todas las etapas del proceso,
en el marco del respeto a las condiciones inherentes al declarante o evitar su
revictimización; y, cuando deba realizarse diferentes pruebas periciales a la víctima, se
concentrará la actividad de los peritos ordenando que actúen conjunta e
interdisciplinariamente observando con rigor las reglas especiales de protección,
preservando la salud y la intimidad de la víctima y evitar su revictimización; v) Por lo
expuesto, en el caso se evidencia con claridad que la menor ya fue sometida a una
entrevista psicológica, tal como se acompaña en las pruebas adjuntas por el Ministerio
Público, como es el Informe Psicológico 83/2021 de 6 de julio; sin embargo, la autoridad
demandada pretende que a través de la revocatoria de la Resolución de Rechazo,
dispuesta en la Resolución Jerárquica, se realice una nueva entrevista a la menor víctima
y que ésta sea en la cámara Gessell, tal como la menciona en la Resolución FDB/RVA/R-
133-2021 en el numeral 6) “REQUERIMIENTO FISCAL PARA LA REALIZACIÓN DE UN
AMPLIACION DE ENTREVISTA PSICOLÓGICA A LA MENOR VÍCTIMA, EN CÁMARA
GESELL O ANTICIPO DE PRUEBA, SIEMPRE QUE NO IMPLIQUE REVICTIMIZACIÓN”
(sic), sin que se hubiera tomada en cuenta lo señalado en la Ley de Abreviación Procesal
Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños,
Adolescentes y Mujeres, en su art. 393 octer, respecto a la prohibición de revictimización;
vi) La circunstancia de someter nuevamente a una entrevista a la menor en la cámara
Gessell, implica revictimización; por lo que, toda autoridad debe evitar este tipo de
actuaciones, mucho más cuando en el caso de autos se trata de una menor; pues tanto
la normativa internacional, como la constitucional y la interna del país, otorgan una
protección reforzada a los derechos de la minoridad; los cuales deben ser acatados por
todos los habitantes del país, ya sean autoridades públicas o particulares, velando por el
interés superior de la niñez y adolescencia; por lo que, se evidencia que la Resolución
Jerárquica, motivo de la acción de amparo constitucional, no cumplió con lo establecido
en lo descrito precedentemente, pues en su contenido hizo un desglose de lo realizado
por el fiscal asignado al caso; en el que, se aprecia que ya se realizó una entrevista
psicológica a la menor; y, vii) Al haberse evidenciado que de darse cumplimiento a la
resolución jerárquica en su numeral 6) de los actos investigativos, conllevaría una
revictimización de la menor; corresponde conceder la tutela impetrada.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo
siguiente:
II.1. Mediante Resolución Fiscal de 7 de julio de 2021, José Carlos Vargas Chávez,
Fiscal de Materia del Ministerio Público, rechazó la denuncia interpuesta por Willi Chávez
Noe contra Iván Alejandro Moreno Justiniano, por el delito de violación de infante, niño,
niña o adolescente, porque la investigación no aportó elementos suficientes para fundar
acusación (fs. 8 a 10).
II.2. A través de la Resolución FDB/RVA/R-133-2021 de 5 de agosto de 2021, Ruthiar
Vásque Aguirre, Fiscal Departamental de Beni –ahora demandado–, revocó la
Resolución Fiscal de Rechazo de denuncia de 7 de julio de 2021, disponiendo la
realización de los actos de investigación descritos en la resolución y los que fueran útiles
y pertinentes (fs. 2 a 7).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denunció lesión del debido proceso y derecho a la no revictimización; toda
vez que, la Resolución Jerárquica que revocó la Resolución de rechazo de denuncia,
dispuso la realización de ampliación de la declaración de la víctima menor de edad, en la
cámara Gessell; sin considerar que ya se efectuó una entrevista de ésta, con anterioridad
y que lo contrario implicaría vulneración a la previsión del art. 393 octer de la Ley 1173.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a
fin de conceder o denegar la tutela pretendida.
III.1. Sobre el derecho de las mujeres a gozar de una vida libre de violencia: Especial
énfasis en las víctimas de violencia sexual. Jurisprudencia reiterada
Al respecto, la SCP 0776/2019-S4 de 12 de septiembre, estableció que: “Conforme a la
Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, se entiende por violencia
contra la mujer, todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que
tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico
para ella, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de
la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada (art. 1); en
similar sentido, se advierte la definición asumida por la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará),
concretando que es violencia contra la mujer, cualquier acto conducta que se base en su
género (art. 1).
La citada Declaración, igualmente sostiene que la violencia contra la mujer abarca los
siguientes actos, aunque no implique una descripción limitativa: la violencia sexual
(abuso, acoso e intimidación sexuales) que se produzca en la familia, dentro de la
comunidad y la perpetrada o tolerada por el Estado, donde quiera que ocurra (art. 2);
coincidiendo plenamente con la previsión contenida en la Convención Belém do Pará
(art.2).
Ahora bien, en cuanto a las obligaciones que los Estados Parte de la Convención, entre
los que se encuentra Bolivia, asumen a efectos de erradicar la violencia contra la mujer
(art. 7), se encuentran la adopción, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, de
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y la de llevar a cabo
lo siguiente:
“b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra
la mujer;
c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las
de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;
d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente
contra su integridad o perjudique su propiedad;
e. tomar las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar
o abolir leyes o reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o
consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la
mujer;
f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido
sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno
y el acceso efectivo a tales procedimientos;
(…)”.
Por su parte, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en su
art. 4, estableció lo siguiente: “Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y
no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su
obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios
apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer.
Con este fin, deberán:
(…)
c) Proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la
legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos
perpetrados por el Estado o por particulares;
d) Establecer, en la legislación nacional, sanciones penales, civiles, laborales y
administrativas, para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres que sean
objeto de violencia; debe darse a éstas acceso a los mecanismos de la justicia y, con
arreglo a lo dispuesto en la legislación nacional, a un resarcimiento justo y eficaz por el
daño que hayan padecido; los Estados deben además informar a las mujeres de sus
derechos a pedir reparación por medio de esos mecanismos;
(…)
f) Elaborar, con carácter general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de
índole jurídica, política, administrativa y cultural que puedan (…) evitar eficazmente la
reincidencia en la victimización de la mujer como consecuencia de leyes, prácticas de
aplicación de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la discriminación
contra la mujer;
(…)”.
También corresponde precisar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
ratificada y adoptada por Bolivia, reconoce como obligación de los Estados Parte, la de
“…respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”, previendo que en caso de no estar garantizados el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados, por “…disposiciones legislativas o de otro carácter,
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”
(arts. 1.1 y 2)
Al respecto, continuando con el corpus juris sobre derechos humanos, se cuenta con el
razonamiento asumido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el
caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sobre las obligaciones de los Estados Parte,
asumió el siguiente entendimiento: “En casos de violencia contra la mujer las obligaciones
generales establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se
complementan y refuerzan, para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones
derivadas del tratado interamericano específico, la Convención de Belém do Pará. En su
artículo 7.b dicha Convención obliga de manera específica a los Estados Partes a utilizar
la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”. De
tal modo, ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante
que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determinación y
eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las
mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas
en las instituciones estatales para su protección.
Ahora bien, la referida Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la violación
sexual, en el caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú describió a este tipo de
violencia, del siguiente modo: “… la violación sexual es una experiencia sumamente
traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico
y psicológico que deja a la víctima ‘humillada física y emocionalmente’, situación
difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras
experiencias traumáticas”, reconociendo dicho Tribunal que “…la violencia sexual contra
la mujer tiene consecuencias físicas, emocionales y psicológicas devastadoras para ellas,
que se ven agravadas en los casos de mujeres detenidas”.
En el caso Fernández Ortega y otros Vs. México, el referido Tribunal, concluyó que “…le
resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general,
se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el
agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede
esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la
víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho”.
En el ámbito interno, es preciso tomar en cuenta lo establecido por la Constitución Política
del Estado, que respecto a la protección del derecho a la vida e integridad personal,
dispone lo siguiente:
“I.Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie
será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe
la pena de muerte.
II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia
física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.
III.El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la
violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto
degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o
psicológico, tanto en el ámbito público como privado” (art. 15).
En el marco constitucional y convencional expuesto, tenemos que la violencia ejercida
contra la mujer en razón de género, al traducirse más de la veces en la lesión del derecho
fundamentalísimo a la vida, los derechos a la integridad personal y a la dignidad,
precisamente por las circunstancias y frecuencia con la que los hechos violentos se
producen, se constituye en un problema que debe ser afrontado por el Estado, sus
dependencias y representaciones de manera debida, célere y responsable. En mérito a
ello, en Bolivia una norma específica destinada a la erradicación de la violencia contra la
mujer en razón de género, se constituye en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres
una Vida Libre de Violencia (Ley 348 de 9 de marzo de 2013), respecto a la cual la SCP
0017/2019-S2 de 13 de igual mes, efectuó una precisa exposición de su aplicación en los
procesos judiciales o administrativos en los que se investigue este tipo de denuncias, que
se hace necesario citar a continuación.
En el citado fallo constitucional, previa referencia a la importancia del estándar de la
debida diligencia que debe guiar la actuación de las diferentes instituciones y órganos del
Estado, asumió lo siguiente: “…se generaron normas de desarrollo internas, contenidas
en la Ley 348, que deben ser aplicadas de manera exclusiva en los procesos judiciales -
en especial penales- y administrativos, por violencia en razón de género.
Así, la Ley 348, en el Título IV sobre Persecución y Sanción Penal, en el Capítulo I, hace
referencia a la denuncia, estableciendo específicamente en su art. 45, las garantías que
debe tener toda mujer en situación de violencia, entre ellas:
ARTÍCULO 45. (GARANTÍAS). Para asegurar el ejercicio de todos sus derechos y su
efectiva protección, el Estado garantizará a toda mujer en situación de violencia: (…)
3.El acceso a servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el
momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de las
autoridades ordinarias o indígena originario campesinas y afrobolivianas. (...)
7.La protección de su dignidad e integridad, evitando la revictimización y maltrato que
pudiera recibir de cualquier persona responsable de su atención, tratamiento o de la
investigación del hecho.
8.La averiguación de la verdad, la reparación del daño y prevención de la reiteración de
los actos de violencia. (…).
La misma Ley 348, en el Capítulo II sobre las Investigaciones -del mismo Título I-, en su
art. 59, dispone que la investigación debe ser seguida de oficio, independientemente del
impulso de la denunciante; norma que está vinculada directamente con la consideración
de la violencia en razón género dentro del ámbito público y no privado; por ello, aun la
víctima desista o abandonde la investigación, el Ministerio Público debe seguirla de oficio;
por ello, no es sostenible rechazar denuncias por falta de colaboración de la víctima, o
porque ésta, una vez efectuada la denuncia, no volvió a oficinas de la Fuerza Especial
de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o del Ministerio Público; pues, dichas afirmaciones
vulneran no solo la norma expresa contenida en el citado art. 59 de la Ley 348, sino
también, el principio de la debida diligencia; la obligación internacional del Estado de
investigar, sancionar y reparar los hechos de violencia hacia las mujeres; y, el derecho
de las mujeres a una vida libre de violencia.
De igual modo, en el Capítulo III sobre Persecución Penal -del referido Título I-,
específicamente en el art. 61 de la Ley 348, se determina que además de las atribuciones
comunes establecidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público -Ley 260 de 11 de julio
de 2012-, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de
violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones, entre otras,
las siguientes medidas:
1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la
mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e
hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares
previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.
2. Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de
delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas,
interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo
recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a
fin de averiguar la verdad.
3. En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. En caso
de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el
tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente,
se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción (...).
Por otra parte, en el Título V sobre Legislación Penal, en el Capítulo III, específicamente
en el art. 86 de la Ley 348, se establecen los principios procesales que deben regir los
hechos de violencia contras las mujeres, disponiendo que:
ARTÍCULO 86. (PRINCIPIOS PROCESALES). En las causas por hechos de violencia
contra las mujeres, las juezas y jueces en todas las materias, fiscales, policías y demás
operadores de justicia, además de los principios establecidos en el Código Penal deberán
regirse bajo los siguientes principios y garantías procesales:
1. Gratuidad.Las mujeres en situación de violencia estarán exentas del pago de
valores, legalizaciones, notificaciones, formularios, testimonios, certificaciones,
mandamientos, costos de remisión, exhortes, órdenes instruidas, peritajes y otros, en
todas las reparticiones públicas.
2. Celeridad. Todas las operadoras y operadores de la administración de justicia,
bajo responsabilidad, deben dar estricto cumplimiento a los plazos procesales previstos,
sin dilación alguna bajo apercibimiento.
3. Oralidad. Todos los procesos sobre hechos de violencia contra las mujeres
deberán ser orales.
4. Legitimidad de la prueba. Serán legítimos todos los medios de prueba y elementos
de convicción legalmente obtenidos que puedan conducir al conocimiento de la verdad.
5. Publicidad. Todos los procesos relativos a la violencia contra las mujeres serán
de conocimiento público, resguardando la identidad, domicilio y otros datos de la víctima.
6.Inmediatez y continuidad. Iniciada la audiencia, ésta debe concluir en el mismo día. Si
no es posible, continuará durante el menor número de días consecutivos.
6. Protección. Las juezas y jueces inmediatamente conocida la causa, dictarán
medidas de protección para salvaguardar la vida, integridad física, psicológica, sexual,
los derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de
violencia.
8. Economía procesal.La jueza o juez podrá llevar a cabo uno o más actuados en una
diligencia judicial y no solicitará pruebas, declaraciones o peritajes que pudieran constituir
revictimización.
9. Accesibilidad. La falta de requisitos formales o materiales en el procedimiento no
deberá retrasar, entorpecer ni impedir la restitución de los derechos vulnerados y la
sanción a los responsables.
10. Excusa.Podrá solicitarse la excusa del juez, vocal o magistrado que tenga
antecedentes de violencia, debiendo remitirse el caso inmediatamente al juzgado o
tribunal competente.
11.Verdad material. Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto
a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos
comprobados, por encima de la formalidad pura y simple.
12. Carga de la prueba. En todo proceso penal por hechos que atenten contra la vida, la
seguridad o la integridad física, psicológica y/o sexual de las mujeres, la carga de la
prueba corresponderá al Ministerio Público.
13. Imposición de medidas cautelares. Una vez presentada la denuncia, la autoridad
judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal
Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta
la realización de la acusación formal. En esta etapa, ratificará o ampliará las medidas
adoptadas.
14. Confidencialidad.Los órganos receptores de la denuncia, los funcionarios de las
unidades de atención y tratamiento, los tribunales competentes y otros deberán guardar
la confidencialidad de los asuntos que se someten a su consideración, salvo que la propia
mujer solicite la total o parcial publicidad. Deberá informarse previa y oportunamente a la
mujer sobre la posibilidad de hacer uso de este derecho.
15. Reparación.Es la indemnización por el daño material e inmaterial causado, al que
tiene derecho toda mujer que haya sufrido violencia (...).
En el mismo Capítulo III -del referido Título V-, respecto a las directrices de procedimiento,
en el art. 87.4 de la referida Ley 348, se dispone que en todos los procedimientos
administrativos, judiciales e indígena originario campesinos (IOC), se aplicarán, entre
otras, la siguiente directriz: ‘Obligación de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la
sanción de todos los hechos que constituyan violencia hacia las mujeres’ (...).
Esta obligación se complementa con lo previsto en el art. 90 de la Ley 348, que determina
que todos los delitos contemplados en el referido cuerpo normativo, son de acción
pública; de ahí, el deber no solo de perseguir de oficio, sino también, de investigar,
proseguir y procesar hasta lograr la sanción de los hechos de violencia hacia las mujeres;
obligación, que se refuerza con lo previsto por el art. 94 de dicha Ley 348, que con el
nombre de Responsabilidad del Ministerio Público, señala que:
Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas
acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el
Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las
pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad,
procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios,
reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización.
En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. Si se tratara
de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos; si fuera
probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios gratuitos de los Servicios Integrales
de Atención.
La o el Fiscal deberá acortar todos los plazos de la etapa preparatoria hasta la acusación
en casos de violencia contra la mujer por su situación de riesgo (...).
De lo anotado, se concluye que en el marco de los estándares internacionales e internos
de protección a las mujeres víctimas de violencia, el Estado tiene la obligación de actuar
con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;
debida diligencia que, en la labor de investigación, se traduce en la investigación de oficio
de los hechos de violencia hacia las mujeres, la celeridad en su actuación, la protección
inmediata a la misma, la prohibición de revictimización y que la carga de la prueba
corresponde al Ministerio Público y no a la víctima”.
Al respecto y a manera de orientación, es preciso tomar en cuenta las Reglas de Brasilia
sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, que previo
establecimiento de lo que se entiende por población en dicha situación, concretó lo
siguiente: “(11) Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que
tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la
infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de
sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias
características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan
a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de
violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores,
así como los familiares de víctimas de muerte violenta”, en relación con las personas
víctimas de delitos, estableció como política a ser considerada por un Estado, la siguiente:
“(12) Se alentará la adopción de aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar
los efectos negativos del delito (victimización primaria).
Asimismo se procurará que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea
incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización
secundaria).
Y se procurará garantizar, en todas las fases de un procedimiento penal, la protección de
la integridad física y psicológica de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran
riesgo de intimidación, de represalias o de victimización reiterada o repetida (una misma
persona es víctima de más de una infracción penal durante un periodo de tiempo).
También podrá resultar necesario otorgar una protección particular a aquellas víctimas
que van a prestar testimonio en el proceso judicial. Se prestará una especial atención en
los casos de violencia intrafamiliar, así como en los momentos en que sea puesta en
libertad la persona a la que se le atribuye la comisión del delito”.
III.1.1.La declaración de la víctima de violencia sexual o violación sexual
Tomando en cuenta los criterios y principios de protección en favor de la mujer víctima
de violencia, concretamente respecto a la violencia sexual, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, estableció las siguientes circunstancias a ser consideradas por los
operadores de justicia o encargados de la persecución penal cuando se trata de
recolectar prueba del hecho delictivo, en el marco del principio de debida diligencia: “…en
una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la
víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza;
ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la
necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la
víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un
protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se
realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por
personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole
que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y
coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando
muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho,
asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata
el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia, y vi) se brinde
acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las etapas del proceso”.
Ahora bien, como corolario de todo lo expuesto, es necesario tener presente que el
problema de la violencia ejercida contra la mujeres en razón de género, obliga a que la
perspectiva de los órganos o servidores públicos que tengan conocimiento de un hecho
delictivo, en especial, el perpetrado contra el bien jurídico libertad sexual, se ejerza
precisamente desde un enfoque integral que atienda la connotación del hecho en el
marco de los principios y normas de actuación desarrollados ampliamente. En similar
sentido, los jueces y tribunales de garantías, con mayor razón, el Tribunal Constitucional
Plurinacional, deben observar un enfoque integral cuando conozcan de acciones de
defensa vinculados a hechos de tal naturaleza.
En ese entendido, la SCP 0017/2019-S2 asumió el siguiente razonamiento: “Los
principios y garantías procesales a favor de las víctimas mujeres de violencia, que fueron
descritos en el anterior Fundamento Jurídico, no solo se aplican a los procesos penales,
sino, como manda la misma Ley 348, a todas las causas por hechos de violencia contra
las mujeres, en todas las materias; consiguientemente, también en la justicia
constitucional; pues, en el marco de lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la
presente Sentencia, es obligación del Tribunal Constitucional Plurinacional, analizar el
problema jurídico planteado en las acciones de defensa de manera integral, considerando
los derechos de las partes en conflicto; más aún, tratándose de casos que emerjan de
hechos de violencia en razón de género; pues en éstos asuntos, aun el peticionante de
tutela sea el imputado, corresponderá analizar el contexto del proceso penal, para
verificar si se cumplieron los estándares internacionales e internos respecto a la
protección de los derechos de las mujeres; de lo contrario, se cohonestaría actuaciones
contrarias a la normativa internacional e interna; incumpliendo con las responsabilidades
internacionales asumidas por el Estado boliviano.
Entendimiento, que es coherente con el principio de verdad material contemplado en el
art. 180.I de la CPE, a partir del cual, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la o
el juzgador debe buscar la paz social, la aplicación de la justicia y el respeto a los
derechos humanos, encontrando la verdad de los hechos, por encima de mecanismos
formales o procesales; con la finalidad que las partes, accedan a una justicia material,
eficaz y eficiente.
(…)
En mérito a lo anotado, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, considera que
en las acciones de defensa que emerjan de procesos judiciales o administrativos en los
que se debatan hechos de violencia hacia las mujeres, la justicia constitucional está
obligada a efectuar un análisis integral del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia
efectuada por la o el accionante, sino también, analizando los derechos de la víctima y
las actuaciones realizadas por las autoridades policiales, fiscales o judiciales, de acuerdo
al caso; pues, solo de esta manera, se podrá dar cumplimiento a las obligaciones
asumidas por el Estado y se respetarán los derechos de las víctimas de violencia en
razón de género, entre ellos, el derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y
sexual, así como a una vida libre de violencia” (…)”.
III.2. Análisis del caso concreto
La accionante denuncia lesión del debido proceso y derecho a la no revictimización; toda
vez que, la Resolución Jerárquica que revocó la Resolución de rechazo de denuncia,
dispuso la realización de ampliación de la declaración de la víctima menor de edad, en la
cámara Gessell; sin considerar que ya se efectuó una entrevista de ésta, con anterioridad
y que lo contrario implicaría vulneración a la previsión del art. 393 octer de la Ley 1173.
De la revisión de antecedentes se observa que, dentro del proceso penal seguido contra
Iván Alejandro Moreno Justiniano, por la presunta comisión del delito de violación de
infante, niño, niña o adolescente, se tiene que, el Fiscal de Materia, mediante Resolución
de 7 de julio 2021, resolvió rechazar la denuncia interpuesta contra el sindicado; así
como, las actuaciones policiales (Conclusión II.1); determinación que fue objetada por
parte del denunciante (padre de la víctima), mereciendo la Resolución FDB/RVA/R-133-
2021, emitida por Ruthiar Vásquez Aguirre, Fiscal Departamental de Beni ‒ahora
demandado‒, a través de la cual determinó revocar la señalada Resolución de Rechazo,
disponiendo en consecuencia, la continuación del proceso y realización de actos
investigativos, entre ellos emitir “Requerimiento fiscal para la realización de una
ampliación de entrevista psicológica a la menor víctima, en Cámara Gesell o Anticipo de
Prueba, siempre que no implique revictimización” (sic) (Conclusión II.2.).
Por lo expuesto se evidencia que, la problemática radica en la disposición de la autoridad
ahora demandada de realizar pericias psicológicas a la menor de edad, sin considerar el
interés superior del niño ni que existe una entrevista psicológica anterior, realizada en
dependencias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Trinidad, pretendiendo
revictimizar a la menor NN.
Ahora bien, concretamente sobre la declaración de la víctima, corresponde señalar que
este Tribunal a través de la Sentencia Constitucional Plurinacional mencionada en el
Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, ya estableció que los encargados
de la persecución penal, como servidores públicos del Estado, tienen la obligación de
observar la debida diligencia, más aun tratándose de casos de violencia contra la mujer
en razón de género en los procesos penales, por constituirse en un problema grave y
recurrente que se debe afrontar de manera debida, célere y responsable. Asimismo, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fernández Ortega y otros Vs.
México, se estableció una serie de criterios a ser considerados a la hora de tomar la
declaración de las víctimas de violencia sexual, entre las que se encuentran, su recepción
en un ambiente cómodo y seguro, que les brinde privacidad y confianza; que dicho acto
sea registrado, de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; y, que
se maneje diligentemente la prueba, garantizando la correcta cadena de custodia;
actuaciones que deben ser enmarcadas en la consideración de la situación de
vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres víctimas de violencia sexual (máxime
si se trata de una menor de cuatro años como ocurre en el caso concreto), que además
del hecho traumático sufrido, deben enfrentar al aparato judicial en la búsqueda de la
sanción del autor o autores, en mérito de lo cual, los servidores públicos deben ejercer
sus funciones de manera diligente a efectos de no provocar la victimización de las
agredidas sexualmente.
Por lo expuesto, ninguna de las medidas dispuestas en los actos investigativos, puede
significar una revictimización para la menor NN (art. 286.III del CNNA), pues debe velarse
siempre por el interés superior del niño, conforme lo establecido por los arts. 60 de la
CPE; y, 12 del CNNA; al respecto, la jurisprudencia constitucional desarrollada en la SCP
1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo que: “De todo lo relacionado se concluye que, los
niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo
privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en
relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de
resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral,
espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y
justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no
sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas
disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban
tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los
intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de
esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la
familia, la sociedad y el Estado” (las negrillas son añadidas); concluyéndose así, que
el principio del interés superior del niño tiene carácter imperativo, con mayor exigibilidad
para las autoridades del Estado, quienes deben actuar con diligencia y especial cuidado
al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hallan
involucrados los intereses de un menor, velando por su interés superior; cumpliendo de
esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en favor de los
menores de edad como grupo vulnerable; procurando que el daño producido a una
víctima como efecto del hecho delictivo investigado no sea agudizado ni se provoque su
re victimización y la protección de su integridad física y psicológica, toda autoridad
jurisdiccional en general tiene la obligación de asumir determinaciones, tomando en
cuenta a su vez la afectación o el riesgo que ello podría causar en la víctima.
En ese marco, se tiene que la medida adoptada por la autoridad demandada de disponer
a través de la Resolución Jerárquica cuestionada, se requiriera una ampliación de la
entrevista psicológica de la víctima, al momento de ordenar se continúen con las
investigaciones; resulta contraria a los fines de garantizar no solo el cumplimiento de las
obligaciones convencionales asumidas por el Estado en materia de derechos humanos,
sino principalmente, de resguardar los derechos fundamentales y garantías
constitucionales de la menor, con el riesgo inminente de provocar su revictimización;
consecuentemente, corresponde conceder la tutela únicamente respecto de efectuarse
actos investigativos que puedan representar una revictimización a la víctima menor en el
presente caso, sin que de ninguna manera signifique la paralización de la investigación o
que este tipo de hechos queden en impunidad, debiendo bajo el principio de la debida
diligencia el Ministerio Público tomar las medidas necesarias para llegar a la verdad
histórica de los hechos.
III.3 Otras consideraciones
Finalmente este Tribunal no puede dejar por alto que en la presente causa se hubiere
emitido una resolución de Rechazo presuntamente por falta de prueba, lo que de ninguna
manera puede acontecer en este tipo de ilícitos pues, el Ministerio Público como
representante de la sociedad y titular de persecución penal en estos delitos debe actuar
con la debida diligencia a fin de establecer la verdad histórica de los hechos investigados
y únicamente ante la certeza irrefutable de no participación de un sindicado recién emitir
resolución conclusiva que le favorezca, pues en contrario se incumple los tratados y
convenios suscritos por Bolivia, citados en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo
constitucional: “Ahora bien, en cuanto a las obligaciones que los Estados Parte de la
Convención, entre los que se encuentra Bolivia, asumen a efectos de erradicar la
violencia contra la mujer (art. 7), se encuentran la adopción, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, de políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar
dicha violencia y la de llevar a cabo lo siguiente:
“b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra
la mujer;
(…)
Por su parte, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en su
art. 4, estableció lo siguiente: “Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y
no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su
obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios
apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer.
Con este fin, deberán:
(…)
c) Proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la
legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos
perpetrados por el Estado o por particulares;
Al respecto, continuando con el corpus juris sobre derechos humanos, se cuenta con el
razonamiento asumido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el
caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sobre las obligaciones de los Estados Parte,
asumió el siguiente entendimiento: “En casos de violencia contra la mujer las obligaciones
generales establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se
complementan y refuerzan, para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones
derivadas del tratado interamericano específico, la Convención de Belém do Pará. En su
artículo 7.b dicha Convención obliga de manera específica a los Estados Partes a utilizar
la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”. De
tal modo, ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente
importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con
determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la
violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de
brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección”.
En consecuencia conforme lo descrito precedentemente, es preciso reiterar que entre las
obligaciones de las y los Fiscales de Materia que ejercen la acción pública en casos de
violencia hacia las mujeres, previstos en la Ley 348, se debe obrar con la debida
diligencia, cuidado y adoptar las medidas de protección que sean necesarias, a fin de
garantizar a la víctima en situación de violencia la máxima protección y seguridad;
cumpliendo el deber de otorgar protección a las presuntas víctimas de un delito; toda vez
que, se encuentran en posición de garantes respecto a las víctimas; por ello mismo, la
adopción de medidas preventivas y de protección, deben ser de oficio; así como, el
ejercicio responsable de la dirección funcional de la investigación, velando por que las
actuaciones investigativas sean llevadas a cabo, con celeridad, por una sola vez, por
peritos para garantizar que éstas sean pruebas válidas en todas las etapas del proceso
y no exista la necesidad de repetirlas, para sustentar las determinaciones que vayan a
asumir, en franca vulneración de los derechos de las víctimas.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de forma
correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del
Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución
109/2021 de 24 de septiembre, cursante de fs. 86 a 92 vta., pronunciada por la Sala
Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en
consecuencia:
1º CONCEDER la tutela solicitada, únicamente en cuanto a la realización de actos
investigativos que pongan en riesgo la integridad física y psicológica de la menor víctima;
dejando sin efecto la Resolución FDB/RVA/R-133-2021 de 5 de agosto; disponiendo
que cualquier determinación asumida por dicha autoridad no implique revictimización de
la víctima menor de edad
2º Exhortar. A la representación del Ministerio Público, actuar con la debida diligencia,
que le permita llegar al esclarecimiento de los hechos denunciados y de corresponder
continuar con la persecución penal hasta obtener sanción y reparación a la víctima.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
René Yván Espada Navía Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO MAGISTRADO

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