2017 Burneo - DPI. Capítulo III. Crimen de Genocidio

Capítulo III
El crimen de genocidio
Introducción
i) El crimen de genocidio es uno de los tipos penales internacionales más
conocidos a nivel mundial; sin embargo, se le confunde frecuentemente
con el crimen de lesa humanidad y viceversa. En el Estatuto de Roma
(1998), se le incluyó como uno de los cuatro «crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto» (artículo
5)1, los cuales pueden ser juzgados por la Corte Penal Internacional
de conformidad con las disposiciones de su estatuto. En este capítulo,
emprenderemos el estudio de este crimen internacional y comenzaremos
por analizar la noción jurídica que encontramos en el artículo 6 del
Estatuto de Roma (sección 1). En la medida de que este artículo 6
transcribe la noción instituida medio siglo antes (1948) en la convención
de las Naciones Unidas para la prevención y la sanción del delito de
genocidio, dedicaremos la segunda sección de este capítulo a estudiar
los orígenes históricos de este tratado, el debate que generó en la época,
así como su importancia jurídica y política a nivel mundial (sección 2).
Estudiaremos también la existencia de una norma consuetudinaria y de
1
Véase, en el capítulo precedente sobre el Estatuto de Roma, lo relativo a la competencia
material de la Corte Penal Internacional.
141
Derecho penal internacional
ius cogens que sanciona en forma concurrente este crimen (sección 3),
así como las diversas modalidades de represión que pueden concurrir
—nacional, universal, internacional— a la luz de caso Pinochet (sección 4).
Finalmente, se analizará (sección 5) la manera como se ha incorporado
este tipo penal en los códigos penales de Francia, Colombia y Perú, lo que
nos permitirá apreciar importantes diferencias entre ellos.
Sección 1. El crimen de genocidio según el artículo 6

del Estatuto de Roma (1998)
ii) El artículo 6 del Estatuto de Roma establece lo siguiente:
Artículo 6. Genocidio.
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio”
cualquiera de los actos mencionadas a continuación, perpetrados con
la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Importa distinguir, en el artículo 6 citado, los actos o modalidades del

crimen de genocidio establecidos en sus cinco literales, de los elementos
comunes de todo crimen de genocidio y que concurrentemente deben
realizarse para que los actos en cuestión constituyan genocidio. Los
elementos comunes a todo crimen de genocidio se enuncian en el primer
párrafo y son los dos siguientes:
• Una intención especial, dolus specialis: el autor tiene por objeto
destruir en todo o en parte a un grupo como tal.
142
José Burneo Labrín
• El grupo a ser destruido, en todo o en parte, debe necesariamente

ser uno de los cuatro expresamente mencionados en el primer
párrafo (grupo nacional, étnico, racial o religioso).
Debe tenerse en cuenta, además, que el Estatuto de Roma sanciona

la conducta comisiva (responsabilidad por comisión, incluida la tentativa,
artículo 25), así como la conducta omisiva (responsabilidad por omisión
de los jefes militares y jefes no militares, artículo 28), en relación a un
crimen de la competencia de la Corte, incluido el genocidio. Además, que
sin perjuicio de las responsabilidad internacional en la que puede incurrir
un Estado responsable de un crimen internacional como el genocidio, todo
individuo, funcionario público o particular, sin distinción alguna, puede
ser juzgado por la Corte Penal Internacional (artículos 25.1, 25.2 y 27)2.
Un caso especial, sin embargo, solo aplicable al crimen de genocidio,
es la instigación en los términos siguientes según el Estatuto de Roma:
Artículo 25. Responsabilidad penal individual.
[…]
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente
responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la
competencia de la Corte quien:
[…]
a) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y
pública a que se cometa.
No es necesario que exista un conflicto armado (sea internacional

o interno) para que pueda producirse un genocidio. Este crimen puede
tener lugar en tiempo de paz o indistintamente en tiempo de guerra. Así
fue establecido en la Convención de 1948 y, en el Estatuto de Roma,
2
Véase al respecto, en el capítulo precedente sobre el Estatuto de Roma, lo relativo a
la competencia personal y material.
143
no se hace mención alguna en el sentido de que el crimen deba perpetrarse

necesariamente en el curso de un conflicto armado cualesquiera3.
En resumen, podemos concluir del análisis precedente y de lo reseñado
en el documento «Elementos de los crímenes», que el crimen de genocidio
implica necesariamente:
1. Elementos materiales:
1.1. Se realizan determinados actos (enumerados supra, artículo 6).
Los actos afectan a un grupo protegido (nacional, étnico, racial,
religioso).
2. Agente activo: cualquier individuo, funcionario público o particular.
3. Víctima: cualquier individuo perteneciente a un grupo protegido, y
el grupo mismo al que ella pertenece, pudiendo tratarse, en términos
cuantitativos, de una o más personas.
4. Dolo especial: se persigue la destrucción total o parcial de un grupo
protegido, en consecuencia la víctima no es seleccionada en razón de
lo que haga, sino por su pertenencia al grupo que se busca destruir.
5. Contexto: tiempo de paz o de guerra.
La noción de grupo protegido la encontramos precisada en la

jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, la que a su
vez es comentada por la Corte Suprema de España:
Por grupo puede entenderse un número relevante de personas
relacionadas entre sí por características comunes que las diferencian
de los demás miembros de la población. El grupo nacional se ha
entendido como un conjunto de personas con un origen nacional
común. Algo más profundamente, el TIPR, en el Caso Akayesu,
definió el grupo nacional como integrado por aquellos individuos
que comparten un vínculo legal basado en la ciudadanía común
que les otorga derechos y obligaciones recíprocos. En esa misma
3
Convención sobre genocidio (1948): «Artículo I. Las Partes contratantes confirman
que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito
de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar».
144
sentencia se definió el grupo étnico como aquél en que sus miembros

comparten un lenguaje o una cultura; grupo racial como aquél en el
que comparten rasgos físicos hereditarios, generalmente vinculados a
una región geográfica y grupo religioso como aquél en que comparten
una misma religión o modo de culto4.
El bien jurídico protegido mediante la incriminación del crimen de

genocidio es la existencia y desarrollo de los grupos humanos protegidos,
lo cual incluye al grupo humano afectado en cuanto tal, así como a los
seres humanos que lo integran, toda vez que —afirma el TPIR— «[l]a
víctima del acto es pues un miembro del grupo (…), lo que finalmente
significa que la víctima del crimen de genocidio es el grupo mismo y no
solamente el individuo»5.
iii) No toda masacre es un genocidio. Con frecuencia en los medios de
prensa —pero también por parte de dirigentes políticos o funcionarios,
e incluso en medios académicos—, cuando ha ocurrido una masacre, se
la califica sin dudar como un genocidio. A la luz de lo reseñado supra,
queda en claro que no siempre una masacre constituye un genocidio
y más bien podría decirse que la concurrencia de los elementos del
crimen antes mencionados no es algo que se produce con facilidad. Por
ejemplo, la decisión —e intención— de realizar una matanza no implica
necesariamente el dolus specialis consistente en producir el exterminio total
o parcial de un grupo como tal. Así, la CIJ se ha pronunciado en el caso
Croacia vs. Serbia, en el sentido que «los actos constitutivos del elemento
4
Numeral 4 del párrafo décimo («Fundamentos de derecho») de la sentencia de casación
expedida por el Tribunal Supremo de España con fecha 1 de octubre de 2007 en el caso
Scilingo. Véase infra en este mismo capítulo la sección relativa al caso Pinochet, en el que
se aborda también el caso Scilingo. Sobre el caso Akayesu, véase, en el portal electrónico
del TPIR, la sentencia de fecha 2 de octubre de 1998, «Le Procureur contre Jean-Paul
Akayesu, affaire ICTR-96-4-T, Jugement», párrs. 511 a 515 (disponible en: <http://
unictr.unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-4/trial-judgements/
fr/980902-1.pdf>), confirmada por la Sala de Apelaciones el 1 de junio de 2001.
5
Cfr. caso Akayesu, loc. cit., párr. 521.
145
material del crimen de genocidio [se trata, inter alia, de matanzas

perpetradas por los serbios] no han sido cometidos con la intención de
destruir los croatas, sino con la intención de forzarles a dejar las regiones
en disputa a fin de que un Estado serbio étnicamente homogéneo pudiera
crearse»6. De no existir este dolus specialis, podría haberse producido más
bien un crimen de lesa humanidad, el cual no requiere de este tipo de dolo
especial, si bien dichos crímenes tienen a su vez sus propios requisitos. Por
ello, puede ser precipitado y sin fundamento jurídico afirmar que toda
matanza es necesariamente un genocidio o alternativamente un crimen
de lesa humanidad.
Un segundo ejemplo. Tal como se encuentra en el artículo 6 del
Estatuto de Roma —y en la convención sobre genocidio de 1948—, no
existe convencionalmente el genocidio en contra de un grupo político,
ni contra un quinto grupo no previsto en los cuatro protegidos por las
normas precitadas. Sin embargo, con frecuencia se escucha hablar que la
«matanza X» constituye un genocidio político de acuerdo con los tratados
internacionales, aserto que en realidad no tiene fundamento en ningún
tratado. Aunque es conveniente advertir que un sector de la doctrina afirma
la existencia del genocidio político en virtud no de normas convencionales,
sino de una norma jurídica internacional consuetudinaria o de ius cogens,
según veremos luego a propósito del caso Pinochet en España y de los
códigos penales de Francia y Colombia7.
6
Cfr. Résumé 2015/1, del 3 de febrero de 2015, p. 17 (traducción no oficial). CIJ,
«Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide
(Croatie c. Serbie)», Arrêt 3 février 2015, párr. 132. Véase también la opinión disidente
del juez Cançado Trindade. Textos disponibles en el portal electrónico de la CIJ.
7
Véase infra, en este mismo capítulo, las sección relativa al caso Pinochet, de una parte,
y la relativa a los códigos penales de Francia y Colombia, de otra.
146
Sección 2. La convención de las Naciones Unidas sobre

genocidio (1948)
Antes de estudiar la convención de 1948, cuyo antecedente inmediato
es la resolución 96(I) de dos años antes, es necesario referirse a la obra
de Raphäel Lemkin (jurista de origen polaco y refugiado entonces en
Estados Unidos), creador del neologismo «genocidio», autor de un libro
al respecto —Axis rule in occupied Europe. Laws of Occupation, Analysis of
Government, Proposal for Redress (publicado el año 1944 en Washington
(Lemkin, 1944)— y miembro del comité de expertos que elaboró, en
1947, el proyecto de la convención.
1. Antecedentes. El crimen de genocidio en la obra

de Raphäel Lemkin
iv) El libro antes mencionado —de aquí en adelante, también, Axis rule in
occupied Europe (en castellano: Las leyes del Eje en la Europa ocupada)— de
Lemkin considera que la política nazi contra determinadas poblaciones
o grupos humanos constituye un tipo penal que no existe en el derecho
internacional ni en el derecho nacional, si bien es la versión moderna de
una vieja práctica. Así, afirma:
New conceptions require new terms. By «genocide» we mean the
destruction of a nation or of an ethnic group. This new word, coined
by the author to denote an old practice in its modern development, is
made from the ancient Greek word genos (race, tribe) and the Latin
cide (killing), thus corresponding in its formation to such words as
tyrannicide, homicide, infanticide, etc. (Lemkin, 1944, p. 79)8.
8
«Nuevos conceptos requieren nuevas expresiones. Por “genocidio” nosotros entendemos
la destrucción de una nación o de un grupo étnico. Esta nueva palabra, acuñada por el
autor para denotar una vieja práctica en su moderno desarrollo, está hecha de la antigua
palabra Griega genos (raza, tribu) y del Latin cide (matar), por tanto corresponde en su
formación a palabras tales como tiranicidio, homicidio, infanticidio, etc.» (traducción
nuestra). Y, en nota a pie de página, Lemkin añade: «Another term could be used for the
147
El genocidio supone, según Lemkin, la destrucción de una nación o de

un grupo étnico. Ahora bien, del estudio de su obra puede deducirse que el
primer objetivo de la incriminación del genocidio, en tiempo de paz y en
todo tiempo, es la protección de las minorías europeas. En efecto, nos dice,
la protección de las minorías «es un problema particularmente importante
para Europa, donde la diferenciación en nacionalidades está enraizada
de tal manera que, desconociéndose el principio de autodeterminación
política y territorial, ciertos grupos nacionales son obligados a vivir como
minorías al interior de otros Estados» (Lemkin, 1044, p. 93)9. Constata
Lemkin que su propuesta es necesaria porque la experiencia demuestra
la ineficacia de los sistemas entonces existentes para la protección de las
minorías antes mencionadas10. Su propuesta para la represión penal del
crimen de genocidio consiste en que, mediante un tratado internacional
multilateral, los Estados se obliguen a incluir en sus códigos penales la
sanción del crimen de genocidio; es decir, proteger los «grupos minoritarios
de la opresión basada en su nacionalidad, su religión o su raza» (Lemkin,
1944, p. 93). Desde la perspectiva de Lemkin, la comunidad internacional
debía intervenir mediante la adopción del tratado, además, por los
same idea, namely, ethnocide, consisting of the Greek word “ethnos” —nation— and Latin
word “cide”» [«Otro término podría usarse para expresar la misma idea, especialmente,
“ethnocidio”, compuesto por la palabra en griego “ethnos” y la palabra en latín “cide”»]
(1944, p. 79. Traducción nuestra).
9
«It is an especially important problem for Europe, where differentiation in nationhood is
so marked that despite the principle of political and territorial self-determination, certain
national groups may be obliged to live as minorities within the boundaries of other states»
(traducción nuestra).
10
«The system of legal protection of minorities adopted in the past, which was based mainly on
International treaties and the constitution of the respective countries, proved to be inadequate
because not every European country had a sufficient judicial machinery for the enforcement
of is constitution» [«El sistema de protección legal de minorías adoptado en el pasado,
se ha basado principalmente en los tratados internacionales y la constitución de los
respectivos países, probó ser inadecuado porque no todos los países europeos tuvieron
una maquinaria judicial suficiente para la aplicación de su constitución»] (Lemkin, 1944,
p. 93. Traducción del autor).
148
problemas internacionales —entre otros, migración masiva— que genera

el ataque contra las minorías nacionales (Lemkin, 1944, p. 93).
Lemkin, de acuerdo con lo anterior, si bien no propone la creación de
una corte o tribunal internacional para juzgar a los responsables del crimen
de genocidio, considera que este crimen, junto con la piratería, la trata
de blancas y de niños, es uno de los denominados delicta juris gentium11.
En consecuencia, la jurisdicción universal debe aplicarse; esto es, en caso
no fuera juzgado en el país del territorio donde se perpetró el crimen,
cualquier Estado se encuentra autorizado a hacerlo12. El fundamento de
esta persecución universal reside en el hecho que el genocidio constituye
«una de las más completa y clara ilustración de la violación del Derecho
internacional y de las leyes de la humanidad [laws of humanity]» (Lemkin,
1944, p. 94).
11
«Because of the especial implications of genocide in international relations, the principle of
universal repression should be adopted for the crime of genocide. According to this principle,
the culprit should be liable to trial not only in the country in which he committed the crime,
but also, in the event of his escape there from, in any other country in which he might have
taken refuge. In this respect, genocide offenders should be subject to the principle of universal
repression in the same way as other offenders guilty of the so-called delicta juris gentium
(such as, for example, white slavery and trade in children, piracy, trade in narcotics and in
obscene publications, and counterfeiting of money). Indeed, genocide should be added to the
list of delicta juris gentium» [«En razón de las implicancias especiales del genocidio en
las relaciones internacionales, el principio de represión universal podría ser adoptado
para el crimen de genocidio. De acuerdo con este principio, el justiciable podría ser
responsabilizado en juicio no solo en el país en el cual él cometió el crimen, pero además,
en la eventualidad de su fuga podría ser sujeto al principio de represión universal del
mismo modo que los perpetradores culpables de los llamados delicta juris gentium (tales
como, por ejemplo, trata de blancas y tráfico de niños, piratería, tráfico de narcóticos y
de publicaciones obscenas y falsificación de dinero). Por tanto, el genocidio podría ser
añadido a la lista de los delicta juris gentium»] (Lemkin, 1944, pp. 93-94. Traducción
nuestra).
12
Lemkin afirma que «el perpetrador debe ser sancionado cuando fuere aprehendido,
sea en su propio país, si este fue el lugar del crimen, o en cualquier otro país Parte en el
tratado que lo detuviera» (1944, p. 91).
149
2. Antecedentes. Un crimen según normas internacionales

consuetudinarias
v) El crimen de genocidio fue reconocido, unánimemente y por primera
vez, antes de la aprobación de la convención, como «crimen juris gentium»
(crimen contra el derecho de gentes). En efecto, este reconocimiento lo
realizó la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución
96(I) denominada «El crimen de genocidio» (de fecha 11 de diciembre de
1946)13. Es el caso que, motivada por el juicio de Nuremberg —donde se
condenó a muerte a once de los más altos responsables del gobierno nazi
y/o de las fuerzas armadas alemanas, cuya ejecución se produjo a mediados
de noviembre de 1946—, la Asamblea General, mediante esta resolución,
de alguna manera expresó su respaldo a la sentencia expedida por el
Tribunal Internacional de Nuremberg. Máxime si, conjuntamente con la
resolución 96(I), en el mismo día adoptó una segunda: la resolución 95(I),
denominada «Confirmación de los principios de derecho internacional
reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg»14.
En cuanto a la resolución 96(I), directamente relacionada con el
crimen de genocidio, la Asamblea General manifestó:
Se ha visto perpetrar crímenes de genocidio que, totalmente o
parcialmente, han destruido grupos humanos raciales, religiosos,
políticos u otros.
13
La resolución 96(I) fue adoptada por la Asamblea General durante su 54 sesión plenaria
llevada a cabo el 11 de diciembre de 1946 en el punto 157 (Comptes rendus in extenso,
pp. 1134-1135). En Nations Unies, Documents officiels de la seconde partie de la première
session de l’Assemblée générale, Séances plenières de l’Assemblée générale, Comptes rendus
in extenso 23 octobre – 16 décembre 1946 (Flushing Meadow, Ney York). Resolución
disponible en: <http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/96(I)>.
14
La resolución 95(I) fue adoptada por la Asamblea General durante su 54 sesión plenaria
levada a cabo el 11 de diciembre de 1946 en el punto 161 (Comptes rendus in extenso,
pp. 1144-1145). En Nations Unies, Documents officiels de la seconde partie de la première
session de l’Assemblée générale, Séances plenières de l’Assemblée générale, Comptes rendus
in extenso 23 octobre – 16 décembre 1946 (Flushing Meadow, New York). Resolución
disponible en: <http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/95(I)>.
150
[…]
Afirma que el genocidio es un crimen de derecho internacional15
que el mundo civilizado condena, y por cuya comisión los autores
principales y sus cómplices, sean personas particulares, funcionarios
o jefes de Estado deben ser sancionados, que ellos actúen por razones
raciales, religiosas, políticas o por otros motivos.
[…]
Invita a los Estados Miembros a adoptar las medidas legislativas
necesarias para prevenir y reprimir este crimen.
[…]
Recomienda organizar la colaboración internacional de los Estados a
fin de adoptar rápidamente las medidas preventivas contra el crimen
de genocidio y de facilitar la represión.
[…]
Encarga al Consejo económico y social de emprender los estudios
necesarios a fin de redactar un proyecto de convención sobre el crimen
de genocidio que será presentada a la Asamblea general durante su
próxima sesión ordinaria (resolución 96(I), párr. 2 y 5 a 8. Traducción
nuestra del francés).
Entre los múltiples comentarios que la resolución motiva, nos

limitamos ahora a tres:
• En primer lugar, nótese que la resolución 96(I), en su preámbulo
(párrafo dos citado supra), entre los grupos que pueden ser víctima
de un genocidio, incluye los grupos políticos. Más aún, efectúa una
enumeración abierta a otros grupos —lo que incluye, por ejemplo,
ancianos o enfermos—, teniendo presente que el régimen nazi
(1933-1945) contó entre sus víctimas a extranjeros, pero también
a personas de nacionalidad alemana.
15
La expresión utilizada en francés es «crime de droit des gens» y, en inglés, «a crime
under international law». Puede traducirse en castellano también como «crimen contra
el derecho de gentes».
151
• En segundo lugar, que el sustento jurídico de la declaración del

genocidio como crimen de derecho internacional, con todas
las consecuencias penales que ello acarrea, conduce a sostener
la hipótesis de que la Asamblea General de la ONU reconoció
implícitamente, entonces, la existencia de una norma jurídica
internacional consuetudinaria (retomaremos este punto en la
sección 3 de este mismo capítulo).
• En tercer lugar, que este crimen internacional puede ser perpetrado
por cualquier persona o Estado y no solo por los nazis.
3. Aspectos generales de la convención sobre genocidio

vi) La Convención de las Naciones Unidas para la prevención y la sanción
del delito de genocidio, aprobada unánimemente por la Asamblea General
en su resolución 260(III), del 9 de diciembre de 1948, estableció:
Las partes contratantes.
Considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas, por
su resolución 96 (I) de 11 de diciembre de 1946, ha declarado que el
genocidio es un delito de derecho internacional contrario al espíritu y
a los fines de las naciones Unidas y que el mundo civilizado condena,
[…]
Convienen en lo siguiente:
Artículo I. Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya
sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito
de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a
sancionar.
La convención, seguidamente, en su artículo II, definió el crimen de

genocidio en los términos que asumió íntegramente el Estatuto de Roma y
que transcribimos al inicio de este mismo capítulo; además, en su artículo
III, definió las diversas formas de responsabilidad penal en relación a este
152
crimen16. Estas formas de responsabilidad penal, según vimos también

supra, han sido igualmente recogidas en el Estatuto de Roma. Luego, la
convención establece lo siguiente: «Artículo IV. Las personas que hayan
cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el
artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o
particulares».
La importancia del preámbulo y los artículos anteriores precitados,
para el derecho (penal) internacional es muy grande. En primer lugar,
porque se reafirma que el delito de genocidio es un crimen internacional
no solo en virtud de la convención, sino de una norma no convencional
preexistente, que le permitió a la Asamblea General de las Naciones Unidas
adoptar, dos años antes, la resolución 96(I), según la cual el genocidio era
ya entonces un delito de derecho internacional y, por tanto, de alcance
universal. En segundo lugar, porque implica la derrota de ciertos sectores
conservadores que, en el seno de los vencedores de la Segunda Guerra
Mundial, se proponían desconocer la validez universal de los tipos penales
aplicados en Nuremberg, particularmente respecto de los crímenes
cometidos por el Estado nazi contra su propia población civil. En efecto,
estos sectores conservadores sostenían, inter alia, que el derecho aplicado
en Nuremberg:
a) Era un derecho de excepción válido solo contra los nazis y los
vencidos, pero no estrictamente derecho internacional de alcance
general, universal.
b) Que los delitos de un Estado contra su propia población civil,
para que se les considere delito de derecho internacional, debían
producirse vinculados a/o en el contexto de un conflicto armado.
16
Convención sobre genocidio de 1948: «Artículo III. Serán castigados los actos
siguientes: a) El genocidio; b) La asociación para cometer genocidio; c) La instigación
directa y pública a cometer genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad
en el genocidio».
153
c) Que la represión penal debía ser un asunto privativo de cada Estado,

no siendo aceptable la conformación de tribunales internacionales
salvo como un asunto excepcional.
Estas tres afirmaciones son desmentidas en la convención sobre

genocidio. De una parte, en su artículo I se establece que el crimen de
genocidio puede cometerse tanto en tiempo de paz como de guerra y,
de otra parte, según su artículo IV, son justiciables todos los individuos
responsables del crimen de genocidio y no solo los nazis y sus secuaces
de la Segunda Guerra Mundial. El mismo artículo precisa además que
la responsabilidad penal alcanza a todo individuo sin distinción alguna,
sean gobernantes, funcionarios e incluso particulares. Finalmente, en lo
que se refiere a la conformación de un tribunal internacional permanente,
la convención dispuso que los justiciables podrán ser juzgados tanto
por «el Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte
Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes
contratantes que hayan reconocido su jurisdicción» (artículo VI).
La convención fue más lejos aún. Puesto que el crimen de genocidio
afecta el ordenamiento jurídico de las Naciones Unidas, los Estado parte
están legitimados para:
a) Solicitar la intervención de las Naciones Unidas a fin de que los
órganos competentes adopten las medidas apropiadas «para la
prevención y la represión de actos de genocidio o de cualquiera de
los otros actos enumerados en el artículo III» (artículo VIII).
b) Someter a la CIJ las controversias entre partes contratantes, inclusive
las que supongan que un Estado tiene responsabilidad en materia
de genocidio o de cualquiera de los actos enumerados en el artículo
III (artículo IX).
154
Sección 3. La prohibición consuetudinaria

y de jus cogens del delito de genocidio
vii) La cuestión de la prohibición no convencional del delito de genocidio
mediante una norma consuetudinaria o de ius cogens tiene una particular
importancia a nivel estatal y universal. Así ha sido reconocido de manera
expresa por la CIJ en su sentencia del año 2015 en el caso Croacia vs.
Serbia, según veremos más adelante. En efecto, podría plantearse la
cuestión de si la prohibición del genocidio, así como la sanción penal del
mismo, constituye una obligación internacional que compromete solo a
los Estados partes en la convención de 1948 y/o en el Estatuto de Roma
de 1998, o si constituye una prohibición que obliga a todos los Estados
del mundo, sean o no partes en los tratados antes mencionados.
La respuesta a la cuestión planteada la hemos esbozado apenas
en las secciones precedentes de este mismo capítulo. Por ello, veamos
seguidamente con mayor detalle la posición sobre este tema de las Naciones
Unidas y de la CIJ, respectivamente.
1. La ONU y la incriminación y sanción del crimen de genocidio

viii) Según mencionamos en los párrafos precedentes, desde antes de
la adopción de la convención de las Naciones Unidas sobre el crimen
de genocidio (1948), dos años antes, existía un claro consenso en la
comunidad internacional en el sentido que se trataba de un delito de
derecho internacional —resolución 96(I), del 11 de diciembre de 1946—.
Esta posición fue reiterada siempre por todos los Estados en el marco de
los trabajos de elaboración de la convención, así como en las diversas
resoluciones que se aprobaron en esos años y ulteriormente. Así, este
consenso se expresó de nuevo con ocasión de la discusión y elaboración
del tratado sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
155
crímenes de lesa humanidad de 196817. Es de precisar que, en la época,

se incluyó el crimen de genocidio como parte de una categoría más
amplia, constituida por los crímenes de lesa humanidad18. Un cuarto de
siglo después, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante
resolución 827 (aprobada el 25 de mayo de 1993), creó el Tribunal
Penal Internacional para la ex-Yugoslavia con el mandato en su artículo
4 de juzgar el crimen de genocidio según los términos definidos en la
convención de 1948. Esta posición fue reiterada al año siguiente por el
mismo Consejo de Seguridad mediante resolución 955 (adoptada el 8
de noviembre de 1994) que creó el Tribunal Penal Internacional para
Ruanda e incluyó, asimismo, como parte de su competencia (artículo 2),
el juzgar la comisión del crimen de genocidio. Es el caso que la creación
de ambos tribunales penales internacionales se fundamenta en el Informe
del Secretario General de las Naciones Unidas (documento S/25704, del
3 de mayo de 1993), el cual afirma que el genocidio, juntamente con los
crímenes de guerra y el crimen de lesa humanidad, «forman parte del
derecho consuetudinario»; de modo que, al sancionar a los presuntos
responsables de tales crímenes, se respeta siempre el principio de legalidad
(nullum crimen sine lege)19.
17
Cfr. La convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su resolución 2391 (XXIII), del 26 de noviembre de 1968 (texto disponible en el portal
electrónico de la ONU). El Perú es Estado parte luego que se aprobara la convención
mencionada mediante resolución legislativa 27998, del 12 de junio de 2003.
18
En la convención sobre imprescriptibilidad, se estableció: «Artículo I. Los crímenes
siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:
a) Los crímenes de guerra […]; b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto
en tiempo de guerra como en tiempo de paz , según la definición dada […], el delito
de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno
del país donde fueron cometidos».
19
En el informe precitado (documento S/25704 de la ONU, del 3 de mayo de 1993),
afirma el secretario general de las Naciones Unidas: «34. De la opinión del Secretario
General, la aplicación del principio nullum crimen sine lege exige que el Tribunal
156
2. La Corte Internacional de Justicia y el crimen de genocidio

En lo que respecta a la CIJ, el más alto órgano de justicia de las Naciones
Unidas, se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre el carácter no
convencional de la prohibición del delito de genocidio a nivel mundial.
A continuación reseñamos cuatro pronunciamientos.
2.1. La opinión consultiva relativa a reservas a la convención sobre

genocidio (1951)
ix) El primer pronunciamiento de la CIJ sobre el crimen de genocidio lo
emitió con ocasión de la «Opinión consultiva sobre reservas a la convención
sobre genocidio» emitida el año 1951. La CIJ entonces declaró:Los
orígenes de la convención revelan la intención de las Naciones Unidas de
condenar y reprimir el genocidio como un crimen de derecho de gentes
[crimen de derecho internacional] que trastorna la conciencia humana
[…] y que es contrario, a la vez, a la ley moral y al espíritu y a los fines de
las Naciones Unidas (resolución 96(I) de la Asamblea General del 11 de
diciembre de 1946). Esta concepción lleva a una primera consecuencia: los
principios que están a la base de la convención son principios reconocidos
por las naciones civilizadas como obligando a los Estados fuera de todo
vínculo convencional. Una segunda consecuencia es el carácter universal
a la vez de la condenación del genocidio y de la cooperación necesaria
para liberar la humanidad de un flagelo tan odioso (preámbulo de la
convención). Entonces, la convención sobre genocidio fue adoptada por
la Asamblea General como por las partes como una convención de alcance
netamente universal» (CIJ, 1951, p. 23. Traducción nuestra).
Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna
forman parte del derecho consuetudinario […]. 35. La parte del derecho internacional
humanitario convencional que se ha vuelto sin duda alguna parte del derecho internacional
consuetudinario es el derecho aplicable a los conflictos armados objeto de los instrumentos
siguientes: […] la Convención para la prevención y la represión del crimen de genocidio
(1948) y el Estatuto del Tribunal militar internacional [de Nuremberg] de 8 de agosto de
1945» (texto disponible en el portal electrónico de la ONU).
157
De manera clara, en este primer pronunciamiento, la CIJ expresó

que los principios centrales de la convención sobre genocidio obligan «a
los Estados fuera de todo vínculo convencional»; es decir, están obligados
todos los Estados sean o no parte en la convención de 1948.
2.2. Pronunciamiento en la sentencia «Barcelona Traction» (1970)

x) Casi veinte años después, la posición anterior fue reiterada mediante
una declaración tributaria de las normas de jus cogens. En el caso conocido
como «Barcelona Traction, Ligth and Power Company, Limited», la CIJ se
pronunció como sigue:
33. […] Una distinción esencial debe en particular ser establecida entre
las obligaciones de los Estados frente a la comunidad internacional
en su conjunto y las que nacen frente a otro Estado dentro del marco
de la protección diplomática. Por su naturaleza misma, las primeras
atañen a todos los Estados. Vista la importancia de los derechos en
causa, todos los Estados pueden ser considerados como teniendo
un interés jurídico a que estos derechos sean protegidos; se trata de
obligaciones “erga omnes”.
34. Estas obligaciones derivan por ejemplo, en el Derecho Internacional
contemporáneo, de la puesta al margen de la ley de actos de agresión y
del genocidio pero también de los principios y reglas que atañen a los
derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protección
contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial. Ciertos
derechos de protección correspondientes se han integrado al Derecho
Internacional General (Reservas a la convención sobre la prevención
y la represión del crimen de genocidio, Opinión consultiva, CIJ,
1951, p. 23); otras están otorgadas por instrumentos internacionales
de carácter universal o casi universal20.
20
Corte Internacional de Justicia, caso Barcelona Traction, Ligth and Power Company,
Limited, arrêt, Recueil, 1970, párr. 33-35 (traducción no oficial, original en francés).
Este texto puede verse en Burneo, 2007, pp. 134-135.
158
De acuerdo con la CIJ, en derecho internacional los Estados tienen

obligaciones erga omnes (hacia todos); es decir, obligaciones «frente a la
comunidad internacional en su conjunto» vista la importancia de los
derechos que eventualmente pueden ser afectados. En consecuencia,
todos los Estados tienen «un interés jurídico en que estos derechos
sean protegidos». Luego se menciona que entre las normas jurídicas
internacionales que generan estas obligaciones erga omnes se encuentra la
prohibición del genocidio. No cabe duda que este tipo de obligaciones
erga omnes no pueden generarse en el marco de un tratado, toda vez que
este genera obligaciones únicamente entre los Estados parte. La CIJ, pese
que en la época aún no estaba en vigor la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (adoptada el año 1969, que entró en vigor el año
1980), asumió todos los elementos propios de las normas de ius cogens
reconocidos en esta convención21.
2.3. La opinión consultiva sobre el empleo de armas nucleares de 1996

xi) El tercer pronunciamiento de la CIJ en el que se refiere al crimen de
genocidio lo hallamos en la opinión consultiva sobre el empleo de armas
nucleares (1996). La CIJ asume la pertinencia de las normas relativas a
la prohibición del genocidio a los efectos de la opinión consultiva, de
manera que dichas normas serían aplicables si se estableciera que: «25.
[…] la utilización de las armas nucleares comporta efectivamente el
elemento de intencionalidad, dirigido contra un grupo como tal, que
requiere la disposición antes citada [sobre genocidio]»22. Esta pertinencia
se fundamenta, explica luego la CIJ en el hecho que «un gran número de
reglas del derecho humanitario aplicable en los conflictos armados son tan
fundamentales para el respeto de la persona humana y por “consideraciones
elementales de humanidad”, según la expresión utilizada por la Corte en su
21
Véase los artículos siguientes de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados: 26, 40-41, 48(1b), 50(1), 53 y 54.
22
Traducción nuestra del original en francés: Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, avis consultatif, CIJ, Recueil 1996, p. 226.
159
sentencia de 9 de fecha 9 de abril 1949 expedida en el caso del Estrecho de

Corfú (CIJ, Recueil 1949, p. 22)», que «79. […] estas reglas fundamentales
se imponen por tanto a todos los Estados, que ellos hayan o no ratificado
los instrumentos convencionales que los enuncian, porque ellas constituyen
principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario»23.
2.4. Sentencia en el caso Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia

(cuestiones preliminares, 1996)
xii) La cuarta cita de la jurisprudencia de la CIJ en relación al crimen de
genocidio se refiere a un caso relativo a la aplicación de la convención sobre
el genocidio de 1948 (caso Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia)24. En la
sentencia de excepciones preliminares (del 11 de julio de 1996), la CIJ,
luego de recordar que «los principios que están a la base de la convención
son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligando
a los Estados fuera de todo vínculo convencional» (opinión consultiva
de 1951, citada supra en párrafo viii), concluye: «31. […] De lo anterior
resulta que los derechos y obligaciones consagrados por la convención son
derechos y obligaciones erga omnes. La Corte constata que la obligación
que tiene cada Estado de prevenir y de reprimir el crimen de genocidio
no está limitado territorialmente por la convención»25.
23
Ídem.
24
Las citas que siguen, sobre este caso, en español, son una traducción nuestra del original
en francés: Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, exceptions préliminaires, arrêt, CIJ, Recueil 1996, p. 59.
25
Algunos años después, en la sentencia de fondo emitida el año 2007, la CIJ afirmó,
además, interpretando el artículo VI de la Convención: «442. […] El artículo VI no
obliga a los Estados Partes sino a instituir y a ejercer una competencia penal territorial,
y, si bien él, ciertamente, no prohibe a los Estados que confieran a sus tribunales penales,
en materia de genocidio, una competencia fundada sobre otros criterios, distintos del
lugar de comisión del crimen, compatibles con el derecho internacional, en particular
la nacionalidad del acusado, él no les impone la obligación de hacerlo». Affaire relative
à l’application de la convention pour la prevention et la repression du crime de genocide
(Bosnie-Herzegovine c. Serbie-et-Montenegro), arrêt, CIJ, Recueil 2007, párr. 442.
160
2.5. Sentencia de fondo en el caso Croacia vs. Serbia (2015)

xiii) La CIJ fijó claramente su posición sobre el tema que nos ocupa en
los siguientes términos:
Ella ha, de otro lado, precisado que la convención sobre genocidio
contenía obligaciones erga omnes. Además, ella ha destacado que la
prohibición del genocidio revestía el carácter de una norma imperativa
(jus cogens) (Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête:
2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda), compétence et
recevabilité, arrêt, CIJ, Recueil 2006 p. 31-32, par. 64)26.
2.6. A modo de síntesis de esta sección

xiv) De esta manera, a partir de la jurisprudencia de la CIJ, así como
de la práctica de las Naciones Unidas, puede fundadamente sostenerse
que la prohibición del genocidio y la sanción penal internacional de los
responsables de dicho crimen han sido establecidas en virtud de una
norma de derecho internacional consuetudinario y, más precisamente,
de ius cogens, normas que generan obligaciones erga omnes.
Sección 4. El caso Pinochet y el caso Scilingo

en España: la cuestión del genocidio político
xv) Si bien el crimen de genocidio contra un grupo político, según vimos
al inicio de este capítulo, no se encuentra tipificado en el Estatuto de Roma
(1998) que crea la Corte Penal Internacional, ni en la convención de las
Naciones Unidas sobre genocidio (1948), es indudable que en diversos
países del mundo se han producido asesinatos selectivos de militantes
o simpatizantes de un determinado partido político con el objetivo
26
Corte Internacional de Justicia, Application de la Convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie), Arrêt 3 février 2015, p. 42, párr. 87.
Texto disponible en el portal electrónico de la CIJ (texto original en francés, traducción
no oficial al español).
161
de destruir el grupo como tal. Sin embargo, en el marco de los tratados

antes mencionados, tales hechos contra un grupo político no constituyen
crimen de genocidio toda vez que, de acuerdo con las normas sancionadas
por aquellos, no son un grupo protegido.
La cuestión anterior ha sido abordada en dos casos muy importantes
por la justicia española, con resultados diametralmente opuestos, según
veremos seguidamente. El primer caso, resuelto el año 1998, se refiere
al exdictador chileno Augusto Pinochet y el segundo, resuelto en 2005
en primera instancia y en 2006 en casación por el Tribunal Supremo, se
refiere al oficial de la marina argentina Adolfo Scilingo. En el primero, se
incluyó el asesinato político como parte del genocidio contra un grupo
nacional; en el segundo, se desechó tal calificación y se calificó como
crimen de lesa humanidad.
1. El caso Pinochet en España

xvi) El exdictador chileno Augusto Pinochet Ugarte, quien gobernara su
país durante diecisiete años (1973-1990), fue detenido en Londres, el 16
de octubre de 1998, a pedido de un juez español radicado en Madrid.
En efecto, el juez de primera instancia Baltazar Garzón, en ejercicio de
la jurisdicción universal, le imputó entonces, inter alia, responsabilidad
penal por genocidio cometido en Chile durante los años en que fuera jefe
de Estado. La justicia inglesa consideró (en sentencia del 24 de marzo
de 1999), conforme a derecho, la extradición solicitada por la justicia
española, empero, por razones de humanidad (atendiendo a su edad y
condiciones de salud), las autoridades británicas permitieron, en marzo
del año 2000, el retorno del exdictados a su país. A continuación, nos
limitaremos a analizar, en el marco de este capítulo, el extremo relativo
a la calificación de los hechos imputados al exdictador como crimen de
genocidio27.
27
Sobre un análisis de los otros aspectos implicados en el caso véase Burneo, 2009a.
162
xvi.bis) Antes de proseguir, es necesario tener en cuenta que, ante la

justicia española, se instruían contemporánea y originalmente dos
procesos penales ante sendos juzgados españoles: uno por violaciones de
los derechos humanos, en Argentina, durante la dictadura militar (1976-
1983); y otro por violaciones de los derechos humanos, en Chile, durante
la dictadura de Pinochet (1973-1990). Ahora bien, vista la conexión entre
ambos sumarios —la existencia de un plan criminal común denominado
«Plan Cóndor», cuyo objeto era la colaboración entre ambas dictaduras
(conjuntamente con las dictaduras existentes en otros países del cono sur
latinoamericano) para la represión de sus opositores—, se acumularon
dichos sumarios, quedando ambos a cargo del juez de instrucción Baltazar
Garzón. Tanto en relación a los hechos ocurridos en Argentina como en
Chile, antes de su acumulación, ambos jueces, en sus respectivos sumarios,
habían calificado los hechos como constitutivos del crimen de genocidio,
tortura y terrorismo de Estado; además, se habían declarado competentes
para sancionarlos en virtud de la jurisdicción universal establecida, en
lo que atañe en especial al crimen de genocidio, por el ordenamiento
jurídico español.
xvi.ter) El Ministerio Público español, no estando conforme ni con la
calificación de genocidio ni con el ejercicio de la jurisdicción universal
por la justicia española, interpuso sendos recursos de apelación. Llegados
estos a la instancia superior, la vista de la causa fue efectuada por el Pleno
de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de España y tuvo lugar, en forma
conjunta para ambos sumarios, el 29 de octubre de 1998. El recurso fue
deliberado y votado por unanimidad, al día siguiente, comunicándose el
mismo día a las partes y hecho público: el pleno de la sala penal confirmó
la atribución de la jurisdicción de España para el conocimiento de los
hechos objeto de ambos procedimientos28.
28
El auto del pleno de la sala penal de la Audiencia Nacional de España fue notificado
a las partes, con fecha 4 de noviembre de 1998, en el caso del proceso seguido ante el
juez Baltazar Garzón, titular del Juzgado Central de Instrucción 5 (violación de derechos
163
xvi.quater) Veamos, en los párrafos que siguen, la argumentación esgrimida

por el juez de primera instancia Baltazar Garzón para sustentar, una vez
acumulados los dos procesos, la calificación de genocidio que habría
ocurrido durante la dictadura de Augusto Pinochet. Luego analizaremos
la argumentación sostenida por la Audiencia Nacional de España,
argumentación que fue literalmente idéntica para ambos sumarios, salvo
en las referencias concretas relativas a Chile y a Argentina, respectivamente.
1.1. El crimen de genocidio según el juez Baltazar Garzón

(Juzgado de Instrucción 5)
xvii) El juez titular del Juzgado Central de Instrucción 5 de la Audiencia
Nacional de España, magistrado Baltasar Garzón, si bien calificó los hechos
como delitos de genocidio, no siguió exactamente la argumentación
efectuada por el querellante29. En efecto, el juez sostiene la tesis según la
cual hubo un genocidio contra un «grupo nacional»; este concepto, sin
embargo, no incluye el de «grupo social» ni el de «grupo político». Afirmó
así que «el concepto de “grupo nacional” que aquí se defiende es ajena al
de “grupo político” e incluso “social”, que ha desaparecido del artículo
607 del Código Penal español»30.
humanos en Argentina) y, con fecha 5 de noviembre de 1998 respecto del seguido ante el
juez Manuel García, titular del Juzgado Central de Instrucción 6 (violación de derechos
humanos en Chile). El contenido de ambos autos es idéntico, salvo en las referencias
concretas relativas a cada país. Veáse ambos textos en Varios autores, 1998, pp. 210-321.
29
El querellante no defendió la tesis según la cual habría existido en Chile durante la
dictadura del general Pinochet un genocidio político, al menos no de forma expresa;
afirmó más bien que se trataba de un «genocidio social»; esto es, las víctimas «eran un
grupo social, dentro del colectivo nacional», de tal manera que la protección brindada
por la legislación española al grupo social en el período 1971-1983, mediante la ley
44/1971 (derogada el año 1983), persiste en el ordenamiento vigente dentro del grupo
nacional, protegido por el ordenamiento jurídico español desde 1971 hasta la actualidad.
Véase Burneo, 2009a, pp. 8-10.
30
Acápite octavo de la sección intitulada «Razonamientos jurídicos de la resolución
relativa a la extradición de A. Pinochet», de fecha 3 de noviembre de 1998 (ver texto en
Varios autores, 1998, p. 260).
164
El concepto de «grupo nacional», según el magistrado, implicó

necesariamente que el agresor y la gran mayoría de sus víctimas compartieran
la misma nacionalidad; es decir, se trata de un «autogenocidio». En efecto,
«la definición de grupo nacional no excluye los casos en los que las
víctimas son parte del propio grupo transgresor, es decir, los supuestos de
“autogenocidio” como el caso de los asesinatos masivos de Kampuchea»31.
xvii.bis) Ahora bien, puesto que se trata de un genocidio, la víctima
debe ser seleccionada no en virtud de una determinada responsabilidad
individual derivada de su comportamiento individual, sino por su simple
pertenencia a determinados «sectores o grupos» existentes al interior del
grupo nacional, lo que se reconoce como sigue:
[…] se elabora todo un plan de «eliminación selectiva» o por
sectores de población integrantes del pueblo, de modo que puede
afirmarse que la selección no fue tanto como personas concretas, ya que
hicieron desaparecer o mataron a miles de ellas sin ningún tipo de
acción política o ideológica, como por su integración en determinados
colectivos, sectores o grupos de la nación (Grupo Nacional) a los que
en su inconcebible dinámica criminal consideraban contrarios32
(cursivas nuestras).
En nuestra opinión, la argumentación anterior es inconsistente toda

vez que hace del «grupo nacional» un megagrupo en cuyo interior existirían
«colectivos, sectores o grupos» que tienen características especiales que los
diferencian entre sí. Pero es el caso que las víctimas son seleccionadas no
por su identidad nacional, común a todos los colectivos, sectores o grupos,
incluido el agresor genocida, sino «por su integración en determinado(s)»
colectivo, sector o grupo33. Mal pueden calificarse los hechos ocurridos
31
Acápite séptimo (ver texto en Varios autores, 1998).
32
Acápite Octavo, último párrafo, loc. cit.
33
El mismo auto del juez Garzón explica que en el grupo nacional existen identidades
especiales, como las de un grupo político: «Lo anterior se expone para expresar para
decir que, por una parte el concepto de “grupo nacional” que aquí se defiende no es
165
en Chile y en Argentina como «autogenocidio»34 porque, para que este

se produzca, los mismos agresores genocidas deberían atacarse entre sí,
lo que no sucede, toda vez que los agresores genocidas no buscan su
víctima en función de su nacionalidad, sino en función de su integración
o pertenencia —real o supuesta— en el grupo víctimizado.
1.2. La posición de la Audiencia Nacional de España

y el crimen de genocidio en el caso Pinochet (1998)
xviii) Como expresamos antes, la vista de la causa fue efectuada por el
Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de España y tuvo lugar,
en forma conjunta para ambos casos, relativos a Argentina y Chile, el 29
de octubre de 1998.
La Audiencia, si bien tiene algunas diferencias respecto de lo afirmado
por los juzgados de instrucción en ambos casos, coincide con ellos en
subsumir el genocidio político en el genocidio de un grupo nacional.
Veamos a continuación la argumentación de la audiencia.
esencialmente idéntico al de “grupo político”, pero por otra que no excluye la inclusión
del «grupo político» en la formación de ese concepto» (acápite cuarto de la sección
«Razonamientos jurídicos», de fecha 10 de diciembre de 1998). Y, al respecto, concluye
que el grupo o partido político es un grupo protegido contra el cual se comete el crimen
de genocidio: «[…] los partidos políticos, como elementos básicos de convivencia y de
integración de la democracia (art. 6 en relación con el art. 1 de la Constitución Española)
son parte integrante del grupo Nacional en el que desarrollan su función constitucional,
y, por ende toda agresión a los mismos y, especialmente al liderazgo que se ejerce ataca
a la propia identidad del grupo. En idéntico sentido cabe hablar de los demás sectores
ideológicos que forman el concepto de grupo nacional para lo cual no debe acudirse
exclusivamente a aspectos territorialistas de ubicación del grupo sino también a lo que
le da una identidad real, cultural, profesional, social y política determinadas» (ibídem.
Cursivas nuestras).
34
En el auto que comentamos, se hace referencia al «autogenocidio» como sigue: «[…] la
definición de grupo nacional no excluye los casos en los que las víctimas son parte del
propio grupo transgresor, es decir, los supuestos de «autogenocidio» como en el caso
de los asesinatos masivos de Kampuchea» (acápite séptimo de la sección intitulada
«Razonamientos jurídicos de la resolución relativa a la extradición de A. Pinochet», de
fecha 3 de noviembre de 1998).
166
xviii.bis) En primer lugar, se encuentra el tema relativo al «alcance de la

disposición contenida en el artículo 6 del Convenio para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio»35, toda vez que dicho artículo
era invocado por el Ministerio Público en el sentido que no autorizaría
la aplicación del principio de la jurisdicción universal por parte de la
justicia española. Es el caso que, en virtud del principio mencionado,
ambos jueces se habían declarado competentes para conocer los hechos
calificados como genocidio.
Luego de recordar la sala que el convenio sobre genocidio había
entrado en vigor para España el 12 de diciembre de 1968 y que el delito
de genocidio se incorporó al Código Penal desde el año 1971 —esto es,
con anterioridad a la comisión de los hechos—, pasó a argumentar en el
siguiente sentido:
Que las Partes contratantes no hayan acordado (en el texto del
Convenio) la persecución universal del delito por cada una de sus
jurisdicciones nacionales no impide el establecimiento, por un Estado
parte, de esa clase de jurisdicción para un delito de trascendencia en
todo el mundo y que afecta a la comunidad internacional directamente,
a la humanidad toda, como el propio Convenio entiende. De ningún
modo podríamos entender que el artículo 6 transcrito impidiese
a los Estados signatarios hacer uso del principio de persecución
por personalidad activa recogido en sus normativas internas. Sería
impensable que, por aplicación del Convenio para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio, España, por ejemplo, no pudiese
castigar a un genocida de nacionalidad española que hubiese cometido
el delito fuera de España y se hallase en nuestro país […]. Pues bien, los
términos del artículo 6 del Convenio del 1948 no autorizan tampoco
35
Auto de fecha 6 de noviembre 1998, pleno de la Sala Penal, Fundamentos de Derecho,
segundo. El texto del artículo VI del Convenio sobre genocidio reza así: «Las personas
acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo III,
serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue
cometido, o ante la Corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas
de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción».
167
a excluir la jurisdicción para el castigo del genocidio de un Estado parte,

como España, cuyo sistema normativo recoge la extraterritorialidad
en orden al enjuiciamiento de tal delito […]36.
Se hace la salvedad en el mismo apartado, de otro lado, que la

jurisdicción universal tiene carácter subsidiario; en otros términos, «la
jurisdicción de un Estado debería abstenerse de ejercer jurisdicción sobre
hechos, constitutivos de genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados
por los tribunales del país en que ocurrieron o por un tribunal penal
internacional». No existiendo entonces, respecto de los justiciables,
ningún proceso penal sobre los hechos denunciados, ni en los países donde
ocurrieron ni en un Tribunal Penal Internacional, nada impide que España
ejerza su jurisdicción extraterritorial en los casos antes mencionados37.
xviii.ter) Despejado el primer obstáculo, la sala penal precisó, en
segundo lugar, que la jurisdicción universal se encuentra establecida en
su ordenamiento jurídico —artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder
36
Fundamentos de Derecho, segundo, auto del pleno de la Sala Penal. Es de remarcar
que esta interpretación del artículo VI de la convención sobre genocidio había sido, dos
años antes, efectuada por la Corte Internacional de Justicia en el caso Bosnia-Herzegovina
c. Yugoslavia (Excepciones preliminares, 1996) en los siguientes términos: «31. […] De
lo anterior resulta que los derechos y obligaciones consagrados por la convención son
derechos y obligaciones erga omnes. La Corte constata que la obligación que tiene así cada
Estado de prevenir y de reprimir el crimen de genocidio no está limitada territorialmente
por la convención» (traducción nuestra del texto original en francés: Application de la
convention pour la prévention et la represión du crime de génocide, exceptions préliminaires,
arrêt, CIJ, Recueil 1996, p. 59). Véase supra, en este capítulo, la sección relativa a la
prohibición no convencional del delito de genocidio.
37
En relación al delito de tortura, la cuestión de la jurisdicción universal se fundamenta
en la Convención de las Naciones Unidas (del 10 de diciembre de 1984), contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: «España tendría jurisdicción
propia como derivada de un tratado internacional en el caso del apartado dos del artículo
5 de la Convención mencionada, pero como se ha dicho, la cuestión es irrelevante
jurídicamente a los efectos de la apelación del sumario». Ello por cuanto, teniendo
«España jurisdicción para la persecución del genocidio en el extranjero, la investigación
y enjuiciamiento tendrá necesariamente que alcanzar a delitos de tortura integrados en
el genocidio» (auto del pleno de la sala, Fundamentos de Derecho, séptimo).
168
Judicial— y que, tratándose de una norma de carácter procesal, «ni es

sancionadora desfavorable ni es restrictiva de derechos individuales», por
lo que eventualmente no viola el principio de legalidad. En efecto, «este
principio de legalidad (artículo 25 de la Constitución Española) impone
que los hechos sean delito […] cuando su ocurrencia, que la pena que
pueda ser impuesta venga ya determinada por ley anterior a la perpetración
del crimen, pero no que la norma de jurisdicción y de procedimiento sea
preexistente al hecho enjuiciable»38.
xviii.quater) El tercer asunto a resolver y que tiene mayor densidad jurídica
se refiere «a si los hechos imputados en el sumario son susceptibles de
tipificarse, según la Ley penal española, de delitos de genocidio […]». Es
un asunto de puro derecho toda vez que las «partes de la apelación no han
discutido que esos hechos imputados consistan en muertes, detenciones
ilegales y torturas por razones de depuración ideológica o de entendimiento
de la identidad y valores nacionales, atribuidas a gobernantes y miembros
de las Fuerzas Armadas o de seguridad, con intervención también de
grupos organizados, actuando todos en la clandestinidad, hechos ocurridos
en Chile durante el régimen militar instaurado el 11 de setiembre de
1973»39:
a) El aspecto central de la cuestión planteada tiene que ver con el
contenido mismo de la noción jurídica de genocidio. Para la
justicia española y particularmente en relación con el presente
caso, lo anterior debe realizarse teniendo en consideración los
cambios ocurridos en su Código Penal respecto de la definición
del delito de genocidio. En efecto, al incorporarse por primera vez
el tipo penal de genocidio el año 1971, se definió (artículo 137
bis) en relación «a un grupo nacional étnico, social o religioso».
Esta definición tuvo una primera modificación en el año 1983:
«[…] se sustituiría en el artículo 137 bis citado la palabra “social”
38
Auto del pleno de la sala penal, Fundamento de Derecho, tercero.
39
Auto del pleno de la sala penal, Fundamento de Derecho, cuarto.
169
por “racial”, aunque subsistirá la falta de la coma entre “nacional”

y “étnico” […]». La segunda y última modificación es la establecida
en el Código Penal vigente, el cual «recoge entre los delitos contra
la comunidad internacional, en su artículo 607, el genocidio,
definiéndolo, conforme al Convenio de 1948, como caracterizado
por el “propósito de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso”»40.
b) De acuerdo con el pleno de la sala penal, la interpretación del
convenio de 1948 debe realizarse, de una parte, de modo que se
respete el objeto y fin del mismo, esto es «responder penalmente
al genocidio, evitando su impunidad, por considerarlo crimen
horrendo de derecho internacional; y, de otra, de una manera
dinámica. Ello sucede por cuanto «el Convenio cobra vida a virtud
de las sucesivas firmas y adhesiones al tratado por parte de miembros
de Naciones Unidas que compartían la idea de que el genocidio
era un flagelo odioso que debían comprometerse a prevenir y a
sancionar». Ambas perspectivas determinan que:
[…] los términos «grupo nacional» no signifiquen «grupo formado
por personas que pertenecen a una misma nación», sino simplemente,
grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado
por algo, integrado en una colectividad mayor. El entendimiento
restrictivo del tipo de genocidio que los apelantes […] defienden
impediría la calificación de genocidio de acciones tan odiosas como la
eliminación sistemática por el poder o por una banda de los enfermos
de SIDA, como grupo diferenciado, o de los ancianos, también como
grupo diferenciado, o de los extranjeros que residen en un país, que,
pese a ser de nacionalidades distintas, pueden ser tenidos como grupo
nacional en relación al país donde viven, diferenciado precisamente
por no ser nacionales de ese Estado41.
40
Auto del pleno de la sala penal, Fundamento de Derecho, quinto.
41
Auto del pleno de la sala penal, Fundamento de Derecho, quinto.
170
c) Explícitamente, el pleno de la sala penal opta por una noción

extensa de «grupo nacional», lo que permite proteger no solo los
cuatro grupos nominalmente incluidos en el convenio de 1948,
sino todo grupo humano en general. Esta protección, declara la
sala, es acorde con el objeto y fin del referido convenio, así como
con el sentir de los Estados parte. En síntesis, la noción clásica
de «grupo nacional» —esto es, un grupo «formado por personas
que pertenecen a una misma nación»— debe ser substituida por
el de «una colectividad mayor» conformada por una diversidad
de grupos caracterizados por algo, pero integrados en ella. Esta
posición asume entonces que, al interior del grupo nacional en
tanto colectividad mayor, coexisten diversos grupos poseedores de
determinadas características, las cuales permiten a los integrantes
de cada grupo reconocerse entre sí, pero también ser reconocidos
por otros individuos y grupos. Estas características, que singularizan
a un determinado grupo al interior del grupo nacional del cual
forman parte, son las que permitieron y eventualmente motivaron
su selección como grupo víctima de un genocidio en el caso de
Chile, según afirmó el pleno de la sala penal:
La acción plural y pluripersonal imputada, en los términos en
que aparece en el sumario, es de actuación contra un grupo de
chilenos o residentes en Chile susceptible de diferenciación y que,
indudablemente, fue diferenciado por los artífices de la persecución
y el hostigamiento. […] En los hechos imputados en el sumario está
presente, de modo ineludible, la idea de extermino de un grupo de la
población chilena, sin excluir a los residentes afines. Fue una acción
[…] tendente a destruir a un determinado sector de la población, un
grupo, sumamente heterogéneo, pero diferenciado42.
42
Auto del 5 noviembre de 1998 del pleno de la sala penal, Fundamentos de Derecho,
quinto.
171
d) Sin embargo, se dice en la misma sección del auto precitado,

nos encontramos en este punto frente a «un grupo sumamente
heterogéneo pero diferenciado» cuya identidad o características que
lo singularizan no están claras. Se trata así «de ciudadanos contrarios
al régimen militar», o simplemente «contrarios al entendimiento
de la identidad de la nación, de los valores nacionales, que era
sostenido por los nuevos gobernantes», o también «ciudadanos
indiferentes al régimen y a ese entendimiento de lo nacional». Pese
a esta heterogeneidad, se concluye: «No fue una actuación al azar,
indiscriminada». Ahora bien, de la lectura anterior puede concluirse
que en realidad las víctimas antes mencionadas no constituyen entre
sí un grupo poseedor de características que singularizan al grupo,
salvo el hecho de haber sido seleccionadas por sus victimarios por
motivos que van de ser considerados de algún modo contrarios o
indiferentes al nuevo régimen político. En otros términos, eran más
que un grupo en sí y para sí, un grupo que «fue diferenciado por los
artífices de la persecución y el hostigamiento», según citamos antes.
e) Esta amplísima noción de «grupo nacional» adoptada por el pleno
de la sala penal incluye a todos los grupos que pueden existir al
interior de un Estado y en realidad deviene en sinónimo de la
población que habita sobre el territorio de un Estado y sometida
a su jurisdicción en un momento determinado, como pueden ser
los extranjeros residentes. Esta amplísima noción incluye además
a aquellos grupos que pueden ser un grupo en sí (como los grupos
políticos); puesto que, como recuerda el pleno de la sala penal, si
bien se sabe por qué no aparece el término «político» o las voces
«u otros» en el convenio de 1948, de acuerdo con los criterios
expuestos en el auto mencionado, este «silencio no equivale a su
exclusión indefectible»43.
43
Auto del 5 noviembre de 1998 del pleno de la sala penal, Fundamentos de Derecho,
quinto.
172
xviii.quinquis) Es posible entonces concluir que, de acuerdo con la

noción establecida en el auto emitido por la Audiencia Nacional, se
adopta una noción amplísima de lo que debe entenderse por «grupo
nacional», incluyendo en su interior a todos los colectivos o grupos que
existan en un país, porque «los términos «grupo nacional» no signifiquen
«grupo formado por personas que pertenecen a una misma nación», sino
simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado,
caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor»44. Esta noción
amplísima del grupo nacional no fue retenida algunos años después por
la misma Audiencia Nacional ni por la Corte Suprema de España, como
veremos a continuación, a propósito del caso Scilingo.
2. El caso Scilingo
2.1. La magistratura de España abandona, nueve años después,
la calificación de genocidio adoptada el año 1998 en el caso
Pinochet
xix) Según señalamos supra, los jueces de los juzgados centrales 5 y 6, así
como la Audiencia Nacional de España en los autos del año 1998, habían
calificado las graves violaciones de derechos humanos ocurridas en Chile y
Argentina durante las dictaduras militares que gobernaron ambos países,
como delito de genocidio, incluyendo bajo la denominación de «grupo
nacional» a las víctimas que tenían determinadas opciones o filiación
política, pero sin afirmar la existencia en dichos países de un genocidio
político. Nueve años después, la Audiencia Nacional de España y la
máxima instancia judicial de ese país, el Tribunal Supremo, abandonaron
la calificación anterior y hacen uso más bien de la categoría «crimen de
lesa humanidad».
44
Esta noción amplísima de «grupo nacional» incluye a «los extranjeros que residen
en un país, que, pese a ser de nacionalidades distintas, pueden ser tenidos como grupo
nacional en relación al país donde viven, diferenciado precisamente por no ser nacionales
de ese Estado» (auto del pleno de la sala penal, Fundamento de Derecho, quinto).
173
En efecto, el Tribunal Supremo de España desestimó la calificación de

genocidio en el caso Scilingo (Argentina), quien fue hallado culpable de
treinta asesinatos, «los cuales constituyen crímenes contra la humanidad
según el derecho internacional vigente». Se trata de la sentencia de casación
expedida el 1 de octubre de 2007 por el Tribunal Supremo español en el
caso de Adolfo Scilingo45; ella incluyó una sección en la cual desestimó
la calificación de los hechos como crimen de genocidio, haciendo una
45
Adolfo Scilingo fue detenido en España por orden del juez Baltazar Garzón, titular
del Juzgado Central de Instrucción 5, de la Audiencia Nacional de España, luego que
se presentara voluntariamente a declarar en Madrid el año 1997, toda vez que surgieron
indicios de su participación en el asesinato de al menos treinta detenidos en una prisión
clandestina donde trabajó en su calidad de oficial de la marina de guerra argentina. El
caso de Adolfo Scilingo es parte del sumario 19/97 que instruye el mencionado Juzgado
5 relativo a violaciones de los derechos humanos en Argentina durante los años de la
dictadura militar (1976-1983). Como se mencionó supra, el año 1998, la Audiencia
Nacional en pleno se pronunció en el incidente promovido por el Ministerio Público
de España y el propio Scilingo. En esa oportunidad (1998), la Audiencia Nacional
calificó los hechos como constitutivos del delito de genocidio. El año 2005, concluida la
investigación en lo que concernía a Scilingo ante el Juzgado 5 precitado, el juicio oral se
desarrollo ante la Audiencia Nacional de España (sección tercera de la sala penal); pero,
en esta oportunidad y de acuerdo con la acusación formulada por el Ministerio Público,
la Audiencia Nacional, mediante sentencia de fecha 19 de abril 2005, no calificó los
hechos como genocidio, sino como constitutivos del delito de lesa humanidad. Contra
esta sentencia, Adolfo Scilingo interpuso recurso de casación, pero también algunos de
los que se apersonaron como parte civil; estos últimos insistieron en la calificación de
los hechos como genocidio. Finalmente, el Tribunal Supremo consideró no ajustada a
derecho la condena efectuada por la Audiencia Nacional en cuanto calificó los hechos,
sobre la base de únicamente normas jurídicas internacionales consuetudinarias, como
constitutivos del crimen de lesa humanidad, ello por cuanto la ley española incorporó
este tipo penal ex post facto —esto es, el año 2004—, siendo así que los hechos eran del
período 1976-1983. Luego de casada y anulada la sentencia de la Audiencia Nacional, el
Tribunal Supremo en la misma fecha (1 de octubre de 2007) expidió sentencia de fondo
condenatoria calificando los hechos en forma concurrente (concurso ideal de delitos)
como, de una parte, asesinatos previstos en el Código Penal de España vigente antes
de los hechos y, de otra parte, calificando concurrentemente los mismos hechos como
«crímenes contra la humanidad según el derecho internacional [consuetudinario] vigente
[antes de los hechos]». Scilingo fue condenado por el Tribunal Supremo de España a 19
años de prisión por cada delito de asesinato. Cfr. sentencia de casación expedida por el
174
expresa referencia al caso de los grupos políticos. Veamos la argumentación

correspondiente:
a) En primer lugar, el tribunal afirmó que «[la] diferencia esencial entre
los crímenes contra la Humanidad, y el delito de genocidio es la
limitación de los grupos perseguidos y especialmente la exigencia de
la intención o propósito de destruir al grupo parcial o totalmente
que es elemento del segundo de ellos». En otros términos, el
«elemento de intención especial consistente en el propósito de
destruir, total o parcialmente uno de los grupos protegidos», «es el
elemento que distingue el genocidio de los demás crímenes contra
la Humanidad […]»46.
b) En segundo lugar, el tribunal señaló que una de las cuestiones que
ha suscitado mayor controversia es la relativa «a la identificación
de los grupos protegidos, especialmente en relación a la posibilidad
de considerar incluidos los grupos políticos o ideológicos […]»47.
En cuanto al concepto de «grupo protegido», incluido el concepto
de grupo nacional, precisa el tribunal:
Por grupo puede entenderse un número relevante de personas
relacionadas entre sí por características comunes que las diferencian de
los demás miembros de la población. Elgrupo nacional se ha entendido
como un conjunto de personas con un origen nacional común. Algo
más profundamente, el TIPR, en el Caso Akayesu, definió el grupo
nacional como integrado por aquellos individuos que comparten un
vínculo legal basado en la ciudadanía común que les otorga derechos
y obligaciones recíprocos. En esa misma sentencia se definió el grupo
étnico como aquél en que sus miembros comparten un lenguaje
Tribunal Supremo de España con fecha 1 de octubre de 2007. Véase el detalle de esta
argumentación en el capítulo correspondiente a los crímenes de lesa humanidad.
46
Numeral 2 del párrafo décimo, Fundamentos de Derecho, de la sentencia de casación
expedida por el Tribunal Supremo de España con fecha 1 de octubre de 2007.
47
expedida por el Tribunal Supremo de España con fecha 1 de octubre de 2007.
175
o una cultura; grupo racial como aquél en el que comparten rasgos

físicos hereditarios, generalmente vinculados a una región geográfica
y grupo religioso como aquél en que comparten una misma religión
o modo de culto48.
c) En tercer lugar, en relación específica a los grupos políticos,

remarcó el tribunal que «[la] doctrina es prácticamente unánime
en el sentido de aceptar que quienes elaboraron la Convención
acordaron no incluir expresamente los grupos políticos», siendo
así que, en todo caso:
[…] es el texto literal del precepto el que impide que el grupo protegido
se identifique sin tener en cuenta uno de los aspectos típicos. La
ausencia de una cláusula de cierre o una expresión similar resulta
fuertemente indicativa de que no se enumeran a título simplemente
ejemplificativo. El derecho comparado demuestra que las legislaciones
que han querido incorporarlo lo han hecho expresamente, caso del
derecho francés, dentro de los países de nuestro entorno49.
Dicho lo anterior, el tribunal concluyó su argumentación

desestimando la calificación de los hechos en cuestión como
genocidio de un grupo nacional, o de un grupo religioso, porque:
[En] el caso, no es posible identificar el grupo formado por las víctimas
de los hechos como grupo nacional, pues sus integrantes comparten la
nacionalidad con el grupo de los autores, lo que impide que se tome
como elemento identificativo y distintivo. De otro lado, aunque en
el hecho probado se hacen algunas referencias a elementos de tipo
religioso, aisladamente o junto con otros, como característicos de
algunos integrantes del grupo de los autores, son insuficientes para
48
Ídem.
49
expedida por el Tribunal Supremo de España, del 1 de octubre de 2007.
176
considerar que el elemento distintivo de ese grupo era precisamente

la religión50.
d) De esta manera, la justicia española abandonó la tesis que había

asumido en 1998, a propósito de las violaciones de derechos
humanos ocurridas en Chile y Argentina, en el sentido que la
eliminación física y torturas relativas a miembros de un grupo
político con el objetivo de destruir dicho grupo, constituían —no
directamente, sino como parte del grupo nacional— crimen de
genocidio. Los años 2005 y 2007, la Audiencia Nacional y el
Tribunal Supremo de España, respectivamente, mediante sendas
sentencias relativas a violaciones de derechos humanos en Argentina
—en la especie, en torno al caso Scilingo—, consideraron que los
hechos antes mencionados y en particular los treinta asesinatos
imputados al justiciable, no deben calificarse como crimen de
genocidio. La razón expuesta por el Tribunal Supremo, según vimos
antes, consiste en que, de una parte, no se encuentra expresamente
protegido el grupo político por la convención sobre genocidio de
1948 y, de otra parte, porque no es posible subsumir el grupo
político en la categoría «grupo nacional».
Sección 5. El delito de genocidio en los códigos

penales de Francia, Colombia y Perú
xx) Para concluir este capítulo, vamos a analizar la manera como se
ha tipificado el crimen de genocidio en los códigos penales francés,
colombiano y peruano. Como veremos seguidamente, la tipificación
que estos códigos adoptan se aparta de la noción de grupos protegidos
establecida en la convención sobre genocidio de 1948 y en el Estatuto de
Roma de 1998. Se recordará que los grupos protegidos en estos tratados
50
expedida por el Tribunal Supremo de España, del 1 de octubre de 2007.
177
son cuatro, a saber: grupo nacional, grupo étnico, grupo racial y grupo
religioso.
xxi) En lo que se refiere al Código Penal francés51, los grupos protegidos,
además de los cuatro convencionales, son todo «grupo determinado
por cualquier otro criterio arbitrario». De este modo, en Francia se
sanciona, en la medida que concurran los otros elementos del tipo penal,
los hechos encaminados a la destrucción total o parcial de alguno de
los cuatro grupos convencionalmente protegidos, de una parte; pero
también, de otra parte, de cualquier otro grupo, determinado en función
de un vínculo político, ideológico, preferencia sexual, actividad laboral,
enfermedad, edad, etc.
xxii) En el caso de Colombia52, el Código Penal ha respetado también
los cuatro grupos convencionalmente protegidos; pero añadió un quinto
grupo, el grupo político. Se precisa en el mismo artículo que las víctimas
son seleccionadas «por razón de su pertenencia al mismo»; esto es, al
grupo en cuestión.
51
Código Penal de Francia (traducción no oficial): «Artículo 211-1. Constituye un genocidio
el hecho, en ejecución de un plan concertado, tendente a la destrucción total o parcial de
un grupo nacional, étnico, racial o religioso, o de un grupo determinado por cualquier otro
criterio arbitrario, de cometer o hacer que se cometa, en contra de miembros de este grupo,
uno de los actos siguientes […]. El genocidio es sancionado con la reclusión criminal a
perpetuidad» (texto según ley 2004-800, del 6 de agosto de 2004).
52
Código Penal de Colombia: «Artículo 101. Genocidio. El que con el propósito de
destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por
razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en
prisión de cuatrocientos ochenta meses (480) a seiscientos meses (600); en multa de
[…]» (libro II, parte especial: «De los delitos en particular», título I: «Delitos contra la
vida y la integridad personal», capítulo I: «Del Genocidio»; texto según ley 890 de 2004,
en vigor desde el 1 de enero de 2005).
178
xxiii) En lo que se refiere al Código Penal peruano53, este protege tres de

los cuatro grupos convencionalmente protegidos; esto es, ha suprimido
al grupo racial y en su lugar ha incluido al «grupo social».
xxiv) Los comentarios que podemos efectuar, en relación a los grupos
protegidos por los códigos penales francés, colombiano y peruano,
respectivamente, son los siguientes:
a) Los códigos penales francés y colombiano se inspiran en la
resolución 96(I) adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 11 de diciembre de 1946, resolución que incluye como
genocidio los actos dirigidos contra «grupos humanos raciales,
religiosos, políticos u otros»54.
b) El hecho que la convención sobre genocidio del año 1948, así como
el Estatuto de Roma de 1998 establezcan, literal y exclusivamente,
cuatro grupos protegidos, ello no es obstáculo para que los
Estados puedan legislar sin violar sus obligaciones internacionales,
protegiendo un quinto grupo u otros grupos como expresa la
resolución onusiana del año 1946 y tal como han hecho los códigos
penales de Francia y de Colombia.
c) A tenor de lo antes expresado por el Tribunal Supremo de España,
no es posible sostener, sobre la base del derecho comparado, que la
mayoría de los Estados han tipificado el delito de genocidio a partir
de la mencionada resolución 96(I), sino más bien se han ceñido
en general a lo establecido por la convención sobre genocidio de
1948 y reiterado por el Estatuto de Roma de 1998.
d) No se conoce a la fecha ningún pronunciamiento emitido por un
tribunal o corte internacional en el sentido que exista una norma
53
Código Penal de Perú: «Artículo 319. Será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de veinte años el que, con la intención de destruir, total o parcialmente, a un
grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes […]».
54
Véase al respecto supra la sección 2 en este mismo capítulo.
179
consuetudinaria o de ius cogens en los términos delineados por

la resolución 96(I) precitada; empero, tampoco pareciera que
existieran pronunciamientos en el sentido contrario.
e) En el caso del Código Penal peruano, su actual formulación, en lo
que concierne a los grupos protegidos, no es conforme a los tratados
sobre genocidio antes indicados; es decir, debe necesariamente
incorporar el grupo racial para adecuarse a los mismos.
180

2017 Burneo - DPI. Capítulo III. Crimen de Genocidio

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2017 Burneo - DPI. Capítulo III. Crimen de Genocidio

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Capítulo III

Sección 1. El crimen de genocidio según el artículo 6

Importa distinguir, en el artículo 6 citado, los actos o modalidades del

• El grupo a ser destruido, en todo o en parte, debe necesariamente

Debe tenerse en cuenta, además, que el Estatuto de Roma sanciona

No es necesario que exista un conflicto armado (sea internacional

no se hace mención alguna en el sentido de que el crimen deba perpetrarse

La noción de grupo protegido la encontramos precisada en la

sentencia se definió el grupo étnico como aquél en que sus miembros

El bien jurídico protegido mediante la incriminación del crimen de

material del crimen de genocidio [se trata, inter alia, de matanzas

Sección 2. La convención de las Naciones Unidas sobre

1. Antecedentes. El crimen de genocidio en la obra

El genocidio supone, según Lemkin, la destrucción de una nación o de

problemas internacionales —entre otros, migración masiva— que genera

2. Antecedentes. Un crimen según normas internacionales

Entre los múltiples comentarios que la resolución motiva, nos

• En segundo lugar, que el sustento jurídico de la declaración del

3. Aspectos generales de la convención sobre genocidio

La convención, seguidamente, en su artículo II, definió el crimen de

crimen16. Estas formas de responsabilidad penal, según vimos también

c) Que la represión penal debía ser un asunto privativo de cada Estado,

Estas tres afirmaciones son desmentidas en la convención sobre

Sección 3. La prohibición consuetudinaria

1. La ONU y la incriminación y sanción del crimen de genocidio

crímenes de lesa humanidad de 196817. Es de precisar que, en la época,

2. La Corte Internacional de Justicia y el crimen de genocidio

2.1. La opinión consultiva relativa a reservas a la convención sobre

De manera clara, en este primer pronunciamiento, la CIJ expresó

2.2. Pronunciamiento en la sentencia «Barcelona Traction» (1970)

De acuerdo con la CIJ, en derecho internacional los Estados tienen

2.3. La opinión consultiva sobre el empleo de armas nucleares de 1996

sentencia de 9 de fecha 9 de abril 1949 expedida en el caso del Estrecho de

2.4. Sentencia en el caso Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia

2.5. Sentencia de fondo en el caso Croacia vs. Serbia (2015)

2.6. A modo de síntesis de esta sección

Sección 4. El caso Pinochet y el caso Scilingo

de destruir el grupo como tal. Sin embargo, en el marco de los tratados

1. El caso Pinochet en España

xvi.bis) Antes de proseguir, es necesario tener en cuenta que, ante la

xvi.quater) Veamos, en los párrafos que siguen, la argumentación esgrimida

1.1. El crimen de genocidio según el juez Baltazar Garzón

El concepto de «grupo nacional», según el magistrado, implicó

En nuestra opinión, la argumentación anterior es inconsistente toda

en Chile y en Argentina como «autogenocidio»34 porque, para que este

1.2. La posición de la Audiencia Nacional de España

xviii.bis) En primer lugar, se encuentra el tema relativo al «alcance de la

a excluir la jurisdicción para el castigo del genocidio de un Estado parte,

Se hace la salvedad en el mismo apartado, de otro lado, que la

Judicial— y que, tratándose de una norma de carácter procesal, «ni es

por “racial”, aunque subsistirá la falta de la coma entre “nacional”

c) Explícitamente, el pleno de la sala penal opta por una noción

d) Sin embargo, se dice en la misma sección del auto precitado,

xviii.quinquis) Es posible entonces concluir que, de acuerdo con la

En efecto, el Tribunal Supremo de España desestimó la calificación de

expresa referencia al caso de los grupos políticos. Veamos la argumentación

o una cultura; grupo racial como aquél en el que comparten rasgos

c) En tercer lugar, en relación específica a los grupos políticos,

Dicho lo anterior, el tribunal concluyó su argumentación

considerar que el elemento distintivo de ese grupo era precisamente

d) De esta manera, la justicia española abandonó la tesis que había

Sección 5. El delito de genocidio en los códigos

xxiii) En lo que se refiere al Código Penal peruano53, este protege tres de