El Estado el que tiene la carga de la prueba para mostrar que la decisión judicial

objeto del debate se ha basado en la existencia de un daño concreto, específico y

real en el desarrollo de las niñas. Para ello es necesario que en las decisiones
judiciales sobre estos temas se definan de manera específicaDe lo contrario, se
corre el riesgo de fundamentar la decisión en un estereotipo vinculado
exclusivamente a la pre-concepción
Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, en su
sentencia de 2010 sobre el derecho de las parejas homosexuales a adoptar
menores de edad, consideró relevante que los demandantes no sustentaron
empíricamente, con base en documentos o análisis científicos, una supuesta
afectación del interés superior del niño en estos casos.
Por su parte, los peritos Uprimny y Jernow citaron y aportaron una serie de
informes para concluir que la convivencia de menores de edad con padres
homosexuales no afecta en su desarrollo emocional y psicológico.
La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumplió
con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño
concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la
convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo.
Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibición de discriminación
por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas
en el ejercicio de la homosexualidad.También se señaló que se desconoció el
derecho preferente de las menores de edad a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el
modelo tradicional que le es propio
El Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al
matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen
vida en común por fuera del matrimonio
En el caso Salgueiro da Silva Mouta Vs Portugal, el Tribunal Europeo consideró
que la decisión de un tribunal nacional de retirar a un padre homosexual la
custodia de su hija menor de edad, con el argumento que la niña debería vivir en
una familia portuguesa tradicional, carecía de relación razonable de
proporcionalidad entre la medida tomada (retiro de la custodia) y el fin perseguido
La Corte resalta que las niñas y los niños no pueden ser discriminados en razón
de sus propias condiciones y dicha prohibición se extiende, además, a las
condiciones de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientación
sexual de la madre
El artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la
vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la
vida privada de sus familias.
La Corte observa que los alegatos de la Comisión respecto a la presunta violación
del derecho a la vida privada de la señora Karen Atala se centraron en la
sentencia de la Corte Suprema.
El Tribunal observa que uno de los argumentos centrales que se analizaron en las
decisiones de la Corte Suprema de Justicia y del Juzgado de Menores de Villarrica
sobre la tuición provisoria fue la convivencia de la señora Atala con su pareja del
mismo sexo
En primer lugar, y respecto a la protección convencional de parejas del mismo
sexo, en el Caso Schalk y Kopf Vs. Austria, el Tribunal Europeo revisó su
jurisprudencia vigente hasta ese momento, en la cual solamente había aceptado
que la relación emocional y sexual de una pareja del mismo sexo constituye “vida
privada”, pero no había considerado que constituyera “vida familiar”
El Tribunal observa que desde noviembre de 2002 hasta la decisión de tuición
provisoria, en mayo de 2003 existía un vínculo cercano entre la señora Atala, la
señora De Ramón, el hijo mayor de la señora Atala y las tres niñas. Por tanto, es
visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido
por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una
convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva