INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN

Señores Jueces:

Diana Goral, fiscal de la Fiscalía General ante los Tribunales Orales en lo Criminal
y Correccional n° 6, con domicilio en Diagonal Norte 1190, 4to piso, CABA (y domicilio
electrónico 27106010914), y María Luisa Piqué, fiscal de la Procuración General de la Nación
y titular del Área de Asistencia del MPFN ante la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal
y Correccional (CNCCC), nos presentamos dentro del término legalmente acordado para ello e
interponemos recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal
y Correccional 26 de la Capital Federal el pasado 4 de marzo, en el marco del proceso n° CCC
, a través de la que se decidió absolver a .

I. Procedencia del recurso

a. Admisibilidad

El recurso se dirige contra una sentencia definitiva (art. 457 CPP) y se

interpone dentro de los diez días de conocidos los fundamentos del fallo (art. 463 CPP).
Por otro lado, se absolvió al imputado frente a la petición de este MPF de una pena de 7
años de prisión, accesorias legales y costas lo que también satisface el requisito del artículo
458, inc. 1°, CPP, sin perjuicio del tratamiento que, de todos modos, merecen las cuestiones
federales que se traen aquí.

b. Motivos del recurso

1
 El recurso se funda en primer lugar en la causal contemplada en el inciso 1° del
artículo 456 del CPP pues el Tribunal, para resolver como lo hizo, se ha apartado de la ley
sustantiva aplicable al caso. Como se demostrará en lo sucesivo, la incorrecta comprensión de
los elementos típicos del tipo penal de abuso sexual con acceso carnal de una menor de 13 (art.
119, párrs. 1 y 3, CP), ha llevado al Tribunal a descartar el dolo del Sr. .
El Tribunal también interpretó erróneamente la norma legal citada al considerar a
las relaciones voluntarias y consentidas, bajo el pretexto de que no había habido violencia física
y sí había habido, desde su mirada, una “relación de noviazgo” e incluso “amor”. Esta
interpretación denota errores en el entendimiento del tipo penal de violación vigente en la
Argentina. Ello, porque es claro que no hay consentimiento cuando estamos frente a menores
de 13 años, que el tipo penal no exige la concurrencia de violencia y que incluso si concediéramos
la existencia de un vínculo de noviazgo, éste claramente no excluye la posibilidad de abuso, sobre
todo cuando el perpetrador es un adulto que prácticamente dobla en edad a la víctima.
El Tribunal además ha valorado de manera arbitraria las pruebas que tenía ante sí,
forzándolas y tergiversando sus sentidos para apoyar su hipótesis de que no se puede aseverar
que conociera la edad de la niña con la que mantuvo un vínculo a través del tiempo y
relaciones sexuales. Esto configura un motivo contemplado en el inc. 2 del art. 456, CPP.
Por último, al cometer estos errores, el Tribunal ha violado la ley federal. Porque
además de arbitraria, la sentencia compromete la Convención de los Derechos del Niño, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambos tratados internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional, el principio de igualdad ante la ley del art. 16, CN y la
Convención de Belém do Pará. También se ha visto comprometida la ley 26.485 de protección
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales, que es federal tal como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el precedente “Ortega” (Fallos 338:1021).

2
primero a la hermana de la víctima, y luego sedujo a y la invitó a tener una
supuesta relación de noviazgo a raíz de la cual mantuvieron relaciones sexuales vía vaginal, que
se prolongaron hasta el 28 de junio de 2017 en el que la madre de las niñas, ,
encontró a o dentro de la cama de y en ropa interior, motivo por el cual realizó la
denuncia. También la fiscalía consideró que se encuentra debidamente acreditado que la víctima
tenía 12 años cuando tuvo relaciones sexuales con que como consecuencia de ello la
víctima quedó embarazada y que es el padre del bebé.
La Fiscalía calificó el hecho como abuso sexual con acceso carnal de una menor de
13 años en perjuicio de (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 119, párr. 3,
del Código Penal) y solicitó se imponga la pena de 7 años de prisión.

La decisión cuestionada

El pasado 4 de marzo, el Tribunal dictó sentencia. Sostuvo por unanimidad que, al

no haberse alcanzado el grado de certeza que se necesita en la instancia de juicio, “no hay otra
solución que la absolución por duda del imputado ”.
En primer lugar, consideró que existen cuestiones relacionadas al hecho que no
habían sido controvertidas por las partes. Así entendió que “Está acreditado y no hay dudas que la
relación fue consentida, que existió y que la presunta víctima tenía menos de 13 años al momento de los hechos.
No hay dudas tampoco que como consecuencia de esa relación tuvo familia”. Por lo tanto, para el tribunal, lo que
había que determinar es si se contaba con el elemento subjetivo. Puntualmente, en palabras del tribunal, “Cuál es
el conocimiento que tenía sobre que la mujer tenía menos de 13 años?”.
Continuó el Tribunal afirmando que la relación había sido “consentida”, cuestión
sobre la que insistió e insistió en su sentencia en diferentes partes, e incluso agregó que se había
tratado de un “enamoramiento, un noviazgo”. Para hacer esta afirmación, invocó que la niña
“no tenía signos o indicios de abuso ni de violencia”.

4
 Seguidamente, el Tribunal sostuvo que había que tener en cuenta precisamente su
declaración en el juicio. Allí contó cómo había conocido a y mencionó la relación
que mantuvo con la hermana de ella. Refirió que le había dicho que tenía 13 años de edad
y que comenzaron esa relación de noviazgo, la cual duró hasta que la mamá de la niña los
descubrió.
En cuanto a lo declarado por la niña, el tribunal consideró que “la menor declaró en
todo momento que fue una relación voluntaria y consentida y que lo hizo por amor y esto generó un enojo con su
mamá por haber cortado ésta la relación”.
El Tribunal luego retoma la declaración de en el juicio, y consideró que esta
no podía ser mendaz, sino que estaba respaldada por el resto de la prueba.
En cuanto a la declaración de la niña en Cámara Gesell, entendió que “La menor, en
esa oportunidad, en ningún momento dijo que le comentó a que era menor de 13 años. Se habló de que
ella sabía que era menor y él mayor y que eso podía derivar en algún problema. Pero no se determinó que
puntualmente le haya dicho a que tenía 12 años”.
Tomó también en cuenta que la trabajadora social Elustondo había dicho que la
niña estaba tranquila y que en el informe no se había hablado de la diferencia de edad. En relación
con la Lic. Mattera, según el tribunal, dijo que parecía superior a la edad que realmente
poseía y no tenía características de infantilismo. Para el Tribunal, esto permite pensar que
también podía creer que era mayor de 13 años.
Luego, el tribunal analizó la declaración de la mamá de la niña, la Sra. . Refirió
que ella nunca le había dicho a “vos sabes que tiene 12 años” y agregó que la niña “dijo
siempre que ella sabía que era menor y él mayor”.
Luego, agregó el tribunal que necesitaba una certeza apodíctica para confirmar que
una persona sabía lo que le estaba vedado y que en este caso no podía tener relaciones sexuales
con una menor de 13 años, y que esa certeza no había aparecido en el debate.

5
 Seguidamente, el Tribunal habló de la necesidad de tener en cuenta el contexto en
el que ocurrían los hechos, y consideró relevante “Que todo acaeció en un hotel, gente que estaba
alcoholizada, drogada. Que las conversaciones podían ser con insultos y gritos”.
Insistió nuevamente en que no había certeza en que el imputado supiera la edad de
la víctima, por ejemplo, porque “no podemos decir que fue a un cumpleaños” y nuevamente,
responsabilizó a la víctima porque “no surge que la víctima le haya comentado sobre este tema”.
Por último, para argumentar dicha posición, el Tribunal concluyó que “A veces las
características físicas impiden determinar que se trate de una criatura. En las fotografías que se aportaron es muy
difícil determinar si se trata de una menor que tiene 12, 13 o 14 años”.

III Desarrollo de los agravios

1. Interpretación errada del dolo requerido por la figura

No está controvertido que entre enero y el 28 de junio de 2017

tuvo relaciones sexuales con la niña de 12 años , quien nació
el 19/10/2004 (según surge del DNI de fs. 3). Esto no solo ha sido declarado por la niña en la
entrevista en la cámara Gesell, sino también por su mamá ( , quien los
encontró en la cama), y ha quedado además acreditado que por el hecho la niña quedó
embarazada, producto de lo cual tuvo una hija que nació el 24/11/2017 (ver ecografía de fs. 25,
de donde surge que al 29/6/2017 estaba embarazada de 18 semanas de gestación y el informe
de fs. 140). El Sr. ha reconocido además estas circunstancias al momento de su
declaración indagatoria en el debate. Finalmente, y para mayor abundamiento, a través de un
examen de ADN se terminó de acreditar el vínculo entre yX

6
 El Tribunal, no obstante, consideró que no se había acreditado el dolo requerido
por la figura legal aplicable (abuso sexual con acceso carnal) y ha intentado fundar esa postura
de la siguiente manera:
● Lo manifestado por en su indagatoria, en el sentido de que Belén le
había dicho que tenía 13 años (fs. 361 vta).
● Que la niña en su declaración en cámara Gesell “en ningún momento dijo que
le comentó a que era menor de 13 años. Se habló de que ella sabía que
era menor y él mayor y que eso podía derivar en algún problema. Pero no se
determinó que puntualmente le haya dicho a que tenía 12 años”
(los resaltados me pertenecen) (ver fs. 361 vta, a partir del renglón 22). Más
adelante, agrega: “Que no se podía decir que hubiera ido a algún
cumpleaños de y que “No surge que la víctima le haya comentado sobre
el tema” (el “tema” sería su edad; fs. 362 renglón 11 empezando desde abajo).
● “Que la trabajadora social Elustondo dijo que la chica estaba tranquila y en
ningún momento del informe se habló de diferencia de edad” (fs. 361 vta,
renglón 9 empezando desde abajo).
● Que la licenciada Mattera dijo que “ parecía superior a la edad que
realmente poseía y no tenía características de infantilismo” (fs. 361 vta, renglón
5 empezando por abajo).
● Que si bien la Sra. le había recriminado a que hubiera intentado
abusar de su otra hija ( hermana de ligeramente mayor) y que le
había recordado que él sabía que era menor, no le había dicho textualmente a
que su hija tenía 12 años (ver fs. 362, renglón 6)
● Que no había certeza de que supiera que no podía tener relaciones
sexuales con una menor de 13 años (fs. 362 renglón 11 empezando de arriba).
● “Que hay que ponerse en contexto sobre donde se dieron estas situaciones. Que
todo acaeció en un hotel, gente que estaba alcoholizada, drogada. Que las
conversaciones podían ser con insultos y gritos” (fs. 362, a partir del renglón 3).
● Que según no alcanza con ver el documento de la víctima para
determinar si hay delito, sino otros aspectos, y que “a veces las características
físicas impiden determinar que se trate de una criatura”. Mirando fotografías de
Facebook aportadas por la defensa de origen no corroborado y que según la

7
 El Tribunal entonces interpretó que era la niña y/o su mamá quienes debían
informar a que tenía 12 años, y no quien debió haberse informado sobre
la edad de la niña. Esto demuestra una inversión del foco de atención: en lugar de juzgar la
conducta de el Tribunal ha juzgado a ya
De la argumentación del Tribunal, entonces, se deriva que es la víctima la
responsable de su propia integridad sexual y que debió haber sido ella (y/o su mamá) las garantes
de que los hechos no ocurrieran.
También se advierte un traslado de la responsabilidad a la víctima del hecho que la
damnificó, en el peso desproporcionado que el Tribunal le otorgó a lo afirmado por en
su declaración indagatoria en el sentido de que le habían mentido sobre la edad.
Esto es irrelevante para la solución del caso, no solo porque esta supuesta mentira no está
respaldada por ninguna prueba, sino porque incluso si ello hubiera ocurrido, tenía
muchos otros indicadores en contrario. No basta que la niña afirme sus 13 para negar el dolo,
porque el adulto aquí era , y no

b. Valoración de la imagen, del cuerpo y del comportamiento en redes sociales

de , realizada sobre la base de prueba cuyo origen puede haber sido
ilícito

El Tribunal asocia incorrectamente el dolo exigido por la figura a la apariencia física

y comportamiento en redes sociales de quien sería la niña en un contexto ajeno al de los
hechos que aquí se juzgan. Esto es incorrecto, y además viola las leyes procesales y los derechos
convencionales de la niña.
Conforme ha quedado plasmado en el acta, estas fotos fueron aportadas por la
defensa en el comienzo del debate. Puntualmente, eso quedó reflejado de la siguiente manera:
“El Defensor dice que la familia de le aportó fotos de y quiere aportarlas como prueba a la causa.

9
Menciona que esto lo recibió con posterioridad al ofrecimiento de prueba del art. 354 CPPN. Que además dice
que su asistido no tendría problema en que se ingrese a su Facebook y se constate la existencia de estas fotos”.
Pese a la oposición de esta Fiscalía fundada en que no tenían relación con el objeto del proceso
y que eran fotos de una menor de edad, el Tribunal resolvió “incorporarlas porque hace a una estrategia
de la Defensa en cuanto querrá discutir o no el conocimiento que tenía Hidalgo sobre la edad de la presunta
víctima”.
En la sentencia absolutoria, el Tribunal valora estas fotos y afirma que: “a veces las
características físicas impiden determinar que se trate de una criatura. En las fotografías que se aportaron es muy
dificil determinar si la niña tenía 12, 13 o 14 años”.
No tenemos constancia fehaciente de que la persona que aparece allí sea
. Además, en muchas de esas fotos no está consignada la fecha, con lo cual se
desconoce de cuándo son. De aquellas que sí tienen fecha (que por lo demás tampoco es “fecha
cierta”), hay algunas que son posteriores a la fecha de los hechos: por ejemplo, diciembre de
2017, cuando ya tenía 13 niña o, asumiendo siempre que es la persona que aparece
en todas ellas, durante su embarazo (nuevamente, posterior a los hechos).
Pero más allá de eso, lo cierto es que el Tribunal incorporó esta prueba sin siquiera
corroborar su origen. El propio abogado defensor de afirmó que le habían sido
aportadas “por la familia de ” pero con solo mirarlas advertimos que son fotos tomadas
de una cuenta de Facebook a nombre de “ ”. Es decir, incluso suponiendo que
esas fotos fueran de , bien podríamos estar ante prueba obtenida ilícitamente -sea porque
fueron sustraídas por personas que no tenían permiso para acceder al Facebook de
(hipótesis que el propio Defensor sugiere al decir que esas fotos le fueron entregadas por “la
familia de ” y el Tribunal no corroboró si esos familiares de son amigos de ella en
Facebook y por lo tanto tienen permiso para acceder a las fotos), sea porque fueron enviadas
por en intimidad a y éste las circuló entre su familia sin su autorización.

10
 En cualquier caso, estamos ante una eventual vulneración a la intimidad, que se ve
agravada por el hecho de que se trata de una niña que goza de la protección reforzada de la CDN
(especialmente el art. 16 que dispone que ningún niño será objeto de “injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su
reputación” y que el el niño/a tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
ataques).
Pero más allá de esa cuestión, que ya de por sí torna inválida la decisión del Tribunal,
lo cierto es que la necesidad del Tribunal de mirar esas fotos para de ahí derivar la ausencia de
dolo (“a veces las características físicas impiden determinar que se trate de una criatura”) implica nuevamente
un traslado de la responsabilidad del hecho, ya que parecería que el aspecto físico de ella, su
comportamiento en las redes sociales, su forma de vestir, sería lo determinante, y no el
conocimiento y voluntad del autor de realizar los elementos del tipo penal.
Que las características físicas de una niña de 12 años incidan en el dolo del autor,
demuestra una mirada estereotipada sobre la infancia, y sugiere que existirían distintos estándares
de protección para las niñas (según su aspecto físico), lo cual compromete el principio de
igualdad ante la ley y la dignidad.
Ello, más allá de la arbitrariedad del Tribunal para afirmar que mirando las
fotografías “es muy difícil determinar si se trata de una menor que tiene 12, 13 o 14 años”, sin dar ni
siquiera una pauta de por qué le pareció tan difícil hacer esa determinación. ¿En qué se basó?
¿En la altura (que en una foto es muy dificil de determinar)? ¿En el tamaño de alguna parte de
su cuerpo? ¿En la ropa? ¿En su postura? Pero además, ¿para quién es difícil de determinar la
edad? ¿Para los y la integrantes del Tribunal? ¿Para un “buen padre de familia”? ¿Para el “hombre
medio”?
Por lo demás, si tanto necesitaba el Tribunal conocer el aspecto físico de para
evaluar un supuesto error de tipo, lo cierto es que tenía a su disposición el registro audivisual de
la cámara Gesell, en lugar de esas fotos ingresadas irregularmente al proceso.

11
 c. Prejuicios sobre la situación habitacional y social de

y sus hermanos y hermana vivían con su mamá en un hotel familiar

ubicado en que el Estado (la SENAF) les había asignado en virtud de su
vulnerabilidad social (ver decl. de , video 12-04-47, minuto 17:09 y 25 e
informe de fs. 10). El grupo familiar ocupaba dos habitaciones, que compartían de forma
rotativa. En una de las habitaciones fue que la Sra. encontró a , semi desnudo,
junto con
Para el Tribunal, este contexto en el que ocurrieron los hechos, puntualmente “Que
todo acaeció en un hotel, gente que estaba alcoholizada, drogada. Que las conversaciones podían ser con insultos y
gritos” 1 es relevante para el análisis del conocimiento que tenía de la edad de . Sin
embargo, e independientemente de que esa afirmación explicita un prejuicio respecto de las
personas que viven en hoteles familiares, no se entiende el vínculo entre ese contexto y el dolo.
¿Acaso el Tribunal está diciendo que, como en el hotel, supuestamente, viviría gente
que se droga, se emborracha, grita e insulta (presupuesto fáctico cuyo respaldo probatorio
desconocemos ya que no formó parte de la discusión en el debate), entonces no pudo
escuchar bien las advertencias de la mamá de ? ¿Esto quiere decir entonces que si la niña
hubiera vivido en un lugar más silencioso, entonces sí hubiera tenido dolo porque habría
podido escuchar mejor? ¿Quiere decir entonces que la circunstancia de vivir en un hotel le da a
la niña una menor protección de la ley, que aquella que merecería si hubiera vivido en un lugar

1
Del registro audiovisual surge que las palabras exactas del presidente del Tribunal Dr. Rengel Mirat al
momento de exponer la decisión “in voce” fueron las siguientes: (ver a partir del minuto 13:26 del video 13-
10-34) “Son conversaciones… tenemos que también ponernos en el lugar donde se desarrollaron los hechos, que era en un hotel,
con gente que estaba mucho tiempo drogada, también con alcohol, las conversaciones no son como estamos charlando, conversando
habitualmente en un cafe sino que podían ser a los gritos, con insultos, etc, con muchas cosas más. Entonces la determinación de la
edad de la menor por parte del imputado, no tenemos ninguna prueba que haya sido acreditada con certeza…”.

12
que a juicio de Tribunal serían lugares donde no hay gente que se alcoholiza, se emborracha, grita
o insulta?
La insinuación de que la circunstancia de vivir en un hotel le daría a la niña una
menor protección respecto de la violencia sexual, es incompatible con el artículo 2 de la CDN,
a la luz del cual los Estados partes “deben adoptar las medidas adecuadas para garantizar a todos los niños
el derecho a la protección contra todas las formas de violencia ‘sin distinción alguna, independientemente de la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social,
la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o
de sus representantes legales… Los Estados partes deben combatir la discriminación contra los grupos de niños
vulnerables o marginados…y esforzarse activamente en garantizar a esos niños el ejercicio de su derecho a la
protección, en condiciones de igualdad con los demás niños” (Art. 2 de la CDN conforme ha sido
interpretado por el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General 13 [2011]
Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, párr. 60, comentario al Artículo 2 [no
discriminación]).

En síntesis, el Tribunal ha decidido exculpar al Sr. , no en función de lo que

hizo o dejó de hacer, sino en razón de lo que la niña de 12 años y su mamá (supuestamente) no
hicieron (notificarlo de la edad exacta), valorando la conducta de la niña en redes sociales, sus
gestos, su cuerpo, en contextos ajenos al hecho que se juzgaba y tomando en consideración que
los hechos ocurrieron en un hotel familiar.
Todo esto torna la decisión en una errónea aplicación de la ley penal sustantiva, en
arbitraria y en incompatible con los tratados de derechos humanos ratificados por nuestro país.
La Corte IDH ha dicho que “rechaza toda práctica estatal mediante la cual se justifica la
violencia contra la mujer y se le culpabiliza de esta, toda vez que valoraciones de esta naturaleza muestran un
criterio discrecional y discriminatorio con base en el origen, condición y/o comportamiento de la víctima por el solo

13
hecho de ser mujer” (Corte IDH, Velazquez Pais vs. Guatemala, párr. 183 y en sentido similar, Veliz
Franco vs. Guatemala, parr. 213) y considera esas prácticas de este tipo vulneran el derecho a la
igual protección de la ley (artículo 24, CADH), el deber de respetar y garantizar sin discriminación
los derechos contenidos en la Convención Americana (artículo 1.1), el derecho de acceso a la
justicia (art. 8 y 25, CADH) y el artículo 7 de la Convención de Belém do Pará.
También la Comisión IDH ha advertido sobre la influencia de patrones
socioculturales discriminatorios, que puede dar como resultado una descalificación de la
credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia “y una asunción tácita de
responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual,
relación o parentesco con el agresor”. Esta influencia -continúa la Comisión IDH- “puede afectar en forma
negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por
nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales” (Cf.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68 20 enero 2007,
Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, párr. 155, disponible en
https://www.cidh.oas.org/pdf%20files/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%2
0020507.pdf)
La Cámara Nacional de Casación también ha advertido sobre cómo responsabilizar
a la víctima de violencia sexual por los hechos sufridos en razón de lo que hizo o dejó de hacer,
viola el derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad y “trasluce una concepción cultural
estereotipada, basada en estructuras que deben superarse en tanto avasallan el lugar de la mujer y, entre otras
cosas, le carga la responsabilidad de los ataques sexuales que ella misma sufre” (CNCCC, Sala 2, “Báez”,
voto del juez Sarrabayrouse, reg. n° 1232/2019).
Esto se agrava teniendo en cuenta la especial protección que merecen niños, niñas
y adolescentes contra toda forma de abuso sexual, a la luz de la Convención de los Derechos del
Niño.

14
un apartamiento de la legislación argentina y un desconocimiento sobre el desarrollo de la
sexualidad y maduración de las niñas que esta misma legislación pretende proteger.
Respecto de las prohibiciones que existen en todos los países de tener relaciones
sexuales con niñas o niños menores de cierta edad, tiene dicho UNICEF que “El objetivo es proteger
a los y las adolescentes de los abusos y de las consecuencias que pueden darse al no ser plenamente conscientes en el
momento de iniciar la actividad sexual temprana sobre sus derechos y desarrollo”. Asimismo, se explica que
si bien las normas internacionales no indican cuál debe ser la edad mínima de consentimiento
sexual, “el Comité de los derechos del niño consideró los 13 años ‘muy joven’”. Asimismo, también señala
UNICEF que “se debe tener en cuenta la diferencia de edad entre las parejas involucradas, como un indicio del
equilibrio del poder en la pareja" 2.
Por eso entendemos equivocada la equiparación de las manifestaciones de
respecto de que “quería” estar con con un consentimiento en los términos del art. 119,
CPN, o incluso con “amor”, “enamoramiento”, “relación voluntaria” y demás conceptos
utilizados en la sentencia, ya que desconoce que una niña de esa edad es muy vulnerable a la
manipulación de los adultos, sobre todo al momento de la pre-adolescencia.
La literatura especializada indica que los tres elementos que caracterizan a los
comportamientos abusivos y los diferencian de las conductas no abusivas son los siguientes: a)
las diferencias de poder que conllevan la posibilidad de controlar a la víctima física o
emocionalmente; b) las diferencias de conocimientos que implica que la víctima no pueda
comprender cabalmente el significado y las consecuencias potenciales de la actividad sexual; y c)
las diferencias en las necesidades satisfechas: el agresor busca satisfacer sus propios impulsos

2
Cf. UNICEF “Edad mínima para el consentimiento sexual” disponible en
https://www.unicef.org/lac/media/2646/file/PDF%20Edad%20m%C3%ADnima%20para%20el%20conse
ntimiento%20sexual.pdf

16
sexuales. Para que sospechemos que estamos ante un comportamiento abusivo, basta con que
se dé al menos uno de estos tres elementos 3.
Si tomamos en cuenta lo atestiguado por las profesionales que declararon en el
debate -Mattera, Contrera, Yassin- y el testimonio de la , advertimos que en el vínculo
entre concurrían los tres elementos.
Por todo esto, entendemos que el Tribunal ha aplicado erróneamente el art. 119,
CPN, en tanto consideró que se había tratado de una relación consentida.

3. Sobre el supuesto error de prohibición

El Tribunal también demuestra su error en relación con el dolo de la figura al afirmar

en un momento de la sentencia que habría desconocido que en la República Argentina
no está permitido tener relaciones sexuales con menores de 13 años. En palabras del juez Rengel
Mirat (al que adhirieron el y la vocales restantes): “Pero acá no se trata solo del hecho de ser menor sino
que tiene que ser menor de 13 años. Eso es lo que requiere la norma. Los jueces necesitan una certeza apodíctica
para confirmar que una persona sabía lo que le estaba vedado. En este caso, que no podía tener relaciones sexuales
con una menor de 13 años. Que esa certeza no apareció en el debate.”
Si bien la hipótesis central del tribunal es que no se puede aseverar que
supiera de la edad de la víctima (error de tipo), aquí el Tribunal nos trae -ligeramente y sin ninguna
argumentación adicional- una hipótesis accesoria, que sería que no se puede aseverar que
conociera el derecho (error de prohibición). Esta confusión conceptual entre los distintos errores
demuestra nuevamente la incorrección y la arbitrariedad de la sentencia.

4. Arbitrariedad en la valoración de la prueba

3
Cf. Intebi, Irene. Proteger, reparar, penalizar: evaluación de las sospechas de abuso sexual infantil. 1ª
ed. 1ª reimp. – Buenos Aires, Granica, 2013.

17
 Los errores del Tribunal en la concepción del dolo, se vieron acompañados por una
arbitraria y sesgada valoración de la prueba, ya que la cantidad de elementos de prueba en el
sentido de que sabía la edad de es abrumadora. Veamos:

1) Declaración de en cámara Gessel, donde dijo:

● Que era vecina y amiga de y sus hermanas y se veían todos los días, desde
mediados de 2016, es decir, desde que ella tenía 11 años (ya que cumplía los 12 recién
el 19 de octubre de ese año).
● Que cuando su mamá se enteró que se daba besos con (hermana de ,
un año mayor) se enojó y le dijo que no quería que se acerque a sus hijas.
● Que pensaba que la relación con podía ser riesgosa porque él era mayor de
edad. Cuando la profesional le preguntó si era consciente de esa situación,
contestó que “SI” de manera categórica, a la vez que agregó que él quería hablar con su
mamá para evitar “ESTE PROBLEMA” (TEXTUAL). Al preguntársele a qué se
refería, dijo que a la denuncia y todo lo que estaba pasando.

Es decir, tanto como su familia veía todos los días a , sabían que
iba al colegio, la habrán visto más de una vez con el guardapolvos; se tenían en las
redes sociales y es de esperarse también que se hayan enterado de su cumpleaños en
el mes de octubre de 2016.

2) Declaración de (Hermana de ) en cámara Gesel:

● Dijo que era íntima amiga de las hermanas de o, estaba con ellas todos los
días porque vivían arriba de su casa y les contaba todas sus intimidades.
● Que se daba besos con y que esto duró desde marzo de 2016 hasta abril
o mayo, por lo que según sus dichos, tenía 12 años, ya que cumple años el 10 de
junio. En el minuto 44:30 además, dijo que en esa época le propuso tener
relaciones sexuales y ella no quiso porque era más chica.

18
 Toda esta prueba acredita más allá de toda duda razonable que
sabía de la edad de . E incluso concediendo por un momento que no
estuviera seguro (como parece afirmar el Tribunal), no estaba habilitado por
la ley a actuar.
Así lo ha sostenido la Cámara Nacional de Casación Penal, al afirmar que “Si el agente
tiene dudas sobre la existencia del consentimiento no debe obrar, lo que presupone asegurarse de este consentimiento,
y de que éste es plenamente libre” (cf. Voto del juez García, al que adhieren Morín y Días, en “Solis
Chambi”). Traspolando esta afirmación a nuestro caso: incluso si hubiera tenía dudas
sobre la edad de la niña Belén, entonces no debió obrar.

IV Remedio solicitado

Hemos demostrado que el Tribunal incurrió en una erróna aplicación de la ley penal
sustantiva y que esa concepción lo llevó a valorar de forma arbitraria la prueba, lo cual configura
otro error –un error en el procedimiento. Si bien ambos errores están interrelacionados, ya que
la diferenciación entre “cuestiones de derecho” y “cuestiones de hecho y prueba” es en general
difusa, porque una errónea aplicación de la ley penal sustantiva conlleva a una errónea valoración
de la prueba, y viceversa, el motivo principal de casación ha sido el del 456 inc. 1.
En consecuencia, la solución que solicitamos es que esta sentencia sea casada y que,
en los términos del art. 470, CPP, la Cámara ejerza competencia positiva y condene, conforme
lo solicitó este MPF en el momento de la discusión final, tal como se ha hecho, por ejemplo, en
los precedentes Martínez y otros (reg. nro. 1987/2019, Sala 1) y Fernández Acosta (reg. nro.
1705/2018, Sala 2).
Por lo demás, esta es la solución que más se ajusta a los deberes de debida diligencia
reforzada que los Estados deben ejercer en los casos que involucran ni;as víctimas de violencia
sexual (art. 7 “f” de la Convención de Belém do Pará y 8 y 25, CADH, tal como han sido

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interpretados por la Corte IDH). Un reenvío vulneraría además el derecho al plazo razonable,
que también protege a las víctimas de delitos (art. 8.1, CADH).

V Conclusión

En suma, la decisión configura un error in iudicando, e in procedendo, y además suscita

diversas cuestiones federales que quedan debidamente introducidas y planteadas en la medida en
que: i. la sentencia es arbitraria porque tiene una fundamentación aparente; ii. Viola el derecho
de acceso a la justicia (CDN, CADH, Convención de Belém do Pará); iii. Viola el principio de
igualdad ante la ley y la prohibición de todas formas de discriminación (art. 16, CN, CADH,
CDN); viola el derecho a la vida privada de la niña (CADH, CDN).
Todo ello amerita que esta CNCCC case la sentencia impugnada y proceda según
lo dispone el art. 470, CPP.

VI. Petirorio

Por lo expuesto, solicitamos:

1) Al Tribunal Oral, que conceda el recurso de casación de la Fiscalía y remita las
actuaciones a la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de
esta ciudad;
2) A la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional que case la
resolución impugnada y proceda conforme lo dispuesto en el art. 470, CPP.
3) Se tenga presente la reserva de recurrir ante la Excma. Corte Suprema de Justicia
de la Nación, si no se hiciere lugar a lo aquí impetrado, mediante el remedio
federal previsto en el art. 14 de la ley 48.

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 Fiscalía General 6
17 de marzo de 2020.

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