UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL

PERÚ

FACULTAD DE HUMANIDADES
ESCUELA DE DERECHO

Identificación De Los Problemas Jurídicos

Penales

Curso Integrador I: Interdisciplinaria

Autores

Acosta Chancafe, Kelvin Josué U20223624

Alcántara Salazar, Elí U20237180
Huallullo Lozada, Fidel Marco U20311052
Piscoya Vera, Grace Kelly U20311948

Docente:
Dra. Tereza Maximina García Vela

Chiclayo, 4 de septiembre de 2022

PROBLEMA JURÍDICO 1

Concertación realizada por el alcalde de la Municipalidad Provincial de Chiclayo,

Marco Gasco Arrobas, y otros funcionarios públicos de la mencionada Entidad 1, para
llevar a cabo una contratación directa al margen de la Ley N° 30225 Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento. El problema jurídico se tipifica como
colusión agravada, establecido en el segundo párrafo del artículo 384° del Código
Penal.
La concertación inició desde etapas previas al procedimiento de selección de
proveedores para la contratación de servicios de 10 máquinas compactadoras para el
recojo de residuos sólidos, materializándose con la suscripción del contrato N°
0012019-MPCH/A de fecha 22 de abril de 2019, con la empresa Veolia Servicios Perú
SAC2, representada por Juan Bendezú Zevallos y Ralph Montoya Vega, por el importe
de S/ 1,896,750.00 soles, a sabiendas que a dicha empresa se le otorgó la Buena Pro
sin que cumpla con los requisitos establecidos en las Bases Integradas y Términos de
Referencia, causando un perjuicio patrimonial a la entidad ascendente a S/249,733.14
soles.

i. Antecedentes del Problema Jurídico

- Con fecha 22/01/2019, la Municipalidad Provincial de Chiclayo 3 y el Gobierno
Regional de Lambayeque4, suscriben los convenios N°
000003-2019-GR.LAMB/GR y N° 000004-2019-GR.LAMB/GR, mediante los
cuales el GRL se compromete a proveer de unidades vehiculares (volquetes),
maquinarias (cargador frontal, motoniveladora, otros) y personal para la limpieza
de residuos sólidos y recolección de escombros en el perímetro de la provincia de
Chiclayo; mientras que, la Municipalidad Provincial de Chiclayo, se compromete a
abastecer de combustible a las unidades vehiculares y maquinarias.
Con fecha 28/02/2019 se suscribe una adenda al Convenio N° 000004-2019-
GR.LAMB/GR prorrogando su vigencia hasta el 13/03/2019.
- Con fecha 19/02/2019, mediante informe N° 046-2019-MPCH/USGRRSS, Oscar
Rynaldy Ahumada Ramos (Jefe del Centro de Gestión Ambiental) y Adriana
Lisette Ghersi Burga (jefa de la Unidad de Servicios y Gestión de Residuos
Sólidos), solicitaron a Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, Gerente Municipal,

1
Mencionados en los antecedentes.
2
En adelante, VEOLIA
3
En adelante, MPCH
4
En adelante, GRL
 tomar las acciones necesarias en la recolección de residuos sólidos debido que 13
unidades compactadoras de la Municipalidad de Chiclayo se encuentran
inoperativas.
- Con fecha 01/03/2019, el alcalde emitió el Acuerdo Municipal N° 021-2019-
MPCH/A adoptado en la sesión de concejo en la que participaron 15 regidores (12
a favor y 3 en contra), consignando lo siguiente: Primero.- Declarar la situación de
desabastecimiento inminente del servicio de recolección de residuos sólidos por el
periodo de 90 días calendarios. Segundo.- Autorizar la contratación directa para
atender el citado desabastecimiento.
- Con fecha 02/03/2019, el GRL y la MPCH suscribieron el Convenio N° 012-2019-
GR.LAMB/GR, el cual tuvo como objeto continuar con la limpieza de residuos
sólidos en Chiclayo, con una vigencia desde su suscripción hasta el 31/12/2020.
- Con fecha 11 y 12 de marzo de 2019, Edgardo Augusto Siaden Ortega,
subgerente de Logística y servicios internos, solicitó cotizaciones a diferentes
empresas por tonelada de recojo de residuos sólidos, incluido el IGV: VEOLIA
indicó como precio S/ 136.88 soles, Corcelip SAC mencionó S/130.00 soles (pero
su maquinaria estaba comprometida) e INTERASEO indicó S/122.00 soles Del
análisis de las cotizaciones, se estableció como valor referencial S/. 1,647,000.00
soles (S/. 122.00 soles precio unitario).
- Con fecha 15/03/2019, mediante oficio N° 289-2019-MPCH/OCI, el Órgano de
Control Institucional (OCI) de la MPCH, comunicó al Alcalde, que no sustenta la
contratación directa, contraviniendo el principio de legalidad con que debe actuar
las autoridades administrativas y la correcta administración pública.
Ese mismo día, la Jefa de la Unidad de Servicios y Gestión de Residuos Sólidos
mediante informe N° 084-2019-MPCH/USGRRSS dirigido al Jefe del Centro de
Gestión Ambiental comunica que existe la necesidad de contar con 10
compactadoras adicionales para lograr el servicio de recolección. Al respecto, el
subgerente de Logística y Servicios internos informó que requiere de un plazo de
90 a 120 días para la reparación y mantenimiento de los camiones compactadoras
inoperativos, por lo que, sugiere realizar la contratación directa. En virtud de ello,
se realizó una sesión ordinaria de concejo, aprobándose por mayoría la
contratación directa.
- Con fecha 22/03/2019, el Gerente Municipal remite oficio a el OCI indicando lo
siguiente: a) la situación de desabastecimiento fue generada debido a la
ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible. b) se ha determinado
que el servicio cuya ausencia compromete la continuidad de las funciones de la
municipalidad es la recolección y transporte de los residuos sólidos.
 - El 25/03/2019, se realiza un segundo estudio de mercado por haber modificado
especificaciones técnicas, en ese sentido, el subgerente de Logística y servicios
internos solicitó cotizaciones a las empresas VEOLIA, ECO-RIN SAC e
INTERASEO PERU SAC, quienes precisaron los valores de S/1,937,115 soles, S/
1,755,000 soles y S/1,647,000 soles respectivamente. En la Contratación Directa
N° 01-2019-MPCH-1, se estableció como monto referencial la suma de
S/1,755,000 soles porque INTERASEO PERU SAC no cumplió con las
especificaciones técnicas (las compactadoras municipales de 19 m3 manejan una
capacidad de 10 toneladas, no 13 tn como indicaba la propuesta).
- Con fecha 04/04/2019 se realizó una invitación a ECO-RIN SAC para que
presente su propuesta al mediodía, contestando que no participaría. Se procedió a
invitar a VEOLIA, presentando su oferta con la suma de S/1,896,750.00 soles; por
lo que, posteriormente, mediante Resolución de Alcaldía N° 4022019-MPCH/A se
aprueba una ampliación presupuestal por el importe de S/141,750.00 soles,
otorgándose la buena PRO a la empresa VEOLIA.
- Respecto a los requisitos que no cumplió VEOLIA, se tiene lo siguiente: No
presentó documento alguno que acredite la propiedad o posesión de las
compactadoras, tampoco acreditó contar con el Registro de Empresa Operadora
de Residuos Sólidos emitido por el Ministerio del Ambiente.

ii. Análisis del Problema Jurídico

Naturaleza jurídica
Respecto al bien jurídico protegido en el delito de colusión, Montoya (2015),
precisa lo siguiente:
El bien jurídico específicamente protegido es la asignación eficiente de
recursos públicos en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo,
o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este. Esta posición se encuentra
respaldada parcialmente por la Ley de Contrataciones del Estado, que
establece los principios que deben orientar la actuación de los funcionarios
públicos en las contrataciones. (p.137)
En efecto, el tipo penal de colusión busca cautelar y regular la función de
negociación que ejercen los funcionarios públicos con los interesados, para así
proteger la asignación de los recursos públicos de manera eficiente y funcional (es
decir, el delito de colusión no protege el patrimonio del Estado en un sentido
económico), ya que en las negociaciones le deberán reportar al Estado beneficios
lícitos. No obstante, actualmente se verifica negociaciones que resultan bloqueadas
por concertaciones delictivas.
La postura del autor Montoya también se encuentra respaldada por el Tribunal
Constitucional (2003), que consigna lo siguiente en la sentencia recaída en el
Expediente N° 020-2003-AI/TC:
Si bien la Constitución dispone que para las compras estatales se aplica el
régimen de contrata y licitación pública de forma obligatoria, también establece
que mediante ley se establecerán excepciones a esta regla, como es el caso
de las adquisiciones mediante la Bolsa de Productos, en cuyo caso, tal
excepción deberá estar conforme a la ratio de la Constitución; es decir, que el
mecanismo de contratación alternativo debe llevarse a cabo respetándose los
principios de moralidad, transparencia, igualdad, imparcialidad, eficiencia,
economía, trato justo e igualitario, lo que, para el caso de autos, deberá
garantizarse a través de la reglamentación de la norma cuestionada. (p.2).
Es decir, con la tipificación del artículo 384 del Código Penal se busca que los
funcionarios públicos cumplan con los principios de la contratación pública en el marco
del desempeño de sus funciones, ya que al cumplirlas estarán asegurando la
asignación de los recursos públicos de manera eficiente y funcional.

Características y modalidades del delito

El sujeto activo en el delito de colusión es el funcionario público. Al respecto, la
Sala Penal Permanente (2018) menciona lo siguiente en la sentencia de Casación N°
9-2018 JUNIN:
El agente activo de la colusión tiene el deber de obrar con pulcritud y dotar de
eficiencia los recursos del Estado en la adquisición de bienes, y responder a la
confianza que implica administrar y disponer de dinero público. Tal deber
también constituye objeto de protección sustancia, debido a que la colusión se
configura en determinado contexto administrativo de compras estatales. En la
elección del proveedor de bienes o servicios, el funcionario público tiene el
deber de optimizar las adquisiciones. Así deberá realizar un juicio ponderado
respecto del precio, la calidad y la garantía de cumplimiento de las cláusulas
contractuales ofrecidas por los postores que estime convenientes. Durante los
procesos de adquisición, el Estado debe tener una adecuada representación
(p.4).
De la cita anterior, se debe entender que no todo funcionario público puede ser
sujeto activo sino aquel que desarrolla una competencia funcional en cualquiera de las
modalidades de adquisición o contratación pública o cualquier operación a cargo del
Estado. En su defecto, el sujeto pasivo, es el Estado (entidad pública) que se ve
afectada por la conducta ilícita del sujeto activo.
Puchuri (2018), define al delito de la colusión agravada de la siguiente manera:
La colusión agravada se produce cuando hay una defraudación patrimonial al
Estado. Esta afectación no se reduce al desembolso de dinero o pérdida de
bienes del Estado, sino el no ingreso de patrimonio proyectado, el otorgamiento
ilícito de una buena pro o la firma indebida del contrato. La sanción penal oscila
entre 6 a 15 años (p.2).
De la cita anterior, podemos verificar que nuestro primer problema jurídico
planteado se encuentra subsumido en el delito de colusión agravada tipificado en el
segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal, ya que por un lado existió un
perjuicio económico de S/. 249,733.14 y por otro lado, se otorgó la buena PRO a la
empresa VEOLIA suscribiéndose un contrato, pese a tener conocimiento del
incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las Bases
Administrativas.

PROBLEMA JURIDICO 2

En la Municipalidad Provincial de Chiclayo se suscitaron irregularidades en las que los

regidores no actuaron según la facultad de sus funciones, es decir dejaron de hacer
dolosamente el acto al que están obligado por ley, frente al cual se halla en el deber
de actuar.
Así tenemos que el Concejo Municipal sin contar con sustento técnico y legal, realizó
actuaciones y aprobó la situación de desabastecimiento que conllevó a la contratación
directa al margen de las observaciones realizadas por el Órgano de Control
Institucional.

Según lo regulado en el artículo de 10 de la ley Orgánica de Municipalidades Ley

27972, son atribuciones y obligaciones de los regidores municipales, entre otras,
desempeñar funciones de fiscalización a la gestión municipal, así también, los
regidores son responsables.
Individualmente, por los actos violatorios de la ley practicados en el ejercicio de sus
funciones y, solidariamente, por los acuerdos adoptados contra la ley, a menos que
salven expresamente su voto, dejando constancia de ello en actas.

Es por ello que su conducta se subsume en el tipo penal de Omisión, rehusamiento

o demora de actos funcionales, tipificado en el Art 377° del Código Penal, que
sanciona a la conducta de omisión de funciones atribuidas a funcionarios públicos que
dejan de hacer funciones que por ley le son atribuidas.
Sobre el bien jurídico protegido, es necesario entender que la Administración pública
es
considerada “el conjunto de instituciones estatales”, donde una de sus funciones
principales es desarrollar el ejercicio de esta en el marco de la legalidad y búsqueda
del bien común (Paredes, 2017).

Es decir, cualquier acto que se realice en contra de la administración pública, va a

repercutir en todos los ciudadanos a las que esta representa, ya que el dinero
destinado al presupuesto público beneficia a todos los peruanos y al ser mal utilizado,
otros peruanos se quedan sin la posibilidad de poder beneficiarse de parte de este
presupuesto.

Respecto a la administración pública en el Perú́ , Cuadros (2018) da a conocer que los

funcionarios y servidores públicos del Estado se encuentran sujetos al cumplimiento
de funciones cuyo objetivo es promover una gestión eficiente en la administración
pública. Consecuentemente los funcionarios que en el ejercicio de funciones
desempeñen una labor deficiente incurrirían en responsabilidad administrativa y
funcional; por otro lado, también son pasibles de incurrir en responsabilidad penal
conforme a lo establecido en la Ley N° 27785, siempre y cuando realicen actos u
omisiones tipificadas como delitos en el marco de sus funciones.

Así́, el rol de funcionario público va a encontrarse intrínsecamente relacionado a

aceptar y asumir niveles de responsabilidad (Chaba, 2020). Se debe tomar en
consideración que los funcionarios públicos dirigen los diversos asuntos de relevancia
para un país y sus ciudadanos en todos los ámbitos estatales. Por tanto, tales
responsabilidades deben ser desempeñadas de forma indispensable, con
profesionalismo y rectitud, dentro del marco de la legalidad. De no ser así́, estos deben
ser conducidos ante los órganos que administran justicia y hacerse responsables por
sus acciones u omisiones cometidas al margen de la ley en agravio de la
administración pública.

Sobre la omisión de funciones Rojas Fidel, (2019) nos menciona entre otras cosas
que, omitir es un no hacer, no llevar a cabo actos funcionariales que el funcionario
estaba obligado a hacer según sus propias funciones fijadas en las normas legales; la
"omisión" de actos personales necesarios para cumplir la función, si bien por sí
mismos no son aún una omisión en el sentido penal, sí pueden formar parte de ella.
(pp. 269–277).

De los hechos suscitados y plasmados en el informe de auditoría N° 029-2019-2-0425

se puede evidenciar que de las múltiples sesiones llevadas a cabo en la Municipalidad
Provincial de Chiclayo existen doce regidores, que a pesar de las observaciones
realizadas por el OCI advirtiendo las irregularidades, que se venían haciendo,
aprobaron la declaratoria de desabastecimiento inminente en la municipalidad con la
finalidad de poder lograr una contratación directa de maquinarias que serían
destinadas al servicio de recolección de residuos sólidos, estos funcionarios no
actuaron, ni denunciaron dichos actos, cuando ellos están en la obligación de fiscalizar
la gestión realizada, es por ello que su omisión de funciones contribuyó a que se
produzca un perjuicio económico a la Municipalidad Provincial de Chiclayo.

Respecto al funcionario público se puede señalar que “…el funcionario público es el

agente estatal más importante en la estructura del gobierno, pues desempeña distintos
roles en una determinada institución.” (Pezo, 2018, p. 65). Es por ello que, “…son
vitales para el correcto desarrollo del país. Vamos a ver en el funcionario público a
aquella persona natural con poder decisión que trabaja para el Estado, y que va a
determinar o ejecutar la voluntad estatal mediante el desarrollo de diversas actividades
orientadas al bien común.” (Salinas, 2014, p. 10).

Así también La Corte Suprema, por ejecutoria del 14 de enero del 2000 ha
señalado en forma sencilla y didáctica:

El funcionario público que, ilegalmente, omita, rehúse o retarde algún acto de

su cargo [...]; omitir significa no hacer lo que se debe y pueda hacer en un
determinado tiempo o momento, rehusar cuando rehúsa llevar a cabo un acto
de su cargo para el que se le ha requerido ilegítimamente, mientras que
retardar es diferir la ejecución de un acto propio de la función (Expediente
N°5201-99).

Para el caso que venimos analizando, Salinas nos dice que la configuración de tipo
penal se dará cuando el agente, en todos los casos funcionario público, realiza las
siguientes acciones: omitir, prescindir, descuidar, desatender o incumplir algún acto
que este dentro de sus funciones y sobre el cual tenga la obligación de realizar y
cumplir. Todo ello porque estas acciones son inherentes al cargo, empleo u oficio que
desempeña al interior de la administración pública (Salinas, 2014).

Es importante considerar que la acción de omitir a la cual hace referencia el tipo penal
va a ser aquella en la que se deja de hacer el acto que el funcionario se encuentra
obligado de realizar como lo venimos sosteniendo, o en su defecto, realizarlo de
manera dolosa.

Esta omisión se refiere a los actos que se encuentren contenidos dentro de las
funciones que cada funcionario va a desempeñar, mas no dentro de los actos que
personalmente deben ser cumplidos por el funcionario: estos constituyen únicamente
simples infracciones administrativas que si son detectadas serán objeto de sanción
administrativa luego del debido proceso disciplinario (Salinas, 2014).

Los regidores que participaron de las sesiones donde se realizaron los actos
preparatorios para poder realizar esta contratación directa, vulnerando el proceso
regular son:

DNI Nombres y apellidos

16725127 MARINO OLIVERA CRUZADO
16754412 JOSE LUIS NAKAMINE KOBASHIGAWA
41790049 JUNIOR LEYSON VASQUEZ TORRES
41838886 FELIPA ROXANA OROSCO NUNTON
16428685 PEDRO ERNESTO UBILLUS FALLA
16666712 ANDRES CALDERON PURIHUAMAN
80643473 RICARDO GUILLERMO LARA DOIG
16504560 CARLOS MONTENEGRO GONZALES
27168351 MARIA NELA BERNA CLEGHORN
45151128 RANDY VEGAS DIAZ
47557891 LUCY KARINA VILLEGAS CAMPOS
16806326 JAVIER FERNANDO MONTENEGRO CABRERA

En el presente caso existe evidencias suficientes que demuestran que estos doce
funcionarios públicos, regidores de la municipalidad, contribuyeron a que el perjuicio
económico se produzca en la Municipalidad de Chiclayo, aun cuando se tenía pleno
conocimiento de que lo que se pretende hacer eran actos irregulares, actuando con
dolo para que se pueda concretar la contratación directa, que evidentemente se puede
inferir que era de gran interés para las personas que resultarían beneficiadas del
mismo.

En consecuencia, el proceso penal seguido contra funcionarios o servidores públicos

que omiten el cumplimiento de sus deberes funcionales implica un reproche de la
sociedad jurídicamente organizada frente a la lesión o puesta en peligro del buen y
correcto funcionamiento de la administración pública, cuyos agravios darán lugar al
reproche y sanción penal por parte del Estado (Accatino, 2019).

PROBLEMA JURÍDICO 3

Negociación incompatible de los funcionarios públicos de la Municipalidad Provincial

de Chiclayo en agravio del estado, por la forma en cómo se desarrolló la contratación
directa irregular, a sabiendas que ya había un convenio interinstitucional suscrito entre
el Gobierno Regional de Lambayeque y la Municipalidad Provincial de Chiclayo,
además otorgó la buena pro de forma irresponsable e irregular a la empresa VEOLIA
SERVICIOS PERU SAC, proveedor invitado , que incumplió con presentar la totalidad
de requisitos de calificación exigidos por la ley de contratación con el estado. Así
mismo se emitió la Resolución de Alcaldía N°391-2019 MPCH /A , visada por la
Gerencia Municipal y la Gerencia de la Asesoría Jurídica , aprobando las bases
administrativas para el procedimiento de contratación directa N°01-2019 -MPCH -1 , a
pesar de que no se contaba con la aprobación para realizar dicho procedimiento , así
como que las bases administrativas contenían un objeto de contratación términos de
referencia y requisitos de calificación al margen de la normativa ; también se suscribió
el contrato N°001 -2019 PCH/A por el importe de S/1896 750, 00 soles,
incumpliéndose con las normativa de contrataciones del estado , incluso teniendo
conocimiento de irregularidades en la selección del proveedor que iba a prestar el
servicio; después se tramitó y aprobó la modificación del plan anual de contrataciones
para el año 2019 , incluyendo la contratación directa sin tener la aprobación que
correspondía ; luego se procedió aprobar las bases administrativas,
consecuentemente publicándose en el SEACE la documentación que no justifica ni
aprueba la contratación directa , presentándose en un plazo mayor al que
correspondía. Por lo tanto, estos actos incurren en un tipo penal de Negociación
Incompatible, un delito especial tipificado en el Código Penal en el artículo 399, que
sanciona a todo funcionario o servidor publico que se interesa indebidamente de un
contrato u operación en el que interviene por razón de su cargo para provecho propio
o de terceros.

Tipicidad objetiva

El delito de negociación incompatible se configura cuando los funcionarios o

servidores públicos de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, se interesa de manera
particular en forma directa o indirecta por actos simulados, por cualquier contrato u
operación que realizan particulares con el estado y por esa razón del cargo que
desempeña al interior de la administración pública, aprovecha para tener un beneficio
patrimonial o personal para terceros.

Respecto al tema según el autor:

Mañalich, R. J (2015) señala que, si en el cohecho la ventaja indebida es ofrecida por,

o solicitada de, una persona distinta del funcionario de cuya “corrupción” se
trata, en la negociación incompatible la ventaja en cuestión está asociada,
como observara soler, a un desdoblamiento de la personalidad del funcionario,
de manera que a un tiempo resulte intervenir en una relación (contrato u
operación) como interesado y como órgano del Estado (pp.96-97).

Consecuentemente afecta la transparencia, la legalidad de la negociación de los

contratos por parte de los funcionarios de dicha entidad.

Tipicidad subjetiva

Es el actuar de los funcionarios de la Municipalidad provincial de Chiclayo; pues

tuvieron el deber de lealtad y probidad de celebrar contratos o realizar operaciones, en
representación y a favor del estado, en que dirige sus acciones, desde el momento a
obtener un beneficio patrimonial para si o para un tercero vinculado con él ,como es el
caso de la empresa VEOLIA ; así mismo se deduce este delito de negociación
incompatible en una infracción dolosa , admitiéndose el dolo directo y dolo eventual
por parte de los funcionarios públicos .

Sujeto activo

En este problema jurídico el sujeto activo en el delito de colusión es el funcionario

público, al analizar la conducta del funcionario o servidor público para este tipo
delictivo , tenemos que este agente de manera particular se interesa indebidamente en
un contrato u operación a su cargo que realiza con el estado; en este caso otorgó la
buena pro de forma irresponsable e irregular a la empresa VEOLIA SERVICIOS PERU
SAC, proveedor invitado , que incumplió con presentar la totalidad de requisitos de
calificación exigidos por la ley de contratación con el estado con la finalidad de obtener
algún tipo de beneficio a su favor o para terceros ; puesto que este proceso de
contratación debe pasar por diversas fases de una manera ordenada y controlada en
cada una de sus etapas.

Sujeto pasivo

En este caso el sujeto pasivo viene a ser la entidad u órgano concreto del estado
como titular del bien jurídico penal protegido, porque ha resultado perjudicado
económicamente, ya que han sido directamente afectados en grado de peligro por el
comportamiento ilícitos del funcionario o servidor público de la Municipalidad de
Chiclayo; es decir se ha causado algún tipo de perjuicio al estado con la celebración o
cumplimiento del contrato u operación realizada.

Recurso de Nulidad N°661 -2009- LIMA, Sala penal permanente. Lima 10 de marzo,
del 2010 menciona los siguiente:
Que en ámbito de aplicación del delito de negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo abarca todos los procedimientos de un
proceso de contratación pública que concluye con el consentimiento y
otorgamiento de la buena pro, en los que se ha de observar los aspectos
técnicos contemplados en las bases administrativas.

Sobre lo atinado en la descripción se establece la contratación irregular para provecho

de propio o de terceros.

Por otro lado, Salinas (2019) menciona que:

El objeto sobre el que recae este delito es cualquier contrato u
operación a cargo del Estado. Por ello, es importante tener en cuenta que se
hablará de contrato cuando el Estado, a través de sus funcionarios, intervenga
como parte contractual frente a un tercero alrededor de un negocio jurídico;
mientras que la operación será entendida como aquellos actos unilaterales que
realice la administración pública frente a sus administrados (p. 560).

Esto resulta necesaria una especial regulación que permite una adecuada
transparencia en las operaciones administrativas.
Bien jurídico tutelado
El bien jurídico protegido en la negociación compatible, es la imparcialidad de los
funcionarios en la toma de decisiones propias en estricta relación a la función publica
que desarrollan , evitando así cualquier tipo de interferencia indebida o parcialidad
ajenas al interés de la administración pública .Es decir este delito busca proteger la
objetividad en el ejercicio de la función pública , resguardando a la administración del
interés privado de sus agentes y de que estos antepongan sus interés en los contratos
u operaciones en las que interviene el estado.
Así mismo referente a lo tratado Ramos (2018) menciona:
Es por esa razón, no se reprime, en sí misma, el contrato u operación
celebrado o llevado a cabo de manera irregular, sino el tipo califica o sanciona
el interés manifiesto del agente por la incompatibilidad entre el cargo y el
negocio; es decir, la negociación que sería incompatible con el cargo (p. 437).
Esto implica una sanción al funcionario o servidor público que indebidamente se
interesa por cualquier contrato u operación estatal en que interviene por razón de su
cargo.

PROBLEMA JURIDICO 4
Del presente caso materia de estudio también podemos observar y analizar que se
suscitan otros hechos relevantes que se desprenden del caso, que forma parte del
mecanismo irregular en que se desarrolló la mencionada contratación directa.
Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, en su condición de Gerente Municipal, autorizó
mediante informe la modificación presupuestal de 28 de marzo de 2019, por el importe
de S/ 617 516,00 soles siendo la fuente de financiamiento: los recursos directamente
recaudados, a pesar que no contaba con las atribuciones funcionales y normativas,
propiciando con ello que se continúe con la elaboración del expediente de contratación
al margen de la normatividad.
Asimismo, en su condición de Gerente Municipal y Coordinador del Programa de
Incentivos, sin contar con las atribuciones funcionales y normativas, autorizó, la
modificación presupuestal de 28 de marzo de 2019 por el monto de S/ 1 137 484,00
soles, siendo de igual forma la fuente de financiamiento los recursos antes
mencionados, logrando que se continúe con la elaboración del expediente de
contratación al margen de la normatividad.
Por otra parte, emitió la Resolución de Gerencia Municipal de 29 de marzo de 2019
declarando procedente la aprobación de la primera modificación del Plan Anual de
Contrataciones del año 2019, incluyendo un procedimiento de selección para la
contratación directa sin contar con la aprobación para realizar dicho procedimiento.
De esta manera, se concreta por parte del funcionario Cristian Felipe Rosenthal
Ninapaytan cometió el delito de atribuirse una función pública que no le corresponde,
con el objetivo de dar viabilidad presurosa de forma irregular la contratación directa
con la empresa Veolia.
De los hechos expuestos se evidencian la presunta comisión del delito contra la
Administración Pública – delitos cometidos por funcionario público, en la modalidad de
Usurpación de funciones, previsto en el artículo 361° del Código Penal.
Los hechos descritos, se encuentran enmarcados dentro de los alcances de la Novena
Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República y modificatoria, que señala:
“Responsabilidad Penal. - Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios
públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado
como delito”.

Tipicidad Objetiva
Respecto a los elementos objetivos de este tipo penal, el sujeto activo puede ser
cualquier persona, tanto un intraneus (integrante de la administración pública), entre
ellos, un funcionario o servidor público que ostenta y ejerce una competencia para la
cual no está legitimado primariamente, como el extraneus (particular), quien es ajeno a
la función pública. El sujeto pasivo es el Estado, en la medida que con el acto
usurpador se vulnera el funcionamiento adecuado de sus órganos, al invadirse las
competencias preestablecidas.

Interpretando estos resultados, Rojas (2009) nos aclara lo siguiente: “El

supuesto se configura cuando el agente particular, que no tiene título alguno, en
determinado momento, ejerce ilegítimamente la función pública. Es irrelevante la
finalidad que haya tenido el agente” (p.655).
Es por esta razón que llegamos al entendimiento de que dicha función publica puede
ser vulnerada por un particular o un agente en ejercicio pleno de su función o
usurpando otro cargo no asignado según la normativa.

Tipicidad subjetiva
Todos los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 361° del Código
Penal, sin lugar a dudas, son de comisión dolosa. No cabe comisión culposa.
El siguiente autor nos aclara las dudas al respecto de este tipo de tipicidad,
mencionando lo siguiente: “El agente, debe tener conocimiento de que está usurpando
funciones o autoridad que no le corresponden y con tal conocimiento actúa
voluntariamente. El agente debe actuar conociendo que lo hace arbitrariamente y con
libre voluntad de consumar el delito” (Rojas, 2009, p. 664).
Es por esta aclaración según la doctrina que el funcionario tiene pleno conocimiento
de sus acciones en un acto voluntario pleno lo que conduce a la ejecución del delito
antes mencionado.
Sujeto Activo
Es el funcionario público en ejercicio pleno de sus funciones. Esto significa que ha
asumido el cargo público en forma legítima y para que se configure el tipo penal, el
funcionario público debe invadir ilícitamente funciones públicas ajenas. En este
sentido, se ha identificado los funcionarios de la Entidad, quien, en el ejercicio de sus
funciones, actuó dolosamente en forma directa:
En concordancia con este contexto los siguientes autores nos aportan a continuación
lo siguiente:
Cuando el agente, funcionario o servidor público, desconociendo su rol
específico, dolosamente, ejerce funciones que no le corresponden y por el
contrario corresponden a otro funcionario o servidor público. El agente ejerce
funciones que sabe o conoce corresponden a un cargo diferente al que tiene
en la realidad. (Caro, 2010, p. 131)

Por otra parte, Salinas (2016) nos menciona lo siguiente:

Por la calidad del sujeto activo, podemos aseverar que estamos frente a un
delito mixto. Por un lado, el sujeto activo o autor del delito en análisis puede ser
cualquier persona. No se exige alguna condición o cualidad especial, en
consecuencia, estamos frente a supuesto de un delito común. Pero, por otro
lado, tenemos también supuestos en los cuales solo un apersona que tiene la
condición de funcionario o servidor público puede ser autor del delito. Se trata
de supuestos de delito especial. En estos casos, si junto con el sujeto público
participa un extraño, este último podrá responder por el delito que se realice a
título de cómplice. (p. 74)

De esta manera observamos en la lectura que el agente actúa con dolo al saber cuál
es la función que ejerce y cual usurpa, también en que momento estamos ante un
delito común o un delito especial según la modalidad en la cual actúa.
Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, identificado con DNI n.° 10685506, gerente
Municipal, periodo de 1 de enero al 29 de marzo de 2019, servidor público conforme a
lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 425° del Código Penal se evidencia lo
siguiente:
En lo que respecta a la modificación presupuestal de 28 de marzo de 2019, por el
monto de S/ 617 516,00 soles, con fuente de financiamiento de recursos directamente
recaudados.
El Gerente Municipal, Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, se atribuyó competencias
que no le corresponde al realizar la modificación presupuestal del 28 de marzo de
2019 por el monto de S/ 1 137 484,00 soles, que dispuso la utilización de los recursos
provenientes del Programa de Incentivos, con fuente de financiamiento de Recursos
Determinados, se verificó que el artículo 16° de los Procedimientos para el
Cumplimiento de Metas y la Asignación de los Recursos del Programa de Incentivos a
la Mejora de la Gestión Municipal del año 2017 y 2018, así como, el artículo 17° de los
procedimientos establecidos correspondientes al año 2019 , determinaron que el
Coordinador del Programa de Incentivos, se encargará y tiene como responsabilidad,
como su nombre lo dice, de coordinar y/o facilitar información a los servidores
municipales de las distintas áreas para el cumplimiento de las metas establecidas de
la mencionada norma, debiendo informar al Alcalde y Concejo Municipal sobre el
cumplimiento de las mismas, se entiende de esta manera que no le otorga la potestad
para la realización de modificaciones en el presupuesto.

Concordante con lo antes mencionado, se procedió a revisar el numeral 5.2 y 5.3 del
literal V. Sobre la responsabilidad de la Directiva y nos menciona en los “Lineamientos
para el uso de los recursos del Programa de Incentivos a la Mejora de la Gestión
Municipal de la Municipalidad Provincial de Chiclayo”, donde describe claramente las
responsabilidades del Coordinador del Programa de Incentivos, donde no se le otorga
atribuciones a Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, ni como Coordinador de
Programa de Incentivos, tampoco como Gerente Municipal, para que autorice
modificaciones presupuestales mediante las cuales se disponga de los recursos
referido al Programa de Incentivos Municipales.
En concordancia, de la revisión de la Resolución de Alcaldía N° 090-2019-MPCH/A de
23 de enero de 2019 (apéndice N° 89) donde se designó a Cristian Felipe Rosenthal
Ninapaytan, como coordinador del Programa de Inventivos, donde se detalla que se le
asignó la responsabilidad de “coordinar con las áreas de la Corporación Municipal, el
cumplimiento de las metas y la asignación de los recursos del Programa de Incentivos
a la Mejora de la Gestión Municipal del año 2019, establecidas en el Decreto Supremo
N° 296-2018-EF”; confirmando con ello, que no tuvo la atribución de realizar
autorizaciones que tengan incidencia en la ejecución presupuestal de la Entidad.

En tal sentido, se evidencia que Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, como gerente
Municipal y coordinador de Programa de Incentivos, ejerciendo funciones
correspondientes a cargo diferente del que tiene y sin contar con las atribuciones
funcionales y normativas, autorizó, según consta en el informe N°
052-2019-MPCH/GGP de 27 de marzo de 2019. Las modificaciones presupuestales
con fecha 28 de marzo de 2019, por los montos de S/ 617 516,00 soles, como fuente
de financiamiento: Recursos directamente recaudados y por el monto de S/ 1 137
484,00 soles, como fuente de financiamiento: Recursos determinados, propiciando con
ello que se continúe con la elaboración del expediente de contratación directa al
margen de la normatividad.

Sujeto pasivo
Se considera al sujeto pasivo al estado el cual protege y administra los bienes
jurídicos, en este caso la administración pública que se ve afectada por la irregular
función de los servidores públicos.

A continuación, el autor nos aporta información relevante al respecto. “El sujeto pasivo
o afectado con la conducta típica del agente siempre será el Estado, único titular del
bien jurídico protegido: la administración pública” (Salinas, 2016, p.75).

De todos los actos cometidos y el perjuicio causado siempre será el estado peruano
como principal afectado y los recursos administrados por dicha institución.

Bien Jurídico protegido

El bien jurídico protegido en términos generales es:
El correcto funcionamiento de la administración pública, la norma busca proteger el
desempeño legítimo, licito, penal de las funciones públicas.
En concordancia con lo anteriormente mencionado el autor Rojas (2009) nos explica lo
siguiente:
 El delito de usurpación de autoridad se encuentra comprendido en el rubro
genérico de los delitos contra la administración pública, con el mismo se
protege el buen funcionamiento de dicha actividad del Estado, reprimiéndose
así la arbitrariedad de la actividad funcional como la ilegalidad de la misma. (p.
485)

De esta manera se logra delimitar la potestad y el poder atribuido a un funcionario

público en la delegación de sus funciones correspondientes.

No solo se debe ejercer la función de un cargo ilegitimo, también se tiene que

materializar esta asunción en actos concretos de ejercicio ilegitimo de la función,
atribución, acción y resultado para un perjuicio especifico.
Los siguientes autores complementan a continuación con las siguientes declaraciones:
En cuanto al bien jurídico específico directamente afectado, es la legalidad de
la función en cuanto a la competencia o idoneidad de quien actúa o puede
actuar ejerciendo una función pública para decidir o establecer distintas esferas
de competencia entre los funcionarios. (Creus y Fontán, citados por Abanto,
2014, p. 61)

Es así que dilucidamos el bien jurídico afectado y la causa de esta afectación por el
ejercicio ilegitimo de un cargo no otorgado.

De las premisas antes mencionadas, se aprecia que se cumplen los requisitos para
tipificar las acciones del Gerente Municipal, Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan ante
la presunta comisión del delito de usurpación de funciones y las medidas y/o
correctivas a ejecutarse.
Por otra parte, a continuación, los siguientes autores nos aportan información
relevante para la correcta interpretación del delito cometido por un servidor público y
mencionan lo siguiente:

Modernamente interesa, proteger el correcto funcionamiento de la

administración pública, es decir, se tiene que producir una reinterpretación en
el sentido garantista indicado, ya que solo serán punibles aquellas conductas
que muestren algún grado de lesividad para un “objeto de protección” del bien
jurídico. (Abanto citado por Reátegui, 2017, p. 74)
 Comprendemos de esta manera que es muy importante la protección del interés
público recaído sobre la administración correcta del estado por parte de los servidores
públicos que ostentan dichas facultades.
iii. Conclusiones
- Con la tipificación del delito de colusión en el artículo 384 del Código Penal se
busca que los funcionarios públicos cumplan con los principios de la
contratación pública en el marco del desempeño de sus funciones, ya que al
cumplirlas estarán asegurando la asignación de los recursos públicos de
manera eficiente y funcional.
- No todo funcionario público es sujeto activo sino solo aquel que desarrolla una
competencia funcional en las modalidades de adquisición, contratación pública
o cualquier operación a cargo del Estado. En su defecto, el sujeto pasivo, es el
Estado (entidad pública) que se ve afectada por la conducta ilícita del sujeto
activo.
- Doce Regidores de la Municipalidad Distrital de Chiclayo incurrieron en el ilícito
penal regulado en el Artículo 377 del Código Penal, al haber omitido las
funciones propias de su cargo.
- Se generó un perjuicio económico a la Municipalidad Provincial de Chiclayo por
un monto ascendiente a S/ 249 750.00 soles, ocasionado por el actuar de estos
funcionarios al margen de normativa que regula el procedimiento y los
requisitos para una contratación directa, y que fueron aprobadas por los
funcionarios responsables de los actos preparatorios.
- La negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo es una
figura que se constituye como delito penal señalado en el artículo 399° del
Código penal ; tratándose de una figura de incompatibilidad de cierta
generalidad cometida por los funcionarios de la municipalidad de Chiclayo ; el
cual se emitió la resolución de alcaldía N°391-2019 MPCH /A , visada por la
gerencia municipal y la gerencia de la asesoría jurídica , aprobando las bases
administrativas para el procedimiento de contratación directa N°01-2019 -
MPCH -1 , a pesar de que no se contaba con la aprobación para realizar dicho
procedimiento , así como que las bases administrativas contenían un objeto de
contratación términos de referencia y requisitos de calificación al margen de la
normativa en consecuencia realizaron una gestión desleal de infidelidad de los
funcionarios con el estado, por lo tanto se merecen una sanción punitiva .
- Concluimos según lo descrito en el desarrollo del análisis de la tipificación de
usurpación de funciones, podemos apreciar que el Gerente Municipal, Cristian
 Felipe Rosenthal Ninapaytan incurrió en innumerables oportunidades en este
delito, por atribuirse facultades y competencias no otorgadas legítimamente.
- En lo referente a la aprobación presupuestal que aprobó, cuando dicha
atribución correspondía al titular de la entidad (alcalde).
- El titular puede delegar sus funciones, pero en el caso de aprobación
presupuestaria, es entera y exclusiva función del Titular de la entidad.

iv. Recomendaciones
- Sancionar a los doce regidores implicados en el preste caso con lo establecido
en el Código penal Art 377, con una pena no mayor a dos años y con treinta a
sesenta días-multa.
- Los funcionarios deberán asumir posteriormente a la sanción penal, la
reparación civil que el juez fije para resarcir el daño ocasionado al Estado
(Municipalidad Provincial de Chiclayo).
- Recomendamos para futuros análisis de casos de esta envergadura, observar
con precisión hechos relevantes que se desprenden del caso, para tener en
cuenta el desenvolvimiento de los eslabones que se encuentran
intrínsecamente relacionados en la causa y efecto de la problemática materia
de análisis.
- Los órganos del estado deberán acelerar los trámites de investigación sobre
este caso; posteriormente derivar y/o atender las denuncias que formulen los
servidores, funcionarios públicos y ciudadanía en general, otorgándole el
trámite que corresponda a su mérito, de conformidad con las disposiciones del
Sistema Nacional de Atención de Denuncias y las que establezca la Contraloría
General.
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