Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

--UNIVERSIDAD NACIONAL DE RÍO CUARTO

CARRERA DE ABOGACÍA
DERECHO PRIVADO III
NOTAS DE CÁTEDRA UNIDAD 5 – 2022
(Conforme Cód. Civil y Comercial de la Nación)

Ab. Alejandro D. Fraschetti

UNIDAD 5: Extinción, suspensión, modificación de los contratos. Efectos de

los contratos bilaterales. La seña. La cláusula penal.
1. Ineficacia del contrato. A) Ineficacia estructural: nulidad. B) Ineficacia
funcional: resolución, revocación, rescisión y otros supuestos. C) Ineficacia frente a
terceros: inoponibilidad.
2. Seña o arras: concepto. Seña confirmatoria y seña penitencial.
3. La cláusula penal: concepto. Efectos. Revisión judicial.
4. Suspensión del cumplimiento. Concepto, requisitos y efectos. Tutela preventiva.
5. Cláusula resolutoria. Concepto. Clases. Requisitos para su funcionamiento.
Efectos.
6. Frustración del fin. Concepto y efectos (remisión unidad 3).
7. Revisión contractual. A) La teoría de la imprevisión. Requisitos. Efectos. B) La
lesión. Requisitos. Efectos.

Bibliografía obligatoria:
FRASCHETTI, Alejandro. Notas de cátedra de la unidad N° 5: extinción,
modificación y adecuación del contrato. La seña. La cláusula penal.
HERNÁNDEZ, CARLOS A. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación
comentado. Tomo VI. Director: Ricardo Luis Lorenzetti. Coordinadores: Miguel F. De
Lorenzo y Pablo Lorenzetti. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe. Pp. 43 – 52
(Suspensión del cumplimiento y tutela preventiva)
HERNÁNDEZ, CARLOS A. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación
comentado. Tomo VI. Director: Ricardo Luis Lorenzetti. Coordinadores: Miguel F. De

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Lorenzo y Pablo Lorenzetti. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe. Pp. 203 – 214
(cláusula resolutoria)
PIZARRO, Ramón Daniel. La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación. Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 273.

Aclaraciones previas
Las presentes notas son una guía de estudio que se integra con varios artículos de
diferentes autores que tratan el tema. En todos los casos dichos artículos comentan el
derecho vigente.

INEFICACIA DEL CONTRATO

El modo normal de extinguirse un contrato, al igual que el de todo acto jurídico, es
su cumplimiento. El pago de las prestaciones a cargo de una o ambas partes determina
su extinción, quedando algunos efectos posteriores vinculados a garantías, y
cumplimientos del deber de buena fe.1
Pero puede ocurrir que por diversas circunstancias el contrato se extinga sin
alcanzar los efectos buscados, lo que nos lleva al ámbito de la ineficacia o, como lo
sugiere el término, la privación de los efectos propios.
Hay dos acepciones jurídicas que podemos utilizar sobre el término ineficacia
aplicado a los contratos. En una acepción estricta, la ineficacia se da siempre que exista
un negocio jurídico válido que, con posterioridad, se ve privado de sus efectos; de allí
que la nulidad, no se incorpora a su estudio, ya que se produce como la consecuencia de
la presencia de un vicio estructural en el contrato, que existe al momento de su
celebración. En una acepción amplia, en cambio, la ineficacia supone todas aquellas
circunstancias y eventos que pueden influir sobre la suerte del contrato, ya sean
coetáneas a su nacimiento, ya sea sobrevinientes (MESSINEO, 1955:516).
1
Es lo que el Proyecto de Unificación de 1998 regulaba como el postcontrato en su art. 1063, donde
imponía la actuación de buena fe para: la determinación de la existencia y alcances de las obligaciones
accesorias que subsistan, la restitución y reparación de daños posteriores a la extinción, la interpretación y
el cumplimiento de tales obligaciones.

2
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También se ha discutido si los casos de inoponibilidad del acto jurídico (contratos

incluidos), son supuestos de ineficacia o no, ya que entre partes, quienes son los
destinatarios directos de los efectos del negocio, sí se producen. Se tratarían de actos
que presentan sus efectos normales entre partes pero no respecto de todos o algunos
terceros, porque la ley dispone que le sean inoponibles. Así por ejemplo el acreedor del
deudor que actuó de manera fraudulenta. El CCCN la considera como perteneciente a la
categoría de ineficacia de los actos jurídicos en general (art. 382).
Más allá de las razones brindadas por los distintos autores, estudiaremos las
ineficacias bajo un concepto amplio, porque entendemos que desde el punto de vista
pedagógico, a un alumno le resulta mejor analizar de manera conjunta los distintos
supuestos a partir de un fenómeno único: un contrato que no produce efectos, sea para
las partes, sea para terceros. Veremos los supuestos de ineficacia extintiva, las reglas
aplicables una vez terminado el contrato (en particular los efectos en los negocios
bilaterales), pero también los casos de suspensión, o los que habilitan una modificación
de lo acordado.

1) Ineficacia estructural
La nulidad es una sanción legal que priva a un acto de sus efectos propios debido a
una causa existente al momento de su celebración. Es una ineficacia estructural, porque
está presente desde el nacimiento. No es exclusiva de los contratos, sino de todos los
actos jurídicos, de allí que se regulen sus aspectos, junto con los de la inoponibilidad a
propósito de aquellos (capítulo 9 del título III del libro I, arts. 382-397).
La nulidad es absoluta si el acto contraviene el orden público, la moral o las buenas
costumbres; puede ser declarada de oficio por el Juez, y solicitada por cualquier
interesado (salvo la parte que invoque su propia torpeza para lograr un provecho); no
puede sanearse por confirmación, ni es prescriptible. La nulidad relativa protege el
interés de ciertas personas, quienes son las únicas que pueden invocarla si no han
actuado con dolo (también podría hacerlo de manera excepcional la otra parte de buena
fe y que haya sufrido un perjuicio importante), siendo confirmable y prescriptible (386-
388; 393-395).

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El efecto principal de la declaración de nulidad es retroactivo: vuelve las cosas al

estado anterior, al lugar en que se hallaban antes del acto declarado nulo, y obliga a las
partes a restituirse lo que mutuamente hubieran recibido (390). En el caso de que la
nulidad se origine por la incapacidad o capacidad restringida de uno de los contratantes,
sólo debe restituir lo recibido en la medida de su enriquecimiento (1000). Todo ello, sin
perjuicio de los derechos de terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (cosas
muebles 1895, cosas registrables, 392, etc).2
En los contratos la nulidad puede provenir de diferentes vicios, todos asociados a
alguno de los elementos esenciales o estructurales del acto, o a alguno de sus
presupuestos. Así, vinculados con el sujeto, los actos realizados por incapaces o
personas con capacidad restringida, los realizados bajo alguna causal de inhabilidad, o
los que presentan algún vicio de la voluntad; los que tienen un objeto o una causa ilícita,
inmoral; los que no respetan la forma cuando la misma está prevista de manera
constitutiva. También la nulidad puede ser la sanción por un defecto en la buena fe del
acto, como en el caso de la lesión (332, aunque se prevé la posibilidad de evitarla
restableciendo el equilibrio conforme se verá más adelante).

2) Ineficacias funcionales
En este caso el contrato nace válido, pero por causas posteriores se ve privado de
efectos. En materia contractual son tres las figuras que tienen mayor aplicación y
estudio: la resolución, la rescisión (tanto bilateral como unilateral), y la revocación. Sin
perjuicio de ello, existen también otros supuestos que implican la privación de efectos, o
que constituyen otras causales extintivas, como ocurre con la muerte de las partes
(1024), la imposibilidad de cumplimiento (955), la condición o plazo resolutorio
(HERNÁNDEZ, 2015: 163).
El tema generó amplísimos debates en la doctrina a propósito del análisis del CC
velezano debido a que el texto no utilizaba de manera clara y unívoca estas tres figuras.
El CCCN pretende superar esta dificultad aunque veremos que no siempre lo logra.

2
También se ha sostenido en doctrina la teoría del acto inexistente para diferenciarlo del acto nulo,
por ejemplo un matrimonio celebrado ante una persona que no es oficial público del registro. En materia
contractual este distingo conceptual carece de alcances prácticos (MOSSET ITURRASPE, 1978:326).

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Cabe destacar que el CCCN ha organizado el tema primero tratando los supuestos
de extinción y, dentro de ellos, si la misma se produce por acuerdo de ambas partes
(rescisión bilateral), o por la declaración de voluntad de una de ellas (rescisión
unilateral, revocación, resolución).

Extinción de común acuerdo: rescisión bilateral

De la misma manera que las partes pueden celebrar un contrato, pueden igualmente
dejarlo sin efecto. En este caso existe rescisión bilateral o distracto. Se distingue de la
transacción en que no hay concesiones recíprocas, sino derechamente la extinción de un
contrato previo. Actúa en contratos cuyo cumplimiento no se ha agotado por el pago.

ARTÍCULO 1076.- Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por

rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce
efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros.

Señalaba Borda (1995:136) que nada impide a las partes asignarle a su convenio
efecto retroactivo si así lo quisieran, pero ello no podría afectar derechos de terceros. Es
lo que recepta el artículo.

Extinción por declaración de voluntad unilateral: rescisión, revocación y

resolución
Una verdadera novedad en nuestro sistema es la regulación de las tres figuras
tradicionales en un mismo artículo (1077), junto con una serie de pautas comunes a
modo de disposiciones generales (1078), la regulación temporal de sus efectos (1079),
las reglas sobre restitución de las prestaciones (1080/1081), y las particularidades que
presenta la reparación del daño (1082).

ARTÍCULO 1077.- Extinción por declaración de una de las partes. El contrato

puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes,

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mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo

contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.

Rescisión unilateral
La rescisión unilateral es una causal extintiva que presenta las siguientes
características:
a) Es como lo indica su nombre unilateral, ya que es ejercida por una sola de las
partes.
b) No requiere de invocación de causa, y sus efectos se producen hacia el futuro, es
decir ex nunc (no son retroactivos). El contratante declara que su vínculo llegó hasta ese
momento, y que a partir de allí se extingue y no produce más efectos (1079 inc. a).
c) Su fuente u origen puede ser legal o convencional. Hernández (2015:169) señala
los siguientes ejemplos de supuestos legales: la extinción anticipada en la locación
(1221, que el CCCN denomina erróneamente como resolución), el desistimiento
unilateral del contrato de obra y el de servicios (1261), la rescisión de contratos
bancarios por tiempo indeterminado (1383); rescisión de la cuenta corriente por tiempo
indeterminado (1432 inc. b y 1441), la rescisión de la concesión por tiempo
indeterminado (1508), rescisión de la franquicia (1522, inc. d). Hay más ejemplos,
como es el caso del art. 1492, que regula la obligación de preavisar en el contrato de
agencia por tiempo indeterminado antes de ponerle fin (rescindir). También este autor
señala que un supuesto especial es la previsión de carácter general en los contratos de
duración (1011), donde se exige previamente a la parte que tiene voluntad de extinguirlo
la necesidad de invitar a la otra a la renegociación del contrato.
En los dos primeros casos (locación y contrato de obra), la rescisión unilateral legal
funciona en contratos que pueden tener plazos determinados, y se traduce en una suerte
de facultad que tiene una de las partes (en la locación el locatario, en el contrato de obra
o servicios el comitente) de no continuar con el vínculo. Actúa como una excepción al
acuerdo alcanzado ya que la ley autoriza a dejarlo sin efecto hacia el futuro. Son
soluciones tradicionales que ya estaban presentes en el CC velezano, y cuyas razones se
analizarán oportunamente, cuando se estudien esas figuras típicas.

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Los otros supuestos de rescisión unilateral legal (aunque el de la franquicia presenta

alguna duda), se refieren a contratos de larga duración, que además son por tiempo
indeterminado. La jurisprudencia ha sostenido que en este tipo de negocios siempre
existe la facultad de una de las partes de rescindir el vínculo sin causa (se haya pactado
o no), ya que sostener lo contrario significaría que los contratantes deberían asumir
obligaciones de por vida. Lo que exigían los jueces es que dicha facultad se realizara
conforme un comportamiento de buena fe, el que atento a la larga duración que este tipo
de vínculos supone, imponía la obligación de preavisar al otro contratante con
antelación suficiente de la voluntad extintiva. De esa manera se le daba tiempo al
destinatario de la rescisión de amortizar sus inversiones adecuadamente, y reorganizar
su actividad empresaria. Esta solución, que fue una creación pretoriana, se recepta ahora
en diversos artículos de los contratos citados.
Ahora bien, la rescisión puede ser voluntaria, en el sentido de acordada como
facultad en el contrato, sea a favor de una de las partes, sea a favor de ambas. En estos
supuestos son de especial interés las normas que regulan el problema de las cláusulas
abusivas, en particular en los contratos por adhesión y en los contratos de consumo.
En los contratos por tiempo indeterminado, se ha admitido como regla la validez de
estas cláusulas por las razones ya señaladas, aunque con excepciones. Así, por ejemplo,
en un contrato de consumo, sería nula la cláusula que autoriza al proveedor (prestatario
de asistencia médica a través de terceros), a rescindir unilateralmente sin causa el
contrato con el consumidor (usuario del servicio de medicina prepaga), ya que el
sistema está basado en el cobro de un aporte que realizan los usuarios a lo largo de toda
su vida, y que se mantiene relativamente constante, generando beneficios para el
prestador al comienzo (cuando el usuario suele ser joven y se enferma poco), y pérdidas
más adelante (cuando el usuario utiliza más la prepaga). No es posible que el prestador
se deslinde de sus deberes contractuales una vez que el cliente se enfermó gravemente,
o alcanzó una edad en que utiliza más sus prestaciones, ya que ello desnaturalizaría las
obligaciones. Sí sería válida en cambio la cláusula que autoriza al usuario a rescindirlo,
ya que ello no produce ningún perjuicio ni desequilibrio a la otra parte.3

3
“Encuadra dentro del concepto de "cláusula abusiva" -art. 37, ley de defensa del consumidor
24.240 (Adla, LIII-D, 4125) - la estipulación que otorga a la empresa de medicina prepaga la facultad
unilateral de modificar ilimitada e incausadamente uno de los elementos esenciales del contrato, cual es el

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En los contratos por tiempo determinado, en cambio, la facultad acordada de

rescindir unilateralmente presenta inconvenientes a la hora de interpretar el vínculo, ya
que por una parte se fija un plazo de cumplimiento (por ejemplo 5 o 7 años), para luego
autorizar a una o ambas partes a dejarlo sin efecto. ¿Cuál es el sentido económico de
fijar un plazo si luego cualquiera de las partes puede retirarse antes de tiempo? Si bien
la realización de este tipo de acuerdos no está prohibida, por lo que debería inferirse que
está autorizada, debe ser analizada conforme las reglas de la buena fe, a los fines de
determinar cuál ha sido el verdadero sentido de lo acordado, y que no se cometan
abusos.4

Revocación
La revocación permite retrotraer una voluntad oportunamente manifestada, de tal
manera de que la misma quede sin efecto. No es exclusiva de los contratos, sino que se
utiliza en actos unilaterales (por ejemplo, revocación de la oferta 975, o del testamento,

precio de la cuota, si se trata de afiliados de avanzada edad -en el caso, un matrimonio de 80 y 76 años
respectivamente-, que no cuentan con posibilidades ciertas de ser aceptados por otra entidad, debiendo
asimilarse el incremento a una resolución unilateral, ya que de no poder afrontárselo, el consumidor se
vería obligado a desasociarse”. (Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II • 13/04/2004 • Asociación Civil Hospital Alemán c. Ciudad
de Buenos Aires • • LA LEY 2004-C , 809 • DJ 2004-2 , 66 • RCyS 2004 , 936 • AR/JUR/100/2004).
4
“La facultad prevista contractualmente de rescindir —sin causa o sin expresarla— los contratos de
plazo cierto es legítima en la medida en que no se ejerza abusivamente —en el caso, la actora rescindió el
contrato de subfranquicia empresarial por medio del cual cedió a la demandada el uso de una marca
comercial y el know how correspondiente por el plazo de 5 años—, por ello el preaviso concedido debe
ser suficiente para otorgar un tiempo razonable en el cual la parte perjudicada por la rescisión pueda
reorganizar sus factores de producción a fin de emplearlos en otra actividad lucrativa o bien resolver su
enajenación.” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B • 26/12/2005 • Localiza
Franchising International S.R.L. c. Pérez, Marcelo F. • LA LEY 21/06/2006 , 10 • LA LEY 2006-D , 25
• RCyS 2006 , 1358 • AR/JUR/8501/2005).

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o del poder, 380 inc. c), y puede ser expresa o tácita 5. Debe estar autorizada por la ley, y
no requiere causa, siendo la excepción el contrato de donación.
En los contratos está en cabeza de una de las partes, y se vincula a los negocios
gratuitos, como es el caso de la donación en la que el donante requiere invocar una
causa (1569) y el comodato (1541 inc. c) que brinda esa facultad al comodante 6, o bien
basados en la confianza que uno de los contratantes deposita en el otro, ante cuya
pérdida se autoriza a dejar sin efecto el negocio, como es el caso del mandato (1329 inc.
c, 1331, que faculta al mandante), y el fideicomiso si el fiduciante se reservó esa
facultad (1697 inc. b).
Repárese en que la ley, cuando reconoce la facultad de revocar, no lo hace en poder
de ambas partes, sino de una de ellas, que es la que realiza la liberalidad, o la que confía
en la otra, y cuyo interés se pretende proteger de manera adicional.
Explica Lorenzetti (2004:559) a propósito de la revocación: “Cuando se celebra un
contrato no es habitual que se permita a una de las partes dejarlo extinguir por su sola
voluntad y libremente, porque ello daría lugar a la falta de vínculo jurídico; sería una
relación meramente facultativa. De esa manera se afectaría la reciprocidad de las
prestaciones y por lo tanto los principios de bilateralidad y onerosidad.- En razón de ello
es que se admite justamente en los contratos que no son onerosos. En los contratos
gratuitos, en especial en las liberalidades, el autor se obliga a dar una prestación, sin que
ello esté fundado en una ventaja esperada de la otra parte. En razón de ello es que se le
permite dar marcha atrás…” Y agrega: “En otros contratos bilaterales, donde
normalmente no se aplica, puede suceder que el fundamento de la contratación sea la
confianza. Ésta es la razón por la cual alguien encarga algo a otro, y perdida esa
confianza es lógico que se le permita dejar sin efecto el contrato. Esto ha sucedido
históricamente en el mandato, cuyo origen, basado en la confianza y la gratuidad,
5
Por ejemplo: son casos de revocación tácita del mandato el nombramiento de un nuevo mandatario
para el mismo acto, o cuando el mandante se ocupe directamente del negocio. En el caso de las
procuraciones judiciales las reglas varían, ya que la comparecencia personal del mandante (por ejemplo,
el actor o el demandado) no implica la extinción del poder previamente otorgado a favor de su letrado,
salvo que expresamente lo disponga en el acto de comparendo, o concurra con un letrado diferente). La
interpretación debe ser estricta.
6
El art. menciona la extinción del comodato por voluntad unilateral del comodatario. Para
HERNÁNDEZ (2015:170) es un supuesto de revocación.

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justificó plenamente la concesión de tales poderes revocatorios al mandante. Esta razón

subsiste aun cuando el encargo sea oneroso”.
Al igual que la rescisión unilateral, la revocación produce efectos sólo para el
futuro (art. 1079 inc. a), salvo disposición legal expresa en contrario.

Resolución
Lorenzetti (2004:564) explica: “La resolución es un modo extintivo que tiene su
fundamento en la correspectividad de las prestaciones. En estos casos concurre un
hecho sobreviniente que impacta en el equilibrio del negocio y que autoriza a una de las
partes a dejarlo sin efecto”.
El hecho puede ser imputable a una de las partes (por ejemplo, el incumplimiento
culpable), o puede serle ajeno (por ejemplo, el cumplimiento de una condición
resolutoria, o que se frustre la finalidad).
Su fuente puede ser legal (como en la cláusula resolutoria implícita) o convencional
(como en la cláusula resolutoria expresa).

También puede producirse de manera automática (como en la condición

resolutoria), o facultativa, que requiere una declaración de voluntad en el sentido de
resolver (como en la cláusula resolutoria expresa e implícita).
Se diferencia de la rescisión y de la revocación en que sus efectos son retroactivos
(art. 1079 inc. b) ex tunc, sin perjuicio de los derechos de terceros adquiridos a título
oneroso y de buena fe.
Señala HERNÁNDEZ (2015:170) que el CCCN reconoce la resolución en la
condición resolutoria (343)7, la responsabilidad por saneamiento (1039 inc. c), la
responsabilidad por evicción (1049), los vicios ocultos (1056), la seña penitencial
(1059)8, la cláusula resolutoria expresa (1086) e implícita (1087), la frustración de la
7
Aunque conforme lo prevé el art. 346, en este caso no opera retroactivamente, salvo pacto en
contrario, y en tal caso no afecta a los terceros de buena fe. Es una norma que modifica al CC velezano,
siguiendo la solución del CC Alemán, y otros proyectos de reforma.
8
Para LORENZETTI (2014:294) la seña penitencial no requiere incumplimiento alguno, como en el
caso de la resolución, pero su efecto es retroactivo. MOSSET ITURRASPE (1978:332) explica que un
sector de la doctrina la ha considerado un verdadero pacto resolutorio (Machado, Colmo, Farina,

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finalidad (1090), la imprevisión (1091), y en la extinción de pleno derecho de la renta

vitalicia por enfermedad coetánea a la celebración (1608).
La condición resolutoria opera de pleno derecho y no requiere de la declaración
unilateral de voluntad de una de las partes para que el efecto extintivo se produzca, a
diferencia de la cláusula resolutoria, donde dicha manifestación es esencial. Las
restantes figuras citadas serán estudiadas por separado.

Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes.

El CCCN regula en un solo artículo aspectos generales para los tres sistemas de
ineficacia comentados.

ARTÍCULO 1078.- Disposiciones generales para la extinción por declaración de

una de las partes. Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a
la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes reglas
generales:
a. el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación
debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos
que integran la otra;
b. la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse
ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento
previo que pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f);
c. la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el
declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía
realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato;
d. la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que
tenga la parte que no la declaró;

Rezzónico, Ramella), y Llambías la denominaba “resolución opcional” que la distinguía de la “resolución

condición” y la “resolución facultad”. Para el autor santafecino, en cambio, no es un caso de resolución,
ya que si bien priva al acto de sus efectos por una causa posterior a la celebración, se distingue de la
condición en que es opcional, y del pacto comisorio en que se acuerda a quien no quiere cumplir el
contrato, limitando los daños y perjuicios exigibles por la otra parte.

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e. la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su
cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente
una pretensión extintiva;
f. la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de
pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el
derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si
se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho
de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento;
g. la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir
ulteriormente una pretensión de cumplimiento;
h. la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las
restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a
cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción.

A continuación, sintetizaremos las reglas previstas por este artículo y sus

principales concordancias:
1º) Tienen un valor supletorio: debe destacarse que esta norma no es de orden
público, y que por lo tanto las partes pueden acordar en contrario, sin perjuicio que la
propia ley asigne efectos diversos.
2º) Son facultativas: por lo que nadie está obligado a extinguir el contrato. De allí
se derivan dos reglas básicas: a) la facultad extintiva se ejerce por comunicación que
una parte le realiza a la otra (art. 1078 inc. a), aunque una vez notificada produce
efectos de pleno derecho (art. 1078 inc. f). b) El acreedor siempre puede exigir el
cumplimiento con más la reparación de daños y perjuicios de corresponder (1078 inc.
e). La demanda por cumplimiento no impide con posterioridad deducir la figura
extintiva.
3º) Se pueden ejercer por vía judicial o extrajudicial. En el primer caso, se reclama
ante el Juez que declare el supuesto extintivo. Si la norma exige una intimación o
requerimiento previo extrajudicial, la demanda apresurada no perjudica el proceso, pero
el deudor demandado puede utilizar el plazo de la intimación para cumplir y, en ese
caso, no deberá cargar con las costas judiciales. Así, por ejemplo, si hay ausencia del
requisito de intimación previa de la cláusula resolutoria implícita (art. 1088 inc. c) por el

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término de 15 días, el demandado no puede plantear como excepción en el juicio que el

requerimiento previo no se cumplió, sino que la propia notificación de la demanda
cumple con ese cometido. La ventaja de esta vía está en la seguridad de su solución, ya
que es pronunciado por el Juez con efecto retroactivo, y es incuestionable una vez que la
decisión esté firme. La desventaja está en el tiempo que demora, y el costo que supone.
En el segundo caso, la vía extrajudicial, denominada también por autoridad del
acreedor, se ejerce por declaración que una parte le realiza a la otra y el efecto se
produce de manera inmediata. El problema que plantea es si el destinatario pretende
resistir el supuesto extintivo, por ejemplo, alegando que no están dados los requisitos
para su uso, en cuyo caso luego del cruce de declaraciones unilaterales, la solución
definitiva la dará el Juez, declarando cuál de los dos tenía razón en sus posiciones.
4º) Existen presupuestos para poder hacer uso de la opción extintiva. El primero, es
que cuando hay prestaciones recíprocas, quien pretende extinguir debe haber cumplido
con su parte. El destinatario puede resistir la pretensión extintiva, oponiéndose a la
misma si el declarante no cumplió o no está en situación de cumplir (art. inc. c). Es una
regla que se relaciona con la suspensión del cumplimiento, concordante con el art. 1031,
y está basada en la reciprocidad. De la misma manera que no se puede en ese caso exigir
el cumplimiento, tampoco se puede extinguir el vínculo por incumplimiento.
El segundo se vincula con la imposibilidad de restituir de quien no ha declarado la
extinción (por ejemplo, porque la cosa se perdió). Ello no impide la declaración
extintiva, y la obligación de restituir se convierte en daños y perjuicios.
5º) Ius Variandi: como el acreedor tiene dos opciones (extinguir o exigir el
cumplimiento), se plantea el problema de saber si, ante el uso de una de las acciones,
puede luego arrepentirse y exigir la alternativa. El principio es sencillo: si opta por la
acción de cumplimiento, luego puede modificar y reclamar la extinción, pero no al revés
(arts. 1078 inc. e, f, g). Ello es válido tanto en el plano judicial como extrajudicial. Por
ello es que tanto la declaración extintiva extrajudicial como la demanda judicial en
igual sentido impiden luego reclamar el cumplimiento.
El CCCN resuelve una controversia presente en nuestra doctrina y jurisprudencia,
respecto de hasta cuándo el acreedor puede hacer uso de este derecho de variar su
acción (del cumplimiento a la extinción): si hasta el momento de la demanda, una vez

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

obtenida la sentencia, o incluso en oportunidad de la ejecución de dicha sentencia. El

art. 1085 autoriza la variante hasta el trámite de ejecución de sentencia.
6º) La extinción produce los siguientes efectos: a) deja subsistentes las cláusulas
voluntarias sobre restituciones, reparación de daños y perjuicios (por ejemplo, cláusulas
penales), solución de controversias (por ejemplo, prórroga de jurisdicción, sometimiento
a árbitros), y todas aquellas cuyo objeto es prever la conducta luego de la extinción; b)
las partes deben restituirse lo que han recibido, conforme las reglas de las obligaciones
de dar para restituir (art. 1080). En el caso de que el contrato sea bilateral, se señalan
reglas específicas:

ARTÍCULO 1081.- Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato

bilateral:
a. la restitución debe ser recíproca y simultánea;
b. las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto
resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del
efecto cancelatorio de la obligación;
c. para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las
ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su
utilidad frustrada y, en su caso, otros daños.

Estas normas son de gran importancia ya que fijan pautas prácticas para la
restitución en los contratos con prestaciones recíprocas, donde mi obligación de restituir
está condicionada no sólo a lo que haya recibido, sino a las prestaciones incumplidas del
otro contratante. Pongamos por ejemplo una compraventa donde el vendedor ya hizo
entrega de la cosa, y el comprador pagó dos de un total de cinco cuotas mensuales,
siendo el vendedor quien declaró su voluntad extintiva por resolución, frente al
incumplimiento de la cuota 3. Está claro que el comprador debe restituir la cosa, pero el
vendedor, ¿debe restituir el precio?
En primer lugar, cualquier precio a restituir sólo será obligatorio hacerlo siempre
que el comprador devuelva la cosa, porque la restitución debe ser recíproca y simultánea
(nuevamente se aplica el principio del art. 1031 sobre suspensión del cumplimiento
basado en la reciprocidad).

14
 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

En segundo lugar, en los contratos de tracto sucesivo, donde las prestaciones de

ambas partes son divisibles, las prestaciones cumplidas quedan firmes (no hay que
devolverlas), siempre que no hayan sido recibidas bajo reserva, es decir que han sido
consentidas. No se aplica en el ejemplo dado de la compraventa con resolución por estar
impaga la cuota 3, ya que la obligación del vendedor de dar la propiedad de la cosa no
es divisible. Sería diferente si el contrato fuese de locación, donde la obligación del
locador de garantizar el uso y goce sí puede fraccionarse en el tiempo, al igual que el
pago del alquiler.
Por último, el acreedor que declaró su voluntad extintiva no está exento de
devolución, ya que ninguna norma lo autoriza a retener la totalidad de lo recibido por el
sólo hecho de no haber causado la extinción. Pero tampoco es lógico que deba restituir
todo lo percibido si existen daños que pueda reclamar (como por ejemplo un gasto que
debió realizar, o bien la utilidad frustrada); y en el caso de que la extinción le represente
un “ahorro” en la medida en que ya no debe cumplir con prestaciones que hayan
quedado pendientes, también debe descontarlas. En el ejemplo de la compraventa, el
vendedor puede retener del valor de las dos cuotas que recibió del comprador, los gastos
de entrega que afrontó en la venta, más el costo de la extinción, y el costo de no haber
podido utilizar la cosa porque estuvo en poder del comprador. Pero hechas esas
deducciones, el saldo debe restituirlo. Si la extinción le significara un ahorro (por
ejemplo, si tenía una prestación accesoria de entregar en el futuro una cosa mueble que
debía construir y, producto de la extinción ya no debe hacerlo), entonces debe
considerarlo a los fines de la devolución.
En caso de que corresponda reparar el daño, se aplica el art. 1082.

Disposiciones generales para la extinción por resolución.

El CCCN introduce una norma relativamente novedosa respecto de la resolución
total o parcial, que limita su variación:

ARTÍCULO 1083.- Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de

resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos
de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual,

15
 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha
ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el
contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial.

Lo que busca la ley es que, consentido el cumplimiento parcial, el acreedor no

puede extinguir el vínculo, salvo que haya perdido interés en la prestación remanente.
La solución es lógica, ya que si he recibido voluntariamente y sin reservas una parte de
la prestación (o una de varias comprometidas), significa que mi interés puede
satisfacerse parcialmente. Además, esa recepción parcial ha purgado cualquier mora que
se hubiese ocasionado y de la cual no se haya hecho reserva. Está a cargo del acreedor
demostrar que la prestación parcial remanente incumplida (o la recibida), no satisfacen
su interés, si quiere resolver el negocio de manera total.
La extinción por resolución debe reunir requisitos de gravedad suficiente que
autoricen a aniquilar el vínculo. Es por ello que el CCCN también incluye una norma
expresa de cómo debe configurarse el incumplimiento, que se correlaciona con el
requisito de gravedad, y las pautas estudiadas en materia de obligaciones vinculadas a
los sujetos, el objeto, el tiempo y el modo. Por ejemplo, relativiza el cumplimiento
tempestivo en los contratos donde el plazo no es esencial para satisfacer el interés del
acreedor.

ARTÍCULO 1084.- Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución,

el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se
considera que es esencial cuando:
a. el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del
contrato;
b. el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del
interés del acreedor;
c. el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene
derecho a esperar;9

9
“El locador de un salón que, media hora después de firmado el contrato, comunicó la imposibilidad
de llevar a cabo el evento por existir una reserva previa de un tercero debe abonar al locatario la cláusula
penal convenida, en tanto se dieron los requisitos pactados para su configuración, a saber, un

16
 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

d. el incumplimiento es intencional;
e. el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del
deudor al acreedor.

Es interesante la incorporación en el artículo del inc. e, que constituye un

adelantamiento de la posición del deudor, y que le evita al acreedor esperar que el
incumplimiento se produzca de manera efectiva.
La causal resolutoria más importante desde el punto de vista práctico en los
contratos es la aplicación de la cláusula resolutoria, que puede ser expresa o implícita
(arts. 1086 a 1089). El tema será tratado más adelante.

3) Ineficacia frente a terceros

Al igual que la nulidad, este supuesto de ineficacia parcial pertenece al ámbito de
los actos jurídicos, entre los que se encuentran los contratos.
La diferencia con las figuras anteriores es que entre partes el contrato es válido,
pero no así respecto de terceros (todos o alguno de ellos). Se fundamenta en la
protección de dichos terceros de actos que, o bien son fraudulentos, o bien no pueden
ser conocidos por ellos por no haberse cumplido con algún requisito prescripto por la
ley.
El CCCN prescribe:

ARTÍCULO 396.- Efectos del acto inoponible frente a terceros. El acto inoponible
no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.

incumplimiento grave por parte de aquel y el pago de la totalidad del precio por el cocontrante, ello más
allá de la buena o la mala voluntad que pudo haber puesto para intentar obtener la modificación de la
fecha convenida y mantener vivo el vínculo con su contraria, ya que no puede desconocerse que tal
incumplimiento altera una circunstancia sustancial o relevante prevista en la contratación.” (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D • 04/12/2015 • Braslavsky, Luis Néstor c. Madero
Tango S.A. s/ ordinario • • LA LEY 17/03/2016 , 3 con nota de Luis D. Barry • LA LEY 2016-B , 258
con nota de Luis D. Barry • RCCyC 2016 (abril) , 201 • DJ 29/06/2016 , 73 • AR/JUR/65538/2015)

17
 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

ARTÍCULO 397.- Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad puede hacerse

valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la
prescripción o la caducidad.

Son temas estudiados en la asignatura derecho privado I, a la que nos remitimos. En

materia contractual, como ejemplo, podemos citar la cesión de derechos, que produce
efectos entre partes desde su celebración, pero respecto de terceros, desde que se
notifica al deudor cedido (art. 1620).

SEÑA
La seña, señal o arras es la entrega de una cosa mueble, que puede o no ser dinero,
y que una de las partes realiza a la otra para reforzar el cumplimiento, ejerciendo una
presión sobre ambas partes (confirmatoria), o para permitir el arrepentimiento de
cualquiera de los contratantes, actuando como indemnización de daños y perjuicios
(penintencial).10
Es un elemento accidental ya que requiere que las partes lo incorporen
expresamente en un contrato, y funciona como garantía de la seriedad de sus
intenciones.11 Cumple su finalidad en los contratos con obligaciones pendientes de

10
Se incorpora dentro de un contrato, por lo que no hay que confundirla con la entrega de dinero que
se hace incluso con anterioridad a su celebración, sobre todo cuando intervienen intermediarios, como es
el caso de la “reserva”. Se ha sostenido que (Muchart, 2015): “La figura de la reserva tiene su basamento
en los usos y costumbres, que implica el retiro de la venta de un inmueble por un breve plazo, contra la
entrega de una suma de dinero con la finalidad de otorgar seriedad a su pretensión de concretar la
operación y, especialmente, con la intención de que se le otorgue alguna prioridad en la concreción del
negocio o que se transmita una contra oferta o algún otro motivo. En caso de no llevarse a cabo la
operación sin culpa del comprador, éste tendrá derecho a su devolución.- Algunos corredores
inmobiliarios utilizan las llamadas reservas con datos de una oferta contractual, por ello algunos autores
la llaman "reserva-oferta". La seña, en cambio, es lo que se entrega por una parte a la otra en virtud de
una cláusula accidental de un contrato bilateral con la finalidad de facultar a ambas partes, o sólo a una de
ellas, a resolver por su sola voluntad el contrato (seña penitencial) o con la finalidad de confirmarlo (seña
confirmatoria).”
11
Según Compani (2015) “…es cláusula accidental del contrato que incluso puede precederlo o
resultar posterior a su celebración, obviamente, en este último caso, siempre antes del comienzo de

18
 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

cumplimiento. Puede representar un adelanto del pago del precio si su contenido es

idéntico a las prestaciones asumidas por el deudor, aunque ello no es obligatorio.
Las dos variantes que presenta se excluyen entre sí, y las partes deben optar por
una. Si no dicen nada, el CCCN la considera confirmatoria.12
Ya mencionamos que los autores discuten si se trata de un caso de resolución o no.
Cuando la seña tiene la misma especie que la obligación asumida en el contrato
(por ejemplo, el comprador entrega como seña $20.000, y se compromete a pagar un
precio de $300.000) actúa como a cuenta de precio. Caso contrario, efectuado el pago
hay que restituirla (por ejemplo, si el comprador entregase como seña un anillo de oro
valuado en $20.000).

Arras penitenciales
Aquí funciona como un pacto de displicencia que autoriza a ambas partes a
arrepentirse, privando al contrato de sus efectos, perdiendo la seña quien la entregó, o
devolviéndola doblada el que la recibió.
Al igual que la cláusula penal, equivale a una indemnización de los daños y
perjuicios derivados de la resolución del contrato, con la diferencia que aquella actúa
frente al incumplimiento del deudor, mientras que en la seña penitencial es opcional
para quien decide arrepentirse. No puede acreditarse que el daño fue mayor o menor,
por lo que no es posible reclamar daños superiores bajo el pretexto de que la seña no
alcanza a cubrirlos, ni tampoco acreditar que los perjuicios no existieron para evitar su
pago. Todo ello sin perjuicio de reclamar la revisión si violenta los principios de buena
fe o es abusiva. La seña penitencial actúa como límite cuantitativo de la indemnización

ejecución. Debe ser convenida en forma clara e inequívoca pues no puede presumirse por no resultar
necesaria. Para establecerla, si bien no son necesarias fórmulas sacramentales, es dable emplear la palabra
seña u otra equivalente que permita suponer el ejercicio del derecho al arrepentimiento o el carácter
confirmatorio de lo entregado.” Requiere de la entrega efectiva.
12
En el régimen anterior al CCCN, si nada decían las partes, la seña era penitencial en los contratos
civiles, y confirmatoria en los comerciales. En el derecho romano la función primitiva era confirmatoria
(Alterini, 2002). Actualmente se observa el mismo efecto en el Derecho Alemán y en el Código Suizo de
las Obligaciones. Para un análisis más detallado ver COMPIANI (2015:183).

19
 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

para ambas partes: para el que la entregó, ya que limita sus pérdidas a ese monto, y para
quien la recibió, porque debe devolverla doblada.13
Si en lugar de arrepentimiento hay incumplimiento, entonces no se aplica la seña y
la indemnización va por los principios generales (reparación integral, cláusula penal si
la hay). Vale decir que sólo puede ser utilizada mientras no haya principio de ejecución
de las prestaciones, o hasta el plazo acordado de existir. Una vez que el contrato
comenzó a funcionar, ya no hay posibilidad de volver atrás. Tampoco puedo
arrepentirme si estoy en mora en el cumplimiento de la obligación.
El arrepentimiento puede ser expreso o tácito, pero la interpretación de la conducta
de las partes es restrictiva. Si el arrepentido es quien la recibió, debe proceder a la
efectiva devolución (doblada), y no alcanza con ponerla a “disposición” de quien la
entregó.

Arras confirmatorias
Estas arras excluyen toda posibilidad de arrepentimiento porque implican por sí
mismas un principio de ejecución. Se utilizan sobre todo para garantizar la seriedad del
negocio, y suelen consistir en un pago a cuenta de la obligación principal asumida,
aunque no es imprescindible que ello ocurra. Así, si quiero asegurar una venta donde el
precio es de $500.000, cifra elevada que requiere de trámites bancarios que pueden
demorar unos días, las partes acuerdan una seña de $25.000 para demostrar la seriedad
de su voluntad.
Ya mencionamos que si tiene la misma especie que la obligación principal funciona
a cuenta del precio.
Como no hay derecho al arrepentimiento, la falta de cumplimiento de las
prestaciones traerá aparejado sin más el incumplimiento, y se regirá la indemnización
por principios generales (de allí que la seña puede quedar a cuenta de la indemnización

13
El sistema garantiza que ambas partes puedan arrepentirse con el mismo costo económico.
Supongamos una seña de $10.000 con carácter penitencial que un comprador entregó al vendedor: ante el
arrepentimiento de quien la entregó (el comprador) éste pierde los $10.000; si el que se arrepiente es
quien la recibió, debe devolver $20.000 (los $10.000 que recibió del comprador, y $10.000 que es su
verdadera pérdida).

20
 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

debida, o bien ser restituida total o parcialmente si el perjuicio no existe o es menor que
la seña).
El CCCN regula la seña en la sección 5ª del capítulo 9 sobre los efectos de los
contratos, en dos artículos:

ARTÍCULO 1059.- Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se

interpreta como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad
de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y
quien la recibió, debe restituirla doblada.

ARTÍCULO 1060.- Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o

cosas muebles. Si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal
se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de
diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer.

CLÁUSULA PENAL
El CCCN regula las obligaciones con cláusula penal de manera amplia, en una
sección especial (5ª del capítulo 3 del título I del libro III, arts. 790-803), cuyo régimen
ha sido estudiado a propósito de las obligaciones en asignaturas anteriores.
Pero es en la materia contractual donde este elemento accesorio muestra su mayor
importancia, en particular frente a los supuestos de mora e incumplimiento. De allí que
veremos sus reglas generales y, en particular, algunas pautas que ha seguido la
jurisprudencia para su revisión.

Concepto y finalidad

ARTÍCULO 790.- Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso
de retardar o de no ejecutar la obligación.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

La cláusula penal es un elemento accidental que busca asegurar el cumplimiento de

las obligaciones a través de una sanción económica o multa, y que puede prever dos
supuestos según la conducta que se busca evitar: a) retardo o mora; b) inejecución.
Cumple una doble finalidad: compulsiva y resarcitoria. La finalidad compulsiva se
refleja en las siguientes reglas:
a) Si el deudor no cumple, o se retrasa en el cumplimiento, o ambas cosas (según se
haya previsto), entonces debe la pena (792).
b) No interesa si el acreedor sufrió perjuicios o no derivados de la demora o el
incumplimiento, la pena se debe igual (794 1er párrafo). De hecho, desde el punto de
vista económico y práctico, la sanción al incumplimiento debe ser de mayor gravedad
que la reparación de los eventuales perjuicios, para que la cláusula tenga ese verdadero
elemento punitivo, para que al deudor no le convenga demorarse o incumplir.
c) En principio el acreedor debe optar entre pedir el cumplimiento de la obligación,
o solicitar el pago de la pena, no pudiendo exigir ambas, salvo pacto en contrario (la ley
dice “…a menos que se haya estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya
estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”,
797). También es muy importante destacar que no constituye una obligación alternativa
o facultativa, por lo que el deudor no puede eximirse del pago de la obligación pagando
la pena (salvo que expresamente se haya pactado así, 796). Así, por ejemplo, en un
contrato donde se realizará la entrega en propiedad de un inmueble en un plazo de 90
días, y fijándose una pena equivalente al valor de un alquiler por cada mes de demora,
no podría el deudor de la obligación elegir cumplir con la entrega o pagar el alquiler si
desea permanecer allí. El acreedor siempre le podrá exigir la entrega, y la cláusula
funcionará como reparación de los daños, pero nunca autorizará al deudor a retener la
cosa.
d) Si hay cumplimiento parcial, la pena se disminuye proporcionalmente (798).
Respecto de la función resarcitoria, la cláusula penal suple la indemnización de
daños y perjuicios derivados del incumplimiento previsto, no pudiéndose probar, ni que
la pena es insuficiente para cubrir los daños, ni que los perjuicios no existieron en el
caso concreto (arts. 793, 794 1er párrafo).
“Si del contrato de locación surge con claridad que las partes han pactado una
típica cláusula penal, debe estarse a lo estipulado por éstas a fin de dirimir la cuestión

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

sometida a juicio. Así, corresponde aplicar la cláusula acordada, y no fijar la

indemnización por daños y perjuicios derivados de la retención indebida del inmueble
locado.” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C • 20/03/1997 • De la
Espriella de Rodríguez Naranjo, Policarpa c. Nahuel Propiedades S. A. • • LA LEY
1997-D , 749 • Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales -
Director: Luis F. P. Leiva Fernandez - Editorial LA LEY, 2002 , 334 con nota de AA.
VV. • DJ 1997-3 , 108 • AR/JUR/3029/1997
Se asemeja en este sentido a lo estudiado a propósito de la seña penitencial. Pero
esta regla no es absoluta, y cuando la pena es excesiva, está sujeta a revisión judicial.

Revisión judicial

ARTÍCULO 794.- Ejecución. Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a

probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla,
acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno.
Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la
gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y
demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación
del deudor.

Se trata de un caso particular de aplicación del principio del abuso del derecho,
donde el acreedor con el pretexto de prever una sanción frente al incumplimiento, se
aprovecha de la situación del deudor, contrariando los fines que tuvo la ley cuando le
reconoció dicha facultad. El efecto es la nulidad de la cláusula (no del contrato), y el
Juez lo integrará, sea reduciendo la pena, sea derivando la aplicación de los principios
generales de reparación.
La jurisprudencia tiene muchos ejemplos de revisión de cláusulas penales en el
ámbito de los contratos, por lo que es necesario ser cuidadoso cuando se redactan estas
normas, ya que no siempre la cláusula más gravosa es la que más favorece al acreedor.
Reiteramos, una cláusula extremadamente gravosa puede ser revisada y, si es declarada

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

nula, entonces las partes se quedarán sin pautas para regular la mora o el
incumplimiento, y quedarán a merced de lo que resuelva el Juez.
También hay que destacar que en ocasiones el abuso de la cláusula penal surge
desde el inicio mismo, mientras que en otros casos depende el momento del iter
contractual en que se ejercita. Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa a plazo
donde el comprador paga el 50% a la firma del boleto, y el saldo contra escritura a los
90 días, siempre será abusiva una cláusula que autoriza al vendedor a retener ese 50%
del precio recibido ante la falta de pago del saldo en el momento oportuno que derive en
una resolución. Pero si el contrato prevé el pago en 120 meses, la cláusula que ante el
incumplimiento de, por ejemplo, tres períodos, autoriza al vendedor a resolver el
contrato, y a quedarse para sí, en concepto de reparación por el uso, todas las
mensualidades percibidas, puede funcionar de manera distinta según cuándo se ejerza
(no sería abusiva si pasa un año y el vendedor pretende retener 12 mensualidades, pero
sí lo sería si quiere hacer valer esa facultad luego de 9 años, en la mensualidad número
97). En los ejemplos son cláusulas que autorizan a retener los pagos a cuenta en
concepto de daños y perjuicios.
Otro ejemplo de gran uso por la jurisprudencia son las cláusulas de intereses,
cuando están previstas como sanción frente a la mora o el incumplimiento. Así se ha
sostenido por la jurisprudencia:
“La cláusula penal pactada en un contrato de locación por la que se fijó una tasa de
interés moratorio diario del 1 % mensual para actualizar los alquileres resulta
equivalente a un interés de 365 % anual, lo que a todas luces resulta exorbitante y
abusivo, debiendo reducirse, en ejercicio de la facultad morigeradora prevista en el 2°
párrafo del art. 656 del Cód. Civil, a un interés mensual equivalente a una vez y medio
la tasa activa del Banco Nación Argentina para operaciones ordinarias de descuentos de
documentos comerciales no capitalizable” Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Corrientes, sala IV • 22/10/2014 • Meza, Ines Ana Maria c. Bahle Alicia
Itati, Cubilla Felix Ariel Y Bahle Carlos Daniel s/ Cobro De Pesos (Sumarísimo) • •
LLLitoral 2015 (febrero) , 93 • AR/JUR/58180/2014.
“La cláusula penal diaria pactada en un contrato de locación, equivalente a la mitad
del último alquiler vigente al momento del vencimiento del contrato, resulta abusiva,
contraria a la moral y buenas costumbres. Ello importa un excesivo aprovechamiento de

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

la situación del deudor, puesto que si bien la cláusula penal supone una estimación
anticipada de los daños y perjuicios y tiene carácter compulsiva, no puede ser utilizada
para obtenerse un beneficio excesivo y desproporcionado con lo que se pretende
proteger.” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J • 19/04/1989 • Salemme,
Ernesto U. c. Díaz, Virginia y otros • • LA LEY 1990-A , 76 • DJ 1991-1 , 828 •
AR/JUR/547/1989).
Ahora bien, cómo saber cuándo una cláusula puede ser considerada o no abusiva es
un tema que queda librado al criterio de los Jueces. En materia de intereses es de gran
utilidad conocer cuáles son las tasas que utiliza el mercado en las operaciones
habituales, para poder contrastarlas con las acordadas y ver allí si la diferencia es
significativa o no. Ello ya que, en economías como la nuestra, con alta inflación, es muy
difícil prever de antemano un valor razonable para las tasas (como ocurre con las
monedas fuertes y estables, donde se considera razonable un interés puro del 6 al 8%
anual).
En nuestra jurisprudencia se encuentran principalmente dos tasas de referencia:
a) La tasa pasiva que desde el 1/4/91 publica el BCRA, para el uso de la justicia a
los fines previstos del antiguo art. 622 del Código Civil (comunicado N° 14.290
BCRA). Es una tasa baja, que surge de considerar lo que pagan los bancos a sus
depositantes (de allí que sea pasiva). Es por ello que se suele adicionar un porcentaje
mensual a los fines de cubrir vía indirecta los efectos inflacionarios. Por ejemplo en
Córdoba, desde el año 2002 se ha fijado un adicional del 2% mensual no acumulativo.14
b) La tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones
de descuento de documentos a treinta días. En este caso se trata de una tasa que el
Banco cobra a sus clientes que piden financiamiento a través del descuento de
documentos.15
Reiteramos, las partes pueden acordar libremente sus intereses moratorios y
punitorios a manera de cláusula penal, pero si el acuerdo supera significativamente estas
14
El precedente es de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba,
integrada por Luis Enrique Rubio, Hugo Alfredo Lafranconi y Aída Lucía Teresa Tarditti, en los autos
"Hernandez Juan Carlos C/ Matriceria Austral S.A. - Demanda - Rec. De Casacion", aunque ha sido
ratificado con posterioridad en varios pronunciamientos.
15
Un ensayo de cómo estas tasas impactan en un capital en un período determinado puede realizarse
en el sitio web www.justiciacordoba.gob.ar, en la pestaña servicios – planilla de cálculos judiciales.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

tasas de referencia, es probable que sean revisadas judicialmente, en cuyo caso se

perderá el sentido de la imposición de la pena, y será el Juez quien, integrando el
contrato, fijará la tasa moratoria definitiva.

SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO

Si bien está previsto como una sección dentro del capítulo 9 de los efectos de los
contratos, las instituciones reguladas en los artículos 1031 y 1032 pertenecen a un
género de ineficacia suspensiva, por ello es que se estudian en esta unidad.16
La figura se conoció en nuestro derecho como la excepción de incumplimiento, que
en el CC velezano estaba regulada en el art. 1201, y que concordaba con el art. 510 y el
1418 en la compraventa. Si bien estaba regulada como una excepción, se admitía que
podía intentarse por vía de acción, lo que es corregido ahora por el nuevo CCCN.
Este supuesto de ineficacia temporal autoriza a suspender el cumplimiento de la
obligación propia frente al incumplimiento de la contraparte, en la medida en que ambos
sean simultáneamente exigibles. Su fundamento está en la interdependencia o conexión
de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales. Interdependencia que no
sólo está en la génesis del contrato (ya que nace así), sino que se extiende al aspecto
funcional: yo no cumplo con mi parte hasta que vos no cumplas con la tuya. Se funda en
el principio de ejecución simultánea de las prestaciones (MOSSET ITURRASPE,
1978).
Ya en el derecho romano se diferenciaba la excepción por incumplimiento total
(denominada exceptio non adimpleti contractus) de la excepción por incumplimiento
parcial (denominada exceptio non rite adimpleti contractus), que se caracteriza por un
cumplimiento tardío o defectuoso.
Como excepción funcionaba de la siguiente manera: el actor reclamaba al
demandado el cumplimiento de una obligación nacida del contrato (por ejemplo la
entrega de una cosa en virtud de una compraventa). El demandado planteaba como
16
Explica HERNÁNDEZ (2015:44) con acierto: “Se explicita en la teoría del contrato la categoría
de la suspensión de sus efectos, que actúa como un género dentro del cual se reconocen diferentes figuras,
tales como la excepción de incumplimiento contractual, la excepción de cumplimiento parcial o
defectuoso, la excepción de caducidad y la paralización derivada de la previsibilidad del incumplimiento
de la contraparte.- El art. 1031 se ocupa especialmente de las dos primeras…”

26
 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

excepción (de orden sustancial) el incumplimiento del actor (por ejemplo, invocaba que
no entregaba la cosa porque el comprador no le pagó el precio). El Juez, si hacía lugar a
la excepción, rechazaba la demanda, autorizando al demandado a no cumplir con su
obligación hasta tanto el actor cumpliera con la suya. De todas maneras, con
posterioridad si el actor cumplía con su obligación (realizaba el pago), podía reclamar
nuevamente en otro juicio que el vendedor efectuara la entrega.
El CCCN la regula de la siguiente manera

ARTÍCULO 1031.- Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales,

cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La
suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la
prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada
uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.

La posibilidad de utilizar esta figura por vía de acción es una novedad. Aquí una
parte solicitaría al Juez que declare que se reúnen las condiciones para suspender su
propia prestación, sin necesidad de esperar a que la otra lo demande judicialmente para
ello. Se busca de esa manera tener mayor seguridad en que la conducta elegida es
conforme a derecho, y no depender de la acción de la contraria para poder invocar esa
facultad.

Características
Señala Mosset Iturraspe (1978:368) que se trata de una medida de autodefensa
privada, con cierto carácter coercitivo, tendiente a salvaguardar el equilibrio
contractual.17
Cuando se interpone como excepción, lo es de carácter sustancial o de derecho
sustantivo o de fondo, lo que la distingue de las excepciones de orden procesal (cuya
regulación es competencia de las Provincias por ser una facultad no delegada, por
ejemplo la de incompetencia, o litis pendencia).

17
También lo son el derecho de retención, y la denominada excepción de caducidad. Otro caso es la
tutela preventiva del 1032 del CCCN.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

Es además una defensa dilatoria (en sentido sustancial, no procesal), y no hace cosa
juzgada definitiva, ya que admitida la excepción, siempre le queda la posibilidad al
actor de cumplir con su prestación, y luego volver a reclamar en un nuevo juicio el
cumplimiento. Es que el derecho del actor subsiste, pero se le opone otro derecho que lo
torna total o parcialmente ineficaz.
Con relación a la carga de la prueba, normalmente la oposición como excepción
implica una inversión dentro del proceso, ya que es el actor quien debe probar que él
cumplió con su parte. Pero si la excepción es por incumplimiento parcial, funciona al
revés.

Requisitos
El CC velezano no traía una enumeración de los requisitos para que funcionara la
figura, y tampoco lo hace el CCCN. Sin embargo, la mayoría de la doctrina ha señalado
los siguientes:
a) Se aplica en contratos bilaterales y es un efecto propio de esta clase, ya que
requiere de prestaciones recíprocas;
b) Las obligaciones de actor y demandado deben ser de cumplimiento simultáneo.
Si las prestaciones de una de las partes están sujetas a un plazo o condición suspensiva,
no tiene obligación de cumplirla de manera simultánea para exigir el cumplimiento de la
otra. El temor fundado de que la prestación del contrario se vea incumplida habilitará en
todo caso la aplicación de la tutela preventiva (1032), pero no la suspensión del art.
1031.
c) Que el actor (si se opone vía excepción) o el demandado (si se opone por vía de
acción), hayan dejado de cumplir total o parcialmente sus obligaciones, ya que ello
justifica la dilación. El incumplimiento debe ser grave, caso contrario debo cumplir con
mi obligación igual y, en todo caso, retener parte de mi prestación. Por ejemplo, si el
constructor me entregó una obra valuada en $1.000.000, con defectos que requieren
$5.000 para su reparación (incumplimiento), no puedo suspender el pago total hasta que
los defectos no se subsanen. La proporción del incumplimiento es ínfima con relación al
total de lo que debo pagar. En ese caso, el deber de buena fe me impone abonar el

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

monto, previa retención de los $5.000 que cueste la reparación. Qué se considera grave
es una cuestión sujeta al arbitrio judicial.
d) Que quien pretende suspender la prestación a su vez no pueda imputársele
incumplimiento.
e) Al tratarse de prestaciones simultáneas, es posible que una parte, al exigir el
cumplimiento de la otra, ofrezca a su vez en el mismo reclamo cumplir con la suya,
porque todavía no lo hizo. Ese ofrecimiento debe ser idóneo, porque su ausencia habilita
a la suspensión. De allí que el art. 1031 prescriba “…hasta que la otra cumpla u ofrezca
cumplir”.
Ello llevó a la discusión sobre qué debe considerarse “ofrecimiento” para cumplir:
a) si el mismo debía estar expreso o bastaba presumirlo a partir del reclamo; b) si dicho
ofrecimiento debía ser en forma cierta, real y efectiva, variando según el objeto de dar
hacer o no hacer; c) si en las obligaciones de dar se requiere o no consignación. Señala
MOSSET ITURRASPE (1978:372) que la jurisprudencia se ha mostrado vacilante
acerca de los caracteres de este ofrecimiento, receptándose las pautas previamente
mencionadas.

TUTELA PREVENTIVA
Esta figura admite otro supuesto de suspensión de los efectos del contrato, cuando
una parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o se
encuentra en estado de insolvencia.18 Es una medida de tutela preventiva del crédito, que
actúa frente a la amenaza de daño, para evitar un perjuicio mayor.

ARTÍCULO 1032.- Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio

cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra
parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su
solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da
seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.

18
En este último caso se la denomina “excepción de caducidad de plazo”, donde el demandado por
cumplimiento por un actor fallido, cuya obligación tenía plazo, resiste la pretensión invocando que dicho
plazo caducó a partir del estado de insolvencia.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

Señala Lorenzetti (2004:675) que la solución tradicional era que la parte

cumplidora pague su parte, y espere que se configure el incumplimiento de quien sufrió
el menoscabo significativo, para autorizarla luego a resolver el contrato, y –juicio
mediante- reclamar los daños y perjuicios y la restitución de lo entregado. La solución
del CCCN es preventiva de esos perjuicios.
El tema de suspensión del cumplimiento y tutela preventiva debe completarse con
el comentario de HERNÁNDEZ, CARLOS A. (2015). Código Civil y Comercial de la
Nación comentado. Tomo VI. Director: Ricardo Luis Lorenzetti. Coordinadores:
Miguel F. De Lorenzo y Pablo Lorenzetti. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe. Pp. 43
– 52.

CLÁUSULA RESOLUTORIA
5. Cláusula resolutoria. Concepto. Clases. Requisitos para su funcionamiento.
Efectos.
Ver el comentario de HERNÁNDEZ, CARLOS A. (2015). Código Civil y
Comercial de la Nación comentado. Tomo VI. Director: Ricardo Luis Lorenzetti.
Coordinadores: Miguel F. De Lorenzo y Pablo Lorenzetti. Editorial Rubinzal Culzoni,
Santa Fe. Pp. 203 – 214.
Tener presente que el CCCN introduce algunas modificaciones importantes,
producto de lo que ya venían interpretando los jueces en sus fallos.
En el art. 1086 se recepta la cláusula resolutoria expresa o pacto comisorio expreso
en términos similares al régimen anterior, aclarándose que requiere para su ejercicio
comunicación fehaciente (carta documento, acta notarial, etc.)
En los arts. 1087 a 1089 se regula el pacto comisorio tácito, que se lo denomina
cláusula resolutoria implícita. La nueva redacción elimina algunas discusiones en
cuanto a la interpretación del antiguo 1204 del CC derogado, en particular la necesidad
de que el emplazamiento indique que debe incluirse el apercibimiento de resolución si
ese es el efecto buscado, caso contrario se tomará como una intimación a cumplir.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

“ARTÍCULO 1088.- Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria

implícita.
La resolución por cláusula resolutoria implícita exige:
a. un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar
sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón
del contrato;
b. que el deudor esté en mora;
c. que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución
total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto
que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor.
La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho
requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si
la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento
resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce
cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.

Tener presente que:

a) En primer lugar, requiere que el incumplimiento sea grave, y vuelve a mencionar
el supuesto del incumplimiento parcial que tiene que significar una privación sustancial
(esto se relaciona con el abuso del derecho del acreedor).
b) En segundo término, el deudor debe estar en mora.
c) Y en tercer lugar, se requiere emplazamiento para cumplir bajo apercibimiento
expreso de resolución (resolviendo así una discusión doctrinaria de cómo debía
interpretarse un emplazamiento por 15 días que no hacía referencia a la resolución, por
ejemplo si digo “bajo apercibimiento de ley”). También prevé adecuadamente supuestos
donde ese requerimiento no es necesario, que se complementa con el art. 1089.

FRUSTRACIÓN DEL FIN

7. Frustración del fin. Concepto y efectos.
La incorporación de la teoría de la frustración del fin del contrato como un supuesto
de ineficacia por resolución (1090) es un cambio importante, ya que no era una figura

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

extendida en la práctica jurisprudencial, aunque muchos autores a nivel de doctrina la

reconocían.
Para analizar el tema desde la perspectiva de la ineficacia por resolución, ver el
material ya entregado para la unidad 3.

REVISIÓN CONTRACTUAL
Veremos a continuación dos institutos donde la ley, además de la declaración de
ineficacia (estructural en la lesión, resolución en la imprevisión), habilita a las partes a
reclamar un reajuste o modificación de las prestaciones, con el objeto de mantener vivo
el negocio, aunque con otras condiciones, que se asocian a la búsqueda de un nuevo
equilibrio.

1) Teoría de la imprevisión
Para este tema ver PIZARRO, Ramón D. La teoría de la imprevisión en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación. Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 273.
Con relación al régimen anterior, debemos destacar que se recepta la teoría de la
imprevisión con una nueva redacción (1091), que puede significar cambios de
importancia. El afectado puede pedir tanto la resolución (total o parcial) como la
adecuación. El reclamo puede ser extrajudicial o judicial. La nueva redacción no
excluye como lo hacía la anterior el caso de mora del deudor. Se incorpora a los terceros
a quienes se les ha conferido derechos u obligaciones. Ya no se hace mención a la
posibilidad de la contraparte de ofrecer el reajuste frente al pedido de resolución
(aunque puede interpretarse que este subsiste según los principios generales).

2) Lesión
El tema puede verse del material actualizado del Derecho privado I.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 5

Bibliografía
ALTERINI, Atilio A. (2002). Seña, pacto comisorio y compraventa de mueble. En Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros (RCyS), Editorial La Ley. Año 2002, 1198.
BORDA, Guillermo A. (1995). Manual de contratos. 17 edición. Perrot. Buenos Aires.
COMPIANI, María Fabiana. La seña en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En
Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos. Suplemento especial. La Ley, febrero
2015, pp. 183-190.
HERNÁNDEZ, Carlos (2015). Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tomo VI.
Director: Ricardo Luis Lorenzetti. Coordinadores: Miguel F. De Lorenzo y Pablo
Lorenzetti. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe.
LORENZETTI, Ricardo. (2004). Tratado de los Contratos. Parte General. Editorial Rubinzal
Culzoni. Santa Fe.
MESSINEO, Francesco. (1955). Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, traducción de S.
Sentís Menelendo. EJEA, Bs. As.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. (1978). Contratos. Editorial Ediar. Buenos Aires.
MUCHART, MARÍA ALEJANDRA (2015). Honorarios del corredor inmobiliario. Su pérdida
por frustración de contrato. En Revista Jurisprudencia Argentina 2015-II-280. Editorial
Abeledo Perrot. Cita Online: AR/DOC/4785/2015.
PIZARRO, Ramón Daniel. La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación. Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 273.

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