La Facultad de Indultar y Conmutar Penas luego de la Reforma Constitucional 1

I. Introducción:
La norma constitucional que prevé esta facultad del Poder Ejecutivo no ha sido
modificada en 1994, salvo en cuanto a su numeración. El art. 99 inciso 5 sigue estableciendo la
facultad del Poder Ejecutivo de “indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la
jurisdicción federal previo informe el tribunal correspondiente”.
La pregunta que intentaremos responder en este trabajo es si esa facultad ha sido
limitada por la reforma de 1994, especialmente con la conformación del bloque de
constitucionalidad federal, mediante la elevación a la jerarquía constitucional de once
instrumentos internacionales de derechos humanos, en el art. 75 inciso 22. También
analizaremos si los efectos de esa reforma pueden ser aplicados a decretos de indulto anteriores
a ella. En atención a la limitación de espacio que rige para esta obra, dejaremos fuera de nuestro
estudio el caso de las amnistías, que requeriría un tratamiento diferenciado del presente.
Antes de entrar a ese análisis, deseamos dejar aclarado que la facultad
presidencial de indultar y conmutar penas es, a nuestro criterio, un resabio monárquico y, como
tal, debería ser eliminado de nuestra carta magna en una eventual reforma constitucional. Pero
esta afirmación es de lege ferenda, ya que mientras no sea suprimida, hay que asumirla e
interpretarla de buena fe.
También deseamos aclarar, para que no se nos malentienda, que consideramos
inconstitucionales –e inmorales- los indultos dictados por el presidente Menem en 1989 y
19902, que beneficiaron a condenados y procesados por actos atroces de terrorismo de estado
durante la última dictadura militar argentina3.

II. Las Normas Internacionales de Derechos Humanos:

Por mandato del art. 75 inciso 22, los instrumentos allí mencionados 4 y los que
el Congreso incorpore con posterioridad5 mediante los dos tercios de los votos de la totalidad de
los miembros de cada cámara, gozan de la misma jerarquía que la constitución y conforman con
ella un bloque normativo armónico6, que denominamos bloque de constitucionalidad federal.
Ese bloque constituye el vértice de la pirámide jurídica argentina y es, en la actualidad, el
parámetro para el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas de inferior jerarquía.
Dentro del cúmulo de normas contenido en los instrumentos internacionales
que alcanzaron la jerarquía constitucional en 1994, es posible distinguir dos tipos de normas
que se relacionan con la facultad presidencial de indultar y conmutar penas, y que requieren
análisis diferenciados:

a) Primer Grupo: Normas que contienen obligaciones genéricas para el Estado: En este grupo
incluimos, básicamente: Los arts. 1, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, que establecen: la obligación del Estado de respetar y garantizar los derechos en ella
contemplados, el derecho a ser oído, y el derecho a la protección judicial; el art. 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que es similar al art. 1 de la convención recién

1
Capítulo de la obra colectiva en homenaje a los 10 años de la reforma constitucional de 1994,
coordinada por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Córdoba, Advocatus, 2005, pág. 689
y ss.
2
Decretos n° 1002/89 y 2746/90.
3
Así lo hemos explicado con mayor detalle en nuestro artículo “Crimen y Castigo: Los derechos Humanos
en Argentina de Fines del Siglo XX” en Revista Científica de la Universidad de Ciencias Empresariales y
Sociales, Vol. IV, n* 2, Primavera de 2000, pág. 238 y ss.; y en “Sobre la Inconstitucionalidad de Ciertos
Indultos” en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional del 24 de mayo de 2004.
4
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la Convención sobre los
Derechos del Niño
5
El Congreso ha elevado a jerarquía constitucional: a) La Convención Interamericana sobre la
Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belem do Pará, Brasil el 9 de Junio de 1994, entrada en
vigor el 29 de Marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional mediante ley 24.556, luego ratificada
por el Poder Ejecutivo Nacional, y posteriormente elevada a la jerarquía constitucional el 30 de Abril de
1997 por ley 24.820; y b) la Convención sobre la Imprescriptibiidad de Crímenes de Guerra y de Lesa
Humanidad (adoptada el 26 de Noviembre de 1968 mediante la Resolución 2391 de la Asamblea General
de la O.N.U., en vigor desde el 11 de Noviembre de 1970, aprobada por el Congreso Nacional mediante
ley 24.584 en 1995, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional, y posteriormente elevada a la jerarquía
constitucional por ley 25.778 en 2003.
6
Puede verse nuestro libro El Bloque de Constitucionalidad: La Recepción del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, passim.
citada y que consagra, además, el deber de adoptar medidas internas, entre otras normas de
similar tenor. Estas normas, a nuestro entender, no prohiben los indultos -ni siquiera forzando
su interpretación- por los siguientes motivos.
 En primer lugar, aplicando el método de interpretación literal, es obvio que ninguna de
ellas prohibe que una vez tramitado un juicio y dictada una sentencia condenatoria, se
reduzca la pena aplicada por el juez, o se la dispense.
 En segundo término, hay que tener presente que en la enorme mayoría de los casos en que
se dicta una sentencia penal condenatoria, el reo ya ha cumplido una parte de esa pena antes
que le sea aplicada, en razón de la prisión preventiva; con lo cual, aunque el indulto fuera
dispuesto inmediatamente después de la condena, hay una parte de la pena que ya está
cumplida7.
 Además, si a estas normas les damos ese alcance, estaríamos incurriendo en una paradoja
que consiste en restringir su ámbito de aplicación en el intento de ensancharlo. En efecto:
utilizar estas normas internacionales para predicar la inconstitucionalidad de normas
internas que decretaron indultos (o para bloquear la norma constitucional que establece esa
facultad) implica partir de una base según la cual la única manera de proteger los derechos
humanos es a través de la punición de quienes los violan, dejando de lado todas las demás
responsabilidades que incumben al Estado en la protección de esos derechos, tales como:
educación en derechos humanos, adecuación del derecho interno, provisión de un estándar
adecuado de acceso a la justicia, reparación de las violaciones mediante indemnizaciones
adecuadas, etc. Es decir: las obligaciones que surgen de los instrumentos internacionales de
derechos humanos son mucho más amplias que la mera punición de los responsables, y si
reparamos sólo en esta obligación, las estaríamos vaciando de contenido.
 Esta postura también implicaría, desde el punto de vista del derecho penal, adjudicar a la
pena una función únicamente retributiva, descuidando el fin de reinserción social del reo,
que también se persigue cuando se les aplica una pena.
 Otro argumento que se adiciona a los ya expresados es el siguiente: tratándose de normas
de la misma jerarquía, unas generales (las internacionales que incluimos en este grupo) y
otra específica (el artículo de la constitución referido a la facultad de indultar y conmutar
penas), se debe aplicar el principio de lex specialis derogat generalis, con lo cual la
facultad de indultar puede considerarse una excepción al deber genérico de respetar y
garantizar. Es decir: en este caso, frente a la obligación genérica de respetar y garantizar,
existe la facultad específica de indultar y conmutar penas.
Distinta sería la conclusión de este punto frente a la facultad del Congreso de
amnistiar, dado que el indulto presupone la existencia de un juicio, de una investigación, de una
sentencia judicial y de una sanción o pena para el reo, con lo cual los derechos consagrados en
las normas que incluimos en el primer grupo ya fueron ejercidos; mientras que la amnistía
significa “borrar” el delito y cerrar el proceso sin que esos derechos hayan sido ejercidos. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Barrios Altos”, declaró que esas
normas del Pacto impedían el dictado de leyes de amnistía 8, pero esa decisión, creemos, no
puede ser aplicada extensivamente a los indultos.

b) Segundo Grupo: Normas que imponen al Estado la obligación específica de sancionar : Hay
otras normas que, en cambio, establecen la obligación específica de sancionar esos delitos, por
ejemplo el art. 1 de Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y de
la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas (incorporada al
bloque de constitucionalidad en 1997 por el Congreso de la Nación). En estos casos sí existe
una contradicción entre la obligación de sancionar que prevén estas convenciones y la facultad
de indultar. Para conciliar esa contradicción entre dos normas de jerarquía constitucional
debemos interpretar que la convención actúa como una excepción a la facultad de indultar. Es
decir, el panorama es inverso al que se daba en el punto anterior: frente a la facultad genérica
de indultar y conmutar penas, existe una obligación específica de sancionar esos crímenes en
particular, que se deriva del carácter especial que asumen, de crímenes contra la humanidad.
Ello se ve apoyado por el siguiente razonamiento: Toda norma constitucional que consagra
facultades de los poderes públicos debe ser interpretada restrictivamente, por oposición a
aquellas normas constitucionales que consagran derechos a favor de los particulares. Por lo
tanto, si una norma constitucional (cuya interpretación debe hacerse en forma restrictiva),
consagra una facultad, y otra norma de igual jerarquía establece para ciertos casos específicos
–y de extrema gravedad- una previsión contraria a dicha facultad, cabe colegir que ésta actúa
como excepción de aquélla.
La conclusión de este punto es que, en los casos donde las convenciones
internacionales establecen, para ciertos crímenes, la obligación específica de sancionar, la
7
No ignoramos el carácter cautelar de la prisión preventiva, pero no obstante él, es necesario reconocer
que la privación de la libertad implica de por sí un castigo para quien la sufre.
8
Ese fallo, dictado en 2001, se refiere a la ley peruana Nº 26.479, que concedió una amnistía a “todos los
integrantes de las fuerzas de seguridad y civiles que fueran objeto de denuncias, investigaciones,
procedimientos o condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencias en prisión, por violaciones de
derechos humanos”.
facultad de indultar y conmutar penas ha quedado bloqueada. En los demás casos, esa facultad
sigue vigente, hasta que una reforma constitucional la derogue.
Queda en claro también que si esos instrumentos internacionales no tuvieran la
misma jerarquía que la constitución no se produciría el efecto que estudiamos en este punto, por
cuanto la facultad de indultar contenida en la constitución primaría, en principio, sobre ellos y
su ejercicio comprometería la responsabilidad internacional del estado. Ello es una
demostración más de la enorme utilidad que nos presta el bloque de constitucionalidad creado
en 1994.

III. Bloqueo, Inconstitucionalidad y Nulidad:

Durante el desarrollo de este trabajo empleamos los términos “bloqueo” e
“inconstitucionalidad” o para referirnos a ciertos casos de indultos.
a) Hemos elegido el término “bloqueo” para describir la situación que se
produce cuando una norma internacional de jerarquía constitucional contradice, así sea en parte,
a una norma constitucional. Consideramos que ese término es el más preciso por cuanto, en
esos casos, la norma constitucional no queda ni derogada (ya que sigue vigente), ni
inconstitucionalizada (porque fue la propia constitución la que elevó el instrumento
internacional a la jerarquía constitucional) ni mucho menos anulada. La norma constitucional
permanece en el bloque de constitucionalidad y mantiene su validez, pero su aplicación para
ciertos casos queda bloqueada por la existencia de otra norma de la misma jerarquía que
prohibe, en ciertos casos, el ejercicio de la facultad contenida en esa norma.
El mismo término aplicaremos al caso en el cual la norma constitucional no
puede ser aplicada por contravenir a una norma internacional imperativa (de ius cogens). Esa
norma, que siempre tiene como fuente a la costumbre, si bien no posee jerarquía constitucional
expresamente asignada por el orden jurídico argentino, forma parte del orden público en que
reposa la convivencia armónica de las naciones, y no puede ser dejada de lado por la voluntad
del estado9. Como expresamos más arriba, actúa como límite del poder constituyente, aún del
originario.

b) El término “inconstitucionalidad” lo reservamos para ser aplicado a normas

infraconstitucionales (vg. decretos de indulto) dictadas en contra de lo que prescribe la
constitución o los instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad.

c) Hemos eludido la utilización del término “nulidad”, porque consideramos

que no es aplicable al caso bajo análisis. A nuestro entender, las normas emanadas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo sólo pueden ser consideradas nulas cuando esa nulidad está
expresamente establecida en la Constitución Nacional, pero cuando ello no ocurre, los jueces
deben declarar solamente la inconstitucionalidad de la norma, en caso que ésta se encuentre en
colisión insalvable con la ley fundamental. La constitución nacional sólo establece en tres casos
la sanción expresa de nulidad: los artículos 29 (otorgamiento de facultades extraordinarias o
suma del poder); 36 (actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático); 99
inciso 3 (decretos de necesidad y urgencia), etc. Pero en todos los demás casos de colisión entre
una norma infraconstitucional y la carta magna, al no existir la sanción de nulidad
expresamente prevista, los jueces no pueden arrogarse el poder de decretarlas.

IV: Irretroactividad de la Reforma e Inconstitucionalidad Sobreviniente:

Habiendo expresado nuestra opinión acerca de en qué casos la facultad de
indultar ha quedado bloqueada como resultado de la reforma de 1994 y en qué casos no lo ha
sido, creemos conveniente analizar cuáles son los efectos temporales de ese bloqueo. Surge
entonces la siguiente cuestión: ¿La jerarquía constitucional otorgada en 1994 a ciertos
instrumentos internacionales de derechos humanos puede ser aplicada retroactivamente?... Esa
pregunta nos lleva a una más general: ¿La reforma constitucional puede ser aplicada
retroactivamente?... Anticipamos nuestra opinión negativa, basada en las siguientes
consideraciones.
Marienhoff, en tal sentido, ha expresado: “La responsabilidad del Estado por
sus actos legislativos no sólo puede derivar de una ley formal ordinaria... sino también de una
reforma constitucional... En un país constitucionalmente organizado, la ulterior reforma de la
Constitución no puede despojar –es decir, privar sin indemnización- a parte de los habitantes
de derechos esenciales que la Constitución originaria les atribuyó”10.
Ni siquiera la ley fundamental escapa al principio general de irretroactividad de
las normas cuando su aplicación retroactiva lesiona derechos adquiridos. Por lo tanto, un
indulto decretado antes de la reforma de 1994, que generó un derecho a la libertad física en

9
Conf. Moncayo, Guillermo, et al, Derecho Internacional Público, Tomo I, Buenos Aires, de Zavalía,
1985 ss, pág. 23.
10
Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1997, pág. 780.
cabeza de un reo condenado a prisión por sentencia firme, no puede ser revocado por aplicación
de normas posteriores que bloquearon, para ciertos casos, esa facultad presidencial.
En otras palabras: la nueva jerarquía adquirida en 1994 por ciertos instrumentos
internacionales de derechos humanos no puede servir de fundamento para aniquilar derechos
adquiridos con anterioridad a esa reforma. Evidentemente, muchas normas han quedado
inconstitucionalizadas luego de la conformación del bloque de constitucionalidad, pero esa
inconstitucionalidad sólo puede afectar hechos o actos cumplidos con posterioridad a la
reforma, pero no puede tener efectos retroactivos.
Ello nos conduce a trazar una somera diferenciación con el caso de la
inconstitucionalidad sobreviniente de las normas: luego de sancionada una reforma
constitucional puede ocurrir que una norma infraconstitucional anterior se torne contraria a la
constitución reformada. En estos casos estamos en presencia de normas que cuando nacieron no
eran inconstitucionales y pudieron ser aplicadas por los jueces con plenos efectos, pero luego
de la reforma constitucional deben dejar de ser aplicadas por haberse tornado
inconstitucionales. Sin embargo, ello no puede afectar los actos cumplidos, ni los derechos
adquiridos por aplicación de esa legislación en momentos en que la misma no era, aún,
inconstitucional.
Por lo tanto, para juzgar la constitucionalidad de los indultos decretados antes
de 1994, como los mencionados en la introducción, debemos aplicar los instrumentos
internacionales que estaban ratificados por Argentina antes de su dictado, y con la jerarquía que
tenían antes de 1994 (no con la que les dio la reforma).

V. Casos de Indultos Inconstitucionales:

Antes de la reforma, todos los tratados internacionales ratificados por
Argentina tenían jerarquía infraconstitucional. La cuestión en debate era si tenían la misma
jerarquía que las leyes o si estaban por encima de éstas. La jurisprudencia de la Corte fue muy
variable en este punto, hasta que en el año 1992 dejó establecida la segunda de esas
alternativas, en el leading case “Ekmekdjian c/ Sofovich”11.
Por lo tanto, al estar el indulto consagrado en la carta magna como atribución
presidencial, debemos concluir que, aún cuando se entendiera que ciertos tratados de derechos
humanos prohibían los indultos, su dictado era –lamentablemente- válido. Sin embargo, hay
dos casos en los cuales el ejercicio de la facultad de indultar resultaba inconstitucional, aún
antes de la reforma de 1994 y de la ratificación de esos tratados. Son los siguientes:

a) Indultos a procesados no condenados: Estos son –y fueron siempre- inconstitucionales, pero

no por aplicación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos (ni por la
jerarquía constitucional de éstas), sino por aplicación de otras normas de la constitución
nacional. En efecto: indultar a personas no condenadas implica desconocer el principio de
inocencia (art. 18) ya que se perdona a alguien que aún no ha sido condenado 12 y una
intromisión del poder ejecutivo en el judicial (art. 109) ya que, no estando la causa cerrada, el
Presidente no puede arrogarse la competencia de hacerlo. El tema ya sido abundantemente
tratado por la doctrina y la jurisprudencia, lo cual nos exime de mayor análisis.

b) Indultos a condenados por delitos tipificados por la Constitución: Por ejemplo: compraventa
de personas (art. 15), otorgamiento de facultades extraordinarias o de la suma del poder (art.
29), atentados contra el sistema democrático o usurpación de funciones (art. 36), delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento ilícito (art. 36). En estos casos, un poder
constituido no puede borrar la pena de un delito que el constituyente ordenó que sea penado. El
análisis pormenorizado de este tema –por demás interesante- excede el marco trazado para el
presente trabajo.

c) Indultos a condenados por crímenes contra la humanidad: Esos crímenes han sido definidos
en la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, encargado de juzgar a los jerarcas
nazis después de la segunda gran guerra13, de la siguiente forma: “asesinato, exterminio,
reducción a la esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra una
población civil, antes o durante una guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o
religiosos, sea que esos actos constituyan o no delito según la ley del país donde fueron

11
La Ley 1992-C:538.
12
Existen muy pocos ejemplos en la historia argentina de un procesado que rechazó por ese motivo un
indulto que lo favorecía: el caso del ex presidente Hipólito Yrigoyen, cuando era juzgado por el régimen
que lo derrocó, por supuestos delitos cometidos en su gestión. Yrigoyen rechazó el indulto y pidió que los
juicios continuaran para que finalmente se dictara su absolución (vid. Luna, Félix, Yrigoyen, Buenos
Aires, Hispamérica, 1985, pág. 419); y un caso más reciente, de 1993, en que la Corte sostuvo que no era
posible, para el beneficiario, rechazar un indulto (vid. Fallos 316:507). En todos los demás casos, los
procesados aceptaron los indultos sin reparar en que el perdón presuponía su culpabilidad y no su
inocencia.
13
También definía los crímenes contra la paz (o guerras de agresión, iniciadas en violación del derecho
internacional), crímenes de guerra (violaciones a las leyes o costumbres de la guerra).
perpetrados”. Esa fue la definición que tradicionalmente siguió la doctrina y la jurisprudencia a
partir de entonces. Nuestra Corte Suprema, en oportunidad de expedirse sobre la extradición del
criminal de guerra Erich Priebke14, en 1995, sostuvo que debe aplicarse el derecho internacional
para la calificación de esos hechos, sustrayéndola de la voluntad individual de los estados 15: “la
calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los estados
requirente o requerido... sino de los principios del ius cogens del derecho internacional”16.
También afirmó categóricamente, que no hay prescripción para tales delitos, como
consecuencia lógica de su carácter aberrante 17. Debemos tener presente que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contiene una norma significativa para este tema,
ya que su artículo 15, al consagrar el principio de ley anterior en materia penal dedica el
apartado segundo a aclarar que ello no se opone al juzgamiento a personas “por actos u
omisiones que al momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional” 18.
Asimismo, el Dr. Bacqué, en el voto emitido en el fallo de la Corte que declaró
la validez constitucional de la llamada “ley de obediencia debida” 19, hizo referencia a “una
firme tradición histórica y jurisprudencial” referida a los crímenes atroces.
Tenemos entonces que, en el caso de estos crímenes, no es el estado el que
tipificó el delito, sino la comunidad internacional, teniendo en cuenta elementales razones
humanitarias. Por lo tanto, un órgano del estado no puede, a través del indulto, frustrar un
objetivo de paz y justicia que la humanidad entera se ha propuesto. La norma consuetudinaria
internacional que castiga estos delitos es una norma imperativa o de ius cogens que no puede
ser dejada de lado por la voluntad del estado. Claro está que en lo dicho se encuentra ínsita
nuestra convicción en cuanto a que las normas imperativas de derecho internacional público
actúan como límite heterónomo del poder constituyente 20, ya que aún cuando éste haya
previsto, en el siglo XIX, la facultad presidencial de indultar, el surgimiento de esta norma
imperativa de derecho internacional (que data del siglo XX) ha bloqueado esa facultad para
estos casos en particular.
Recordemos que la costumbre internacional es fuente directa de derechos y
obligaciones en el ámbito interno por mandato del art. 118 de la constitución, tal como lo ha
reconocido una reiterada tradición jurisprudencial de la Corte Suprema. Los tratados
internacionales pueden constituir, en muchos casos, la prueba de la existencia de una costumbre
anterior al tratado. Pero, si el tratado fue ratificado por Argentina con posterioridad al indulto
cuya constitucionalidad se juzga, el juez podrá aplicar solamente la costumbre y no el tratado.
Para concluir este punto deseamos citar las palabras de Hugo Grocio, quien, ya
en 1625, afirmaba: “si un tirano... ejecuta contra sus súbditos atrocidades tales que no puedan
ser aprobadas por ningún hombre justo, el derecho al humanitarismo en las relaciones
sociales se mantiene subsistente”21.

VI. Conclusiones:
Las normas internacionales de derechos humanos elevadas a la jerarquía
constitucional en 1994 bloquean la facultad presidencial de indultar y conmutar penas sólo en
los casos en que establecen la obligación concreta del estado de sancionar ciertos crímenes. El
resto de las normas internacionales, que se refieren solamente a la obligación del estado de
respetar y garantizar los derechos humanos, o al derecho de la víctima a ser oída, no producen,
a nuestro entender, ese efecto.
Ese bloqueo es debido a la elevación a la jerarquía constitucional de esas
normas internacionales, dado que, de no haberse conformado el bloque de constitucionalidad, la
constitución seguiría teniendo preeminencia sobre esos tratados internacionales
No obstante, esas normas internacionales no pueden ser aplicadas
retroactivamente, ni tampoco puede invocarse con ese efecto la nueva jerarquía adquirida por
14
La Ley 1996-I:324.
15
Es decir: ni siquiera se ocupó -creemos que acertadamente- del requisito de la “doble incriminación”,
sino que lo da tácitamente por cumplido, con la mera referencia al derecho de gentes, en estos términos
16
Considerando n° 4 del voto de los Dres. Boggiano, López y Fayt.
17
Sobre el tema puede verse nuestro artículo “Los Crímenes Internacionales en la Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación” en Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional n° 180, Abril de 2001, pág. 3.
18
El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 contiene una norma similar en su art. 7 y la
Declaración Universal en el art. 11.2 se refiere también a delitos consagrados por el derecho nacional o el
internacional.
19
Vid. causa “Camps” en El Derecho 124:317.
20
En el mismo sentido puede verse la postura de Pedro De Vega, en La reforma Constitucional y la
Problemática del Poder Constituyente, Madrid, Tecnos, 1985, pág. 240 y 283.
21
Grocio, Hugo, De Iure Belli ac Pacis, Libro II, Capítulo XXV, Sección 8. La primera edición de la obra
fue publicada en París en 1625 (conforme Reeves, Jesse en “The First Edition of Grotius ‘De Iure Belli ac
Pacis’ 1625” en American Journal of International Law, Vol XIX, n* 1, Enero de 1925, pág. 12.). Puede
verse también Schiffrin, Leopoldo, “Pro Iure Mundi”, en Revista Jurídica de Buenos Aires, Buenos Aires,
La Ley, 1998, n° I-II, pág. 19 y ss.
ellas en la reforma constitucional (o posteriormente, en el caso de las elevadas por el
Congreso).
Por lo tanto, no es posible aplicar normas contenidas en esos tratados para
declarar la inconstitucionalidad de decretos de indulto anteriores a su ratificación o a su
elevación a la máxima jerarquía, salvo el caso de indultos que favorezcan a personas
condenadas por crímenes contra la humanidad, tipificados por normas consuetudinarias
internacionales.
Los casos de indultos a procesados o a condenados por delitos tipificados en la
propia constitución son distintos por cuanto su inconstitucionalidad proviene de la propia
constitución y no de los instrumentos internacionales.
Consideramos que el término “bloqueo” es el más apropiado para describir la
situación de las normas constitucionales que han quedado limitadas en su alcance por
aplicación de normas internacionales de jerarquía constitucional o de normas de ius cogens.
Queda demostrada, con estas breves reflexiones, una utilidad más de la
decisión del constituyente de 1994 de crear el bloque de constitucionalidad. A partir de su
instauración, la facultad presidencial de indultar y conmutar penas ha quedado bloqueada para
crímenes aberrantes, y los jueces tienen nuevas herramientas, además de las que ya disponían,
para declarar la inconstitucionalidad de indultos vergonzantes como los dictados en 1989/1990.
Para que decisiones como esa no se repitan nunca más.