Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 11678340

OPINIÓN Nº 246-2017/DTN

Entidad: Ministerio de Educación

Asunto: Declaración de nulidad de oficio del procedimiento de selección

Referencia: Oficio N° 02404-2017-MINEDU/SG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Secretaria General del Ministerio de Educa-

ción consulta sobre la declaración de nulidad de oficio del procedimiento de selección.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas ne-

cesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria2.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y
del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa
de contrataciones del Estado actualmente vigente.

1
De la revisión de los antecedentes del Oficio N° 02404-2017-MINEDU/SG, se advierte que las
consultas se encuentran referidas a la nulidad de oficio declarada por el Titular de la Entidad. De otro
lado, debe señalarse que, si bien en la primera consulta se hace referencia al artículo 202 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, la nulidad de oficio se encuentra regulada en el artículo 211 del
citado cuerpo normativo, motivo por el cual en el desarrollo de la presente opinión se ha considerado este
último dispositivo.

2
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo
N° 1341.
 2

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿La facultad de declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección

contenida en el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, exige cum-
plir con el tramite previsto en el artículo 202 de la Ley N° 27444 y sus modifica-
torias; sobre correr traslado al administrado otorgándole un plazo no menor de
cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa o formulación de descargos,
previamente al pronunciamiento?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 44.2 del artículo 44 3 de la Ley
faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de los actos
expedidos en un procedimiento de selección, hasta antes de la celebración del
contrato, siempre que: (i) hayan sido dictados por órgano incompetente; (ii)
contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv)
prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por
la normativa aplicable. Así, en la Resolución que se expida para declarar la
nulidad de oficio debe indicarse la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento
de selección.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la

Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un procedimiento de
selección4 hasta antes de la celebración del contrato, cuando se configure alguna
de las causales antes detalladas; así, la normativa de contrataciones del Estado
dispone que el Titular de la Entidad, en la resolución que expida para declarar la
nulidad, debe cumplir con precisar la etapa hasta la cual se retrotraerá el
procedimiento.

No obstante, el último párrafo del numeral 211.2 del artículo 211 del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 274445 “Ley del Procedimiento Administrativo General”
(en adelante, la “LPAG”) establece que “En caso de declaración de nulidad de
oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad, previa-
mente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de
cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa.”

En esa medida, es objeto de la presente consulta determinar si la condición

prevista en el último párrafo del numeral 211.2 del artículo 211 de la LPAG
resulta aplicable a la nulidad de oficio del procedimiento de selección declarada
por el Titular de la Entidad.

2.1.2 En relación con lo anterior, es importante señalar que con la finalidad de lograr el
mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades
obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus fun-
ciones, al mejor precio y calidad, de forma oportuna- y la observancia de princi-
pios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad

3
Articulo modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
4
Cabe precisar que la declaración de la nulidad de oficio del procedimiento de selección es una facultad
del Titular de la Entidad que cuenta con carácter indelegable.
5
Aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2017-JUS.
 3

de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igua-

litario6, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contrata-
ción de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligato-
riamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisi-
tos señalados mediante ley.

Al respecto, de conformidad con lo indicado en el numeral 19 de la Sentencia del

Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC, la Ley
es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y, conjuntamente con
el Reglamento y las demás normas de carácter complementario emitidas por el
OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.

Así, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa de

contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de di-
cha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo
su ámbito.

En dicho marco, el artículo citado en el párrafo precedente establece, en su

numeral 3.1, un listado de organismos que, bajo el término genérico de
“Entidades”, se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado; precisando, en su numeral 3.2, que las Fuerzas
Armadas, la Policía Nacional de Perú y los órganos desconcentrados tienen el
mismo tratamiento que las referidas Entidades.

Por su parte, el numeral 3.3 del artículo 3 indica que la normativa de contratacio-
nes del Estado se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades, or-
ganismos y órganos señalados en el párrafo precedente, así como otras organiza-
ciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago de la
contraprestación con fondos públicos.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación

de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan los sujetos
señalados en los numerales 3.1 y 3.2 del artículo 3 de la Ley, así como otras
organizaciones que, para proveerse de los bienes, servicios u obras, efectúan el
pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos7.

2.1.3 En este punto, es importante resaltar que la LPAG es una norma aplicable a los
procedimientos administrativos generales que las Entidades de la administración
pública llevan a cabo; mientras que, la normativa de contrataciones del Estado
constituye una regulación de carácter especial que se aplica a la contratación de
los bienes, servicios y obras que resultan necesarios para que las referidas
6
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
7
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo -
Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan
a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan.
 4

Entidades puedan dar cumplimiento a las funciones que le son asignadas.

Sobre el particular, la Ley -que de acuerdo a lo señalado por el Tribunal

Constitucional es la norma que desarrolla el artículo 76 de la Constitución Política
del Perú- en su Primera Disposición Complementaria Final establece que “La
presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento
administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado
que le sean aplicables (…)” (El subrayado es agregado).

En ese sentido, considerando que la normativa de contrataciones del Estado regula

de forma especial8 la gestión de abastecimiento en el sector público y, además,
prevalece sobre la LPAG, en el caso que ambas establezcan disposiciones
contradictorias o alternativas para una misma situación, serán de aplicación
las disposiciones contempladas por la citada normativa.

2.1.4 Sin perjuicio de lo antes señalado, el artículo II de la LPAG establece que “Las
leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer con-
diciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente
Ley.” (El subrayado es agregado).

Al respecto, el Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones” indica que

el “Procedimiento de selección” es un “(…) procedimiento administrativo
especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración
o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural
o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la
contratación de bienes, servicios en general, consultorías o la ejecución de una
obra.”

De conformidad con lo expuesto, las condiciones contempladas por la LPAG

resultan aplicables durante el desarrollo de un procedimiento de selección
regulado por la normativa de contrataciones del Estado -toda vez que se trata de
un procedimiento administrativo especial- en aquellos casos en los que la
referida normativa no establezca disposiciones con distinto sentido y alcances
para la misma situación, pues de ser así, estas últimas prevalecerán sobre la
regulación del procedimiento administrativo general, por tratarse de
disposiciones de carácter especial.

2.1.5 En ese orden de ideas, considerando que la normativa de contrataciones del

Estado (artículo 44 de la Ley) regula la declaración de nulidad de oficio del
procedimiento de selección, sin establecer disposiciones contradictorias o
alternativas a la prevista en el último párrafo del numeral 211.2 del artículo 211 de
la LPAG, esta condición resulta aplicable de manera supletoria; en consecuencia,
cuando la Entidad advierta la existencia de posibles vicios del procedimiento de
selección debe correr traslado al o los favorecidos con el acto administrativo
emitido, para que estos puedan pronunciarse en un plazo máximo de cinco (5)
días, de forma previa a la decisión que adopte el Titular de la Entidad respecto de

8
RUBIO CORREA señala que “La disposición especial prima sobre la general, lo que quiere decir que
si dos normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas pero una es
aplicable a un espectro más general de situaciones y otra a un espectro más restringido primará esta
sobre aquella en su campo específico”. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurídico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, décima
edición, Pág.137.
 5

la declaración de nulidad.

2.2 “De ser positiva la consulta anterior, ¿En qué casos previstos en la normativa
de contratación pública corresponderá correr traslado al administrado (partici-
pante, postor, adjudicatario) para que ejerza su derecho de defensa?” (sic).

2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, cuando la Entidad advierta la
existencia de posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección debe co-
rrer traslado al o los favorecidos con el acto administrativo emitido, para que estos
puedan pronunciarse en un plazo máximo de cinco (5) días, de forma previa a la
decisión que adopte el Titular de la Entidad.

Ahora bien, cabe señalar que el último párrafo del numeral 211.2 del artículo 211
de la LPAG establece que la Entidad debe correr traslado al administrado -para
que pueda formular el pronunciamiento que estime pertinente- cuando se trate de
la declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo que le resulte
favorable.

En este punto, es importante tener en cuenta que, conforme a lo señalado por el

Tribunal de Contrataciones del Estado en su Resolución N° 2172-2008-TC-S1,
“El otorgamiento de la buena pro es la declaración que una Entidad realiza en
el marco de normas de derecho público –la normativa vigente de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado – que va a producir efectos jurídicos
sobre determinados administrados (…) en el desarrollo de un procedimiento
administrativo especial denominado “proceso de selección”. Por tanto, de
conformidad con el artículo 1º de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley Nº 27444 y sus modificatorias -en adelante, “la LPAG –, el
otorgamiento de la buena pro se configura como un acto administrativo.” (El
subrayado y resaltado son agregados).

De esta manera, considerando que el procedimiento de selección tiene por objeto

identificar a la persona -natural o jurídica- con la cual la Entidad va a celebrar un
contrato, el otorgamiento de la Buena Pro es el acto que produce efectos jurídicos
favorables, sobre el postor ganador de la misma; en esa medida, cuando -luego
de otorgada la Buena Pro- la Entidad pretenda declarar la nulidad del
referido procedimiento a raíz de posibles vicios, se debe correr traslado al o
los postores ganadores a efectos que estos puedan manifestar lo que estimen
pertinente, de forma previa a la decisión que adopte el Titular de la Entidad
respecto de la declaración de nulidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que el numeral 95.3 del artículo 95
del Reglamento establece que, con independencia del valor referencial del proce-
dimiento de selección, la declaración de nulidad de oficio o la cancelación del
procedimiento son actos impugnables ante el Tribunal de Contrataciones del Esta-
do.

3. CONCLUSIONES

3.1 Considerando que la normativa de contrataciones del Estado (artículo 44 de la

Ley) regula la declaración de nulidad de oficio del procedimiento de selección, sin
establecer disposiciones contradictorias o alternativas a la prevista en el último pá-
rrafo del numeral 211.2 del artículo 211 de la LPAG, esta condición resulta apli-
 6

cable de manera supletoria; en consecuencia, cuando la Entidad advierta la exis-

tencia de posibles vicios del procedimiento de selección debe correr traslado al o
los favorecidos con el acto administrativo emitido, para que estos puedan pronun-
ciarse en un plazo máximo de cinco (5) días, de forma previa a la decisión que
adopte el Titular de la Entidad respecto de la declaración de nulidad.

3.2 Cuando -luego de otorgada la Buena Pro- la Entidad pretenda declarar la nulidad
del procedimiento de selección a raíz de posibles vicios, se debe correr traslado al
o los postores ganadores a efectos que estos puedan manifestar lo que estimen
pertinente, de forma previa a la decisión que adopte el Titular de la Entidad
respecto de la declaración de nulidad, en consideración a que, en un
procedimiento de selección, el otorgamiento de la Buena Pro es el acto que
produce efectos jurídicos favorables, sobre el postor ganador de la misma.

Jesús María, 23 de noviembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
MAMV.