GOBERNACIÓN DE SANTANDER Nit: 890201235-6

Folios: 8. Anexos: No.

Proc #: 2209657 Fecha: 2022-11-22 11:38
Tercero: ATM009138 JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO
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Bucaramanga, 22 de noviembre de 2022

Doctora:
EMA DEL ROSARIO HINOJOSA CARRILLO
Juez 6 Laboral del Circuito
j06lcbuc@cendoj.ramajudicial.gov.co
E. S. D.

REFERENCIA: Contestación Acción de Tutela Radicado 2022-00424

Accionante : Luis Felipe Pedraza y otros
Accionado : Gobernación de Santander y otros

Cordial saludo.

FABIAN ANDRÉS VARGAS PORRAS, mayor de edad, identificado con cédula de

ciudadanía No. 1098.613.451 de Bucaramanga, actuando en mi calidad de Jefe de
Oficina para la Gestión de Riesgos de Desastres, encontrándome dentro del término legal
para ello, me permito presentar CONTESTACIÓN a la ACCIÓN DE TUTELA de la
referencia así:

I. FRENTE A LOS HECHOS

Refiere el accionante inicialmente la existencia de una acción popular bajo radicado 2006-
01410 ante el Juzgado 6 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de
Bucaramanga (Sder.) cuyo fallo se encuentra a su favor por los mismos hechos expuestos
en la acción de tutela; y frente a esto vale la pena destacar que el Consejo de Estado
unificó su jurisprudencia y determinó que no se pueden acumular los procesos de acción
popular que se interpongan sobre los mismos hechos, con las mismas pretensiones y con
igual demandado, por lo que se debe aplicar la figura del agotamiento de la
jurisdicción.

En efecto, mediante auto de Sala Plena, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo

señaló que la decisión acata los principios de economía, celeridad y eficacia que rigen la
función judicial y que se fijan expresamente en el artículo 5 de la Ley 472 de 1998, que
orienta el trámite de las acciones populares. En la providencia se unifica el criterio según
el cual se debe aplicar la figura del agotamiento de la jurisdicción para aquellos casos en
los que se presenta una nueva demanda y el juez evidencia que existe cosa juzgada
general o absoluta, o cuando existe sentencia ejecutoriada, aunque sea denegatoria de
las pretensiones y haya hecho tránsito a cosa juzgada relativa porque la nueva demanda
coincide plenamente en supuestos fácticos y probatorios. En casos en que exista
admisión de este tipo de demandas, procede la nulidad de todo lo actuado y el rechazo de
la misma por agotamiento de la jurisdicción (C. P. Susana Buitrago).

Ahora bien, frente a los hechos expuestos por el accionante, es de anotar que la
operación del embalse de Topocoro corresponde a un proceso normal que técnicamente
se realiza por parte de ISAGEN, y que, de no realizarse, es decir, de no aperturar las
esclusas de la represa esta puede colapsar por la presión. El aumento del nivel del
embalse obedece a una situación actualmente impredecible como es la temporada de
lluvias que hoy día azota al País y cuya temporada de lluvias ha sido considerada como
las más fuertes registradas en los últimos 12 años.

En efecto, ISAGEN concertó con la comunidad desde la confección de la represa, planes

de contingencia y planes de gestión del riesgo con los municipios y con los comités

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municipales de gestión del riesgo de conformidad con lo reglado en la ley 15231 de 2012
en el marco de sus competencias y funciones.

Aunado a lo anterior, y como un hecho que corrobora lo expuesto, debe tenerse en cuenta
que mediante Decreto 2113 del 1 de Noviembre de 2022, el señor Presidente de la
República declaró la situación de desastre a nivel nacional por el término de doce (12)
meses debido a las condiciones de “La Niña”, cuyo fenómeno climático produce el
aumento del cauce de los ríos a causa de las fuertes lluvias que se han presentado y allí
se encuentra contenido el plan de acción específico que es del resorte de la Unidad
Nacional para la gestión del riesgo de desastres, así:

“ARTÍCULO 4. Plan de Acción Específico. Conforme lo determina el artículo 61 de la

Ley 1523 de 2012, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres
desarrollará un Plan de Acción Especifico para la rehabilitación y reconstrucción de las
áreas afectadas, con una visión de adaptación al cambio climático basada en
soluciones de la naturaleza y participativa, que será de obligatorio cumplimiento por
todas las entidades públicas o privadas que deban contribuir a su ejecución, y en el
ámbito de sus competencias. El Plan de Acción Especifico se elaborará considerando,
además de los principios de la Ley 1523 de 2012, el reconocimiento y la garantía de
los derechos humanos con énfasis en la soberanía y seguridad alimentaria, aplicando
el enfoque diferencial y con perspectiva de género, teniendo en cuenta las diferentes
realidades y dinámicas territoriales y culturales, los conocimientos y saberes
tradicionales y ancestrales, y demás a que haya lugar.”

II. FRENTE A LAS PRETENSIONES

2.1 FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA

En punto de lo que tiene que ver con la competencia de la Oficina para la Gestión del
Riesgo de Desastre, y en el marco de la competencia residual, supletiva y subsidiaria de
apoyo establecidas para los Departamentos en la Ley 1523 de 2012, esta Dependencia
del departamento carece de competencia frente a las pretensiones incoadas por los
accionantes, razón por la cual se configura una FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA
CAUSA POR PASIVA y así se depreca ante el juez de tutela.

2.2 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL CASO CONCRETO

Sobre el particular nuestro máximo Tribunal Constitucional ha establecido en Sentencia C-

132 de 2018 que:

“El artículo 86 de la Constitución Política establece:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la
tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,
podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.

1Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del
Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones

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Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en
estado de subordinación o indefensión. (Destaca la Sala).

El inciso tercero de este artículo consagra el principio de subsidiariedad de la acción

de tutela, se trata de una condición de procedibilidad del mecanismo concebido para la
adecuada y eficaz protección de los derechos fundamentales. En desarrollo del
artículo 86 superior, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991,
establece que la acción de tutela será improcedente cuando existan otros medios de
defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el
solicitante.

4.1. Desde sus primeros pronunciamientos, refiriéndose al carácter residual y

subsidiario de la acción de tutela, la Corte explicó:

“… la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a

situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la
amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no
tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de
lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento
constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por
carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser
por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su
derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal
acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del
derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que
tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización
(artículo 6 del Decreto 2591 de 1991).

Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es
un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para
esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre
éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción
ordinaria.”2 (Subraya la Sala)3.

2Sentencia C-543 de 1992.

3 En este mismo sentido dijo la Corte en la sentencia SU-712 de 2013: “La acción de tutela es un mecanismo preferente y
sumario diseñado para asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política, ‘sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable’.
La naturaleza subsidiaria de la tutela pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las
controversias jurídicas, se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios,
o sea una instancia adicional para reabrir debates concluidos.”

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4.2. Más recientemente, en la sentencia T-1008 de 2012, esta Corporación estableció

que, por regla general, la acción de tutela procede de manera subsidiaria y, por lo
tanto, no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los
mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley. Adicionalmente, la Corte
señaló que no se puede abusar del amparo constitucional ni vaciar de competencia a
la jurisdicción ordinaria, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y
expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para reemplazar los medios
judiciales dispuestos por el Legislador para tales fines.

Las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015 sirvieron luego para que la Corte
reiterara que ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial que resulten
idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran
amenazados o vulnerados, el afectado debe emplearlos de forma principal y no utilizar
directamente la acción de tutela. En consecuencia, una persona que acude a la
administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede
desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni
pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que
debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia.

4.3. La jurisprudencia unánime, pacífica y reiterada de la Corte ha precisado que en

virtud de lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6 del Decreto 2591 de 1991,
aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que
se consideran vulnerados, se presentan algunas excepciones al principio de
subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela.

La primera de ellas es que se compruebe que el mecanismo judicial ordinario

diseñado por el Legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados; y la segunda; que “siendo apto para
conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde
su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el
cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”4.

En el primer supuesto, la aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada
en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del
mecanismo y al derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial excluye
la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el
derecho fundamental invocado5.

4.4. En cuanto a la idoneidad del recurso ordinario, esta Corporación en la sentencia

SU-961 de 1999 indicó que en cada caso, el juez de tutela debe evaluar y determinar
si el mecanismo judicial al alcance del afectado puede otorgar una protección
completa y eficaz, de no cumplirse con los mencionados presupuestos el operador
judicial puede conceder el amparo de forma definitiva o transitoria según las
circunstancias particulares que se evalúen.

Igualmente, la sentencia T-230 de 2013 indicó que una de las formas para determinar
que el mecanismo judicial ordinario no es idóneo, se presenta cuando éste no ofrece
una solución integral y no resuelve el conflicto en toda su dimensión. En
consecuencia, la aptitud del medio debe analizarse en cada caso concreto y en su
estudio se considerarán: (i) las características del procedimiento; (ii) las circunstancias
del peticionario; y (iii) el derecho fundamental involucrado.

4.5. En suma, la acción judicial ordinaria es considerada idónea cuando es

materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y

4 Sentencia T-705 de 2012.

5 Cfr., entre otras, sentencias T-441 de 1993, T-594 de 2006 y T-373 de 2015.

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es eficaz cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos
amenazados o vulnerados. Así, la idoneidad del mecanismo judicial ordinario implica
que éste brinda un remedio integral para la protección de los derechos amenazados o
vulnerados, mientras que su eficacia supone que es lo suficientemente expedita para
atender dicha situación.

4.6. Respecto de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal, en

la sentencia T-225 de 1993, señaló que de acuerdo con el inciso 3 del artículo 86
superior, aquel se presenta cuando existe un menoscabo moral o material injustificado
que es irreparable, debido a que el bien jurídicamente protegido se deteriora hasta el
punto que ya no puede ser recuperado en su integridad.

4.7. Adicionalmente, en la sentencia T-808 de 2010, reiterada en la T-956 de 2014, la

Corte estableció que se debe tener en cuenta la presencia de varios elementos para
determinar el carácter irremediable del perjuicio.

En primer lugar, estableció que el daño debe ser inminente, es decir que está por
suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible
menoscabo. Este presupuesto exige la acreditación probatoria de la ocurrencia de la
lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional. Es
importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el detrimento en
los derechos esté consumado.

También indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio
irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un
daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos
fundamentales de una persona. La Corte señaló que la gravedad del daño depende de
la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su
protección.

Finalmente estableció que la acción de tutela debe ser impostergable para que la
actuación de las autoridades y de los particulares sea eficaz y pueda asegurar la
debida protección de los derechos comprometidos.

4.8. A pesar de su carácter informal, la Corte ha hecho especial énfasis en la

necesidad de que los jueces de tutela corroboren los hechos que dan cuenta de la
vulneración del derecho fundamental6. Así, la sentencia T-702 de 2000 determinó que
los jueces no pueden conceder una tutela si no existe prueba de la transgresión o
amenaza del derecho fundamental que requiera el amparo constitucional en un
proceso preferente y sumario.

En la sentencia T-131 de 2007, la Corte estableció que en sede de tutela el accionante

tiene la carga de probar las vulneraciones invocadas. Quien pretenda el amparo de un
derecho fundamental debe acreditar probatoriamente los hechos que fundamentan sus
pretensiones con la finalidad de que el juez adopte una decisión con plena certeza y
convicción de la amenaza o vulneración del derecho invocado. No obstante, también
reconoció que existen situaciones en las que la carga de la prueba se debe invertir por
las condiciones de indefensión en las que se encuentra el peticionario.

La Corte se ha pronunciado sobre las facultades que tiene el juez constitucional de

solicitar las pruebas de oficio en los casos en los que el actor no aporte las evidencias
que sustentan sus pretensiones. En particular, en la sentencia T-864 de 1999, afirmó
que la práctica de pruebas resulta un deber inherente para la función de los jueces
constitucionales, en la medida que las decisiones exigen una definición jurídicamente

6 Cfr., entre otras, las sentencias T-760 de 2008, T-819 de 2003 y T-846 de 2006.

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cierta, justa y sensata del asunto analizado. Igualmente, en la sentencia T-498 de

2000, precisó que en casos de tutela el funcionario judicial debe adelantar actuaciones
mínimas y razonables para verificar los hechos sometidos a su decisión, lo que exige
una mayor participación por parte de los jueces para lograr la máxima efectividad de la
norma superior.

En la sentencia T-571 de 2015 la Corte reiteró las sentencias anteriormente citadas e

indicó que la informalidad que caracteriza a la acción de tutela no significa que el juez
pueda sustraerse de verificar la veracidad de las afirmaciones que presentan las
partes en el proceso.

4.9. La Corte ha reiterado, entonces, que la acción de tutela procede cuando se han
agotado los mecanismos de defensa judicial ordinarios; sin embargo, existen
situaciones en las que puede demostrarse la ocurrencia o amenaza de un perjuicio
irremediable, razón por la que resulta urgente la protección inmediata e impostergable
por parte de las autoridades correspondientes para evitar la afectación de un bien
jurídicamente protegido. Sobre esta materia recientemente la Corporación ha
expresado:

En este sentido, la Corte ha determinado que la acción de tutela no procede como

mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten
amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos,
salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable, evento en el que el juez de tutela únicamente podrá suspender
la aplicación del acto administrativo mientras se surte el respectivo proceso ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991)7.

De conformidad con lo anterior, se tiene que en este último evento, la persona que
solicita el amparo deberá demostrar de forma suficiente la necesidad de la medida
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuyos elementos han sido
fijados por la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera: (i) que se esté ante
un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de
certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave,
esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica,
altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para
superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y,
a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas
de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a
condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño
irreparable8

4.10. Como se observa, desde sus inicios hasta la actualidad la Corte Constitucional
ha enseñado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, según sus
pronunciamientos a pesar de la existencia de otros mecanismos judiciales llamados
ordinarios es posible acudir al medio excepcional previsto en el artículo 86 superior,
como ocurre cuando se trata de actos administrativos bien sean éstos subjetivos o de
carácter impersonal, siempre y cuando los instrumentos judiciales comunes u
ordinarios no cumplan con los criterios de eficacia e idoneidad requeridos para la
adecuada protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.

4.11. En materia de tutela la Corte sistemáticamente acude al examen del caso

concreto para determinar el grado de eficacia e idoneidad del otro mecanismo de
defensa judicial, examina, entre varios aspectos, la naturaleza del otro juicio, los
términos para resolver, las pruebas aportadas, la valoración de las mismas, la

7 Cfr., entre otras, sentencias T-912 de 2006, T-716 de 2013, T-030 de 2015, T-161 de 2017 y T-473 de 2017.
8 Sentencia T-332 de 2018

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posibilidad de decretar medidas cautelares, la eventualidad de evitar un perjuicio

irremediable, la inminencia y gravedad del mismo, si es menester conceder el amparo
transitorio o si es pertinente otorgar la protección definitiva aun cuando exista el otro
medio judicial.

La enunciación a título de ejemplo de los elementos a considerar en cada caso

concreto demuestra que la subsidiariedad de la acción de tutela es un principio que se
actualiza con las realidades y las circunstancias vividas por las personas afectadas en
sus derechos fundamentales, por lo que resulta imposible elaborar un listado taxativo
de eventos en los cuales la acción de tutela pueda ser ejercida contra actos
administrativos de carácter impersonal o abstractos.

4.12. Los eventos en los cuales esta acción procede excepcionalmente contra
decisiones objetivas de la administración vienen siendo explicados por la Corte a partir
de litigios sometidos a su conocimiento, pero, como ocurre con la jurisprudencia, no se
trata de una tarea acabada, el Tribunal seguirá actualizando sus criterios a medida
que los conflictos traigan nuevos elementos de juicio. Por esta razón, la Sala expondrá
en seguida el estado del arte en materia de procedencia de la acción de tutela contra
actos administrativos de carácter abstracto.”

Visto lo anterior, a juicio de esta Oficina, la acción constitucional impetrada no tiene

vocación de éxito por ser IMPROCEDENTE atendiendo a que no se encuentran
cumplidos ni satisfechos los elementos mínimos para conceder el amparo reclamado.
Dicho, en otros términos, no basta con la mera exposición de hechos, sino que debe
probar el perjuicio irremediable, urgente, precisa e inmediata, sin que se advierta, entre
otras.En suma, esta Dependencia del Departamento se opone a todas y cada una de las
pretensiones incoadas, pues no se evidenció acción u omisión sobre la cual se pueda
predicar una presunta vulneración a los derechos fundamentales transgredidos por esta
Oficina en contra de los accionantes, razón por la cual depreco ante su H. Despacho
DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción constitucional impetrada.

III. ANEXOS

 Cedula de ciudadanía del Jefe de la Oficina para la Gestión del Riesgo de

Santander
 Nombramiento
VI. NOTIFICACIONES

 La Oficina para la Gestión de Riesgos de Desastres recibe notificaciones en el

correo electrónico gestiondelriesgo@santander.gov.co

Cordialmente,

FABIÁN ANDRÉS VARGAS PORRAS

Jefe De Oficina Para La Gestión De Riesgos De Desastres

Revisó: Juan Carlos Quintero – PU

Proyecto: John A. Franco - Contratista

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