Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10498971

OPINIÓN Nº 099-2017/DTN

Entidad: Universidad Nacional de Trujillo

Asunto: Causal de contratación directa prevista en el literal i) del

artículo 27 de la Ley

Referencia: Oficio N° 149-2017-UNT/DIR.LOGISTICA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora de Logística (e) de la

Universidad Nacional de Trujillo realiza varias consultas relacionadas a la
aprobación de una contratación directa, en virtud de la causal prevista en el literal i)
del artículo 27 de la Ley.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-
sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-
cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-
midad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones
del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

2.1 “El extremo de nuestra consulta gira en relación al supuesto de una Contra-
tación directa que se tipifique en los prescrito en el inciso i) y que cuente con
una pluralidad de proveedores que cumplan con lo requerido por la Entidad,
en tal sentido será válido que teniendo una pluralidad de proveedores que
cumplan con los términos o especificaciones requeridas con fines de investi-
gación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico,
1
Es preciso señalar que, conforme a lo establecido en el literal o) del artículo 52 de la Ley, las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculadas entre sí; en ese sentido, se advierte
que la segunda consulta (contenida en el documento de la referencia) no se encuentra vinculada con la primera
y tercera consultas, debido a que esta hace alusión a un supuesto de contratación directa distinto al contemplado
en el inciso i) del artículo 27 de la Ley, que es materia de análisis de la presente Opinión; por tanto, dicha
consulta no podrá ser absuelta.
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contratar bajo la modalidad de Contratación Directa, o tendríamos que ade-

cuarlo a otro procedimiento de Contratación?” (Sic).

Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que

absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de
la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este
Organismo Supervisor no puede emitir opinión sobre la forma en que debe llevarse a
cabo una contratación en particular, pues ello excede la habilitación establecida en el
literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, se expondrán los alcances genéricos de los temas con los que se
relaciona la consulta formulada por la Entidad.

2.1.1 Al respecto, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al
menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el
trato justo e igualitario2, el artículo 763 de la Constitución Política del Perú
dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos
públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con
los procedimientos, requisitos y excepciones señalados en la ley.

En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto

constitucional, la cual, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas
de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de
contrataciones del Estado.

2.1.2 Así, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa de

contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjeti-
vo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones
de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuen-
tran bajo su ámbito de aplicación.

Cabe precisar que el citado artículo establece en su numeral 3.1, un listado de

organismos -bajo el término genérico de 'Entidades'- que se encuentran en la
obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.

Por su parte, el numeral 3.3 del referido dispositivo señala que la normativa de
2
De conformidad con lo indicado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº
020-2003-AI/TC.
3
“Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se
ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación
de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace
por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.”
(El subrayado es agregado).
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contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que deben realizar las
Entidades, organismos y órganos, así como otras organizaciones que, para pro-
veerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago de la contraprestación con
fondos públicos.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de

aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que
realizan las Entidades comprendidas en el artículo 3 de la Ley, las cuales, para
proveerse de bienes, servicios u obras, efectúan el pago de la retribución
correspondiente con cargo a fondos públicos4.

2.1.3 Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley

“Una Entidad puede contratar por medio de licitación pública, concurso
público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales,
comparación de precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y
los demás procedimientos de selección de alcance general que contemple el
reglamento (…)”. (El subrayado es agregado).

En esa medida, se puede apreciar que la contratación directa es uno de los

métodos de contratación previstos por la Ley, la cual puede ser empleada por
las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarias para el
cumplimiento de sus fines y objetivos.

Con relación a ello, debe señalarse que la normativa de contrataciones del

Estado establece los supuestos en los que carece de objeto realizar un
procedimiento de selección, toda vez que por razones coyunturales,
económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un
determinado proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se
encuentran establecidos en el artículo 27 de la Ley, y constituyen las causales
de contratación directa.

En este punto, es importante indicar que, entre las causales de contratación

directa se encuentra la prevista en el literal i) del artículo 27 de la Ley, en
virtud de la cual la Entidad “puede” contratar directamente “(…) los
bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de
carácter científico o tecnológico, cuyo resultado pertenezca exclusivamente a
la Entidad para su utilización en el ejercicio de sus funciones.”. (El subrayado
es agregado).

En tal sentido, se advierte que una Entidad puede contratar directamente

bienes, servicios en general o consultorías en general con fines de
investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o
tecnológico, que se encuentren vinculados con las funciones u objeto propios
que por Ley le corresponde a la Entidad contratante, siempre que los resultados
4
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son
fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario
de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público
que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto
Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el
cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
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pertenezcan exclusivamente a esta.5

2.1.4 Precisado lo anterior, resulta pertinente anotar que el primer párrafo del
artículo 27 de la Ley dispone que “Excepcionalmente, las Entidades pueden
contratar directamente con un determinado proveedor (…)”; prescribiendo,
además, en su último párrafo que “El reglamento establece las condiciones
para la configuración de cada uno de estos supuestos, los requisitos y
formalidades para su aprobación y el procedimiento de contratación
directa.”. (El subrayado es agregado).

Sobre el particular, el artículo 86 del Reglamento contiene los requisitos y

formalidades para la aprobación de las contrataciones directas; precisando que
la potestad para aprobar dichas contrataciones es indelegable, salvo en los
supuestos previstos en los literales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la
Ley. Así, se infiere que la facultad de aprobar una contratación directa bajo el
supuesto contemplado en el literal i) del artículo 27 de la Ley es indelegable.

Asimismo, el citado dispositivo establece en su segundo párrafo que “La

resolución del Titular de la Entidad o acuerdo de Consejo Regional, Consejo
Municipal o Acuerdo de Directorio en caso de empresas del Estado, que
apruebe la contratación directa requiere obligatoriamente del respectivo
sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que contengan la
justificación de la necesidad y procedencia de la contratación directa .”. (El
subrayado es agregado).

Conforme a lo expuesto, se puede observar que, de configurarse alguno de los

supuestos previstos en el artículo 27 de la Ley, una Entidad puede contratar
directamente con un determinado proveedor, siempre que la misma, de manera
previa, hubiera sustentado -técnica y legalmente- la necesidad de aprobar dicha
contratación; potestad que recae sobre el Titular de la Entidad o acuerdo de
Consejo Regional, Concejo Municipal o Acuerdo de Directorio en caso de
empresas del Estado, y que resulta ser indelegable en caso del supuesto
previsto en el literal i) del artículo 27 de la Ley.

En ese sentido, puede colegirse que, sobre la base de un sustento técnico y

legal, la Entidad debe evaluar, previamente, la necesidad y procedencia de
contratar directamente bajo algunas de las causales previstas en el artículo 27
de la Ley; precisándose que, el sólo hecho que se configure una causal de
contratación directa, no implica que la Entidad se encuentre obligada a
contratar directamente, pues ésta -en una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad- puede determinar la utilización de otro método de
contratación.

2.1.5 En consecuencia, si la Entidad determina -sobre la base de un sustento técnico

y legal contenido en los informes previos- que se configura la causal de
contratación directa prevista en el literal i) del artículo 27 de la Ley, ésta puede
aprobar dicha contratación, o en su defecto -en una decisión de gestión de su
exclusiva responsabilidad- puede emplear otro método de contratación, de
5
En concordancia con lo establecido en el numeral 9 del artículo 85 del Reglamento.
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corresponder.

2.2 “Sin perjuicio de lo señalado, solicitamos se aclare cual es el alcance del su-
puesto contemplado en el inciso i) y el tipo de documentación que la Entidad
debe considerar para asegurar que nos encontramos ante este supuesto.”
(Sic).

2.2.1 Conforme a lo señalado en el numeral 2.1.3 de la presente Opinión, una Enti-

dad puede contratar directamente bienes, servicios en general o consultorías en
general con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter
científico o tecnológico, que se encuentren vinculados con las funciones u ob-
jeto propios que por Ley le corresponde a la Entidad contratante, siempre que
los resultados pertenezcan exclusivamente a esta.

En relación a lo expuesto, cabe indicar que el artículo 85 del Reglamento, apro-

bado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF (en adelante, “el Reglamen-
to”) establece las condiciones para el empleo de la contratación directa; preci-
sando, en su numeral 9, el contexto relativo a la contratación de bienes o servi-
cios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter cientí-
fico o tecnológico.

2.2.2 Ahora bien, a efectos de determinar el alcance de la causal de contratación di-

recta prevista en el literal i) del artículo 27 de la Ley, es importante observar
las condiciones señaladas en el numeral 9 del artículo 85 del Reglamento; esto
es, i) que los bienes o servicios a contratar tengan fines de investigación, expe-
rimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico; ii) que estos se
encuentren vinculados con las funciones u objeto que por Ley le corresponde a
la Entidad; y, iii) que los resultados le pertenezcan exclusivamente a esta; con-
diciones que deben presentarse de manera concurrente.

En esa línea, para colegir si los bienes o servicios tienen fines de investiga-
ción, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico, corres-
ponde a la Entidad analizar las disposiciones establecidas en la norma especial
sobre la materia6; toda vez que la normativa de contrataciones del Estado no
aborda dicha materia.

Así, en el supuesto que los bienes o servicios cumplan con tener los fines y ca-
racteres antes señalados, éstos -además- deberán encontrarse vinculados con
las funciones u objeto de la propia Entidad, lo cual podrá verificarse de la revi-
sión de la normativa que establezca el marco de competencias y funciones de la
misma.

6
Al respecto, debe indicarse que, de conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 3 de la Ley N°
30309 - Ley que Promueve la Investigación Científica, Desarrollo Tecnológico e Innovación Tecnológica, “Los
proyectos de investigación científica, desarrollo tecnológico e innovación tecnológica deben ser calificados
como tales, por las entidades públicas o privadas que, atendiendo a la naturaleza del proyecto establezca el
reglamento.
Para tales efectos, se considerarán las definiciones sobre proyectos de investigación científica, desarrollo
tecnológico e innovación tecnológica previstas en el inciso a.3) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la
Renta.”. (El subrayado es agregado).
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Además, a fin de configurarse el supuesto de contratación directa materia de

análisis, debe puntualizarse que los resultados derivados de la ejecución del
contrato deberán pertenecer exclusivamente a la Entidad contratante, para lo
cual, corresponderá que la misma efectúe las gestiones necesarias de acuerdo a
sus normas de organización interna, bajo su propia responsabilidad.

Finalmente, una vez que la Entidad hubiera efectuado la verificación del cum-
plimiento de las condiciones previstas en el Reglamento -conforme a lo señala-
do en el contenido del numeral 2.2.2 de la presente Opinión-, para determinar
la configuración de la causal establecida en el literal i) del artículo 27 de la
Ley, corresponderá a ésta decidir si aprobará la contratación directa.

1. CONCLUSIONES

3.1 Si la Entidad determina -sobre la base de un sustento técnico y legal contenido

en los informes previos- que se configura la causal de contratación directa
prevista en el literal i) del artículo 27 de la Ley, ésta puede aprobar dicha
contratación, o en su defecto -en una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad- puede emplear otro método de contratación, de corresponder.

3.2 A efectos de determinar el alcance de la causal de contratación directa prevista

en el literal i) del artículo 27 de la Ley, es importante observar las condiciones
señaladas en el numeral 9 del artículo 85 del Reglamento; esto es, i) que los
bienes o servicios a contratar tengan fines de investigación, experimentación o
desarrollo de carácter científico o tecnológico; ii) que estos se encuentren
vinculados con las funciones u objeto que por Ley le corresponde a la Entidad;
y, iii) que los resultados le pertenezcan exclusivamente a esta; condiciones que
deben presentarse de manera concurrente, para dicho efecto.

3.3 Una vez que la Entidad hubiera efectuado la verificación del cumplimiento de
las condiciones previstas en el Reglamento -conforme a lo señalado en el
contenido del numeral 2.2.2 de la presente Opinión-, para determinar la
configuración de la causal establecida en el literal i) del artículo 27 de la Ley,
corresponderá a ésta decidir si aprobará la contratación directa.

Jesús María, 06 de abril de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

LAA.