Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 2749196

OPINIÓN Nº 039-2013/DTN

Entidad: Fuerza Área del Perú – FAP

Asunto: Alcance del literal o) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley
de Contrataciones del Estado

Referencia: Oficio NC-120-MACO-Nº 0684

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Comandante de Material FAP consulta si

lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1128 complementa lo
establecido en el literal o) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del
Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

“Este dispositivo (Decreto Legislativo Nº 1128), si bien es cierto crea la agencia de

compras de las FFAA y establece el objeto, naturaleza y funcionamiento de la misma,
lo normado en su Art. 10º, tiene un carácter aclaratorio de lo normado en el artículo
3º, numeral 3.3., literal o) de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece que
las contrataciones que cumplen con los requisitos de dicho literal no se encuentran
en el ámbito de aplicación de la indicada Ley; por lo tanto al aclarar la norma
especial sería aplicable a todas las contrataciones al mercado extranjero que reúnan
las características establecidas en dicho dispositivo que realicen los Institutos
Armados directamente y no solo a través de la Agencia de Compras de las FFAA.”
(sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que, tal como se ha señalado en los antecedentes de
la presente opinión, es función del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) absolver consultas genéricas sobre el sentido y alcance de la
 2

normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este

Organismo Supervisor no puede determinar el alcance de lo dispuesto en el artículo
10 del Decreto Legislativo Nº 1128, que crea la Agencia de Compras de las Fuerzas
Armadas, pues dicho dispositivo no es parte de la normativa de contrataciones del
Estado, y, por tanto, su interpretación excede la habilitación establecida en el literal
j) del artículo 58 de la Ley1.

Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará si el literal o) del numeral 3.3 del
artículo 3 de la Ley ha sido modificado por lo establecido en el primer párrafo del
artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1128.

2.2 El artículo 76 de la Constitución Política del Perú de 1993 dispone lo siguiente:

“Artículo 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de

fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de
bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto

señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El
subrayado es agregado).

Como se aprecia, la Constitución Política del Perú establece que la contratación de

bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos2 se efectúa, obligatoriamente,
mediante los procedimientos que establece la ley que desarrolla este precepto
constitucional.

Así, la Ley de Contrataciones del Estado, es la ley que desarrolla el citado precepto
constitucional y conjuntamente con su Reglamento, y demás normas de nivel
reglamentario emitidas por el OSCE, constituyen la normativa de contrataciones del
Estado.

Ahora bien, las contrataciones que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de
la Ley y, en consecuencia, de la normativa de contrataciones del Estado, son
aquellas que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la
mencionada ley, para proveerse de bienes, servicios y obras, asumiendo la

1
De acuerdo con el literal j) del artículo 58 de la Ley, es competencia del OSCE “Absolver consultas
sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las Entidades son gratuitas.” (El
subrayado es agregado).
2
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo -
Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan
a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan.
 3

obligación de pagar la respectiva contraprestación al contratista con fondos

públicos.

Adicionalmente, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece los supuestos en

los que no resulta aplicable la normativa de contrataciones del Estado; entre estos,
el del literal o):“Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en
el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio
extranjero.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, se encuentran fuera del ámbito de la normativa de contrataciones

del Estado, en calidad de contrataciones en el extranjero o contrataciones
internacionales, aquellas contrataciones de bienes o servicios en las que se
verifiquen las siguientes condiciones: i) que la prestación de bienes o servicios,
requerida por la Entidad, deba ser ejecutada mayoritariamente (más del 50%) en
territorio extranjero 3 ; ii) que el proveedor que ejecutará dicha prestación no se
encuentre domiciliado en el país4; y iii) que no exista proveedor en el mercado
nacional en capacidad de prestar el bien o servicio requerido por la Entidad para
satisfacer su necesidad5; como se ha señalado en opiniones previas6.

2.3 Precisado lo anterior, debe señalarse que, si bien la Ley es la norma que desarrolla
el precepto establecido en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú, dando
lugar al régimen general de contrataciones del Estado, y también regula los
supuestos en los que no resulta aplicable; mediante otras leyes pueden establecerse

3
Esta condición tendría lugar dada la existencia del principio general de aplicación territorial de la
legislación, del cual se extrae que las normas de un sistema jurídico se aplican a los hechos, situaciones y
relaciones jurídicas producidas o celebradas dentro del territorio nacional. En esa medida, las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, que son parte del sistema jurídico nacional,
no podrían aplicarse a situaciones o relaciones jurídicas acaecidas en territorio extranjero, como sucede
cuando la totalidad o parte de las prestaciones de un contrato se ejecutan fuera del país.
4
Esta condición habría sido establecida dado que el artículo 63 de la Constitución Política de 1993
establece que: “En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su
renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los
contratos de carácter financiero.” (El subrayado es agregado).

Cabe precisar que, de acuerdo con el artículo 33 del Código Civil, “El domicilio se constituye por la
residencia habitual de la persona en un lugar.” Asimismo, en cuanto a las sociedades, el artículo 20 de la
Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, establece que “El domicilio de la sociedad es el lugar,
señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su
administración”, precisando que “En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece
en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos.”
5
Para tal efecto, la Entidad debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, producto
del cual se advierta que el bien o servicio requerido no puede ser prestado por ningún proveedor en el
mercado nacional. Establecer esta última condición responde, principalmente, a tres razones: (i) la
naturaleza excepcional de una causal de inaplicación de la Ley; (ii) las cautelas que mantiene el Estado
cuando contrata sometido a sus normas internas; y (iii) las políticas de fomento e incentivo en el ámbito
del sistema de contratación estatal.
6
A manera de ejemplo puede revisarse las Opiniones Nº 014-2009, Nº 009-2011/DTN, Nº 084-
2011/DTN, entre otras.
 4

disposiciones especiales o mecanismos excepcionales a dicho régimen, inaplicando,

parcial o totalmente, sus disposiciones.

Al respecto, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) si bien es

cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo
constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la
Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la
necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo
señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén
regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda
adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será
válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.” 7
(El subrayado es agregado).

Así, debe reconocerse que existe un régimen general de contrataciones del Estado
–correspondiente al de la Ley de Contrataciones del Estado, su reglamento y demás
normativa de nivel reglamentario– y, en paralelo, existen otros mecanismos
excepcionales de contratación creados mediante norma con rango de ley, que
establecen sus propios requisitos, procedimientos y demás formalidades para llevar
a cabo las contrataciones públicas bajo su ámbito; tales como el creado mediante el
Decreto Legislativo Nº 1128.

2.4 Ahora bien, el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1128
establece que: “Para el caso de las contrataciones consideradas estratégicas en el
ámbito de Defensa y Seguridad Nacional, el supuesto de inaplicación establecido
en el artículo 3, numeral 3.3., literal o) de la Ley de Contrataciones del Estado, se
configura cuando se contrata a un proveedor no domiciliado en el país, siempre
que no exista en el territorio nacional un proveedor con capacidad de fabricar los
bienes requeridos, o con capacidad de realizar dentro del territorio nacional los
servicios requeridos, para lo cual se suscribirá el o los contratos internacionales
respectivos.” (El subrayado es agregado).

De la disposición citada, se advierte que para el caso de las contrataciones

consideradas estratégicas en el ámbito de Defensa y Seguridad Nacional, el
supuesto de inaplicación establecido en el literal o) del numeral 3.3 del artículo 3 de
la Ley, se configurará cuando se contrate a un proveedor no domiciliado en el país,
siempre que no exista en el territorio nacional un proveedor con capacidad de
fabricar los bienes requeridos, o con capacidad de realizar dentro del territorio
nacional los servicios requeridos.

En este contexto, la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 10 del

Decreto Legislativo Nº 1128, dado que constituye una condición propia de un
mecanismo excepcional de contratación creado por norma con rango de ley, se
circunscribe al ámbito que este mismo artículo establece; es decir, a las
contrataciones consideradas estratégicas en el ámbito de Defensa y Seguridad
Nacional, bajo la competencia de la Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas8.

7
Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.
8
De acuerdo con el primer párrafo del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1128, la Agencia de Compras
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3. CONCLUSIÓN

El literal o) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley no es modificado por lo establecido
en el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1128, toda vez que esta
última disposición constituye una condición propia de un mecanismo excepcional de
contratación creado por norma con rango de ley, la cual se circunscribe al ámbito que
esta misma establece; mientras que la primera, forma parte del régimen general de
contrataciones del Estado que deben observar de manera general y obligatoria, las
Entidades del Sector Público en los diversos procesos de contrataciones que estas
requieran9.

Jesús María, 22 de mayo de 2013

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo
JABR/.

de las Fuerzas Armadas está encargada de “(…) planificar, organizar y ejecutar el Plan Estratégico de
Compras del Sector Defensa, así como los procesos de contrataciones de bienes, servicios, obras y
consultorías a su cargo, en el mercado nacional y extranjero.”
9
De acuerdo con el artículo 1 de la Ley de Contrataciones del Estado que establece lo siguiente: “La
presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector
Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y
derechos que se derivan de los mismos.”