1115/504

504. CUMPLIMIENTO DEFICIENTE.— Si el deudor no hiciera lo que se obligó en el tiempo y del

modo que fue la intención de las partes, se tendrá por no hecho o podrá destruirse lo que fuese mal
hecho (art. 625 ). El principio es bueno, porque la ejecución tardía o deficiente no es lo convenido y
da derecho al acreedor a rechazar la obra. Pero no cualquier deficiencia permite al acreedor destruir
la obra. Si los defectos no son sustanciales, tal conducta sería abusiva y conduciría a una
destrucción de bienes que a la sociedad le interesa evitar. Sólo una deficiencia esencial y no
reparable autoriza al acreedor a seguir este procedimiento extremo (ver nota 4). Si no tuviese esa
gravedad, el acreedor deberá apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio proporcional a esa
deficiencia (ver nota 5), hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y
demandar a éste por daños y perjuicios.

La Cámara Comercial ha decidido que el acreedor no puede resolver por sí solo la destrucción de la
obra que juzga defectuosa; y que ante la oposición del deudor debe recabar una decisión judicial
(ver nota 6). No participamos de este criterio que convierte el derecho de destruir la obra en un
recurso ineficaz. A nuestro juicio el acreedor tiene derecho a destruir lo que se ha hecho mal sin
necesidad de venia judicial. Es claro que ese procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de
la justicia de su actitud, que es la obra defectuosa. Luego el deudor podrá pretender que no tenía
tales defectos y si el acreedor no los prueba acabadamente, no sólo no podrá reclamar
indemnización alguna, sino que tendrá que pagar su trabajo al deudor. Si, en cambio, prueba de
modo fehaciente los defectos de la obra, habrá demostrado que su conducta se ajustó a derecho; y
tanto más si había necesidad o urgencia en la destrucción.

Cuando el acreedor, procediendo de acuerdo a derecho, destruyere la obra, podrá exigir del deudor
que la haga nuevamente o podrá hacerla ejecutar por un tercero, o, en fin, podrá demandar por los
daños y perjuicios, como si la obra no se hubiere hecho.

1115/505

505. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR.— Puede ocurrir que la imposibilidad de cumplir una

obligación de hacer derive de la culpa del deudor o, por el contrario, que no le sea imputable.

a) En el primer caso, deberá pagar el deudor los daños y perjuicios consiguientes (art. 628 ).

b) En el segundo, la obligación queda extinguida para ambas partes y el deudor debe devolver al
acreedor lo que en razón de ella hubiere recibido (art. 627 ).

Estas normas son una simple aplicación de principios generales sobre el incumplimiento de las
obligaciones, que bien pudieran haberse omitido en este título especial.

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1115/10860

§ 3.— Obligaciones de no hacer

1115/506

506. CONCEPTO.— Mientras en las obligaciones de hacer el deudor se compromete a realizar algo,
en las de no hacer se compromete a una abstención. Así, por ejemplo, la obligación del locador de
no perturbar al locatario en el uso y goce de la cosa locada; la contraída por el locatario de no
subarrendar el inmueble; la del artista de no actuar sino para determinado empresario; la del
comerciante que ha vendido un fondo de comercio, de no establecerse en un determinado radio.

1115/507

507. MODO DE CUMPLIR; EJECUCIÓN FORZADA.— El acreedor tiene derecho a exigir la

ejecución forzada de la obligación de no hacer; más aún, puede exigir que se destruya lo hecho o
que se autorice a destruirlo a costa del deudor (art. 633 ). Y si no fuese posible destruir lo hecho,
podrá pedir la indemnización de daños correspondiente (art. 634 ).

Aveces, empero, el cumplimiento forzado de la obligación de no hacer importa una violencia

intolerable en la persona del deudor. No queda otra solución que la indemnización de daños (ver
nota 7). Así ocurriría, por ejemplo, si un artista que se ha comprometido a trabajar exclusivamente
en un determinado teatro, trabaja en otro. No se le puede impedir que lo haga, pero debe pagar los
daños.

1115/508

508. IMPOSIBILIDAD DE LA ABSTENCIÓN PROMETIDA.— Puede ocurrir que la abstención

prometida resulte imposible sin culpa del deudor; por ejemplo, un propietario se ha comprometido
con su vecino a no levantar una pared; más tarde, la municipalidad lo obliga a cercar. En tal
hipótesis, la obligación se resuelve sin que el deudor deba daños y perjuicios (art. 632 ).

Si, en cambio, la abstención se hubiera hecho imposible por su culpa, debe los daños y perjuicios
consiguientes.

(nota 1) Sin hacer estas distinciones, admiten que el acreedor puede renunciar al requisito de la
fungibilidad de la prestación: BUSSO, t. 4, art. 630, nº 6; LLERENA, t. 3, p. 100. LLAMBÍAS sostiene
que una cosa es el derecho a hacer realizar la prestación por otro y una distinta es el costo; el
acreedor puede hacer realizar la cosa por otro, pero sólo podrá reclamar del deudor el costo que a
éste le hubiera significado el cumplimiento (Obligaciones, t. 2, nota 46). Pero es que nadie duda del
derecho que tiene el acreedor a hacer ejecutar la cosa por cualquiera; de lo que se trata de saber es
en qué medida está obligado a responder el deudor por esa ejecución. De modo que las dos
cuestiones, escindibles desde el punto de vista lógico no lo son en lo que atañe al problema jurídico
implicado.

(nota 2) BUSSO, t. 4, art. 630, nº 10; SALVAT, Obligaciones, nº 534; LAFAILLE, Obligaciones, nº 950.
Algunos fallos han coincidido con esta opinión: C. S. N., 28/11/1932, J. A., t. 40, p. 37; C. Apel.
Mendoza, 8/2/1941, J. A., t. 74, p. 534; otros han dejado a salvo el derecho del acreedor a proceder
per se en caso de urgencia: C. Civil 2ª Cap., 23/5/1924, J. A., t. 12, p. 793; C. Com. Cap., 23/4/1952,
J. A., 1952-III, p. 385.
La inutilidad de recabar la autorización resulta de otros fallos: o bien se ha declarado que los jueces
no pueden negar la autorización (C. Com. Cap., Sala A, 30/10/1953, J. A., 1954-I, p. 400) o bien se
ha dicho que la falta de autorización judicial no priva al acreedor de su derecho a cobrar el valor de
la prestación (C. Com. Cap., 25/5/1936, L. L., t. 2, p. 714; íd., 31/12/1948, J. A., 1949-II, p. 336).

(nota 3) En este sentido, fallo citado en nota anterior, in fine.

(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 1/10/1934, J. A., t. 46, p. 180; C. Com. Cap., 14/5/1945, G. F., t. 170, p. 261;
C. Paz Let. Cap., Sala II, 16/5/1949, L. L., t. 55, p. 589; C. Apel. 1ª La Plata, 27/11/1945, L. L., t. 39,
p. 186; REZZÓNICO, Contratos, t. 2, p. 700; COLMO, nº 534; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº
520, c; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 957.

(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 1/10/1934, J. A., t. 48, p. 180; C. Paz Let. Cap., Sala II, 25/4/1949, L. L., t.
54, p. 728; íd., 16/5/1949, L. L., t. 55, p. 569; C. Apel. 2ª La Plata, 1/9/1939, L. L., t. 17, p. 218.

(nota 6) C. Com. Cap., Sala B, 10/2/1961, L. L., t. 101, p. 149.

(nota 7) De acuerdo: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 982; SALVAT, t. 1, nº 548.

§ 4.— Obligaciones de objeto plural o conjunto

1115/509

509. OBLIGACIONES DE OBJETO CONJUNTO O DISYUNTO.— Las obligaciones pueden tener un

objeto singular (vendo una casa, un caballo, un automóvil) o uno compuesto. En este último caso, el
objeto puede ser conjunto o disyunto. El objeto es conjunto cuando todas las cosas se deben
simultáneamente; por ejemplo, un mueblero vende un juego de comedor compuesto de mesa, doce
sillas y aparador. El deudor sólo cumple entregando todos los objetos. El objeto es disyunto cuando
el deudor sólo está obligado a entregar una de las distintas cosas comprendidas en la obligación:
así, por ejemplo, me comprometo a entregar a mi acreedor uno de mis tres cuadros de Fader.

Las obligaciones de objeto conjunto no tienen un régimen legal peculiar; están regidas por los
principios generales aplicables a las obligaciones de dar; no hay entre ellas y las de dar objetos
singulares diferencias específicas. En cambio las obligaciones de objeto disyunto tienen un régimen
propio, que el Código trata en los arts. 635 y s., distinguiendo entre obligaciones alternativas y
facultativas. Nos ocuparemos de ellas en los números que siguen.

A.— OBLIGACIONES ALTERNATIVAS (ver nota 1)

1115/510

510. CONCEPTO Y CARACTERES.— Se llama obligación alternativa aquella que queda cumplida
con la ejecución de cualquiera de las prestaciones que forman su objeto, sea que la elección esté a
cargo del deudor, del acreedor o de un tercero. El objeto puede ser homogéneo (vendo uno de dos
automóviles) o no (prometo realizar una obra o pagar una suma de dinero); y la alternativa puede
referirse al objeto mismo de la obligación (ejemplos anteriores) o bien al lugar del pago (art. 636 ).

Las obligaciones alternativas tienen los siguientes caracteres:

a) Su objeto es plural o compuesto.

b) Las prestaciones son independientes entre sí, de donde surgen estas consecuencias: 1) si una de
las cosas no podía ser objeto de la obligación o se ha hecho de cumplimiento imposible, se debe la
otra (art. 638 ); 2) si la obligación comprende prestaciones de distinta naturaleza, no será
considerada divisible o indivisible sino después de verificada la elección (art. 637 ); 3) el obligado
alternativamente sólo está obligado a cumplir una de las prestaciones, pero debe hacerlo
íntegramente (art. 636 ), de tal modo que no podría ofrecer el cumplimiento parcial de varias de
ellas; y si la elección corresponde al acreedor, éste no podría pedir el pago parcial de varias de ellas.

c) Entrañan un derecho de opción que puede estar a cargo del deudor o del acreedor o de un
tercero; mientras este derecho no haya sido ejercido, está pendiente una incertidumbre acerca del
objeto de la obligación.

d) Hecha la elección, la obligación se concentra en la prestación elegida. Este principio de la

concentración explica muchos de los efectos de estas obligaciones.

1115/511

511. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS, LAS DE GÉNERO Y LA

CLÁUSULA PENAL.— Para configurar con mayor precisión el concepto, conviene comparar estas
obligaciones con otras con las cuales tienen alguna semejanza.

a) Con las facultativas. Se llaman así las que confieren al deudor la facultad de sustituir una
obligación por otra (véase nº 530). La diferencia con las alternativas es neta: 1) en éstas, los distintos
objetos son independientes entre sí; en las facultativas hay una obligación principal y otra accesoria;
2) como consecuencia de ello, la imposibilidad de cumplir cualquiera de los objetos de una
obligación alternativa obliga al deudor a ejecutar el otro; en cambio, si se ha hecho imposible el
objeto principal de una obligación facultativa, la obligación queda extinguida y el deudor no debe
la prestación accesoria; 3) en las alternativas, la elección de la cosa puede dejarse librada al deudor
o al acreedor o a un tercero; en las facultativas, únicamente el deudor tiene la opción.

En caso de duda sobre si la elección es alternativa o facultativa, se entenderá que es alternativa (art.
651 ). El Código ha resuelto así, de modo expreso, una cuestión que era rebatida en la doctrina
francesa. La solución favorece al acreedor, puesto que la pérdida de uno de los objetos deja intacto
su derecho a exigir el otro, lo que no ocurre en las facultativas si se pierde el objeto principal.

1115/512

512. b) Con las de género.— Conceptualmente, la diferencia es clara: en las obligaciones de género
el objeto está indeterminado o determinado sólo de una manera muy elástica, puesto que se puede
elegir cualquiera de las cosas del género; en cambio, en las obligaciones alternativas la
determinación de las distintas prestaciones es precisa: se debe una de tal o cual cosa. Más aún: la
naturaleza de todos los objetos posibles de una obligación genérica es siempre homogénea, en tanto
que la alternativa puede tener por objeto prestaciones de la más diversa índole. Sin embargo, la
distinción deviene sutil cuando se trata de obligaciones de género limitado voluntariamente. Por
ejemplo, la obligación de entregar uno de los potrillos de mi haras ¿es de género o alternativa?
Hemos dicho ya en otro lugar que muchas veces la solución dependerá del prudente arbitrio
judicial (véase nº 444). Si el número de cosas dentro de las cuales debe hacerse la elección es
reducido, habrá que inclinarse por considerar que se trata de una obligación alternativa; si es
amplio, la obligación toma color de genérica (ver nota 2). Parece aconsejable admitir la siguiente
pauta de distinción, sugerida por PUIG BRUTAU: si las partes al contratar han podido y debido
representarse las cosas designadas en su individualidad, la obligación es alternativa; si sólo han
podido representarse el grupo de cosas de cualidades homogéneas, del que habrá que sacar el
objeto de la prestación, la obligación será genérica (ver nota 3).

La cuestión tiene importancia práctica, porque en las obligaciones alternativas el que tiene derecho
a la elección, puede elegir cualquiera de las cosas aunque sea la de mayor o menor valor; en tanto
que si la obligación es genérica, deberá elegirse una cosa de calidad media.

1115/513

513. c) Con la cláusula penal.— También aquí la diferencia es neta. En las obligaciones alternativas
todas las prestaciones son independientes y de igual jerarquía entre sí; en la cláusula penal hay una
obligación principal y otra accesoria; en las primeras, el deudor se desobliga entregando cualquiera
de los objetos comprendidos en ella; cuando hay cláusula penal no ocurre así: el deudor no podría
optar por pagar la pena para excusarse de la obligación principal, y el acreedor tiene el derecho a
exigir el cumplimiento de ésta. Sin contar con que el deudor que entrega cualquiera de los objetos
de una obligación alternativa cumple como las partes quisieron que se cumpliera; cuando paga la
cláusula penal, indemniza al acreedor por el incumplimiento.

1.— Elección de la prestación

1115/514

514. A QUIÉN CORRESPONDE.— En principio, la elección corresponde al deudor (art. 637 ); pero
nada se opone a que el contrato deje librada la elección al acreedor o a un tercero (ver nota 4).

Si correspondiendo la elección al deudor, no la hiciere, el acreedor, luego de constituirlo en mora,

puede demandarlo reclamando el cumplimiento de una cualquiera de las prestaciones pero sin
discriminar cuál, pues la elección corresponde siempre al deudor (ver nota 5). La sentencia
condenatoria debe intimar al deudor a elegir bajo apercibimiento de diferir la elección al acreedor
(ver nota 6).

Si la elección correspondiere al acreedor y éste no la hiciere, el deudor debe intimarlo judicialmente

para que la haga; si a pesar de ello rehusare hacerla, el deudor podrá ser autorizado por el juez para
verificarla (art. 766).

Si fueren varios los deudores o acreedores a quienes corresponde la elección y no se pusieren de

acuerdo en ella, deberá hacerla el juez (ver nota 7), quien no está obligado a seguir el criterio de la
mayoría sino que debe obrar según su prudente arbitrio y conforme con lo que sea más equitativo
(ver nota 8).

Si el tercero designado para hacer la elección se negare o estuviere imposibilitado para hacerla (por
ejemplo, por enfermedad, demencia, fallecimiento), la elección será hecha judicialmente (arg. art.
1171) (ver nota 9).

El derecho de elección puede ser ejercido por vía de acción oblicua por los acreedores del deudor o
acreedor a quien le corresponde la opción (ver nota 10).
1115/515

515.— El elector no tiene limitación en cuanto a la calidad de la cosa elegida; puede optar por
cualquiera, aunque sea la de mejor o la de peor calidad.

1115/516

516. FORMA.— ¿Cuándo debe considerarse realizada la elección? Si el derecho a ella corresponde
al acreedor o a un tercero, no hay cuestión: la elección queda realizada por la declaración de
voluntad del acreedor o tercero (ver nota 11). Pero la cuestión ha dado lugar a dificultades en el
caso normal de que la elección corresponda al deudor. Se han sostenido sobre el punto dos teorías:

a) La elección se tiene por hecha recién cuando la cosa ha sido entregada al acreedor; sería necesaria
la ejecución misma, el pago. Esta opinión tiene un fuerte apoyo en la nota al art. 637 , en la cual
VÉLEZ SARSFIELD dice que “una declaración verbal no le obligaría (al deudor) y puede cambiar
de idea hasta que haya cumplido con la obligación” (ver nota 12).

b) Según otra opinión, la elección queda perfeccionada con la manifestación de voluntad del deudor
comunicada al acreedor (ver nota 13). En favor de este punto de vista se aduce que las notas no
hacen sino expresar una opinión personal del codificador que carece de fuerza de ley; y que no se
ven motivos valederos para convertir la elección en un acto real que sólo pudiera perfeccionarse
con la entrega.

1115/517

517. EFECTOS.— El efecto fundamental de la elección es convertir la obligación alternativa en una

cosa cierta; hay una concentración de los deberes del deudor en ese objeto.

Además, la elección es irrevocable (ver nota 14). Operada la concentración en un solo objeto, los
demás dejan de estar sujetos a las pretensiones del acreedor o a la opción del deudor; es una
consecuencia natural de la conversión de la obligación alternativa en una cosa cierta. Pero
tratándose de prestaciones anuales, la opción hecha por un año no obliga para los otros (art. 640 ).

¿Qué ocurre si se descubre que la cosa elegida tiene vicios ocultos o si el acreedor fuera privado de
ella por un tercero que probara en juicio un mejor derecho? Dos soluciones son sostenibles:

a) El acreedor tiene derecho a optar entre la reparación de los daños o exigir la entrega de la otra
cosa. En favor de esta solución se invoca el art. 2152 que para el caso de donación alternativa
dispone que si el donatario hubiese elegido una cosa que le fue quitada por sentencia, podrá pedir
que la donación se cumpla en las otras cosas. Se agrega que si esta solución se acepta en caso de la
donación, en que el donatario recibe una cosa a título gratuito, con tanta mayor razón debe
adaptarse al caso de una transmisión onerosa (ver nota 15).

b) Según otra opinión, el acreedor no tiene otros derechos que aquellos que surgen del
descubrimiento de los vicios ocultos o de la evicción, en toda obligación de objeto singular (ver nota
16). En efecto, la elección ha convertido la obligación alternativa en una de objeto cierto y
determinado y no se ve motivo valedero para apartarse del principio de la irrevocabilidad de la
elección. El argumento fundado en el art. 2152 no es convincente. En el caso de la donación se
explica esta solución porque el donatario no tiene protección contra la evicción (salvo los supuestos
especiales del art. 2146 ) y es lógico entonces que se reconozca al donatario su derecho sobre otra
de las cosas en que pudo ejercer su derecho de elección. Este no es nuestro caso, por lo que el art.
2152 deja de ser aplicable analógicamente.

1115/518

518. IMPOSIBILIDAD ORIGINARIA DE CUMPLIR UNA PRESTACIÓN.— Si al tiempo de

contraerse la obligación, una de las prestaciones no podía ser objeto de ella, se debe la otra (art.
638 ). El objeto puede ser imposible por su ilicitud, por encontrarse fuera del comercio, no existir,
pertenecer al acreedor, etcétera.

Si la prestación, originariamente imposible, luego deviene posible antes del cumplimiento, es

factible la opción (ver nota 17); así ocurriría, por ejemplo, si una de las cosas prometidas
perteneciera al acreedor y luego el vendedor adquiriese su dominio.

1115/519

519. IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE DE UNA DE LAS PRESTACIONES.— Supongamos ahora

que una de las prestaciones ha devenido de cumplimiento imposible después de contraída la
obligación. Debemos distinguir diversos supuestos:

1115/520

520. a) Ha devenido imposible sin culpa de las partes.— Es debido el objeto que ha quedado (art.
639 ). Es una consecuencia del principio de la concentración.

1115/521

521. b) Se ha perdido o devenido imposible por culpa del deudor.— Hay que distinguir dos
hipótesis: 1) si la elección corresponde al deudor, debe entregar la que ha quedado (art. 639 ); la
solución es lógica; el acreedor no tiene de qué quejarse, pues de todas maneras el deudor tenía
derecho a elegir la que en definitiva le entregó; 2) si la elección corresponde al acreedor, éste podrá
reclamar la cosa o prestación que ha quedado o el valor de la que se ha perdido (art. 641 ).

1115/522

522. c) Se ha perdido o devenido imposible por culpa del acreedor.— Como en el caso anterior, hay
que distinguir dos supuestos: 1) si la elección corresponde al deudor, éste tiene la siguiente opción:
o bien se tiene por liberado de la obligación o bien puede dar al acreedor la cosa que queda y
reclamarle el valor de la que se perdió (ver nota 18); esta solución se funda en que no sería justo que
la obligación quedase concentrada en la prestación que resta, porque de esta manera, por un acto
culpable del acreedor, el deudor vendría a quedar privado de su derecho de elección; 2) el supuesto
de que la elección corresponda al acreedor no está previsto; parece lógico admitir la solución del
Código italiano (art. 1289 ): el deudor queda liberado de la obligación, a menos que el acreedor
prefiera exigir la otra prestación y resarcir el daño por la pérdida.

1115/523
523. DETERIORO DE UNA DE LAS PRESTACIONES.— El supuesto de deterioro de una de las
cosas no ha sido previsto por el Código; es una materia delicada, que exigiría una regulación
precisa para evitar incertidumbres. Hay que distinguir diversos casos:

1115/524

524. a) Se ha deteriorado sin culpa de las partes.— Supongamos ante todo que el derecho de
elección corresponde al deudor: ¿puede éste elegir la cosa deteriorada? La opinión afirmativa,
defendida por prestigiosos autores (ver nota 19), se presta a serios reparos. BUSSO dice, a nuestro
juicio con razón, que el derecho de elección de que goza el deudor no puede ir en desmedro de la
legítima expectativa del acreedor; la entrega de una cosa deteriorada no es cumplimiento normal de
la obligación y prueba de ello es que cuando en una obligación pura y simple la cosa se deteriora, el
acreedor tiene opción para disolver la obligación o para recibir la cosa con disminución del precio
(art. 580 ) (ver nota 20). Concluimos, pues, en que sólo puede elegir la cosa no deteriorada.

Si la elección de la cosa corresponde al acreedor, puede optar entre la cosa no deteriorada o la cosa
deteriorada con disminución del precio (ver nota 21).

1115/525

525. b) Se ha deteriorado por culpa del deudor.— Si la elección corresponde al deudor, deberá optar
por la cosa no deteriorada; no puede obligar al acreedor a aceptar la cosa deteriorada ni aun
ofreciéndole indemnizar el deterioro (arg. art. 581 ) (ver nota 22).

Si la elección correspondiera al acreedor, éste tendrá una de las siguientes opciones: 1) exigir la cosa
que queda indemne; 2) exigir la cosa deteriorada con indemnización de daños; 3) pedir el valor total
de la cosa deteriorada (ver nota 23). Es la solución que surge de la aplicación analógica de los arts.
580 y 581.

1115/526

526. c) Se ha deteriorado por culpa del acreedor.— Si la elección corresponde al deudor éste se
libera entregando la cosa deteriorada, a menos que prefiera conservar ésta a pesar del deterioro y
entregar la otra. En este supuesto, entendemos que tiene acción de reparación de daños contra el
acreedor por el valor del deterioro.

Si la elección corresponde al acreedor, éste podrá elegir la cosa deteriorada (con lo que se exime de
la obligación de indemnizar) o bien elegir la sana e indemnizar los perjuicios sufridos por el deudor
de la otra (ver nota 24).

1115/527

527. DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES.— a) Si el deterioro se ha producido por caso

fortuito o fuerza mayor, el deudor podrá elegir entre cualquiera de las cosas deterioradas, pero al
acreedor le queda siempre el derecho del art. 580 : podrá disolver la obligación o recibir la cosa en
el estado en que se hallare, con disminución proporcional del precio si lo hubiera.

Igual solución corresponde si la elección correspondía al acreedor.

b) Si el deterioro se produce por culpa del deudor y la elección le corresponde a éste, podrá ofrecer
al acreedor cualquiera de las cosas deterioradas y el acreedor tendrá derecho: 1) a aceptar la cosa
ofrecida con indemnización por el deterioro; 2) a rechazar la cosa ofrecida y exigir su valor total
(arg. art. 581 ).

Si la elección corresponde al acreedor éste podrá optar por cualquiera de las cosas con
indemnización del deterioro o por rechazar las cosas y reclamar el valor total de una de ellas (arg.
art. 581 ).

c) Si el deterioro se produce por culpa del acreedor y la elección corresponde al deudor, éste podrá
optar por cualquiera de las cosas deterioradas. Si la elección corresponde al acreedor, también
podrá optar por cualquiera de las cosas. En ningún caso el acreedor podrá rechazar la cosa
deteriorada ni pedir la disolución de la obligación; en ambos, deberá la indemnización de los
deterioros de la cosa que no se le entregue (ver nota 25).

d) Si una de las cosas se ha deteriorado por caso fortuito y otra por culpa del deudor, creemos que
se mantiene el derecho de elección del deudor, salvo la facultad del acreedor de hacer valer la
opción que le reconoce el art. 580 si el deudor eligiera la cosa deteriorada por caso fortuito y la del
art. 581 si el deudor optara por la que se deterioró por su culpa.

Igual solución si el derecho de elección correspondiese al acreedor.

e) Si una de las cosas se ha deteriorado por caso fortuito y otra por culpa del acreedor, y el derecho
de elección corresponde al deudor, creemos que éste puede optar: o bien por la cosa deteriorada
por culpa del acreedor (sin derecho a reclamar daños) o bien por la cosa deteriorada por caso
fortuito, conservando en tal hipótesis su acción por los deterioros de la otra. Salvo el derecho del
acreedor, a hacer valer la opción que le reconoce el art. 580 , si se le ofrece la cosa deteriorada por
caso fortuito.

Si el derecho de elección corresponde al acreedor, éste podrá optar por la cosa deteriorada por su
culpa (en cuyo caso no deberá indemnización) o bien por la cosa deteriorada por caso fortuito, en
cuyo caso deberá la indemnización por el daño, en la otra cosa, pero a su vez podrá hacer valer su
derecho a una disminución del precio (arg. art. 580 ).

f) Si una de las cosas se hubiere deteriorado por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor,
quien tuviera derecho a la elección puede ejercerlo libremente. Si correspondiere al deudor y
eligiere la cosa dañada por el acreedor, ninguna indemnización se deberán las partes. Si eligiere la
dañada por su propia culpa, podrá reclamar al acreedor los deterioros causados en la otra cosa,
pero el acreedor tendrá a su vez los derechos emergentes del art. 581 (ver nota 26).

Si la elección correspondiere al acreedor y eligiere la cosa que él dañó, ninguna indemnización es

debida; pero si eligiere la que dañó el deudor, puede reclamar los daños consiguientes al deterioro
de esta cosa y adeuda los ocasionados en la otra.

1115/528

528. PÉRDIDA DE TODAS LAS COSAS O PRESTACIONES.— Si todas las prestaciones se hacen
imposibles sin culpa del deudor, la obligación se extingue (art. 642 ). Si una de ellas se hace
imposible por culpa del deudor y otra por caso fortuito, el deudor responde por el valor de la
última que se hubiera hecho imposible (art. 639 ).
Si estos casos no ofrecen duda porque han sido expresamente contemplados por la ley, no ocurre lo
mismo con otros supuestos:

a) Todas las prestaciones se hacen imposibles por culpa del deudor. Si el derecho de elección
compete al deudor, no parece discutible que, cuando la pérdida ha sido sucesiva, la obligación se
concentre en la última. Esta solución tiene en nuestro derecho positivo un fuerte apoyo en el art. 639
, cuya aplicación analógica parece clara. Si todas las cosas se han perdido simultáneamente, el
deudor se liberará pagando el valor de uno de los objetos, a su elección (ver nota 27).

Si el derecho de elección corresponde al acreedor, será éste quien tenga derecho a escoger la cosa
cuyo valor ha de pagársele.

b) Todas las prestaciones se hacen imposibles por culpa del acreedor. El deudor está liberado; y si le
correspondía a él la elección, podrá escoger la cosa cuyo precio debe pagarle el acreedor; derecho
que naturalmente le corresponderá al acreedor si era él quien podía realizar la elección. Esta regla
empero, sólo es aplicable al caso de que todas las cosas hubieran sido destruidas simultáneamente
por el acreedor; si en cambio, la destrucción fuera sucesiva, se concentran las obligaciones del
deudor en las cosas que restan y el acreedor no podría hacer renacer su derecho a escoger el precio
de la primera, pues esta obligación del deudor estaba ya extinguida por culpa del acreedor (ver
nota 28).

c) Una de las cosas se pierde por culpa del deudor y otra por culpa del acreedor. En tal hipótesis, la
destrucción de la cosa por el acreedor, vale como pago; el deudor, en razón de esta conducta del
acreedor queda liberado de su deuda y en situación de reclamar la contraprestación, si la hubiere
(ver nota 29).

1115/529

529. MEJORAS EXPERIMENTADAS POR LAS COSAS.— Tampoco ha previsto el Código este
supuesto. Por aplicación de los principios generales, parece razonable admitir las siguientes
soluciones: 1) si todas las cosas han mejorado, el acreedor deberá pagar el mayor valor de la que él
elija o de la que elija el deudor, y si no se aviene a esta solución, el deudor puede tener por resuelta
la obligación; 2) si alguna de las cosas ha aumentado de valor y la elección corresponde al deudor,
podrá cumplir entregando la otra cosa; si la elección correspondiere al acreedor, deberá elegir la
cosa no mejorada o, en su defecto, la mejorada pagando el mayor valor (ver nota 30).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, Buenos Aires,

1929; ROCCO, Natura giuridica delle obbligazione alternative, en Rivista italiana per le science
giuridiche, 1906, ts. 40 y 41.

(nota 2) De acuerdo: LEHMANN, cit. por PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol.
2, p. 213.

(nota 3) PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 214. En un orden de ideas semejantes, dicen ENNECCERUS-
LEHMANN que la obligación alternativa se dirige a varias prestaciones consideradas como
concretas, en tanto que en las genéricas las prestaciones se representan como una suma de
posibilidades de la misma índole (t. 2, vol. 1, § 17, 1, p. 102).
(nota 4) BUSSO, t. 4, art. 637, nº 18; SALVAT, Obligaciones, nº 569, y su anotador GALLI, nº 569, b;
MACHADO, t. 2; p. 360; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1001.

(nota 5) SALVAT, Obligaciones, nº 562.

(nota 6) De acuerdo: LÓPEZ CABANA, La demora en el derecho privado, p. 134; GALLI, en

SALVAT, Obligaciones, nº 576, b. Es el sistema del Código italiano (art. 1287). Otros autores opinan
que, en caso de pasividad del deudor, la elección debe hacerla el juez: BUSSO, t. 4, art. 637, nº 46;
REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 500; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, nº 26. Pero si en el
supuesto de que la elección corresponda al acreedor, su negativa a ejercer el derecho pone la opción
en manos del deudor (art. 766), parece natural que en la situación inversa la opción sea ejercida por
el acreedor.
El sistema del Código alemán es diferente: ante la mora del deudor el acreedor puede dirigir su
acción contra cualquiera de las cosas, pero el deudor conserva su derecho a pagar con otra hasta el
momento en que el acreedor haya recibido o comenzado a recibir la cosa reclamada (art. 264), PUIG
BRUTAU cree aplicable este sistema al derecho español (t. 1, vol. 2, p. 219).

(nota 7) BUSSO, t. 4, art. 637, nº 51; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1075;

REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 499; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, nº 26. Es la solución
del Código italiano, art. 1286.

(nota 8) BUSSO, t. 4, art. 637, nº 52; DEMOLOMBE, t. 26, nº 43.

(nota 9) En este sentido: BUSSO, art. 937, nº 75, quien recuerda la solución concordante del Código
Civil italiano (art. 1287). Sostiene, en cambio que en tal supuesto el derecho de elección revierte en
el deudor, GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 569, d.

(nota 10) REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 499; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, nº 24;
LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 985.

(nota 11) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, núms. 1003 y s.; DE GÁSPERI, t. 2, nº 1083; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1067.

(nota 12) MACHADO, t. 2, p. 360; SALVAT, Obligaciones, nº 572; DE GÁSPERI, t. 2, nº 1089;

ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, nº 56; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 500. Esta es la
opinión dominante en la doctrina francesa: PLANIOL-RIPERT-GABOLDE, t. 7, nº 1049; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1062; DEMOLOMBE, t. 26, p. 48.

(nota 13) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1005; BUSSO, t. 4, art. 637, nº 34; COLMO, Obligaciones,
nº 396; LAFAILLE, t. 2, nº 987; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 573, a. Este es el sistema del
Código Civil alemán (art. 263) y del italiano (art. 1286).
(nota 14) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 637, nº 80; SALVAT, Obligaciones, nº 576; MACHADO, t. 2,
p. 360.

(nota 15) BUSSO, art. 637, núms. 90 y s.

(nota 16) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1011; DEMOLOMBE, t. 25, nº 61.

(nota 17) BUSSO, t. 4, art. 639, nº 6.

(nota 18) En este sentido, nota de VÉLEZ al art. 641; MACHADO, t. 2, p. 367; BUSSO, art. 639, nº 45.

(nota 19) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1097; DEMOLOMBE, t. 26, nº 72;

ENNECCERUS, t. 2, vol. 1, § 19.

(nota 20) BUSSO, art. 639, nº 56; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1017.

(nota 21) BUSSO, art. 641, nº 15.

(nota 22) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 639, nº 52.

(nota 23) BUSSO, t. 4, art. 641, nº 13.

(nota 24) LLAMBÍAS opina, en cambio, que el acreedor está obligado a recibir la cosa deteriorada
(Obligaciones, t. 2, nº 1047). Pero satisfecho el daño producido al deudor con el deterioro, no vemos
por qué habría de perder el acreedor su derecho a elección.

(nota 25) Conf.: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1035.

(nota 26) Conf.: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1035.

(nota 27) BUSSO, t. 4, art. 639, nº 80; SALVAT, nº 596; REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 502; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nº 1093; DEMOLOMBE, t. 26, nº 89.

(nota 28) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1042.

(nota 29) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1043. Rectificamos así la opinión que sostuviéramos en
nuestras anteriores ediciones.
(nota 30) En sentido concordante, véase BUSSO, t. 4, art. 641, núms. 33 y s.; MACHADO, t. 2, p. 369;
REZZÓNICO, 9ª ed., t. 1, p. 505; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2 núms. 1053 y 1054.

B.— OBLIGACIONES FACULTATIVAS

1115/530

530. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES.— La obligación se llama facultativa cuando

teniendo por objeto una sola prestación principal, confiere al deudor la posibilidad de liberarse de
ella mediante el pago de otra prestación prevista en el contrato con carácter subsidiario. Por
ejemplo, una persona se compromete a vender un inmueble, reservándose el derecho de suplir el
cumplimiento de esa obligación con el pago de la seña doblada. También habrá obligación
facultativa cuando el deudor se reserva el derecho de cumplir la prestación en otro lugar que el
designado en el contrato; o de pagar en otra forma (ver nota 1). Por ejemplo, se fija el precio de una
cosa en tantos pesos al contado, reservándose el derecho el deudor de pagar en cuotas con un
determinado aumento.

En estas obligaciones, hay una prestación principal, que constituye el verdadero objeto de la
obligación, y una accesoria o subsidiaria. Esta segunda prestación constituye un medio de
liberación reconocido al deudor en el contrato. Los romanos explicaban esto muy claramente
diciendo que la prestación subsidiaria no se encuentra in obligatione, sino solamente in facultate
solutionis.

Puesto que hay una prestación principal y otra accesoria, es la primera la que determina la
naturaleza del contrato (art. 644 ).

De lo dicho se desprenden los siguientes caracteres de las obligaciones facultativas: a) son

obligaciones de objeto plural o compuesto; b) las prestaciones tienen una relación de dependencia
correspondiente al concepto de principal y accesorio; c) entrañan un derecho de opción en beneficio
del obligado.

1115/531

531.— La indemnización de obligación facultativa es objetable porque da idea de un vínculo no

obligatorio, lo que no es exacto. El Proyecto de 1936, haciéndose cargo de esta objeción las llama
obligaciones de pago facultativo, lo que no mejora las cosas. Sería preferible llamarlas obligaciones
con facultad de sustitución (ver nota 2), lo que da una idea clara de su naturaleza.

1115/532

532. FUENTES.— Las obligaciones facultativas pueden tener su origen en la voluntad de las partes
(contratos o testamentos) o en la ley. Ejemplo de obligación facultativa legal son ciertos impuestos
que pueden pagarse en cuotas, si así lo prefiere el contribuyente, que en tal caso deberá pagar con
un recargo.

1115/533

533. OPCIÓN.— ¿En qué forma se ejerce el derecho de opción? La cuestión está discutida:
a) Para algunos, la opción queda consumada por una manifestación de voluntad del deudor (ver
nota 3).

b) Para otros, la opción sólo resulta del cumplimiento de una u otra prestación (ver nota 4).
Adviértase que esta solución es sostenida incluso por quienes en materia de obligaciones
alternativas se conforman con la declaración de voluntad (ver nota 5). No hay en ello contradicción,
porque en las obligaciones facultativas la prestación subsidiaria es un medio de liberación; y
mientras no se paga no hay liberación.

c) Finalmente, otros autores (ver nota 6), cuya opinión compartimos, sostienen la necesidad de
distinguir: 1) la declaración del deudor de proponerse cumplir la prestación subsidiaria, no le hace
perder el derecho de pagar la principal, porque la primera es sólo un medio de liberación y, ya lo
hemos dicho, mientras no se paga no hay liberación; 2) en cambio, la declaración de que se
cumplirá la prestación principal (o lo que es lo mismo, la renuncia al derecho de pagar la prestación
subsidiaria) produce todos sus efectos desde el momento de la declaración misma, pues se trata de
una mera renuncia de derechos, para la que es suficiente una manifestación de voluntad.

De cualquier modo y sea cual fuere la opinión acertada, lo indudable es que el derecho de opción
del deudor cesa cuando ha empezado a cumplir una u otra prestación. Basta un comienzo de
ejecución para que el deudor no pueda ya optar por la otra prestación. Así lo han decidido los
tribunales en materia de compraventa en la que se ha dado seña; comenzando a cumplir el contrato,
las partes pierden ya el derecho de eximirse de la obligación principal perdiendo la seña o
devolviéndola doblada (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 317 y s.).

1115/534

534.— ¿Puede delegarse contractualmente el derecho de elección en el acreedor? Así lo admiten

algunos autores (ver nota 7), incurriendo a nuestro juicio en un evidente error de concepto. Si el
derecho de opción se reconoce al acreedor, la obligación se transforma en alternativa; porque en las
obligaciones facultativas la prestación accesoria es sólo un medio de liberación que como tal sólo
puede ser elegido por el deudor que se libera.

1115/535

535. EFECTOS.— Los efectos legales de estas obligaciones se explican todos por el carácter principal
y accesorio de las dos prestaciones:

a) La pérdida de la cosa principal, sin culpa del deudor, extingue la obligación (art. 647 ); lo mismo
ocurre si la prestación principal, cualquiera que sea, se ha hecho de cumplimiento imposible sin
culpa del deudor (art. citado). Si la pérdida o la imposibilidad de cumplir ha ocurrido después de la
mora, el acreedor podrá reclamar daños y perjuicios, pero no la obligación accesoria.

b) Si la pérdida (o imposibilidad de cumplir) ha ocurrido por un hecho imputable al deudor, el

acreedor puede pedir el precio de la cosa que ha perecido (o la indemnización por la inejecución de
la obligación principal) o la cosa que es el objeto de la prestación accesoria (art. 648 ). Al autorizar a
reclamar el objeto de la prestación accesoria, el Código parece separarse del principio de que la
opción sólo corresponde al deudor; sin embargo, la ley ha creído equitativo brindar al acreedor
mayores posibilidades jurídicas cuando el deudor es culpable del incumplimiento (ver nota 8).
Igual solución es aplicable al caso de deterioro culpable de la cosa debida; la aplicación del art. 648
parece indiscutible (ver nota 9).

c) La nulidad de la obligación principal extingue también la accesoria (art. 645 ).

d) En cambio, la pérdida o deterioro de la cosa que constituye la obligación accesoria, el hecho de

que esta prestación haya devenido de cumplimiento imposible, con o sin culpa del deudor, y,
finalmente, la nulidad de la obligación accesoria, no ejercen ninguna influencia sobre la obligación
principal, que mantiene todos sus efectos (arts. 649 y 650).

(nota 1) De acuerdo en que en estos supuestos también hay obligación facultativa: C. Civil 1ª Cap.,
29/12/1930, J. A., t. 34, p. 1197; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1059.

(nota 2) Así las llama PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 227.

(nota 3) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 602.

(nota 4) BUSSO, t. 4, art. 643, nº 29; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1061; ENNECCERUS-

LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 20, I,1; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 56.

(nota 5) Autores citados en nota anterior.

(nota 6) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 172; PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 228.

(nota 7) BUSSO, t. 4, art. 643, nº 36; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, § 20, H; VON TUHR,
Obligaciones, t. 1, p. 56; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 171. En contra y de acuerdo con la opinión
sostenida en el texto: GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 608, d.

(nota 8) Véase la crítica que de la solución legal formula LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 2, nº 1070,
texto y nota 141, en la que advierte que todos los proyectos de reformas, inclusive el de 1954, del
cual él fue principal redactor, mantenían la solución del art. 648; Anteproyecto de BIBILONI, art.
1117; Proyecto de 1936, art. 643; Anteproyecto de 1954, art. 913.

(nota 9) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, Obligaciones, nº 608, c. En contra: LLAMBÍAS,

Obligaciones, t. 2, nº 1071; BUSSO, t. 4, p. 448, nº 7.