Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

Facultad de Jurisprudencia
Derecho Comercial Sociedades
Juan Camilo Patiño Murillo
La repartición de utilidades y su destinación a reservas ocasionales

En los términos del articulo 98 del Código de Comercio, dos o mas personas se obligan a realizar
aportes a la sociedad con el fin expreso de repartirse y participar de las utilidades, siendo ese un
elemento esencial del contrato societario. De manera tal que al ser un derecho de los accionistas
éste no podría verse socavado por excesivas reservas ocasionales que impidieran el disfrute de
utilidades, en tanto se configuraría un abuso del derecho al voto por parte de accionistas
mayoritarios.

En virtud de lo señalado, las reservas ocasionales, diferentes de las reservas legales y estatutarias,
según el artículo 154 del Código de Comercio son aquellas acordadas por los accionistas para un fin
específico, como puede ser la readquisición de acciones cuyos fondos serán tomados de utilidades
líquidas1.

Para contexto de lo precedente, la repartición de utilidades, como lo establece el artículo 155 del
Código de Comercio, deben repartirse entre los accionistas como mínimo el 50% de utilidades, sin
embargo, para repartir menos de ese 50% de participación es necesaria la aprobación de los
asociados titulares del 78% de las acciones o cuotas presentes, por el contrario, si la intención es
repartir mas del 50% de las utilidades la aprobación de los accionistas será por mayoría simple, es
decir, para repartir más del 50% de las utilidades se requiere la mayoría común, y para repartir
menos del 50% de las utilidades se requiere el voto a favor de por lo menos el 78% de las acciones
presentes.

Así mismo se incluyó una regla especial en el artículo 454 del Código de Comercio para las
situaciones en que la suma de las reservas exceda el monto del capital suscrito, pues en ese evento
el porcentaje mínimo de repartición debe ser del 70% de las utilidades líquidas de la sociedad, es
decir, si las reservas superan el capital suscrito, el porcentaje del artículo 155 se eleva al 70%, y en
consecuencia, para repartir más del 70% de las utilidades se requiere la mayoría común, y para
repartir menos del 70% de las utilidades se requiere el voto a favor de por lo menos el 78% de las
acciones presentes. Lo anterior sin perjuicio de las estipulaciones estatutarias que realicen las
partes, que no contraríen el orden público y garanticen los derechos societarios.

Ahora bien, cuando los accionistas mayoritarios por medio de su derecho al voto retienen las
utilidades sociales bajo la figura de reservas ocasionales, le están desconociendo a los accionistas
minoritarios el derecho societario esencial a percibir utilidades en tanto estas se reparten sólo hasta
que se constituyen las reservas 2, y si bien el hecho de asociarse no desconoce el interés subjetivo de
cada accionista el aprovechamiento de su posición dominante si es un abuso del derecho al voto.

De acuerdo a lo anterior, la superintendencia de Sociedades 3 ha establecido unos criterios para

establecer en qué casos se configura el abuso de derecho al voto, a saber: a) que el ejercicio de ese

1
Código de Comercio, Artículo 396, La readquisición de acciones se dará en la asamblea con voto favorable
de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas.
2
Código de Comercio, Artículo 455, Pago de dividendos en la sociedad anónima.
3
Superintendencia de Sociedades, Sentencia No. 800-44
privilegio le causó perjuicios a la compañía o a alguno de los accionistas b) que se sirvió de su
posición para obtener una ventaja injustificada, y c) que el ejercicio de su derecho al voto haya
tenido el propósito de generar esos efectos ilegítimos.

Así las cosas, una vez el socio minoritario que crea se le han vulnerado sus derechos por medio de
un abuso del derecho al voto pruebe los criterios anteriores, la sanción jurídica correspondiente para
la sociedad y los socios que hayan incurrido en esa conducta, es la nulidad absoluta de las
decisiones societarias de retener las utilidades y la posible indemnización de perjuicios a los socios
afectados.

Considerando lo anterior, es posible comprender que el interés subjetivo que pueda tener un socio
mayoritario puede afectar los intereses de los socios con una participación menor, pues es una
situación inherente a las relaciones societarias, sin embargo, el legislador ha buscado proteger a
aquellos socios que se encuentran en desventaja respecto de la participación accionaria de otros
socios, es así que el articulo 155 del Código de Comercio impone el 78% como mínimo para la
repartición de utilidades, a menos que en los estatutos se pacte una mayoría superior. Asi, la sanción
de nulidad absoluta estaría llamada a prosperar por no tener las mayorías indicadas en la ley para la
distribución de utilidades y la aprobación de reservas ocasionales como la readquisición de acciones

Es por ello que Reyes Villamizar, expone esta reserva calificada como un mecanismo de protección
de las utilidades de los accionistas minoritarios, sin embargo, propone que la repartición mínima de
utilidades se realice antes de la determinación de reservas ocasionales y después de la asignación a
reservas legales y estatutarias. 4

Por otra parte, respecto de las disposiciones contrarias acordadas estatuariamente por las partes, el
ordenamiento jurídico ha establecido que, si dichas cláusulas actúan en detrimento de las garantías
societarias de los accionistas minoritarios, éstas se tendrán por no escritas.

En síntesis, la ley no proscribe el uso de reservas que puedan afectar el derecho a percibir
utilidades, siempre y cuando estas no se gesten desde una actuación de abuso del derecho, y sean
aprobadas por los órganos sociales con las mayorías legales impuestas. Sin embargo, es factible que
se presenten éstas situaciones bien sea por que la administración social considere que reserva de
utilidades tiene pertinente finalidad negocial, o por que el accionista minoritario se percate de la
violación a sus derechos de participación, por parte de accionistas mayoritarios con la intensión de
afectar su capacidad dentro de la compañía o de hacerse de una ventaja para sí mismo por medio de
su poder accionario y consolidar su calidad de controlante.

Sin embargo es facultad del juez determinar cual de los supuestos anteriores aplica a cada caso
concreto, dilucidando la verdadera intención del accionista mayoritario, y si lo encontrara necesario
aplicar la sanción jurídica de nulidad absoluta de ese acto de lesión a los minoritarios, y ordenar a la
sociedad se realice la distribución legal de utilidades, y si la sociedad lo considera necesario, la
reserva de alguna suma de la participación para un fin determinado, pero de acuerdo con las
mayorías legales expedidas para tales efectos, que garanticen que cada socio en la medida de su
participación accionaria pueda hacer valer sus intereses dentro de la sociedad.

4
Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario Tomo I, Segunda edición.