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CPP 2004, IURA NOVIT CURIA Y SOBRESEIMIENTO

(¿Puede el Juez sobreseer el proceso alegando no conocer el Derecho?)

Constante Carlos Avalos Rodríguez*

I. Introducción

Existe coincidencia en la doctrina y jurisprudencia nacionales respecto a que el CPP

2004 pretende la instauración en nuestro país de un sistema procesal penal de corte
acusatorio; sin embargo, cuando reparamos en cuáles son las consecuencias que de ello
se extraen para la configuración de nuestra justicia penal la situación no resulta tan
pacífica.

Que el juez de juzgamiento no pueda bajo ningún supuesto ordenar de oficio la

actuación de prueba -a pesar de lo que prescribe expresamente el num. 2 de su art.
385°-; que las partes se encuentren obligadas a citar y lograr la concurrencia de sus
órganos personales de prueba para el juzgamiento, sin que el Poder Judicial tenga
mayor responsabilidad en ello -a pesar de lo que prescribe expresamente el num. 5 de
su art. 355°-; que se declaren fundadas excepciones de improcedencia de acción porque
los hechos no se adecuan al tipo penal por el que se formalizó investigación
preparatoria, a pesar que sí resultan claramente típicos de otros delitos -a pesar de lo
que prescribe expresamente el lit. b num. 1 de su art. 6°-; son sólo algunas muestras de
las discutibles consecuencias que la jurisprudencia de algunos distritos judiciales donde
ya se encuentra en vigencia el CPP 2004 ha creído deben derivarse de la adopción de
“un sistema procesal penal acusatorio”.

En otro lugar hemos hecho referencia a que durante el tiempo de vigencia del CPP
2004 se ha detectado la intención de algunos magistrados de imponer su particular idea
de la configuración y contenido del “nuevo sistema procesal penal” por sobre las
decisiones que al respecto ha tomado el legislador ordinario y han sido consagradas
expresamente en el código; señalando que quienes actuán de dicha manera acostumbran
argumentar en su respaldo que las prácticas que implementan responden al sistema
acusatorio en mejor medida que lo que ha establecido el CPP 2004 y que al tener la
ideología acusatoria reconocimiento constitucional, con su modo de proceder están
privilegiando la construcción de un proceso penal conforme con la Constitución por
sobre la construcción de un proceso penal legal.

*
Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios Públicos de La Libertad – sede Trujillo. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal
(INCIPP).

1
 [Escribir texto]

En el mismo lugar hemos dejado en claro que no estamos de acuerdo con dicho
proceder, por la incorrección de los argumentos teóricos, jurídicos y políticoprocesales
que le pretenden dar sustento1.

Defendemos que en nuestro sistema jurídico no se puede soslayar la importancia y

capacidad de vinculación que -en el marco de lo constitucionalmente debido y posible- le
corresponde a las normas legales -y, en ello, al CPP 2004- para la configuración del
proceso penal peruano.

En dicha línea de pensamiento analizaremos en el presente trabajo, principalmente, la

corrección -o no- de un planteamiento jurisdiccional según el cual se debe sobreseer el
proceso cuando el Fiscal ha obviado consignar en su requerimiento acusatorio escrito las
normas administrativas que rigen las contrataciones del Estado cuya infracción apreciada
indiciariamente permite concluir en la concertación defraudatoria requerida por el delito
de colusión; planteamiento que da a entender que la mención expresa por escrito de
dichas normas es requisito imprescindible para el reconocimiento de su existencia y la
posibilidad de su aplicación dentro de la etapa intermedia.

Dicho en otros términos, un planteamiento jurisdiccional según el cual en la etapa

intermedia diseñada por el CPP 2004, la existencia y aplicación del Derecho se encuentra
condicionada a que las partes informen al juez de su existencia y pidan su utilización, sin
que el Juez tenga deber alguno de conocerlo.

Nos ocuparemos también del sobreseimiento de la acusación por la causal “No existe
razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya
elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento” y si
para la aplicación de ésta se pueden valorar las testimoniales de descargo -admitidas
para su actuación en juicio- de quienes no han declarado durante la investigación
preparatoria; entre otras argumentaciones empleadas por la resolución materia de
comentario y que resultan necesitadas de un adecuado análisis porque podrían implicar
no sólo tomas de posición cuestionables, sino también, y sobre todo, la generación de
espacios para la impunidad de los delitos.

II. Resolución materia de análisis

Expediente : 4350-2010-86
Juzgado : Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo
Imputados : Roger Emilio Quispe Rosales y otros
Agraviado : Municipalidad Distrital de Moche
1
Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Jurisprudencia del nuevo Código Procesal
Penal, pp. 6 a 8.

2
 [Escribir texto]

Delito : Colusión
Juez : Dr. Giammpol Taboada Pilco
Asistente : Yolanda Alvarado López

AUTO DE SOBRESEIMIENTO

RESOLUCIÓN NÚMERO ONCE:

Trujillo, doce de octubre del dos mil once.-

I. PARTE EXPOSITIVA:

El doctor Constante Carlos Ávalos Rodríguez en calidad de Fiscal Provincial Penal

Corporativo Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad,
formula acusación contra Roger Emilio Quispe Rosales, Liz Sofia Alejandrina Zenteno
y José Wilfredo Rodríguez Azabache, por el delito de colusión, tipificado en el artículo
384º del Código Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Moche. Se corrió
traslado a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días, habiéndose propuesto
un sobreseimiento y una excepción dentro del plazo concedido para absolver la
acusación; se realizó la audiencia preliminar en la Sala de Audiencias del Tercer Juzgado
de Investigación Preparatoria de Trujillo en la sede de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad en las sesiones de fecha tres y diez de octubre del dos mil once, siendo
registrada íntegramente en sistema de audio; habiéndose declarado la validez formal de
la acusación y admitido los medios de prueba ofrecidos por las partes; siendo el estado
del proceso el de expedir la resolución correspondiente respecto a la solicitud de
sobreseimiento sustentando por la defensa del acusado Roger Emilio Quispe Rosales,
habiéndose declarado inadmisible de plano la excepción de improcedencia de acción
propuesta por la defensa de la acusada Liz Sofia Alejandrina Zenteno, por su
inconcurrencia injustificada a la última sesión de audiencia pese a estar debidamente
notificada.

II. PARTE CONSIDERATIVA:

1. Imputación
1.1. La acusación se resume en que la Municipalidad del Distrito de Moche a través de
su Unidad de Administración Tributaria y el Área de Desarrollo Urbano, determinó
que no se había estado cobrando el derecho de autorización y el certificado de
conformidad de obra por las instalaciones de postes y tendidos de redes de propiedad
de Telefónica del Perú S.A.A. Luego con fecha veintidós de junio del dos mil siete se
realizó una Notificación Preventiva de Sanción N° 001-2007-MDM y el primero de
octubre del dos mil siete se expidió una resolución otorgando un plazo de cinco días a
Telefónica del Perú S.A.A., para que cumpla con el pago de S/. 2’350,000.00 (dos
millones trescientos cincuenta mil nuevos soles). Posteriormente con fecha veintinueve

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 [Escribir texto]

de junio del dos mil siete, el alcalde de la Municipalidad de Moche Roger Emilio
Quispe Rosales, firmó un contrato de servicio de consultoría en fiscalización en
materia tributaria y administrativa con la Gerente General de Innovaciones Perú S.A.C.
representado por Liz Sofía Alejandra Zenteno, por el periodo del dos mil uno al dos
mil siete (detección de omisos) y del dos mil tres al dos mil siete (detección de
subvaluaciones).
1.2. La acusación también precisa que con fecha dieciocho de enero del dos mil ocho,
el alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche expidió la Resolución de Alcaldía N°
040-2008-MDM, sin mediar informe técnico especializado, ni informe contable o
tributario que pueda revertir lo determinado por la Unidad de Administración
Tributaria, procediendo a declarar la nulidad de la Notificación Preventiva de Sanción y
ordenando a Telefónica del Perú S.A.A. el pago total de S/. 215,591.25 (doscientos
quince mil quinientos noventiún nuevos soles con veinticinco céntimos), por
instalación de 484 postes telefónicos y 03 cabinas. Es así que con fecha dieciocho de
enero del dos mil ocho, Telefónica del Perú S.A.A. canceló la suma mencionada
mediante cheque de gerencia de Scotiabank, girado a favor de la Municipalidad Distrital
de Moche, siendo ingresado a Tesorería mediante recibo de ingreso N° 458 del
dieciocho de enero del dos mil ocho. En este contexto, se procedió a ampliación de la
vigencia del contrato hasta el treinta de enero del dos mil ocho, procediendo
Innovaciones Perú S.A.C. a facturar a la Municipalidad Distrital de Moche el monto de
S/. 76,966.07 (setentiséis mil novecientos noventiséis nuevos soles con siete céntimos)
equivalente al 30% de la deuda pagada por Telefónica del Perú S.A.A.
1.3. El Ministerio Público concluye la investigación preparatoria afirmando la existencia
de una concertación entre los acusados para beneficiar económicamente a
Innovaciones Perú S.A.C., en perjuicio del patrimonio de la Municipalidad Distrital de
Moche, al celebrar un contrato de servicio de consultoría en fiscalización en materia
tributaria y administrativa, sin seguir los procedimientos legales necesarios para ello,
extendiéndole indebidamente el contrato más allá del tiempo inicialmente pactado y
haciéndole pago por un servicio que materialmente no ha prestado. Las imputaciones
descritas en la acusación tiene por finalidad delimitar el objeto de juicio, por lo que, la
solicitud de sobreseimiento deberá ser analizada y resuelta desde la perspectiva de esas
imputaciones, mas no de otras imputaciones improvisadas por el fiscal en el desarrollo
del debate o fuera del contenido fáctico de la acusación. En resumen, la tesis
incriminatoria contenida en la acusación escrita y los medios de prueba admitidos,
serán el material de conocimiento -exclusivo y excluyente-, que corresponderá ser
analizado por el juez a efectos de amparar o no el sobreseimiento de parte, por la
causal contenida en el artículo 344.2.d del Código Procesal Penal del 2004 –en adelante
CPP-.
1.4. El artículo 397.1º del CPP sobre la correlación entre la acusación y la sentencia,
prescribe que “la sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras
circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación
ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado”. Es por ello, que el artículo 349.1.b

4
 [Escribir texto]

del CPP exige que la acusación debe contener, entre otros requisitos, “la relación clara
y precisa del hecho que se atribuye al imputado con sus circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores”. La acusación debe describir con precisión cuál será el
objeto de juicio. Esta determinación no se exige sólo por una razón de precisión o
prolijidad, sino porque existe un principio garantizador, ligado al principio de defensa,
según el cual, la sentencia que se dicte luego del juicio sólo podrá versar sobre los
hechos por los cuales se ha abierto el juicio. La delimitación del hecho que será objeto
del juicio cumple una función garantizadora, porque evita acusaciones sorpresivas y
permite una adecuada defensa. Este principio se denomina principio de congruencia
entre la acusación y la sentencia, aunque su contenido específico puede ser descripto
como el carácter intangible del objeto del juicio2.

2. Delito de colusión
2.1. El delito se colusión se encuentra tipificado en el artículo 384º del Código Penal
con la siguiente proposición normativa: “el funcionario o servidor público que, en los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial
defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los
interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años".
2.2. Sólo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por
comisión especial pueden ser sujetos activos. No puede ser autor por lo tanto cualquier
funcionario o servidor que carezca de las facultades específicas de decisión que el tipo
exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad o asumirán irrelevancia. Se puede
actuar como autor o en coautoría siempre que, para este segundo título de imputación,
los funcionarios se hallen colocados en idéntica posición de vinculación funcional con
relación a las negociaciones o contrataciones en razón al cargo o comisión especial. La
presencia de otros funcionarios, incluso de mayor jerarquía, que se hallen al margen de
tal nexo, no legitima la coautoría3.
2.3. No se concibe una defraudación sin perjuicio económico del patrimonio del
Estado. El tipo prescribe el medio por el cual se vale el agente para defraudar
(concertación), peor no señala expresamente en qué debe consistir estos “actos
fraudulentos”; lo cierto es todo aquello que prive al Estado de aquello que le
corresponde por derecho. Así por ejemplo, el funcionario o servidor público que en
razón de su cargo interviniere en un contrato representando al Estado, beneficiando al
co-contratante en los convenios que celebra concediéndole ventajas particulares, que
normalmente no hubiere obtenido. Los actos fraudulentos son consustanciales a la
colusión o concertación previa y suponen de alguna manera astucia, engaño, ardid, etc.,

2
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc SRL. Segunda edición, primera
reimpresión, Buenos Aires-Argentina, 2000, pp. 250.
3
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Tercera edición. Lima. 2002,
p. 279.

5
 [Escribir texto]

que se materializa al momento de suscribir el contrato con beneficios concertados,

durante su ejecución y a la culminación de la misma. Dícese lo propio del concurso de
precios, licitación, subasta o en cualquier otra operación en que intervenga por razón
de su cargo. Lo sustancial para la configuración del tipo es el acto fraudulento4.

3. Imputación penal de celebración de un contrato regular

3.1. La acusación establece que el acusado Roger Emilio Quispe Rosales en su calidad
de Alcalde de la Municipalidad de Moche, celebró con fecha veintinueve de junio del
dos mil siete, un contrato de servicio de consultoría en fiscalización en materia
tributaria y administrativa con la coacusada Liz Sofía Alejandra Zenteno en calidad de
Gerente General de Innovaciones Perú S.A.C. El contrato tenía como prestación por
Innovaciones Perú S.A.C. la realización de un servicio de consultoría en fiscalización
tributaria y administrativa de los principales contribuyentes, consistente en la
recuperación de tributos atrasados, determinación de sanciones tributaria y
administrativas por los periodos del 2001 al 2007 (detección de omisos) y 2003 a 2007
(detección de subvaluaciones) de los tributos de impuesto predial, arbitrios
municipales, impuesto de alcabala, multas tributarias, multas administrativas, licencia de
construcción, derecho por ocupación de la vía pública y otros tributos que tenga
vinculación directa con el hecho generador de la obligación tributaria y administrativa.
De otro lado, la Municipalidad de Moche como contraprestación se obligó al pago del
30% más el impuesto de ley sobre los montos recaudados. Finalmente se acordó que el
plazo de duración del contrato sería de seis meses computados desde el veintinueve de
junio del dos mil siete.
3.2. El contrato de consultoría tiene como base legal, el Texto Único Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Ley Nº 26850 5, la
misma que en su artículo 19º estableció que “están exonerados de los procesos de
Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa, según sea el caso, las
adquisiciones y contrataciones que se realicen: (…) h. Para servicios personalísimos, de
acuerdo a lo que establezca el Reglamento". Luego, el Decreto Supremo Nº 084-2004-
PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su
artículo 145º precisó que “cuando exista la necesidad de proveerse de servicios
especializados profesionales (…) procede la exoneración por servicios personalísimos
para contratar con personales naturales o jurídicas notoriamente especializadas,
siempre que su destreza, habilidad y experiencia particular y/o conocimientos
evidenciados, apreciados de manera objetiva por la entidad, permitan sustentar de

4
HUGO ALVAREZ, Jorge. Delitos cometidos por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública.
Gaceta Jurídica. Segunda edición. Lima. 2002, p. 83.
5
La Ley Nº 26850 fue derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto
Legislativo N° 1017, publicada el 04 de junio del 2008, disposición que entró en vigencia a partir del 01 de
febrero del 2009, de conformidad con el artículo 1º del Decreto de Urgencia Nº 014-2009, publicado el 31 de
enero del 2009. No obstante lo expuesto, la Ley Nº 26850, resulta la norma vigente y aplicable a la fecha de
suscripción del contrato entre la Municipalidad Distrital de Moche e Innovaciones Perú S.A.C ocurrida el 29
de junio del 2007.

6
 [Escribir texto]

modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer su complejidad del objeto

contractual y haga inviable la comparación con otros potenciales proveedores”. En este
contexto normativo, la Municipalidad Distrital de Moche, bajo la modalidad de
servicios personalísimos contrató a Innovaciones Perú S.A.C., por ser una empresa
formalmente constituida, inscrita en la partida electrónica número 11561957 del
Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima, dedicada a las
actividades de asesoramiento empresarial, entre los que se encuentra, la prestación de
servicios de consultoría en fiscalización tributaria y cobranzas de deudas tributarias y
no tributarias a diversos municipios del país.
3.3. El acusado Roger Emilio Quispe Rosales en su calidad de Alcalde de la
Municipalidad de Moche, ha actuado dentro del marco de sus atribuciones legales en la
contratación de Innovaciones Perú S.A.C., representada por la coacusada Liz Sofía
Alejandra Zenteno, en la contratación del servicio de consultoría en fiscalización
tributaria y administrativa, debiendo descartarse la imputación genérica y ambigua del
Ministerio Público consistente en “no haberse seguido los procedimiento legales
necesarios para ello”, sin especificación alguna siquiera de la norma aplicable a efectos
de precisar como debería ser el procedimiento de contratación del servicio, ni tampoco
ofrecido medio de prueba alguno tendiente a demostrar la existencia en el mercado de
otras empresas que puedan brindar exactamente el mismo servicio a un menor costo,
con la finalidad de cuestionar objetivamente y no con mera sospechas o conjeturas, la
naturaleza del servicio personalísimo, como supuesto legal de exoneración de los
procesos de licitación pública, concurso público o adjudicación directa.
3.4. El Ministerio Público incluso ha cuestionado en su acusación, la Resolución de
Alcaldía Nº 040-2008-MDM de fecha dieciocho de enero del dos mil ocho expedida
por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche, afirmando que “sin mediar
informe técnico especializado, ni informe contable o tributario”, declaró fundados los
descargos de Telefónica del Perú S.A.A., con la consiguiente nulidad de la Notificación
Preventiva de Sanción Nº 001-2007-MDM y de la resolución de cinco días del primero
de octubre del dos mil siete emitidos por la Unidad de Administración Tributaria de
dicha entidad edil que había ordenado a Telefónica del Perú S.A.A. el pago de S/.
2’350,000.00 (dos millones trescientos cincuenta mil nuevos soles), por no tener
autorización municipal de 350 postes, 180 anclas, 1800 metros lineales de canalización
y 40 cámaras. Sin embargo, una lectura integral de la Resolución de Alcaldía Nº 040-
2008-MDM permite comprender cuales fueron los fundamentos de hecho y de
derecho que justificaron objetivamente la decisión de reducir la deuda de Telefónica
del Perú S.A.A., al haberse detectado previa inspección ocular realizada en forma
conjunta entre ambas instituciones en el mes de setiembre del dos mil siete, la
existencia de una deuda exigible por 484 postes telefónicos y 03 cabinas ascendente al
monto de S/. 215,591.25 (doscientos quince mil quinientos noventiún nuevos soles
con veinticinco céntimos), siendo inexigible el pago 101 anclas por aplicación del
segundo párrafo del Decreto Supremo Nº 039-2007-MTC que no obliga a la obtención

7
 [Escribir texto]

de autorizaciones previas para elementos como anclas, riostras, suministros, cajas

terminales, armarios de distribución, entre otros, por tratarse de elementos accesorios.
3.5. El acusado Roger Emilio Quispe Rosales en su condición de Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Moche al dictar la Resolución de Alcaldía Nº 040-2008-
MDM , ha actuado en ejercicio regular de sus funciones como lo prevé el artículo 20.6º
de la Ley Orgánica de Municipalidades aprobada por Ley Nº 27972, en el sentido que
son atribuciones del Alcalde dictar decretos y resoluciones de alcaldía, con sujeción a
las leyes y ordenanzas, concordante con el artículo 10º de la Ley de Procedimiento
Administrativo General aprobada por Ley Nº 27444. Por el contrario, el Ministerio
Público nuevamente imputa en forma genérica y ambigua que tal decisión
administrativa resulta cuestionable porque “no tiene un informe técnico especializado,
ni informe contable o tributario”, empero, no precisa qué clase de informe (¿?)
eventualmente hubiera sido necesario además de la propia inspección ocular realizada
por los contratantes, incluso tampoco ha ofrecido medio probatorio alguno que
permita acreditar objetivamente la inexactitud del conteo de postes telefónicos y
cabinas consignado en la resolución, siendo aplicable el principio de presunción de
validez del acto administrativo reconocido en los artículos 8º y 9º de la Ley del
Procedimiento Administrativo General aprobado por Ley Nº 27444 en el sentido que
es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico, en
consecuencia, toda acto administrativo se presume válido en tanto su pretendida
nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según
corresponda.

4. Imputación penal de celebración de una ampliación del contrato irregular

4.1. La acusación establece que el acusado Roger Emilio Quispe Rosales en su calidad
de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche, ha celebrado con fecha veintinueve
de diciembre del dos mil siete una ampliación del contrato de servicio de consultoría en
fiscalización en materia tributaria y administrativa, con la coacusada Liz Sofía Alejandra
Zenteno en calidad de Gerente General de Innovaciones Perú S.A.C., con la finalidad
de continuar el servicio hasta el treinta de enero del dos mil ocho, permitiendo con ello
que Innovaciones Perú S.A.C. facture a la Municipalidad Distrital de Moche el monto
de S/. 76,966.07 (setentiséis mil novecientos noventiséis nuevos soles con siete
céntimos), equivalente al 30% de la deuda pagada por Telefónica del Perú S.A.A. con
fecha dieciocho de enero del dos mil ocho por S/. 215,591.25 (doscientos quince mil
quinientos noventiún nuevos soles con veinticinco céntimos). Como se advierte, el
Ministerio Público nuevamente incurre en una total ambigüedad e imprecisión en la
formulación de la imputación, al no especificar la norma supuestamente prohibitiva de
la celebración de una prórroga o ampliación del servicio contratado, así como tampoco
ha ofrecido medio de prueba alguno que demuestre su irregularidad, subsistiendo la
misma argumentación desarrollada en la presente resolución para reconocer la validez
jurídica y material del contrato principal.

8
 [Escribir texto]

5. Imputación penal de un servicio no prestado

5.1. La acusación establece que Roger Emilio Quispe Rosales en su calidad de Alcalde
de la Municipalidad Distrital de Moche, se ha confabulado en primer lugar con la con
la coacusada Liz Sofía Alejandra Zenteno en calidad de Gerente General de
Innovaciones Perú S.A.C. y en segundo lugar con el coacusado José Wilfredo
Rodríguez Azabache en su condición de Gerente Municipal, con la finalidad de
defraudar a la institución edil al haberse pagado el monto de S/. 76,966.07 (setentiséis
mil novecientos noventiséis nuevos soles con siete céntimos), por un servicio de
consultoría en fiscalización en materia tributaria y administrativa que en realidad nunca
fue ejecutado.
5.2. En la audiencia preliminar se ha admitido como pruebas de descargo, diversos
documentos que dan cuenta de los correos electrónicos enviados por Juan Antonio
Laura Ataucuci como Gerente de Operaciones Nacionales de Innovaciones Perú
S.A.C., a la Municipalidad Distrital de Moche, en la persona de su Gerente Municipal el
coacusado José Wilfredo Rodríguez Azabache, como consecuencia de la ejecución de
la consultoría. Así tenemos:
a. La constancia de verificación notarial de la bandeja de salida del correo, adjuntando
el modelo de acta de inspección de fecha veintitrés de octubre del dos mil siete, así
como modelos de inspección de postes de concreto, de madera, cámara, ancla y línea
de canalización, entre otra información.
b. La constancia de verificación notarial de la bandeja de salida del correo, remitiendo
el proyecto de resolución de nulidad de notificación preventiva N° 001-2007-MDM.
c. La constancia de verificación notarial de la bandeja de salida del correo, indicando la
forma como debe regularizarse la normativa interna de dicho municipio, para efecto de
proceder al cobro a la Empresa Telefónica.
5.3. A mayor abundamiento sobre la ejecución del servicio de consultoría, se ha
admitido como prueba de descargo, la copia autenticada de la Ordenanza N° 013-
2007-MDM, que aprueba el Texto Único Ordenado de Procedimiento Administrativo
2007 de la Municipalidad Distrital de Moche, de fecha siete de octubre del dos mil
siete, por la cual se adecua el TUPA municipal con arreglo a las indicaciones de
Innovaciones Perú S.A.C., a efecto de que se pueda hacer efectivo el cobro de
derechos a Telefónica del Perú S.A.A. Incluso, con el mismo objeto probatorio se ha
admitido las testimoniales de Renzo Giancarlo Habich Morales, Juan Antonio Laura
Ataucuci, Porfirio Tolentino Polonio y José Bruno Cepeda Ruíz.
5.4. Hasta acá resulta evidente que el Ministerio Público cuando formuló su acusación,
no tuvo conocimiento oportuno de las pruebas de descargo antes descritas, las cuales
fueron ofrecidas por la defensa de los acusados recién en la audiencia preliminar de la
etapa intermedia. Ciertamente, lo apropiado por razones de economía procesal, hubiera
sido que la defensa incorpore este caudal probatorio a la carpeta fiscal en el curso de la
investigación preparatoria, en la medida que el principio de objetividad obliga al Fiscal
a sobreseer el caso, cuando llega a la convicción de la imposibilidad de lograr una
condena en el juicio, en tanto concurra alguna de las causales del artículo 344.2 del

9
 [Escribir texto]

CPP. Como no existe regulación normativa que obligue a la defensa a exhibir sus
pruebas desde la investigación, ni tampoco prohibición alguna que ello suceda a partir
de la etapa intermedia, tenemos que lo uno o lo otro dependerá exclusivamente de la
estrategia de defensa diseñada para cada caso. Finalmente, sea el sobreseimiento
requerido por el fiscal o solicitado por la defensa, es el juez de investigación
preparatoria el que deberá resolver en función al contraste (positivo o negativo) de los
medios de prueba (de cargo y de descargo) admitidos en la audiencia preliminar, con la
causal de sobreseimiento invocada, pudiendo incluso proceder de oficio cuando
corresponda como lo prevé el artículo 352.4º del CPP.

6. Sobreseimiento
6.1. La presunción de inocencia en su formulación negativa nos indica que “nadie es
culpable si una sentencia no lo declara así”, en concreto significa que: a) Que, sólo la
sentencia tiene esa virtualidad; b) Que, al momento de la sentencia sólo existen dos
posibilidades: o culpable, o inocente. No existe una tercera posibilidad; c) Que la
culpabilidad deber ser jurídicamente construida; d) Que esa construcción implica la
adquisición de un grado de certeza; e) Que el imputado no tiene que construir su
inocencia; f) Que el imputado no tiene que ser tratado como un culpable; g) Que no
pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no
necesitan ser probadas6. Esta última característica en particular de la presunción de
inocencia resulta relevante para el análisis de la acreditación de las proposiciones
normativas y fácticas del delito de peculado materia de la acusación -y en general de
cualquier imputación criminal-, justificante de una condena, en tanto el Juzgador arribe
al grado de certeza positiva (más allá de toda duda razonable) de la existencia del delito
y de la responsabilidad penal del autor. Si se permite que una acusación no se
encuentre escoltada de medios de prueba tendientes a satisfacer los elementos
esenciales del delito (acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), se incentivaría la
mala práctica de “ir de pesca a juicio”7 o peor aún en base a ficciones de
culpabilidad por ausencia manifiesta de pruebas.
6.2. La fase intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados
convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable. El juicio
es público y ello significa que el acusado deberá defenderse de la acusación en un
proceso abierto, que puede ser conocido por cualquier ciudadano. Así como la
publicidad implica una garantía en la estructuración del proceso penal, también tiene

6
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit., pp. 124-127.
7
Haciendo un paralelismo con la pesca, en la que tiró el anzuelo “a ver si algo pica”, lo mismo sucedería con
la acusación diminuta en su formulación fáctica y/o probatoria, cuando el Fiscal pretende “ir de pesca a
juicio”, a ver si tal omisión o deficiencia puede ser suplida por un “persuasivo” alegato, pero sin base
probatoria, o, con la ocurrencia de un evento extraordinario demostrativo del evento delictivo (no planificado
seriamente en la teoría del caso), como la confesión por arrepentimiento espontáneo del acusado pese a
contar con una teoría del caso exculpatoria, lo que obviamente nunca ocurre en la realidad, o finalmente
recurriendo a los prejuicios o al conocimiento privado del Juez para suplir con ésta la falta de prueba sobre
un hecho constitutivo del delito.

10
 [Escribir texto]

un costo: por más que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el
solo sometimiento a juicio habrá significado una cuota considerable de
sufrimiento, gastos y aun de descrédito público. Por tal razón, un proceso
correctamente estructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de someter a
juicio al acusado no sea apresurada, superficial o arbitraria. Supongamos que un
Fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prueba o presenta prueba notoriamente
insuficiente, inútil o impertinente. Esa acusación carecerá de fundamento y tendrá un
vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las
condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible8. Lo expuesto,
sirve de fundamento a la posibilidad de proceder -de parte o de oficio- al
sobreseimiento del proceso, cuando no existe razonablemente la posibilidad de
incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado como lo prevé
el artículo 344.2.d del Código Procesal Penal (en adelante CPP), ello en congruencia
con el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocida en el artículo
2.24.e de la Constitución Política del Estado, el artículo 14.2º del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2º de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
6.3. Por lo expuesto, la acusación contiene una imputación totalmente deficitaria en su
aspecto fáctico y probatorio de cara a la demostración en juicio de la supuesta
responsabilidad penal de los acusados, consistente en haberse concertado para celebrar
un contrato de servicio de consultoría en fiscalización en materia tributaria y
administrativa entre la Municipalidad Distrital de Moche e Innovaciones Perú S.A.C.,
sin seguir los procedimientos legales necesarios para ello, extendiéndole indebidamente
el contrato más allá del tiempo inicialmente pactado y pagando por un servicio que
materialmente no fue prestado. El Ministerio Público pretende invertir la presunción
de inocencia por la de culpabilidad, al trasladar la carga probatoria de demostrar su
inocencia a los mismos acusados, cuando lo apropiado era que la parte acusadora sea
quien en principio demuestre la supuesta ilegalidad de la celebración y ejecución del
servicio de consultoría más allá de la simple sindicación. La audiencia preliminar ha
permitido descubrir la presentación por el Ministerio Público de una teoría del caso
que no justifica el enjuiciamiento de los acusados, sin incurrir en la arbitrariedad de
exponer en un juicio público la manifiesta debilidad de la acusación resultante de una
investigación insuficiente dada la incoherencia insalvable entre los elementos
normativos del delito de peculado, con las proposiciones fácticas de la acusación y a su
vez con los medios de prueba admitidos en la audiencia preliminar, lo cual contraviene
el contenido esencial del principio de presunción de inocencia antes desarrollado, por
lo que, deberá declarase fundado el sobreseimiento por la causal del artículo 344.2.d del
CPP, siendo extendible sus efectos jurídicos a los todos los acusados al incidir sobre el
fondo del asunto, independientemente de la parte que lo propuso.

8
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit., pp. 245-247.

11
 [Escribir texto]

Por estas consideraciones, SE RESUELVE

III. PARTE RESOLUTIVA:

Declarar fundado el SOBRESEIMIENTO por la causal prevista en el artículo

344.2.d del Código Procesal Penal del 2004 presentado por la defensa del acusado
Roger Emilio Quispe Rosales, siendo extendible sus efectos jurídicos a los demás
coacusados, por tratase de una acusación que adolece de insuficiencia fáctica y
probatoria que justifique fundadamente su enjuiciamiento; en consecuencia,
SOBRESÉASE el proceso seguido contra Roger Emilio Quispe Rosales (con DNI
Nº 18186954, sexo masculino), Liz Sofia Alejandrina Zenteno (con DNI Nº
08133588, sexo femenino) y José Wilfredo Rodríguez Azabache (con DNI Nº
18012612, sexo masculino), por el delito de colusión, tipificado en el artículo 384º del
Código Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Moche.

LEVANTESE la medida de comparecencia dictada contra los acusados.

ANULENSE los antecedentes judiciales y/o policiales derivados del presente
proceso. ARCHÍVESE DEFINITIVAMENTE el expediente en el modo y forma
de ley en la sección que corresponda. DEVUÉLVASE la carpeta fiscal al
representante del Ministerio Público responsable del caso en tres tomos.
NOTIFIQUESE.-

III. Proceso acusatorio en el CPP 2004

3.1. Diversos sentidos de “lo acusatorio”

En contra de lo que algunos prácticos9 consideran, no existe en la ciencia procesal un

contenido absolutamente unívoco para “lo acusatorio”. En muestra de lo dicho se
puede mencionar el que en alguna oportunidad se haya señalado que el principal
escollo que se encuentra para su estudio “es el no poder definir a ciencia cierta qué se
entiende por principio acusatorio”10.

En la búsqueda de esclarecer el tema debemos partir precisando que, según explica

LANGER11, en la época contemporánea los autores utilizan la dicotomía acusatorio-
inquisitivo en, al menos, seis sentidos o niveles teórico-conceptuales distintos, que,
generalmente, no son consciente ni adecuadamente distinguidos; e incluso algunos

9
Debe quedar claro que no se pretende un uso peyorativo de esta denominación, cuanto y más si el autor del
presente estudio, en tanto se desempeña profesionalmente como Fiscal Provincial Penal, también se
encuentra abarcado por ella.
10
ALLIAUD, A. “Principio acusatorio”, p. 212.
11
Cfr. LANGER, M. “La dicotomía acusatorio-inquisitivo”, pp. 102 - 103.

12
 [Escribir texto]

autores utilizan la dicotomía acusatorio-inquisitivo en más de uno de estos sentidos

teórico-conceptuales.

Estos niveles son12:

a. De categorías históricas: De acuerdo al cual lo acusatorio y lo inquisitivo son rótulos

que sirven para denominar un sistema procesal penal concreto o un conjunto de
sistemas procesales concretos pasados o presentes; por ejemplo, al denominar
acusatorios al grupo de procesos penales de los países de tradición aglosajona, e
inquisitivos a los de tradición continental europea.

b. De tipos ideales: De acuerdo al cual lo acusatorio y lo inquisitivo son tipos ideales -

en tanto modelos teóricos perfectos de lo que debería ser- integrados
necesariamente por determinados elementos estructurales.

c. De mecanismos o subsistemas que cumplen una cierta función en el sistema

procesal: De acuerdo al cual es inquisitivo todo subsistema o mecanismo procesal
cuya función sea la obtención coercitiva de reconocimientos de culpabilidad por
parte de los imputados; siendo, por oposición, acusatorio todo aquel mecanismo
que no cumpliera la función de obtener confesiones coactivamente.

d. De intereses o finalidades contrapuestos: De acuerdo al cual lo acusatorio y lo

inquisitivo representarían diferentes intereses o finalidades contrapuestos, presentes
en todo proceso penal.

Por ejemplo, según algunos autores lo inquisitivo representa la exigencia de

represión del delito y lo acusatorio el respeto a los derechos del imputado; según
otros, mientras lo inquisitivo representaría la finalidad del proceso penal de castigar
los culpables, lo acusatorio representaría la finalidad de absolver los inocentes.

e. De principios normativos: De acuerdo al cual lo acusatorio es un principio

normativo del sistema jurídico y/o de un determinado modelo político-normativo;
lo inquisitivo, por su parte, es la negación de este principio.

Esta aproximación conceptual sobre la dicotomía acusatorio-inquisitivo es utilizada

por numerosos autores.

f. De modelos normativos: De acuerdo al cual lo acusatorio representa un modelo

normativo de proceso penal, exigido por el ordenamiento jurídico y/o por un
determinado modelo político-normativo. Por ejemplo, es posible afirmar que

12
Cfr. LANGER, M. “La dicotomía acusatorio-inquisitivo”, pp. 104 - 111.

13
 [Escribir texto]

nuestra Constitución Nacional y algunos de los pactos internacionales de jerarquía

constitucional requieren que el proceso penal deba presentar una serie de elementos
que, según diversos autores, corresponderían a un modelo acusatorio. Lo inquisitivo
sería, aquí, la negación de este modelo normativo o constituiría un modelo
normativo opuesto a éste.

Entonces, quienes se ocupen del estudio de “lo acusatorio” y las consecuencias que de
él se deben derivar para un sistema procesal penal concreto, como el caso del peruano,
deben tener suficientemente claros los niveles en los que discurren y deben discurrir
sus discursos, explicitarlos y ser respetuosos de ellos; a efectos de no introducir en sus
construcciones doctrinarias -y en la fundamentación de sus resoluciones, en el caso de
los jueces- falacias, paralogismos o sofismas que enturbien y distorsionen la discusión;
y de evitar que con sus conclusiones se perjudique la adecuada configuración de
nuestro nuevo sistema de justicia penal.

Pero con lo dicho, si bien se avanza en algo, no termina el problema de la falta de

precisión respecto de “lo acusatorio”.

En primer lugar, en razón a que la comparación entre sí del contenido pleno de cada
uno de los sentidos de “lo acusatorio” a que acabamos de hacer referencia da como
resultado una clara falta de coincidencia, esto es, no existe una total identidad entre el
contenido que se le asigna al modelo normativo y el que se le asigna al principio
normativo o a la categoría histórica o al tipo ideal -denominado por algunos “modelo
teórico”-, por mencionar los más usuales.

Es así que, por ejemplo, ha puntualizado FERRAJOLI:

“Es preciso señalar que las diferencias identificables en el plano teórico no

coinciden necesariamente con las detectables en el plano histórico, por no estar
siempre conectadas entre sí lógicamente. Por ejemplo, sí forman parte tanto del
modelo teórico como de la tradición histórica del proceso acusatorio la rígida
separación entre juez y acusación, la igualdad entre acusación y defensa, la
publicidad y la oralidad del juicio; no puede decirse lo mismo de otros elementos
que, aun perteneciendo históricamente a la tradición del proceso acusatorio, no
son lógicamente esenciales a su modelo teórico, como la discrecionalidad de la
acción penal, el carácter electivo del juez, la sujeción de los órganos de la
acusación al poder ejecutivo, la exclusión de la motivación de los juicios del
jurado, etc. Por otra parte, si son típicamente característicos del sistema
inquisitivo la iniciativa del juez en el ámbito probatorio, la desigualdad de poder
entre la acusación y la defensa y el carácter escrito y secreto de la instrucción, no
lo son, en cambio, de forma tan exclusiva, institutos nacidos en el seno de la
tradición inquisitiva, como la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción

14
 [Escribir texto]

penal, el carácter público de los órganos de la acusación, la pluralidad de grados

de la jurisdicción y la obligación del juez de motivar sus decisiones”13.

Para en seguida adicionar el reputado profesor italiano “Esta asimetría ha sido fuente
de muchas confusiones”14.

En segundo lugar, también en razón a que -como puntualiza LANGER15- no todos los
que utilizan la dicotomía acusatorio-inquisitivo en los seis diversos sentidos a que se ha
hecho referencia necesariamente coinciden en cuál es el contenido de cada uno de los
componentes de la dicotomía. Por ejemplo, cuando se usa ésta en el nivel de los tipos
ideales, mientras algunos autores incluyen en el tipo ideal inquisitivo la persecución
penal pública, otros la excluyen; mientras algunos consideran el sistema de pruebas
legales como propio del tipo inquisitivo, otros no lo consideran uno de sus elementos
característicos; etcétera16.

En tanto lo que pretendemos no es determinar cómo debería ser el proceso penal

peruano para adecuarse a un modelo ideal de lo que es el sistema acusatorio; que, por
pertenecer al particular pensamiento de cada uno de los autores que lo construyen
teóricamente, resulta en verdad inidentificable en su plenitud y, además y
principalmente, no posee por sí mismo mayor valor jurídico; sino determinar cómo
debe ser el proceso penal para adecuarse a las exigencias que nuestra Constitución
Política del Estado, los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y, como
no podría ser de otra manera, del propio Código Procesal Penal 2004 hacen al que
pretenda ser un proceso penal jurídicamente válido en nuestro país; ubicaremos
nuestro discurso en los niveles de principio y modelo normativos, el primero
componente estructural básico del segundo; construyendo el contenido de “nuestro
acusatorio” a partir de sus requisitos jurídicamente vinculantes.

Para un mejor entendimiento del contexto en el que se habrá de desarrollar nuestro

discurso y en el que entendemos se deben incardinar las discusiones respecto al deber
ser de la configuración del nuevo proceso penal peruano, es necesario realizar dos
advertencias adicionales:
13
FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 563.
14
FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 563.
15
Cfr. LANGER, M. “La dicotomía acusatorio-inquisitivo”, p. 104.
16
En este sentido, en FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 563, en un discurso que transita también por el
nivel de tipos ideales -aunque el profesor italiano prefiere otra denominación- se puede encontrar: “la
construcción teórica de los dos modelos y la decisión sobre lo que en ellos es esencial y lo que es, por el
contrario, contingente, son ampliamente convencionales, apareciendo vinculadas tan sólo a la tendencial
presencia de los elementos asumidos como constitutivos en las respectivas tradiciones históricas y, sobre
todo, a su compatibilidad lógica. La selección de los elementos teóricamente esenciales en los dos modelos
está, además, inevitablemente condicionada por juicios de valor, a causa del nexo que sin duda cabe
establecer entre sistema acusatorio y modelo garantista, y, por otra parte, entre sistema inquisitivo, modelo
autoritario y eficacia represiva”.

15
 [Escribir texto]

a. El modelo acusatorio peruano es el del código peruano, no el de códigos

foráneos

El subtítulo hace alusión a una obviedad, pero en algunos operadores del Derecho
se han detectado pretensiones de extrapolar a la práctica de nuestro nuevo proceso
penal las instituciones de los ordenamientos chileno o colombiano -por sólo
mencionar a los que más frecuentemente se recurre- con preferencia a lo que
claramente establece el código nacional.

Puede mencionarse en calidad de ejemplo el importante número de solicitudes de

“caducidad de la acusación” que hace algún tiempo se presentaron en el Distrito
Judicial de La Libertad, en los casos en que -una vez concluida la investigación
preparatoria- el representante del Ministerio Público no presentó su requerimiento
acusatorio dentro del plazo legal.

Quienes procedían de dicha manera asentaban el origen de su razonamiento en la

prescripción contenida en el art. 247°17 del CPP chileno (según la cual se debe dictar
el sobreseimiento del proceso ante la reticencia del fiscal al cierre de la investigación
preparatoria o por -una vez que cerrada la misma- dejar pasar el plazo para formular
la acusación); para a partir de ahí sustentar la necesidad de que nuestro proceso
penal tenga también y necesariamente una forma de concluir el proceso por no
presentar la acusación dentro del plazo.

Para viabilizar sus pretensiones recurrían formalmente a alegar la aplicación del

num. 1 del art. 144° del código nacional, en cuanto señala: “El vencimiento de un plazo
máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, salvo que la Ley permita
prorrogarlo”; a pesar que el num. 2 del mismo art. prescribe con absoluta claridad:
“Los plazos que sólo tienen como fin regular la actividad de Fiscales y Jueces, serán observados
rigurosamente por ellos. Su inobservancia sólo acarrea responsabilidad disciplinaria”18.

17
“Transcurrido el plazo de dos años desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el
fiscal deberá proceder a cerrarla. / Si el fiscal no declarare cerrada la investigación en el plazo señalado, el
imputado o el querellante podrán solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre. / Para
estos efectos el juez citará a los intervinientes a una audiencia y, si el fiscal no compareciere a la audiencia
o si, compareciendo, se negare a declarar cerrada la investigación, el juez decretará el sobreseimiento
definitivo de la causa. Esta resolución será apelable. / Si el fiscal se allanare a la solicitud de cierre de la
investigación, deberá formular en la audiencia la declaración en tal sentido y tendrá el plazo de diez días
para deducir acusación. / Transcurrido este plazo sin que se hubiere deducido la acusación, el juez, de oficio
o a petición de alguno de los intervinientes, citará a la audiencia prevista en el artículo 249 y dictará
sobreseimiento definitivo en la causa”.
18
Explica con mucha solvencia las razones para no aceptar en nuestro ordenamiento jurídico la caducidad de
las actuaciones fiscales y judiciales PANTA CUEVA, D. “La caducidad en el Derecho procesal penal
peruano”, pp. 236 a 249.

16
 [Escribir texto]

No es que desconozcamos el valor del Derecho foráneo, como elemento de estudio

y análisis comparativo para la aplicación de nuestro propio Derecho; pero, como
resulta más que obvio, el proceso penal de nuestro país se debe realizar conforme a
lo que establecen nuestras normas jurídicas vigentes y no conforme a normas de
países extranjeros.

La forma de proceder acá criticada parece asentarse en la idea de que los sistemas
normativos foráneos en mención responden de mejor manera a lo que es un
proceso penal acusatorio; cuando -como se ha dejado sentado supra- en la doctrina
no existe en realidad acuerdo -salvo un mínimo núcleo duro al que más abajo
haremos referencia- respecto de cuál es el contenido total de las exigencias que “lo
acusatorio” le hace a un proceso; lo que ocurre en cada uno de los seis sentido en
que se emplea dicho término.

En lo que corresponde al modelo normativo se debe señalar que no obstante que

resulta indiscutible que se han decantado por procesos acusatorios, la forma de
organizar el procesamiento penal en los códigos de los países de nuestro continente
reviste específicas particularidades19; de ahí que, por ejemplo, la propia doctrina
colombiana haga referencia a las singularidades de su reforma procesal20; lo que se
puede apreciar, entre otras manifestaciones, en que el primer párrafo del artículo
267° del C de PP colombiano 2004, prescribe, de modo absolutamente distinto a
nuestro CPP 2004, que:

“Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en

su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán
buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los
elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos
particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga.
Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan
realizado con el fin de descubrir información útil, podrá
utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.

Estableciendo su artículo 271°, también de modo distinto a como ocurre en nuestro

CPP 2004, que:

19
Puntualiza SALAS ARENAS, J. “Bases para la determinación racional de los límites del procesamiento
penal acusatorio”, p. 1, que: “En Colombia el Juez de Juzgamiento realiza la etapa intermedia, en Costa Rica
hay una Sala Superior de Apelación (de incidencias) y una Sala Superior de Juzgamiento; en Chile la revisión
del juicio oral se concreta al ejercicio de un planteamiento de nulidad, en Bolivia hay participación ciudadana
en las decisiones judiciales”.
20
GRANADOS PEÑA, J. “Singularidades de la reforma acusatoria colombiana”, pp. 87 a 135.

17
 [Escribir texto]

“El imputado o su defensor, podrán entrevistar a personas con el

fin de encontrar información útil para la defensa. En esta
entrevista se emplearán las técnicas aconsejadas por la
criminalística.
La entrevista se podrá recoger y conservar por escrito, en
grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio
técnico idóneo”.

La doctrina colombiana explica a partir de estos artículos que la defensa adquiere

independencia y autonomía; bajo su propia responsabilidad, sin depender del fiscal
ni del juez, puede su titular hacer su propia investigación, y en ese orden dotarse de
los elementos materiales y las evidencias físicas que necesite, e incluso aprovecharse
de las halladas por la fiscalía”21.

Pero, no sólo lo dicho, sino que mucho más grave aún para quienes pretenden
trasladar a nuestro país las instituciones procesales pertenecientes a nuestros vecinos
del norte y sur resulta el que nuestro código no halla su origen legislativo en dichos
sistemas normativos, sino que -como enseña SAN MARTÍN CASTRO- se
incardina en la tradición eurocontinental, la que preserva y desarrolla; habiendo
adicionado dicho autor que basta comparar nuestra ley procesal con la de Chile y
Colombia para advertir sus diferencias22.

b. No se debe usar la Constitución como excusa para desconocer el modelo

acusatorio que adopta el código

Hemos advertido supra que se ha detectado en algunos magistrados la intención de

imponer su particular idea de la configuración y contenido de “un nuevo sistema
procesal penal” por sobre las decisiones que al respecto ha tomado el legislador
ordinario y han sido consagradas en el código; siendo que, para tornar aceptables sus
propuestas, quienes actuán de esta manera acostumbran argumentar en su respaldo
que las prácticas que implementan y siguen responden al sistema procesal penal
acusatorio en mejor medida que lo que ha establecido el CPP 2004 y que, al tener la
ideología acusatoria reconocimiento constitucional, al proceder como lo hacen están
privilegiando la construcción de un proceso conforme a la Constitución por sobre uno
legal.

En contra de este planteamiento debemos recordar que la Ley Fundamental de 1993

es clara cuando en el primer párrafo de su artículo 45° prescribe: “El poder del Estado
emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen”; y también cuando prescribe en su artículo 138°: “La
21
JARAMILLO DÍAZ, J. “Estructura básica de la actuación penal”, p. 20.
22
SAN MARTÍN CASTRO, C. “La prueba en el nuevo proceso penal”, p. 3.

18
 [Escribir texto]

potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”.

No sólo eso, sino que nuestra Constitución Política, como no podía ser de otra
manera, se decanta por la separación de poderes23, en la que el poder legislativo -
aunque pueda ser en ocasiones delegado en el Ejecutivo- según su artículo 90°
reside en el Congreso, no en los órganos jurisdiccionales -por muy buenas
intenciones que éstos tengan-; siendo la ley que de él emane obligatoria desde el día
siguiente de su publicación.

No pretendemos desconocer la importancia que tiene la Constitución Política para

el proceso penal, más bien nos hemos pronunciado en diversas ocasiones por
escrito respecto de su crucial trascendencia24, pero como ha dejado sentado el
propio Tribunal Constitucional,por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. N.°
00023-2005-PI/TC. Lima. Defensoría del Pueblo:

“Siendo clara la distinción existente entre la relación Constitución-

ley y la relación ley-reglamento, a diferencia de la segunda, en la
primera el legislador no es mero ejecutor de la Constitución, sino
el órgano que en base a los límites constitucionales goza de un
amplio margen de libertad para dictar leyes, no solo desarrollando
la Norma Fundamental sino, en muchos casos, concretando
determinadas opciones políticas... No obstante, esta libertad en la
configuración de la ley, en cuanto a la organización de los
procesos constitucionales, no implica en modo alguno su
desvinculación de los valores y principios de la Constitución”25.

De esta manera, si bien la capacidad configurativa del proceso del legislador

nacional se encuentra constitucionalmente delimitada, ello no significa que se halle
absolutamente anulada; y mucho menos que pueda ser desconocida por los órganos
jurisdiccionales.

23
Enseña PEREIRA MENAUT, A. Lecciones de teoría constitucional, p. 147, que si bien la separación de
poderes nació en siglo XVII, “alcanzó su formulación más conocida en el XVIII y tanto se unió al acervo
constitucional liberal que vino a quedar indisolublemente unida a la idea misma de Constitución: „Toda
sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, y la separación de poderes determinada,
carece de Constitución‟ (Declaración de Derechos francesa de 1789, art. 16)”; que no obstante los siglos que
han pasado y las circunstancias que han cambiado, la “separación de poderes sigue siendo imprescindible”.
24
De lo que da cuenta, AVALOS RODRÍGUEZ, C. “Fundamentos normativos del nuevo proceso penal
peruano”, passim.
25
Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. El sistema penal peruano según el Tribunal
Constitucional, Tomo I, pp. 316 - 317.

19
 [Escribir texto]

Por ello es que la propia Constitución Política ha dejado fijado en la segunda parte
de su artículo 138° que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”; incompatibilidad que recién
se presenta cuando ninguna de las interpretaciones posibles del texto legal pueda
adecuarse a las exigencias y condicionamientos que emanan de sus normas, principios
y valores26, como lo precisa el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia
recaída en el Expediente Nº 1679-2005-PA/TC. Lima. Guillermo Luis Ángel
Otiniano García, al señalar: “Los jueces y Tribunales solo inaplican las disposiciones que
estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación
de tales normas al ordenamiento constitucional”27.

El modo de proceder que criticamos se puede apreciar, por ejemplo, en la tendencia

jurisprudencial que sanciona con la inadmisibilidad de la apelación la inasistencia del
impugnante de un auto a la audiencia de segunda instancia que se programa para
conocer del recurso28; ello a pesar que la Sala Permanente de la Corte Suprema dejó
sentado en resolución de fecha 26 de junio de 2010, recaída en la Apelación N° 02-
2009. La Libertad: “La norma objeto de interpretación es clara. Dispone la inadmisibilidad
del recurso de apelación de sentencia -y solo de sentencias- cuando el recurrente no concurre
injustificadamente a la audiencia de apelación” (subrayado nuestro).

Frente a las objeciones que se han formulado a dicha tendencia jurisprudencial, en el

sentido que la inadmisibilidad por inasistencia no se encuentra expresamente
prevista para el caso de la apelación de autos, sino sólo para la apelación de
sentencias -y para la casación-, por lo que pretender su imposición a un supuesto
para el que no se ha previsto expresamente importa la aplicación por analogía de
normas que restringen derechos, lo cual se encuentra proscrito por el CPP 200429; se
ha respondido con razones -aparentemente- constitucionales.

BURGOS MARIÑOS, uno de los principales propulsores de la posición acá

criticada, ha reconocido como cierta la falta de previsión expresa de la
inadmisibilidad para los casos de inasistencia a la audiencia de segunda instancia de
quien ha apelado un auto; pero luego, inexplicablemente, señala que no existe
26
Cfr. LARENZ, K. Metodología de la Ciencia del Derecho, p. 338.
27
Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. El sistema penal peruano según el Tribunal
Constitucional, Tomo Il, p. 664.
28
Por todas, la resolución emitida por la que fuera la Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad con
fecha trece de julio de dos mil siete en el Expediente 097-2007 de apelación de un mandato de prisión
preventiva que puede verse en TABOADA PILCO, G. Jurisprudencia y buenas prácticas en el Nuevo
Código Procesal Penal, pp. 511 a 514.
29
Prescribe el artículo VII de su Título Preliminar: "3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los
derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca
sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan
prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos” (subrayado
nuestro).

20
 [Escribir texto]

aplicación analógica o extensiva30; partiendo para ello de que, por regla del nuevo
modelo procesal, cuando la parte no asiste a la audiencia su pedido es declarado
inadmisible y la audiencia se frustra31.

Tal regla la funda dicho autor en argumentos como: en el modelo de proceso

acusatorio “no es posible que el Juez resuelva sin audiencia”32; “la parte tiene el
deber de acudir a su audiencia, caso contrario su recurso será rechazado. Esta es una
regla procesal que nace del modelo procesal acusatorio”33; “el modelo acusatorio
exige a la parte que pidió una audiencia, estar presente en ella, caso contrario, el Juez
no podrá pronunciarse”34.

El mandato de detención preliminar, la autorización judicial de allanamiento, la de

vídeo vigilancia, la de intervención de comunicaciones y telecomunicaciones son
sólo algunas muestras de que en el CPP 2004 sí es posible que el juez resuelva sin
audiencia.

No menciona en ningún momento BURGOS MARIÑOS cuál es su referente

histórico, doctrinario o normativo para sostener que existe una relación necesaria y
general entre el modelo acusatorio y la inadmisibilidad de los pedidos formulados
por quienes no concurre a la audiencia a sustentarlos; lo que hace presumir que se
trata de una exigencia de su propio modelo teórico o ideal, nivel de “lo acusatorio”
30
“La analogía consiste en solucionar un caso no regulado a partir de la norma que regula otro caso diferente,
pero semejante…Este procedimiento, sin embargo, no está exento de complejidades. La primera de ellas, que
nos permitirá precisar el verdadero sentido de la analogía, reside en la circunstancia de que la norma (existente)
que tomamos como base para solucionar el caso no regulado, debe tener como objeto (condición, supuesto, etc.)
un caso „diferente, pero semejante‟. Esta exigencia de semejanza entre elementos (ahora casos) diferentes es
muy importante porque indica que no es la misma norma la que se aplica. Esto es, no se trata de extender la
norma existente hasta que llegué a comprender el caso en principio no regulado” (ALMOGUERA CARRERES,
J. Lecciones de Teoría del Derecho, pp. 299 y 300); y si bien se debate en la doctrina respecto de su
diferenciación con la intepretación extensiva; entendemos como la más razonable aquella posición que sostiene
que en la intepretación extensiva lo que ocurre es, precisamente, la extensión del sentido de la norma aplicable
al caso -no de una distinta- de tal manera que comprenda los supuestos de la zona de penumbra, esto es,
aquellos supuestos que se encuentran alejados de su sentido literal (Cfr. ALMOGUERA CARRERES, J.
Lecciones de Teoría del Derecho, pp. 307 a 309).
31
BURGOS MARIÑOS, V. “Las nuevas y buenas prácticas en el proceso de implementación del NCPP y la
contrareforma”, p. 16; quien sostiene: “En el caso de apelación de autos, se señala que el legislador no ha
previsto de forma expresa la sanción de inadmisibilidad cuando la parte recurrente no acude a su audiencia.
Si bien ello es cierto… Esta es la regla del nuevo modelo procesal: la parte que no asiste a la audiencia, su
pedido es declarado inadmisible y la audiencia se frustra. Por tanto no existe afectación al principio de
legalidad procesal (proceso predeterminado). Por lo mismo, tampoco existe aplicación analógica o extensiva”
(subrayados nuestros).
32
BURGOS MARIÑOS, V. “Las nuevas y buenas prácticas en el proceso de implementación del NCPP y la
contrareforma”, p. 11.
33
BURGOS MARIÑOS, V. “Las nuevas y buenas prácticas en el proceso de implementación del NCPP y la
contrareforma”, p. 14.
34
BURGOS MARIÑOS, V. “Las nuevas y buenas prácticas en el proceso de implementación del NCPP y la
contrareforma”, p. 12.

21
 [Escribir texto]

en el que la mayor parte de lo que se pueda decir tiene el carácter de opinable, pero
no resulta jurídicamente vinculante.

Para dotar de capacidad de vinculación jurídica a su planteamiento consigna como

argumento base de todas sus afirmaciones y razones que “el modelo acusatorio, al
ser un modelo más compatible con la Constitución, se convierte en un valor que
tiene la misma jerarquía constitucional, pues refleja el diseño constitucional de
proceso penal”35.

La plausibilidad de estos argumentos tropieza, una vez más, con el problema de cuál
modelo -que BURGOS MARIÑOS lo concibe como previo o externo a las
exigencias constitucionales, porque en su discurso no fluye de la Constitución, sino
que es compatible con ésta- de lo acusatorio, de los histórica o teóricamente
posibles, es el que resultaría más compatible con la Constitución. Pero, además y
principalmente, incluso sin ingresar a discutir el uso excesivamente amplio que hace
de lo que es un “valor constitucional”36, se debe señalar que, en todo caso, de
ningún modo puede tratarse de un valor de mayor jerarquía que los que son
reconocidos como valores constitucionales superiores37 o principales38, como la
seguridad jurídica o la justicia; los que palmariamente se ven afectados cuando a una
persona se le impide el pleno ejercicio de sus derechos procesales penales por la
aplicación -analógica- de consecuencias jurídicas restrictivas que han sido previstas
para supuestos fácticos distintos a aquel en que han incurrido.

No sólo lo dicho -para hacer todavía más sencilla y evidente la falta de fundamento
de la posición que suscribe la inadmisibilidad de la apelación del auto por
inconcurrencia a la audiencia-, no se puede sostener que se procede de dicha manera
porque su modelo acusatorio no definido es más compatible con la Constitución,
cuando precisamente dicho cuerpo normativo supremo consagra en el numeral 9 de
su artículo 139°: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas

35
BURGOS MARIÑOS, V. “Las nuevas y buenas prácticas en el proceso de implementación del NCPP y la
contrareforma”, p. 7.
36
“La suposición de que, a más de las normas de tipo tradicional, al sistema jurídico pertenecen también
valores que, en tanto valores de rango constitucional, ejercen un «efecto de irradiación» en todo el derecho
ordinario tiene amplias consecuencias. La Constitución no es ya sólo base de autorización y marco de derecho
ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad e igualdad y de Estado de derecho, democracia y
Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico” (ALEXY, R. “Sistema
jurídico y razón práctica”, p. 159).
“Las modernas constituciones expresan elecciones de valores fundamentales que se imponen al poder público
como criterios materiales de legitimidad” (PALAZZO, F. “Estado constitucional de Derecho y Derecho
penal”, p. 153).
37
Sobre este concepto, amp. DÍAZ REVORIO, F. Valores superiores e interpretación constitucional, passim.
38
“Los valores principales son los de justicia, libertad, igualdad, seguridad, orden, paz, cooperación,
solidaridad, legalidad, verdad, previsibilidad” y “el valor bien común (que)… opera como una valor síntesis”
(SAGÜES, N. Teoría de la Constitución, p. 213).

22
 [Escribir texto]

que restrinjan derechos”; más aún cuando BURGOS MARIÑOS inicia su exposición
recordando que “el proceso penal debe ser respetuoso de los principios constitucionales”39.

3.2. Principio acusatorio

La dificultad para definir lo acusatorio no amaina cuando se trata de determinar su

contenido total como principio; y ello a pesar de lo común que es su alegación en la
doctrina al momento de fijar posiciones teóricas del mismo modo que en el día a día
del proceso penal.

En este sentido, DE LA OLIVA SANTOS ha señalado:

“Este „principio acusatorio‟, tal como suele usarse, comprende demasiadas cosas,
hoy relacionadas y compenetradas entre sí, pero sin que esa relación sea esencial y,
por tanto, necesaria… En esta relación de criterios hay, junto a reglas de vigencia
necesaria e indiscutible, otros contingentes y discutibles (qué se ha de entender por
acusación; desde cuándo o para qué se necesita una acusación; hasta donde ha de
llegar la correlación acusación-sentencia), que pueden no informar el proceso penal,
sin que por ello haya que dejar de considerarlo informado por un denominado
«principio acusatorio»”40.

No pudiéndose dejar de mencionar los cuestionamientos que realiza ARMENTA

DEU; quien sostiene que el acusatorio es un principio tan frecuente como
incorrectamente citado41 42.

Para referirnos al acusatorio debemos partir precisando que el contenido esencial de

este principio encuentra su fundamento jurídico-normativo constitucional en la
necesidad de garantizar la imparcialidad del juzgador43, de la cuál es una de sus
39
BURGOS MARIÑOS, V. “Las nuevas y buenas prácticas en el proceso de implementación del NCPP y la
contrareforma”, p. 1.
40
DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho procesal penal, p. 62.
41
ARMENTA DEU, T. Lecciones de Derecho procesal penal, p. 42.
42
Por ejemplo, crítico respecto del entendimiento -excediendo su contenido- que ha hecho en España el
Tribunal Supremo respecto de dicho principio GÓMEZ COLOMER, J. “Realidad social, política criminal,
dogmática penal y nuevo proceso penal español adversarial”, p. 752.
43
Si bien el derecho al juez imparcial no se encuentra consagrado de manera expresa en nuestra Constitución
Política de 1993 -no se le puede hallar entre los derechos que aparecen explícitamente mencionados en su art.
2º, como derechos fundamentales de la persona, ni entre los que aparecen expresamente mencionados en su
art. 139º, como principios y derechos de la función jurisdiccional, ni en ningún otro lugar del texto normativo
supremo-; se encuentra contenido de manera expresa en el art. 10º de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; en el art. 14º. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 8. 1. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; por lo que posee jerarquía constitucional y naturaleza de
derecho fundamental en virtud del art. 3º de la Norma Suprema, que prescribe: “La enumeración de los
derechos establecidos en este capítulo („derechos fundamentales de la persona‟) no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los

23
 [Escribir texto]

consecuencias más importantes; implicando tradicionalmente44 que no puede haber

juicio ni condena sin que exista una acusación previa formulada y sostenida por
persona distinta al juez -en nuestro país, en el CPP 2004, ha recaído la responsabilidad
de la acusación, cuando se trata de ejercicio público de la acción, en el fiscal, quien la
debe formular por escrito y sostener de modo oral-.

La doctrina procesal acostumbra aludir a la exigencia en mención con frases como,

“nemo iudex sine actore”45, “no hay proceso sin acusación”46, “el juez no puede proceder ex
officio”47, entre otras.

La posición del juzgador, como tercero imparcial al conflicto, no se encontraría

suficientemente garantizada si se le permitiera decidir de acuerdo a su plena
discrecionalidad y propia iniciativa qué hechos y personas deben ser son sometidos a
juzgamiento -al riesgo de una sentencia condenatoria-, cuando es precisamente a dicho
funcionario a quien le corresponde decidir si se emite una sentencia de condena o
absolución. Incluso sin referirnos a lo incontrolable que sería un uso abusivo de dicha
prerrogativa, en esas circunstancias la decisión de someter un caso a juzgamiento
aparecería como un acto claramente interesado -no imparcial- en la sanción de la
criminalidad.

Lo mismo, pero con más evidencia ocurriría si se le diera la responsabilidad al juzgador

de sustentar la acusación en sede de juicio.

De modo más amplio, ha sostenido MAIER:

“La característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división

de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue
penalmente y ejerce el poder requiriente, por el otro, el imputado, quien puede
resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal,
que tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y
condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema,
se afirma en la exigencia de que la actuación de un tribunal para decidir el pleito y
los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y
al contenido de ese reclamo (nexo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio)

principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno”; siendo que, precisamente, los derechos humanos se fundan en la dignidad del hombre.
44
Decimos “tradicionalmente” porque en el procedimiento penal de terminación anticipada no existe
formalmente una acusación ni juicio, pero sí una sentencia condenatoria que se legitima en un pedido
conjunto -del Ministerio Público y el imputado- de condena, pedido éste que cumple materialmente la
función de la acusación.
45
ARMENTA DEU, T. “Principio acusatorio: realidad y utilización (lo que es y lo que no es)”, p. 127.
46
REYNA ALFARO, L. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal penal de 2004, p. 192.
47
RIFÁ SOLER, J. / GONZÁLEZ, M. / RIAÑO BRUN, I. Derecho procesal penal, p. 32.

24
 [Escribir texto]

y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado frente a la

imputación que se le atribuye”48.

Es que el principio en mención no se agota en la exigencia de que no haya juicio ni

sentencia sin acusación previa y externa al órgano jurisdiccional; sino que la doctrina
acostumbra formular requerimientos adicionales que se consideran desarrollos
necesarios de su contenido esencial.

No es finalidad del presente trabajo agotar el tema del contenido total y vinculante del
principio acusatorio en el proceso penal peruano, como componente estructural básico
de nuestro modelo normativo acusatorio; sino fijar únicamente aquel contenido que
resulta imprescindible para entender el análisis que habremos de realizar de la
resolución judicial materia de comentario.

a. La vinculación necesaria del juez a los hechos materia de acusación

Este componente del principio acusatorio49 ha sido denominado también necesidad

de correlación fáctica entre acusación y sentencia.

Para garantizar la imparcialidad del juez de fallo y que no pueda haber juicio ni
condena sin que exista una acusación previa formulada y sostenida por persona
distinta a él, no sólo resulta inadmisible que el juez genere de oficio el sometimiento
de un caso a juzgamiento, sino también que amplíe el objeto fáctico del mismo
introduciendo hechos que no han sido contemplados en la acusación originaria por
el titular de ésta, por muy conectados que estuvieran al que es materia de
juzgamiento; ni siquiera así se trate de circunstancias del hecho contemplado
inicialmente en la acusación.

El mal entendimiento que vienen haciendo algunos respecto de los rasgos

adversariales que se pueden advertir en la regulación normativa de nuestro nuevo
proceso penal peruano, exagerando las reales dimensiones de su cobijamiento en el
CPP 2004; incluso hasta plantear que nos encontramos ante un proceso de partes;
lleva a remarcar con DE LA OLIVA SANTOS que:

“Tal vinculación (con los hechos de la acusación) se establece no para mantener

al tribunal dentro del ámbito de voluntad de las partes respecto de sus propios
derechos e intereses, materiales y procesales, sino en aras de asegurar
máximamente una posición absolutamente neutral del tribunal respecto de las

48
MAIER, J. Derecho procesal penal I, p. 444.
49
Por todos: DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho procesal penal, p. 63; MORENO CATENA, V. “El
Ministerio Fiscal y la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal”, p. 1423; NEYRA FLORES, J.
Manual del nuevo proceso penal, pp. 111 a 119.

25
 [Escribir texto]

opuestas posiciones de la parte o partes activas (acusadoras) y de la parte o

partes pasivas (acusados)”50.

De esta manera, el num. 1 del art. 397° del CPP 2004 prescribe: “La sentencia no podrá
tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en
la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado”51.

Para los casos en que durante el juzgamiento aparezcan circunstancias fácticas que
necesiten ser abarcadas por la sentencia52, el CPP 2004 ha establecido dos
mecanismos:

- De acuerdo al num. 2 del art. 374°, cuando durante la actuación probatoria del
juicio sea necesaria la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia
que no haya sido mencionada en la acusación escrita, que modifica la
calificación legal o integre un delito continuado; el fiscal deberá ampliar la
misma presentando un escrito de acusación complementaria.

- De acuerdo al num. 3 del art. 387°, cuando se trate de simples errores materiales
o de incluir alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputación,
en tanto no provoque indefensión; el fiscal simplemente tendrá que hacer
referencia a ello en el momento de su alegato final, sin que se considere que se
trata de una acusación complementaria.

Procedimiento similar se seguirá -según el num. 2 del art. 387°- cuando se

considere que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o
disminución de la pena o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita; en
su alegato final el fiscal destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena
o reparación civil; pudiendo también, en mérito a la prueba actuada en el juicio,
solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo
se hubiera producido debate contradictorio.

De la lectura de estos supuestos53 aparece claro que el único que puede ampliar los
hechos materia de acusación escrita, posibilitando con ello que la sentencia pueda

50
DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho procesal penal, p. 41
51
En el entramado de principios y garantías constitucionales no existe ningún impedimento para que en la
sentencia el juez dé por acreditados hechos o circunstancias que -siendo relevantes para la aplicación de las
normas jurídico-penales- favorezcan al imputado, así no hayan sido de ningún modo contemplados en la
acusación; incluso, así no hayan sido expresamente planteados por éste o por su defensa. No hacerlo más
bien implicaría una infracción a la legalidad penal.
52
Puntualiza DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 138: “La acusación debe poder
experimentar modificaciones a la conclusión del juicio oral, ya que en caso contrario, no tendría sentido una
fase de práctica de pruebas que no tuvieran reflejo en las posiciones de la acusación y de la defensa”

26
 [Escribir texto]

referirse a dicho segmento fáctico inicialmente no considerado, es el representante

del Ministerio Público; careciendo de esta posibilidad, en garantía de su
imparcialidad, el órgano jurisdiccional.

b. La no vinculación necesaria del juez a la calificación jurídica planteada en la

acusación

En contra de lo que ocurre con el aspecto fáctico, existe amplia coincidencia en la

doctrina respecto a que no es exigencia del principio acusatorio el que el juez tenga
que necesariamente limitar la calificación jurídica que haga de los hechos en su
sentencia a aquella que ha sido peticionada -planteada como correcta- en la
acusación fiscal54.

En palabras de CUCARELLA GALIANA:

“El principio acusatorio no exige que el tribunal se encuentre vinculado a la

calificación jurídica que hayan realizado los acusadores. La aplicación del
Derecho al caso concreto es labor de la jurisdicción. A los acusadores les
corresponde la solicitud de su aplicación a determinados hechos”55

Es que, como explica DE LA OLIVA SANTOS:

“La finalidad del proceso penal es que los órganos jurisdiccionales apliquen el
Derecho tras una posible contienda pública, con igualdad de armas y sin
lesionar el derecho de ninguna de las partes a defender su propia posición. Pero
53
Es por ellos que en la doctrina se sostiene que la delimitación definitiva del hecho se produce en la
acusación oral (en los alegatos finales) después de actuados los medios probatorios, por todos: YAIPÉN
ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p. 31.
En palabras de DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 138: “En la regulación de la etapa de
juicio oral, el art. 387 regula lo que denomina «alegato oral del Fiscal», que en realidad no es otra cosa que la
sustentación oral de la acusación escrita. / Esto quiere decir que la acusación tiene dos momentos: una de
carácter provisional, que se realiza antes de la práctica de las pruebas y una definitiva, que se formula
después de que son practicadas”.
54
Por todos: SAN MARTÍN CASTRO, C. “Acerca de la función del juez de la investigación preparatoria”,
p. 203; ORÉ GUARDIA, A. Manual de Derecho procesal penal, p. 102; SCHLÜCHTER, E. “Derecho
procesal penal”, p. 83; MAIER, J. Derecho procesal penal I, p. 569; BINDER, A. Introducción al Derecho
procesal penal, p. 229; SANCINETTI, M. La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho, p. 122;
MOCCIARO, M. “Garantías del imputado en el debido proceso”, p. 193; CÁCERES JULCA, R.
Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal, p. 217.
En contra, aunque sin argumentos fuertes: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Tratado de Derecho procesal
penal, pp. 333 a 339.
55
CUCARELLA GALIANA, L. La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa, pp. 183 - 184.
Hacia la misma conclusión, se puede encontrar en VERGER GRAU, J. La defensa del imputado y principio
acusatorio, p. 112: “El objeto del proceso penal es, pues, un factum y no un crimen, ya que el sistema
acusatorio gravita no en la calificación jurídica, ni menos aún en la pena propuesta, sino en el hecho
delictivo, en el «hecho calificado»”.

27
 [Escribir texto]

las partes, que no pueden disponer de los hechos penalmente relevantes, tampoco
disponen de derechos subjetivos suyos ni, menos aún, claro es, del Derecho
necesariamente aplicable”56.

En un claro resumen refiere YAIPÉN ZAPATA:

“El órgano acusador fija el objeto del proceso. Este objeto está constituido por
los hechos que se le imputan a una persona determinada y suele delimitarse o
perfilarse progresivamente conforme avanza el proceso sin perder su esencialidad;
del mismo modo, estos hechos delimitan la congruencia entre la acusación y la
sentencia, es decir los hechos propuestos por el acusador vinculan al juzgador.
Empero esta vinculación no comprende la calificación jurídica, pues ésta se rige
por el principio del iura novit curia; por lo que, en el caso de la modificación de
la calificación jurídica, no existe una alteración a este principio acusatorio desde
que dicho aspecto no se encuentra dentro de su contenido”57.

De este modo aparece la posibilidad que el órgano jurisdiccional pueda apartarse de

la calificación propuesta por el fiscal en su acusación escrita originaria o en su
acusación ampliatoria58, conforme consagra el num. 1 del art. 374° del CPP 2004
cuando prescribe:

“Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el

Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos
objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá
advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se
pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su
caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes
anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal
suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga
lo conveniente”.

Pero, como se puede apreciar de la norma glosada, no se trata de una facultad que
pueda ser ejercida con absoluta libertad por el órgano jurisdiccional, sino que para
su empleo es necesario observar determinados requisitos que principalmente dicen
de la necesidad de respetar el derecho de defensa del procesado59; informándole

56
DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho procesal penal, p. 523
57
YAIPÉN ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p. 23.
58
Se ha dicho que el no permitir la desvinculación “choca con la esencia del Derecho penal que exige que al
delincuente se le condene por el hecho criminal cometido” TOMÉ PAULE, J. Instituciones de Derecho
procesal, p. 324.
59
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado con rotundidad que la
calificación jurídica del hecho punible forma parte imprescindible de la información con que debe contar el

28
 [Escribir texto]

para ello de manera formal sobre la posibilidad de condenar por la calificación

jurídica distinta a la que contempla la acusación, para dar oportunidad a que alegue
técnicamente sobre la corrección de dicha nueva calificación, incluso con la
posibilidad de concedérsele un tiempo razonable para que prepare dicho
pronunciamiento -hasta para ofrecer medios probatorios-60.

No basta que el órgano jurisdiccional indique de la posibilidad de una calificación

jurídica distinta a la propuesta en la acusación, sino que debe plantear una tesis, esto
es, debe señalar de modo expreso cuál es el tipo penal que resultaría aplicable al
caso; para dar la oportunidad a que las partes ejerciten su derecho a alegar respecto
de su aplicabilidad.

Eso sí, esta facultad del juzgador debe respetar los hechos objeto de debate
incorporados por el Ministerio Público, no pudiendo implicar la introducción de
nuevos hechos, sino sólo una recalificación jurídica de los mismos para adaptarla a
la que el órgano jurisdiccional considera correcta.

Por ejemplo: Habiendo calificado el fiscal en su acusación como hurto agravado el

hecho consistente en que dos personas han empujado a quien conducía su bicicleta
para, una vez que éste se encontraba derribado en el piso, llevarse la misma, el
órgano jurisdiccional puede plantear que la calificación jurídica correcta es la de
robo agravado (claro está, con indicación de la específica norma legal materia de
aplicación). Lo que no debería suceder es que habiendo omitido el fiscal consignar
en su acusación escrita la circunstancia fáctica del empleo de violencia, refiriéndose
sólo a que la bicicleta fue sustraída del lugar donde se encontraba, sea el juez quien
por iniciativa propia integre formalmente dicha circunstancia (la violencia) al objeto
de persecución penal y de debate probatorio.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en la sentencia de 20

de junio de 2005 recaída en el Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala:

imputado para ejercer su derecho de defensa, cfr. PERELLÓ DOMÉNECH, I. “El derecho a ser informado
(a) de la acusación”, p. 432.
60
Explica DEL RIO FERRETTI, C. “Deber de congruencia (rectius, correlación) de la sentencia penal y
objeto del proceso”, p. 117: “Más allá del hecho punible desde un punto de vista procesal normativo, es
decir, más allá del objeto del proceso, se sitúa el problema del derecho de defensa y del principio de
contradicción, los cuales alcanzan a todas las cuestiones fácticas y jurídicas del caso. En efecto, las partes
tienen derecho a defenderse y a contradecir no sólo respecto del hecho sustancial de que trata el proceso, sino
además respecto de todos los hechos y circunstancias fácticas tengan o no eficacia jurídico-penal, y además
respecto de todos los aspectos referidos a la calificación jurídica y la consecuencia punitiva. Todos esos
contenidos se aglutinan en el objeto del debate, el cual delimita el ámbito, la amplitud del derecho de defensa
y la eficacia del principio de contradicción”.

29
 [Escribir texto]

“Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la

Convención, la Corte debe considerar el papel de la „acusación‟ en el debido
proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la
conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que
constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del
imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí
que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara,
detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de
éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el
juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan
sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas
en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado „principio de
coherencia o de correlación entre acusación y sentencia‟ implica que la sentencia
puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la
acusación”61.

La doctrina procesal acostumbra fundar esta facultad del órgano jurisdiccional para
apartarse de la calificación jurídica propuesta por la acusación fiscal en el iura novit
curia62.

IV. Iura novit curia en el proceso penal del CPP 2004

El aforismo iura novit curia63 se traduce comúnmente como “el juez conoce el
Derecho” 64.

61
Consultada en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf
62
Por todos, MAIER, J. Derecho procesal penal I, pp. 569 a 574; VERGER GRAU, J. La defensa del
imputado y principio acusatorio, p. 121; ALMAGRO NOSETE, J. Instituciones de Derecho procesal, p. 53;
YAIPÉN ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p. 23.
63
En palabras de SENTÍS MELENDO, S. “Iura novit curia”: “No resulta fácil establecer el momento de su
aparición, ni siquiera la época en que, de manera definitiva, se incorpora a la vida de los tribunales. Los
argumentos relativos a la forma gramatical y a las consecuencias jurídicas de ella no pueden estimarse
dotados de absoluta solidez. Ha de admitirse que, cualquiera que fuera la forma en que surgiera el aforismo,
constituye la expresión de un principio jurídico de evolución lenta y extensa, que se proyecta hasta nuestros
días y que es forzoso relacionar con la modalidad o la arquitectura del Derecho aplicable en cada país” (p.
144); “Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez,
fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que
es lo mismo: „Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el Derecho‟. Cualquiera de estas dos
manifestaciones de advertencia del juzgador, nos muestra su parentesco con otro aforismo de capital
importancia en la vida del proceso: Da mihi factum, dabo tibi ius” (pp. 144 y 145).
64
Explica BENTOLILA, J. “Iura novit curia: Esa omnisciencia judicial”, p. 2: “La traducción literal es „el
juez (la Corte, el Tribunal, el Magistrado o, en general, la autoridad judicial) conoce los derechos‟. Para
poder traducirlo como es usual, esto es “el juez conoce el derecho”, sería necesario que el aforismo fuere ius
novit curia”; “En rigor, la expresión latina correcta sería “Curia iura novit” o “Curia ius novit”. Si
mantenemos la alteración del orden de los términos, es sólo para evitar desechar una formulación con la que

30
 [Escribir texto]

Por fuera de las discusiones que se puedan entablar respecto de la corrección de su

formulación latina y la adecuación entre ésta y su traducción, en la doctrina existe
acuerdo mayoritario en que dicho aforismo hace referencia a que el Juez conoce el
Derecho -conformado hoy por principios, normas y valores- y que, a consecuencia de
ello, en el proceso no resulta necesaria su alegación o el requerimiento expreso de su
aplicación por parte de los sujetos procesales, sino que el órgano jurisdiccional debe
resolver aplicando el que sea correcto dadas las concretas circunstancias fácticas del
caso sometido a su conocimiento.

En contra de lo que su recepción en el num. 1 del art. 374° del CPP 2004 pareciera
indicar, en realidad no se trata sólo de una posibilidad del juez para hacer prevalecer el
Derecho correcto, sino de un deber. El juez no sólo está en posibilidad de aplicar el
Derecho correcto y distinto al alegado por las partes, sino que está obligado a ello. “El
juez está constitucional y legalmente obligado a la observancia de las normas de
Derecho”65.

La solución jurídica del caso le corresponde al órgano jurisdiccional como expresión de

los poderes de la jurisdicción, de los que no puede renunciar a favor de ningunas de las
partes66.

Pero, para la corrección en su aplicación es necesario que el Juez conozca el Derecho.

“El conocimiento judicial del Derecho es considerado un presupuesto necesario para
que los órganos jurisdiccionales cumplan con la obligación de sujetarse a la ley al
adoptar sus decisiones”67.

En ello, el iura novit curia no sólo establece el deber de aportación de oficio del
Derecho aplicable, sino también, y como lógico antecedente, el deber de investigación
de oficio del Derecho aplicable68.

No obstante, para que dicha obligación de conocer y aplicar el Derecho surta efectos
es necesario que sea posible conocerlo; pues sólo en este caso tiene sentido presumir
su conocimiento por el juez en el proceso y, sobre todo, imponerlo al órgano
jurisdiccional como un deber69.

los hombres de Derecho ya nos hemos familiarizado”. Igual, LEDESMA, A. “¿Es constitucional la
aplicación del brocardo iura novit curia?”, p. 357.
65
BENTOLILA, J. “Iura novit curia: Esa omnisciencia judicial”, p. 14.
66
YAIPÉN ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p. 36
67
EZQUIAGA GANUZAS, F. Iura novit curia y aplicación judicial del Derecho, p. 17.
68
Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, F. Iura novit curia y aplicación judicial del Derecho, p. 25.
69
EZQUIAGA GANUZAS, F. Iura novit curia y aplicación judicial del Derecho, p. 18.

31
 [Escribir texto]

Por ello que en doctrina es idea generalizada que el principio iura novit curia
únicamente tiene por objeto el Derecho escrito, interno, general y publicado en el
diario oficial; siendo que del Derecho no escrito (la costumbre), no interno (el Derecho
extranjero) o no general (el de los gobiernos regionales o las municipalidades) no se
presume que sea conocido por el Juez70.

En la actualidad se acepta que se trata de “un principio estructural o institucional del

sistema jurídico, aplicable a todo proceso, y, por ende, tiene plena operatividad en la
jurisdicción penal”71. En muestra de ello se puede mencionar su previsión expresa en el
art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (“El órgano
jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”) y en el art. VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil (“El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin
embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de
los que han sido alegados por las partes”).

Entendemos que el principio en mención se fundamenta constitucionalmente en la

confluencia del art. 45° de la Ley Fundamental de 1993, que prescribe: “El poder del
Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen”, con el primer párrafo del artículo 138°, que prescribe:
“La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”, que
imponen a los jueces la obligación de ejercer su poder en el marco de lo jurídicamente
correcto72.

De este modo, en contra de lo que podría llevar a pensar el que tradicionalmente la

doctrina sólo se refiera de modo expreso, como consecuencia del iura novit curia en
sede del proceso penal, a la no vinculación del juez a la calificación jurídica planteada
en la acusación -consagrada en el num. 1 del art. 374° del CPP 2004-, por su
fundamentación constitucional este principio no sólo resulta de aplicación al momento
de emitir sentencia73, sino en toda aquella oportunidad en que corresponda dar

70
Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, F. Iura novit curia y aplicación judicial del Derecho, p. 89.
71
YAIPÉN ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p. 15.
72
Otra fundamentación en BENTOLILA, J. “Iura novit curia: Esa omnisciencia judicial”, p. 3: “Al indagar
acerca de la razón sobre la que se apoya la regla del iura novit curia, podemos rescatar que ésta reclama la
“exigencia de una igualdad de trato entre los ciudadanos, de manera que no sólo el caso particular, sino
todos los posibles casos particulares idénticos sean decididos del mismo modo, con idéntica aplicación del
derecho. De tal exigencia de asegurar esta suprema garantía de igualdad derivaría el principio de la libre
investigación del derecho por parte del juez”.
73
Lo que queda de manifiesto, por ejemplo, en la posibilidad de declarar de oficio las cuestiones previas, las
cuestiones prejudiciales y las excepciones, tal y conforme lo señala el num. 3 del art. 7° del CPP 2004.

32
 [Escribir texto]

respuesta jurídica a un requerimiento de las partes74; salvo que exista una prohibición
normativa expresa para ello75; pues en este último caso el Derecho correcto exige
resolver en acatamiento a dicha prohibición normativa.

Debe reiterarse si la advertencia de que en la necesidad de compatibilizar el iura novit

curia con otros principios y derechos constitucionales, principalmente con el respeto al
derecho de defensa, en sede penal se establecen restricciones a la posibilidad de su
aplicación76, como es la obligación que tiene el juez de advertir a las partes la
posibilidad de aplicar un Derecho distinto al que ha sido invocado por ellas y darles,
además, la posibilidad de pronunciarse al respecto.

Esta forma -razonablemente- limitada es la manera en que el iura novit curia ha

recibido reconocimiento incluso por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos77; por ejemplo, en la sentencia recaída en el Caso Fermín Ramírez Vs.
Guatemala; en la que se ha señalado:

“73. El Tribunal de Sentencia fundó su actuación en el artículo 374 del Código

Procesal Penal, que prevé la „advertencia de oficio‟ sobre una „modificación posible
de la calificación jurídica‟. Ahora bien, el presidente del Tribunal se limitó a
advertir a las partes que „en el momento oportuno‟ podía darse una calificación
jurídica distinta de la contemplada en la acusación y en el auto de apertura a
juicio, pero no especificó cuál sería esa nueva calificación legal, y mucho menos se
refirió a la posibilidad de que el cambio de calificación proviniera, en realidad, de
una modificación en la base fáctica del proceso y, en su hora, de la sentencia. El
presidente del Tribunal de Sentencia no ofreció al inculpado la oportunidad de
rendir una nueva declaración en relación con los últimos hechos que se le
atribuyeron. / Estas omisiones privaron a la defensa de certeza acerca de los
hechos imputados (artículo 8.2.b) de la Convención) y, en consecuencia,
representaron un obstáculo para preparar adecuadamente la defensa, en los
términos del artículo 8.2.c) de la Convención. / 74. El párrafo segundo del

74
Además, no resulta razonable y trasgrede las exigencias de la celeridad y economía procesal que, por
ejemplo, se rechace un pedido cuya fundamentación fáctica se adecua perfectamente a las tres identidades
que requiere el ne bis in idem, por haberse planteado como excepción de cosa juzgada y no como tutela
judicial de derechos.
75
Ello ocurre, por ejemplo, en el num. 3 del art. 397°: “El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que la
requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de
atenuación”.
76
Lo que, por ejemplo, en el art. VII del T.P. del CPC se puede apreciar, cuando se inserta expresamente la
restricción: “Sin embargo (el juez), no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes”.
77
Entiende también BOVINO, A. “Principio de congruencia, derecho de defensa y calificación jurídica”, p.
516: “Tanto para la opinión de la Comisión Interamericana, como para la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en un juicio penal, resulta conforme a las disposiciones de la Convención la aplicación del
principio iura novit curia por parte del tribunal que dicta sentencia condenatoria”.

33
 [Escribir texto]

artículo 388 del Código Procesal Penal guatemalteco establece que „en la sentencia,
el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la
acusación o de la del auto de apertura del juicio, o imponer penas mayores o
menores que la pedida por el Ministerio Público‟. Esta facultad, consecuente con el
principio iura novit curia, debe ser entendida e interpretada en armonía con el
principio de congruencia y el derecho de defensa. La necesaria congruencia entre la
acusación y la eventual sentencia justifica la suspensión del debate y el nuevo
interrogatorio del acusado, cuando se pretende cambiar la base fáctica de la
acusación. Si esto ocurre irregularmente, se lesiona el derecho a la defensa, en la
medida en que el imputado no ha podido ejercerlo sobre todos los hechos que serán
materia de la sentencia” 78.

Ocurriendo lo mismo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; por ejemplo,

en la sentencia de Pélissier y Sassi vs. Francia; en la que -según cita la Corte
Interamericana en Fermín Ramírez Vs. Guatemala- se ha señalado:

“La Corte Europea de Derechos Humanos determinó que los peticionarios no

tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto del nuevo cargo que se les
imputaba, ya que sólo a través de la sentencia del tribunal de apelaciones se
enteraron de la recalificación de los hechos. / En particular, estimó que el cambio
acogido en la sentencia alteraba los términos de la acusación inicial. Al respecto,
hizo las siguientes consideraciones: […] La Corte observa que los preceptos del
tercer párrafo, inciso a), del artículo 6 [de la Convención Europea de Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales] apuntan a la
necesidad de brindar especial atención a la debida notificación de la acusación al
imputado. Las particularidades del delito juegan un rol crucial en el proceso penal,
desde que el momento de la comunicación de aquéllas es cuando el sospechoso es
formalmente puesto en conocimiento de la base fáctica y legal de los cargos
formulados en su contra (…). El artículo 6.3.a) de la Convención [Europea]
reconoce al imputado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación,
es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la
acusación, sino también de la calificación legal dada a esos actos. Dicha
información debe ser detallada, tal como correctamente sostuvo la Comisión. […]
El alcance del precepto anterior debe ser determinado, en particular, a la luz del
derecho más general referente a un juicio justo, garantizado por el artículo 6.1 de la
Convención (…). La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto
concerniente a una información completa y detallada de los cargos formulados
contra el imputado y, consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal pueda
adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los
procedimientos sean justos”.

78
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf

34
 [Escribir texto]

V. Etapa intermedia y sobreseimiento por falta de elementos de convicción

suficientes

A diferencia de lo que ocurre con la fase de diligencias preliminares de investigación

(art. 330°, num. 2) y con la investigación preparatoria (art. art. 321°, num. 1), el CPP
2004 no señala de manera expresa cuál es la finalidad de la etapa intermedia, a pesar de
la gran importancia de ésta para la continuación válida, razonable y eficiente del
proceso penal79.

La doctrina ha señalado dos finalidades principales80. El control formal y el control

sustancial de la acusación81. La primera dirigida a determinar si la acusación formulada
por el Ministerio Público reúnen las condiciones formales de validez necesarias para el
establecimiento de una relación jurídico-procesal válida y un juzgamiento de la misma
naturaleza. La segunda dirigida a determinar si la acusación se encuentra sustentada en
suficientes elementos de acreditación que permitan afirmar una elevada probabilidad de
comisión del hecho materia de imputación que justifique el pase del caso a sede de
juzgamiento.

El CPP 2004 establece en su artículo 349° cuáles son los requisitos formales que debe
cumplir la acusación fiscal82; señalando el lit. a del num. 1 del artículo 350° que una vez
notificados con ella los demás sujetos procesales tienen el plazo de 10 días para
observarla en dicho sentido, requiriendo su corrección.

Para la discusión de las partes y resolución del juez sobre dichos observaciones se
deberá convocar a una audiencia -que el código denomina preliminar-; en la que, según
el num. 2 del art. 352°: “Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio

79
BINDER, A. Introducción al Derecho procesal penal, p. 223: “Esta fase intermedia se funda en la idea de
que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad
responsable”.
80
Explica SAN MARTÍN CASTRO, C. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”,
p. 38, que la etapa intermedia tiene como finalidades: “a) control formal y control sustancial de la acusación;
b) deducir y decidir la interposición de medios de defensa; c) solicitar la imposición, modificación o
levantamiento de medidas de coerción; d) instar un criterio de oportunidad; e) ofrecer pruebas, cuya admisión
está sujeta a la pertinencia, utilidad y conducencia de la mismas, así como pedidos de prueba anticipada; f)
cuestionar el monto de la reparación civil pedida por el Fiscal; y, g) proponer otra cuestión para una mejor
preparación del juicio”; debiendo adicionarse la posibilidad de arribar a convenciones probatorias entre las
partes.
81
Por todos: BINDER, A. Introducción al Derecho procesal penal, p. 224.
82
De ellos, son requisitos necesarios para la validez formal de la acusación fiscal: a) Los datos que sirvan
para identificar al imputado; b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores; c) La participación que se atribuya al imputado; d)
La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran; e) El artículo de
la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite; f) El monto de la
reparación civil; g) La correlación entre los hechos de la Disposición de formalización de la Investigación
Preparatoria y la acusación.

35
 [Escribir texto]

Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para
que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma
audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con
intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado
el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez
mediante resolución inapelable”.

Debe precisarse que las observaciones formales a la acusación no sólo las pueden
plantear las partes, sino que las puede declarar el juez de oficio -como lo señala
expresamente el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116 de la Corte Suprema83-. Ello en
atención a que es responsabilidad principal del juez que la acusación y el proceso se
encuentren debidamente saneados84.

De cara al análisis que posteriormente se hará de la resolución materia de este

comentario se debe puntualizar que una de las causales principales para observar
formalmente la acusación es cuando: no exista una relación clara y precisa del hecho
que se atribuye al acusado85 86.

La consecuencia de que la acusación fiscal presente errores o vicios formales de

ninguna manera puede ser el sobreseimiento del proceso, sino sólo que el juez ordene
su subsanación. Lo cual no sólo lo señala de modo expreso el num. 2 del art. 352° del

83
Cuando se refiere al: “Control formal de la acusación fiscal, que incluso puede promoverse de oficio por el
Juez de la Investigación Preparatoria -la revisión del cumplimiento de los requisitos legales de un acto
procesal trascendente y la validez de la serie procesal constituye una facultad judicial inherente a la
potestad jurisdiccional, enraizada en garantía misma de tutela jurisdiccional efectiva-”.
84
BINDER, A. Introducción al Derecho procesal penal, pp. 224 – 225: “El requerimiento fiscal puede
contener errores o „vicios‟, que deben ser corregidos para que la decisión judicial no sea inválida…Los
distintos sujetos procesales tendrán interés en corregir esos defectos. El imputado, el defensor o el querellante
querrán que la decisión judicial sea correcta y no pueda ser invalidada. Cada uno, obviamente, desde la óptica
de sus intereses particulares. Pero también el juez tendrá interés en que la decisión judicial no contenga
errores o en que estos no se trasladen a la etapa de juicio donde pueden generar mayores perjuicios o
invalidar la totalidad del propio juicio”.
85
En este sentido: DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 163; quien en la nota de pie 226 de
dicha página menciona como ejemplo de la práctica judicial: “La Resolución del Primer Juzgado de la
Investigación Preparatoria de Huaura, de 11 de julio de 2007 [Exp. 496- 2007], establece lo siguiente: «(…)
al no haberse detallado en forma clara y precisa los hechos que se atribuyen al imputado [debió decir
acusado] con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores y que guardan relación directa
con la conducta típica que exige el tipo penal, existen defectos en la acusación que requieren un nuevo
análisis del MP, por lo que resuelve devolver la acusación, fijando 5 días de plazo para que la subsane»”.
86
En palabras de PUPPE: “La descripción del hecho en el escrito de acusación… tiene que ser inequívoca,
en el sentido de que, según las reglas generales de la lógica, de las ciencias naturales y de la experiencia
restante, sea prácticamente imposible que diversos hechos cumplan con esta descripción… El texto de la
acusación tiene que aportar aquellas propiedades de un hecho y tantas de ellas como para que efectivamente
él sea cumplido por un hecho individual y solo uno, en el sentido de ese concepto de hecho” citada por
SANCINETTI, M. La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho, p. 77.

36
 [Escribir texto]

CPP 2004, sino que ha sido reiterado por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N°
6-2009/CJ-11687.

Luego de saneada la acusación corresponde realizar el control sustancial de la misma88.

Expresa el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116: “Por la propia naturaleza de ambos
controles: formal y sustancial, no es posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El control
formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de la acusación”89.

5.1. Control sustancial de la acusación y sobreseimiento

Declarada la validez formal de la acusación corresponde realizar el control de su mérito

material para pasar a juzgamiento. Esto es, si reúne ciertos requisitos mínimos que
hagan razonable someter el caso y al procesado a un juicio oral, público y
contradictorio donde se dilucidará finalmente si se debe o no emitir una sentencia en la
que se afirme su responsabilidad penal.

La idea básica es que -en contra de lo que ocurría en el sistema procesal penal anterior,
en que la acusación generaba necesariamente el enjuiciamiento del procesado- no en
todos los casos en que el representante del Ministerio Público considere que se debe
formular acusación, y la formulé, el juez tiene necesariamente que autorizar el pase del
caso a juzgamiento; previo a ello debe verificar a pedido de parte90 o, incluso, de oficio
la no concurrencia de los supuestos de sobreseimiento que prevé el num. 2 del art.
344° del CPP 200491, para recién a partir de ello considerar que resulta realmente
necesario que el caso se someta a juicio.

87
Cuando se refiere a: “Los defectos denunciados, en caso que se acojan, requerirán, conforme al artículo
352°.2 NCPP, una decisión inmediata de devolución de las actuaciones al Fiscal, con la necesaria
suspensión de la audiencia, siempre que se requiera de «…un nuevo análisis del Ministerio Público»”.
88
Por todos: CHINCHAY CASTILLO, A. “Para que hacer un control de la acusación”, p. 159; SÁNCHEZ
CÓRDOVA, J. “El control de la acusación”, p. 250; ARBULÚ MARTÍNEZ, J. “El control de la acusación
fiscal en la etapa intermedia”, p. 236;
89
Explica DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 173 (nota de pie 238): “Es muy peligroso
declarar el sobreseimiento del proceso si la acusación no ha superado el control formal, por la sencilla
razón que el sobreseimiento puede ampararse en un error no corregido. Es necesario que el requerimiento
sea completo para que el auto de sobreseimiento, que constituye cosa juzgada al ser definitivo, esté
debidamente motivado. El control formal necesariamente debe realizarse antes del sustancial”.
90
El lit. d del num. 1 del art. 350° del CPP 2004 prescribe que una vez notificados con la acusación los
demás sujetos procesales tienen el plazo de 10 días para pedir el sobreseimiento.
91
“El sobreseimiento procede cuando: a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al
imputado; b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no
punibilidad; c) La acción penal se ha extinguido; y, d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el
enjuiciamiento del imputado”.

37
 [Escribir texto]

Esta labor selectiva ha merecido pronunciamientos muy favorables por parte de la

doctrina92 93; pues no sólo se evita que el imputado resulte innecesariamente expuesto
al escarnio social del juicio público94, sino que además se produce un importante
ahorro de recursos logísticos y personales para el sistema procesal, evitando
dispendiarlos con el juzgamiento de casos en los cuáles un análisis objetivo, serio,
razonable y mesurado ya en la etapa intermedia nos dice que no poseen ningún
pronóstico positivo de éxito, que es evidente que no se conseguirá una sentencia
condenatoria como consecuencia de la actividad probatoria del juicio95.

En caso la acusación no logre superar satisfactoriamente el control de su mérito, el juez

emitirá un auto de sobreseimiento, dando por concluida definitivamente la persecución
penal -claro está hecha la salvedad de la posibilidad del trámite de su apelación y de
lograr, por esta vía, su revocatoria- y con efectos de cosa juzgada; por lo que algún
sector de la doctrina la considera -correctamente- como equivalente a una sentencia
absolutoria anticipada”96.

Es necesario regresar sobre la posibilidad que el sobreseimiento se resuelva de oficio,

para puntualizar que en realidad se trata de un deber del juez; pues, como ya lo
señalamos supra, éste se encuentra obligado a aplicar el Derecho correcto. Ha
precisado eso sí el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116 que “Al Juez de la Investigación
Preparatoria le corresponde decretarla, cuando la presencia de los requisitos del sobreseimiento es
patente o palmaria, no sin antes instar el pronunciamiento de las partes sobre el particular”.

De modo similar a como ocurre con el iura novit curia en la posibilidad de sentenciar
por una calificación jurídica distinta a la precisada en la acusación fiscal, para que el

92
En este sentido, por todos, ARMENTA DEU, T. Lecciones de Derecho procesal penal, p. 211; RAMOS
DÁVILA, L. “La fase intermedia”, p. 2; SALINAS SICCHA, R. “La etapa intermedia en el Código
Procesal Penal de 2004”, p. 4.
93
ROXIN, C. Derecho procesal penal, p. 347: “La importancia principal del procedimiento intermedio
reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución
penal posterior”.
94
DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, pp. 60 - 61: “Someter al imputado a un juicio oral porque
existe el «convencimiento » –privado del Juez– de que se cometió un delito, aun, cuando también existe la
certeza de que será imposible atribuir el mismo al imputado; dista mucho de una decisión acorde con la
justicia y la preservación del derecho a la presunción de inocencia como principio informador del proceso
penal. Someter al imputado a la «pena del banquillo», a sabiendas, que una sentencia condenatoria es de
imposible consecución, atenta contra el derecho a un proceso justo”.
95
DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 61: “Es necesario comprender que el juicio oral es una
de las etapas que exige más concentración de recursos humanos y materiales, y que involucra una importante
cantidad de tiempo y esfuerzo para los sujetos procesales (sobre todo si se analiza las horas/persona que
acarrea esta fase por la cantidad de intervinientes que deben actuar de manera concentrada). La creación de
un filtro que permita evitar la realización de juicios orales innecesarios no sólo abunda en la protección de las
garantías del imputado, es un importantísimo factor para descongestionar los procesos, racionalizar los
recursos y potenciar el sistema”.
96
MAIER, J. Derecho procesal penal, Tomo III, p. 363.

38
 [Escribir texto]

juez pueda sobreseer el proceso de oficio -por una circunstancia fáctica y causal
normativa no alegadas por las partes- el derecho de defensa le exige que plantee de
modo expreso las que considera aplicables al caso, dándole oportunidad a los sujetos
procesales para que se pronuncien al respecto.

En cualquier de las dos posibilidades -a pedido de parte o de oficio-, el num. 4 del art.
352° del CPP 2004 es sumamente claro cuando señala que: “El sobreseimiento podrá
dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el
numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad
de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba”97; en caso contrario corresponde que
el destino del proceso sea dilucidado en juicio.

El Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116 ha señalado de modo expreso que esta forma

de conclusión antelada del proceso: “Sólo es posible si se presentan los requisitos que permiten el
sobreseimiento de la causa, los que están taxativamente contemplados en el artículo 344°.2 NCPP.

5.2. Sobreseimiento por falta de elementos de convicción suficientes98

El sobreseimiento de la causa puede ocurrir a través de dos caminos. De un lado,

cuando el Fiscal emite un requerimiento en dicho sentido solicitándole al Juez que lo
declare y, por consiguiente, dé por concluido el proceso; siendo que este último accede
a lo peticionado. De otro, cuando el Fiscal ha emitido un requerimiento acusatorio,
solicitándole al Juez que el caso continúe su marcha hacia el juzgamiento; y este último
considera que ello no es procedente, por lo que -de oficio o a pedido de parte- declara
el sobreseimiento de la causa.
97
Por todos: SÁNCHEZ PONCE, L. / GIRAO ISIDRO, M. “Las funciones de la etapa intermedia del nuevo
Código Procesal Penal”, p. 317.
98
El CPP 2004 denomina, de manera usual, elementos de convicción a los elementos de acreditación que se
obtienen durante la investigación preparatoria, como resultado de los actos que son propios de esta etapa (en
este sentido, el num. 1 del art. 321° prescribe: “La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos
de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su
caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima,
así como la existencia del daño causado”); reservando la denominación de prueba y demás relacionadas para
aquellos elementos de acreditación que son ofrecidos para su actuación en sede de juzgamiento y, en tal
sentido, actuados en esta etapa del proceso con la finalidad de esclarecer definitivamente los hechos y fundar
la sentencia que se habrá de emitir.
Esto no obsta para que algunos elementos de convicción puedan poseer a su vez la calidad de elementos de
prueba, con la posibilidad de -en tanto no exista impedimento legal y fueran útiles para las tesis de las partes-
su ofrecimiento para su actuación en juicio (es en este sentido que, por ejemplo, el art. 325° prescribe: “Las
actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la
etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas
recibidas de conformidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles
cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código”).
.

39
 [Escribir texto]

Para el primer caso resulta aplicable el num. 2 del art. 344° CPP 2004 que, en el
supuesto que nos interesa, establece: “El sobreseimiento procede cuando: (…) d) No
existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos
de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.

En cambio, el CPP 2004 se refiere en su art. 352° num. 4 en los siguientes términos al
sobreseimiento ante el requerimiento acusatorio fiscal: “El sobreseimiento podrá
dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos
establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no
exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos
de prueba”.

De la confrontación de ambas prescripciones normativas se puede apreciar lo que de

primera impresión podría tenerse como una contradicción; el art. 352° num. 4 se
refiere a que no haya la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de
prueba; en cambio, el num. 2 del art. 344° a que no haya la posibilidad de incorporar
nuevos datos a la investigación.

En realidad tal contradicción no existe, sucede que el num. 2 del art. 345° CPP 2004
establece que cuando se emite un requerimiento de sobreseimiento, las partes -
obviamente aquellas cuyos intereses se ven en riesgo con el sentido de dicho
requerimiento- tienen la posibilidad de oponerse al mismo, solicitando la realización de
actos de investigación adicionales -indicando su objeto y los medios de investigación
que considere procedentes-; señalando el num. 5 del art. 346° “El Juez de la
Investigación Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artículo anterior, si lo
considera admisible y fundado dispondrá la realización de una Investigación
Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar. Cumplido
el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de
investigación”; es por ello que en el num. 2 del art. 344° se habla de que no haya la
posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación (lo que podría darse como
consecuencia de una investigación suplementaria).

El caso del art. 352° num. 4 es distinto, pues ya formulada la acusación no existe la
posibilidad de ordenar una investigación suplementaria e incorporar nuevos datos a la
investigación; lo único que podría ocurrir es que se incorporen nuevos elementos de
prueba para el juzgamiento.

En lo que sí coinciden plenamente ambas redacciones es en que la de falta de

elementos de convicción es una causal que mira principalmente al pasado, a la etapa de
investigación preparatoria y a los elementos de convicción que durante su realización se
han podido recolectar, de tal modo que si estos últimos resultan “suficientes para solicitar

40
 [Escribir texto]

fundadamente el enjuiciamiento del imputado” el caso tendrá que pasar necesariamente a

juzgamiento.

El sobreseimiento sólo será posible cuando haya fracasado la investigación preparatoria

en el recojo de elementos de convicción que acrediten el hecho materia de persecución,
y, además, no exista la posibilidad razonable de incorporar nuevos elementos de
acreditación -para referirnos tanto a los actos de investigación como a los elementos de
prueba- que funden debidamente la tesis persecutoria99.

Es necesario, entonces, la concurrencia de dos requisitos para el sobreseimiento por

esta causal. De tal modo que, por ejemplo, si a pesar que durante la investigación
preparatoria no se han recolectado elementos suficientes para fundar la acusación, pero
aparece claro que en el juzgamiento se podrá incorporar algún o algunos elementos con
potencialidad para lograr una sentencia condenatoria, el caso no se podrá sobreseer,
sino que tendrá que pasar a la última etapa del proceso.

Corresponde esclarecer ahora ¿En qué casos los elementos de convicción recogidos
durante la investigación preparatoria resultan suficientes por si mismos para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado?

El num. 4 del art. 352° nos brinda una importante referencia cuando señala que sólo se
podrá dictar el sobreseimiento “cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del
artículo 344, siempre que resulten evidentes”.

De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española evidente es lo: “Cierto, claro, patente y

sin la menor duda”100. Por tanto, para que se pueda dictar el sobreseimiento el juez no
puede tener la menor duda respecto de la concurrencia de la causal, debe estar
completamente seguro de la falta de capacidad del caso para lograr una sentencia de
condena y aparecer además así al análisis simple101 de los elementos de acreditación
con los que se cuenta y con los que se espera razonablemente contar en sede de
juzgamiento.

99
RODRÍGUEZ, A. “El sobreseimiento según la jurisprudencia”, p. 407: ““En un proceso con escaso mérito
probatorio respecto de un imputado ante la ausencia de elementos de convicción que den sustento suficiente a
la imputación, el juez puede realizar un examen de las posibilidades que tiene la investigación de lograr
nuevas pruebas que transformen ese estado. Si se convence de que resultará imposible revertirlo, debe
sobreseer”
100
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 686.
101
De acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1154: “Patente.
(Del lat. patens, -entis, part. act. de patēre, estar descubierto, manifiesto).1. adj. Manifiesto, visible. 2. adj.
Claro, perceptible”.

41
 [Escribir texto]

Ello es así, porque a partir del sobreseimiento, dado su carácter de definitivo en el CPP
2004 y sus efectos de cosa juzgada, según la Constitución de 1993, se dejará de
perseguir al procesado para siempre102.

En palabras de DEL RÍO LABARTHE:

“Debe quedar claro que éste es un supuesto excepcional. Las causales del art.
344.2 deben resultar «evidentes y no debe existir la posibilidad de incorporar en el
juicio oral nuevos elementos de prueba » [352.4 NCPP]. La Corte Suprema ha
declarado –en el análisis de la regulación del NCPP– que el control sustancial de
la acusación está en función al mérito mismo del acto postulatorio del Fiscal. Al
Juez de la Investigación Preparatoria le corresponde negar la validez de la
acusación y la consecuente procedencia del juicio oral cuando la presencia de los
requisitos de sobreseimiento es patente o palmaria, no sin antes instar al
pronunciamiento de las partes sobre el particular…
Sin embargo, es una disposición que debe interpretarse de manera restrictiva, en la
medida que lo que exige su adopción es absoluta certeza. La simple duda o la sola
posibilidad de que en el juicio oral se puedan presentar nuevos medios de prueba o,
en su caso, discutir los argumentos jurídicos en los que se basa la causal, obligan al
órgano jurisdiccional a dictar el auto de enjuiciamiento con el propósito de que la
causal de sobreseimiento alegada se discuta en el juicio oral”.103

Si bien, no se trata de arribar a una certeza, como en el caso de la sentencia

condenatoria, construida a partir de la prueba actuada en juicio con plena posibilidad
de contradicción; no se puede renunciar a que la determinación de si existen o no
suficientes elementos para declarar procedente el enjuiciamiento del imputado sea fruto
de una actividad judicial racional y no arbitraria104.

En ello, teniendo muy en cuenta que no se trata de decidir sobre pruebas ya actuadas,
sino sobre la conjunción elementos de convicción recogidos durante la investigación
preparatoria y la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas para su actuación en
juzgamiento; ni se trata de emitir un juicio de certeza, sino de un evaluación-pronóstico
de la capacidad del caso para lograr una sentencia de condena; el análisis que habrá de
realizar el juez para determinar si se debe sobreseer un proceso por la causal
contemplada en el lit. d del num. 2 del art. 344° debe necesariamente someterse a las

102
Cfr. MAIER, J. Derecho procesal penal, Tomo III, p. 365.
103
DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, pp. 170 - 171
104
ALISTE SANTOS, T. “La motivación de las resoluciones judiciales”, p. 298: “El ejercicio lícito del
arbitrio no puede confundirse con la arbitrariedad”.

42
 [Escribir texto]

reglas que rigen la prueba y su valoración en el CPP 2004105, claro está, en tanto no
resulten incompatibles con la naturaleza de la decisión a tomar106.

En este sentido, si bien el juez debe, por ejemplo, tener en cuenta que no son objeto de
demostración las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica
interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio (num.
2 del art. 156°); principalmente debe tener presente el contenido del num. 1 del art.
158°, según el cual “En la valoración de la prueba (de los “elementos de convicción” para
la decisión que se habrá de tomar) el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las
máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados” y del num.
2 del art. 393°, que prescribe: “El Juez Penal para la apreciación de las pruebas (igualmente,
de los elementos de convicción) procederá primero a examinarlas individualmente y luego
conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica,
especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicos”.

Por tanto, para determinar la procedencia del sobreseimiento en aplicación del lit. d)
del num. 2) del art. 344° CPP 2004 es necesario una valoración racional, no antojadiza,
de los elementos de convicción obtenidos durante la investigación preparatoria y que
dicha valoración sea plena, en el sentido que no excluya del material a analizar ninguno
de los elementos de acreditación ofrecidos; pero, sobre todo, aquellos en que las partes
centran107 su tesis sobre el caso.

Explican CAFFERATA / HAIRABEDIÁN:

“La sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el

magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia
conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los
principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por las
leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de
identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente), los
principios incontrastables de las ciencias (no sólo de la psicología, utilizable para
la valoración de dichos o actitudes) y la experiencia común (constituida por

105
La libertad del juez en la valoración de los elementos de acreditación encuentra como límite
infranqueable, su sometimiento a reglas; legales, racionales y la obligación de motivar, cfr. TALAVERA
ELGUERA, P. La prueba en el nuevo proceso penal, pp. 108 - 109.
106
BROWN, G. Limites a la valoración de la prueba en el proceso penal, p. 16: “Es fácil advertir entonces
que la actividad de valorar la prueba se desarrolla durante todo el proceso y que no es una actividad reservada
exclusivamente al sentenciante en oportunidad de emitir su fallo”.
107
Esto en razón a que la nulidad de la resolución, que es el efecto esperado por infringir las reglas de
valoración de la prueba, se debe producir sólo si los defectos en que ha incurrido el juez afectan a elementos
probatorios de valor decisivo CAFFERATA NORES, J. / HAIRABEDIÁN, M. La prueba en el proceso
penal, p. 63.

43
 [Escribir texto]

conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica; v. gr. inercia, gravedad)”

108.

Por su parte, respecto de la necesidad de valoración total de los elementos de

acreditación, aunque -del mismo modo que sucede con la cita de CAFFERATA /
HAIRABEDIÁN que se acaba de realizar- han sido originalmente escritas para la
valoración de la prueba en sede de sentencia, resultan plenamente aplicables al análisis
del mérito del caso para pasar a sede de juzgamiento las palabras de TALAVERA
ELGUERA:

“Esta exigencia de valoración de las pruebas puede descomponerse en dos

aspectos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas
sean tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión que se
adopte. Por otro lado, se exige que la valoración que se haga de las pruebas sea
racional. La primera de las exigencias es a menudo incumplida mediante el
recurso a la denominada „valoración conjunta de las pruebas‟. Debe advertirse
que, si bien una decisión sobre los hechos no pueda realizarse sin esa valoración
conjunta, esta última no puede ser utilizada para evitar la valoración concreta
de cada una de las pruebas aportadas. Es más, sólo después de valoradas
individualmente las pruebas podrá hacerse con rigor una valoración conjunta de
las mismas. Por ello, deberían ser consideradas como violaciones al derecho a la
prueba los supuestos en que algunas de las pruebas admitidas y practicadas no
hayan sido tomadas en consideración en el momento de la decisión”109.

VI. El análisis de la resolución

Fijado el marco teórico, corresponde ahora identificar los hierros en que ha incurrido la
resolución materia de comentario.

6.1. ¿Puede el Juez sobreseer el proceso alegando no conocer el Derecho?

Fundamenta el juez la resolución de sobreseimiento en que:

“El acusado Roger Emilio Quispe Rosales en su calidad de Alcalde de la

Municipalidad de Moche, ha actuado dentro del marco de sus atribuciones legales
en la contratación de Innovaciones Perú SAC, representada por la coacusada Liz
Sofía Alejandra Zenteno, en la contratación del servicio de consultoría en
fiscalización tributaria y administrativa, debiendo descartarse la imputación
genérica y ambigua del Ministerio Público consistente en „no haberse seguido los
108
CAFFERATA NORES, J. / HAIRABEDIÁN, M. La prueba en el proceso penal, pp. 57 - 58.
109
TALAVERA ELGUERA, P. La prueba en el nuevo proceso penal, p. 29.

44
 [Escribir texto]

procedimientos legales necesarios para ello‟, sin especificación alguna siquiera de la

norma aplicable a efectos de precisar como debería ser el procedimiento de
contratación del servicio, ni tampoco ofrecido medio de prueba alguno tendiente a
demostrar la existencia en el mercado de otras empresas que puedan brindar
exactamente el mismo servicio a un menor costo”.

Hemos precisado supra la aplicabilidad del iura novit curia en el proceso penal del
código de 2004, por lo que no incidiremos al respecto; más allá de recordar que, en
virtud de dicho principio, no resulta imprescindible que las partes digan o ilustren al
juez respecto de cuáles son las normas que regulan el proceso de contratación estatal,
ni cuál es su contenido; pues el Juez debe conocer el Derecho.

El juez debía conocer el Derecho, más todavía si las normas administrativas que
regulaban la contratación estatal en el momento en que sucedieron los hechos tenía los
requisitos de ser Derecho escrito, interno, general y publicado en el diario oficial, pues
se trataba del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado - aprobado por Ley Nº 26850 y su Reglamento - aprobado mediante D.S. N°
083-2004-PCM.

Pero, no sólo lo dicho, sino que el juez cita en su resolución expresamente el “Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por
Ley Nº 26850” y el “Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, Reglamento de la Ley de
Contrataciones”.

Lo que hace bastante llamativo -para decirlo de algún modo- que para fundar su
resolución el juez sostenga, sobre la regularidad del contrato entre los procesados
Roger Emilio Quispe Rosales y Liz Sofía Alejandra Zenteno, que: “El contrato de
consultoría tiene como base legal, el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado por Ley Nº 26850, la misma que en su artículo 19º estableció
que „están exonerados de los procesos de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa,
según sea el caso, las adquisiciones y contrataciones que se realicen: (…) h. Para servicios
personalísimos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento‟ ”; cuando el artículo 20° -que el
juzgador no cita- de la misma ley señalaba claramente que: “Todas las exoneraciones, salvo
las previstas en el literal b) del Artículo 19º, se aprobarán mediante: (…) c) Acuerdo del
Consejo Regional o del Concejo Municipal, en el caso de los Gobiernos Regionales o Locales. /
La facultad de aprobar exoneraciones es indelegable. / Las resoluciones o Acuerdos señalados en los
incisos precedentes requieren obligatoriamente de un informe técnico-legal previo y
serán publicados en el Diario Oficial El Peruano, excepto en los casos a que se refiere el inciso d) del
artículo 19º de la presente Ley”.

Y, es precisamente en la falta de aprobación de la exoneración por parte de los

integrantes del Concejo Municipal que la acusación fiscal funda fácticamente la

45
 [Escribir texto]

afirmación de no haberse seguido los procedimientos legales para la cuestionada

contratación; y para ello, incluso, se ofreció como medios probatorios para su
actuación en juicio -y el juez los admitió, dejando constancia de su pertinencia, utilidad,
conducencia y legalidad- la declaración de algunos de los regidores integrantes del
referido Concejo (quienes fueron ofrecidos, textualmente, “para que deponga(n)
respecto a que el Consejo Municipal no aprobó en ningún momento la contratación de
Innovaciones Perú SAC”).

Habiéndose ofrecido también las copias certificadas de las partes pertinentes del libro
de las sesiones de Concejo en donde sólo constaba la propuesta de servicios, pero sin
aprobación en la sesión ordinaria en que ella se formuló, señalándose en el acta que el
tema sería tratado en la siguiente sesión extraordinaria que se convoque, cosa que no
aparece en las actas como tratada en dicha próxima sesión extraordinaria ni en ninguna
de data anterior a la firma del contrato.

En cuanto a que no se ha “ofrecido medio de prueba alguno tendiente a demostrar la existencia en

el mercado de otras empresas que puedan brindar exactamente el mismo servicio a un menor costo”
debe señalarse que la resolución incurre también en error, en tanto el cuestionamiento
principal y penalmente relevante que se hace en la acusación a los procesados, y que
constituye delito de colusión, es haber pagado a Innovaciones Perú SAC por un
servicio que no era necesario, pues pudo haber sido hecho por personal de la Oficina
de Rentas de la Municipalidad, y que, además, y sobre todo, en realidad no fue
prestado.

Las irregularidades administrativas para la suscripción del contrato -no haber sido
aprobada la exoneración por el Concejo Municipal y, además, no contar con el informe
técnico-legal previo que exige el artículo 20° de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado- constituyen no el delito en sí, sino los hechos indicantes a
partir de los cuáles se pretende acreditar la concertación defraudatoria sobre la que se
construye el delito de colusión110.

De este modo incluso así se hubiera tratado de la única empresa en el mundo capaz de
prestar el servicio, así el Estado hubiera obtenido el mejor precio del mercado, igual se
comete delito de colusión al pagarse por un servicio que no es necesario; y que, además
y sobretodo, no ha sido prestado111.

110
La Corte Suprema ha fundado en no pocas ocasiones la acreditación de dicha concertación defraudatoria
en la verificación de infracciones a los procedimientos legales, cfr. GARCÍA CAVERO, P. / CASTILLO
ALVA, J. El delito de colusión, pp. 213 a 361.
111
Recuérdese que la propia resolución comentada señala que la acusación postula “la existencia de una
concertación entre los acusados para beneficiar económicamente a Innovaciones Perú S.A.C., en perjuicio del
patrimonio de la Municipalidad Distrital de Moche, al celebrar un contrato de servicio de consultoría en
fiscalización en materia tributaria y administrativa… haciéndole pago por un servicio que materialmente no
ha prestado”.

46
 [Escribir texto]

6.2. ¿Puede sobreseerse el proceso porque la imputación del Ministerio Público

es ambigua y genérica?

Dice la resolución, cuando se refiere a la suscripción del contrato, “debe descartarse la

imputación genérica y ambigua del Ministerio Público consistente en „no haberse seguido los
procedimiento legales necesarios para ello‟, sin especificación alguna siquiera de la norma aplicable a
efectos de precisar como debería ser el procedimiento de contratación del servicio”; señalando, cuando
se refiere a su ampliación, “el Ministerio Público nuevamente incurre en una total ambigüedad e
imprecisión en la formulación de la imputación, al no especificar la norma supuestamente prohibitiva
de la celebración de una prórroga o ampliación del servicio contratado”.

Ha quedado precisado en el desarrollo del marco teórico, que cuando el juez encuentre
que existen defectos de ambigüedad o generalidad en la formulación de los hechos
materia de imputación, lo que corresponde es, incluso de oficio, haciendo el control
formal que impone la ley, observar la acusación y devolverla -cuando se requiere de
nuevo análisis- para su corrección.

Lo que resulta llamativo a este nivel es que el propio juez, sin observaciones de parte o
de oficio, declaró en su oportunidad la validez formal de la acusación y admitió los
medios probatorios, entre ellos -como ya dijimos- los que por parte de Fiscalía
pretendían acreditar en juicio que el Concejo Municipal no había autorizado la
exoneración de la contratación.

6.3. ¿Puede sobreseerse el proceso “valorando” declaraciones no prestadas?

La resolución se pronuncia sosteniendo que el caso no debe pasar a juicio porque en la

etapa intermedia los acusados han ofrecido medios probatorios que acreditan que el
servicio sí fue prestado, mencionando entre ellos “las testimoniales de Renzo Giancarlo
Habich Morales, Juan Antonio Laura Ataucuci, Porfirio Tolentino Polonio y José Bruno Cepeda
Ruíz”.

Ocurre, sin embargo, que los testigos en que el juez apoya su sobreseimiento nunca
han declarado durante la investigación preparatoria y ni siquiera existe incorporado al
proceso durante dicha etapa o con posterioridad -incluso con lo cuestionable que ello
sería desde las exigencias del CPP 2004- algún documento -p. ej. notarial- donde conste
el contenido de su declaración.

Esto es, el juez y las partes en el proceso no conocen el contenido de la declaración de

“Renzo Giancarlo Habich Morales, Juan Antonio Laura Ataucuci, Porfirio Tolentino Polonio y
José Bruno Cepeda Ruíz”, sólo se conoce que han sido ofrecidos para declarar a favor de
la tesis de los acusados, pero no si en efecto habrán de corroborar dicha tesis, tampoco
se conoce si su interrogatorio por parte del Ministerio Público pondrá en evidencia que

47
 [Escribir texto]

mienten; es más ni siquiera se conoce si, en caso de producirse el juzgamiento, habrá

de lograrse efectivamente su concurrencia para prestar su declaración.

El que lo que venimos señalando sea cierto queda en evidencia cuando la resolución
materia de comentario dice: “Resulta evidente que el Ministerio Público cuando formuló su
acusación, no tuvo conocimiento oportuno de las pruebas de descargo antes descritas, las cuales fueron
ofrecidas por la defensa de los acusados recién en la audiencia preliminar de la etapa intermedia”.

En realidad, cuando se formula la pregunta en los términos de si se pede sobreseer el

proceso valorando declaraciones no prestadas nos hacemos una concesión en el uso de
los términos, pues, en rigor, al no haberse prestado las declaraciones no hay nada que
valorar.

6.4. ¿El sobreseimiento por la causal prevista en el lit. d) del num. 2 del art. 342°
tiene como “exclusivo y excluyente” objeto de análisis los medios probatorios
admitidos?

La resolución materia de comentario sostiene:

“En resumen, la tesis incriminatoria contenida en la acusación escrita y los medios

de prueba admitidos, serán el material de conocimiento -exclusivo y excluyente-,
que corresponderá ser analizado por el juez a efectos de amparar o no el
sobreseimiento de parte, por la causal contenida en el artículo 344.2.d del Código
Procesal Penal del 2004 –en adelante CPP-”.

Por su parte, como se recordará, el lit. d) del num. 2 del art. 342° CPP 2004 no
prescribe lo mismo, según dicha norma: “El sobreseimiento procede cuando: (…) d)
No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya
elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.

En contra de lo que pudiera parecer, no se trata de una simple diferencia de términos

en la construcción de la frase, el tenor de la norma legal nos dice que para el análisis del
juzgador sobre el mérito del caso para pasar a juicio se tiene que mirar principalmente
al pasado, a los elementos de convicción recogidos durante la investigación
preparatoria, que sí tienen un contenido y que, en acatamiento del CPP 2004, han sido
recogidos -salvo excepciones- en condiciones que permiten la contradicción. Pero,
también al futuro, en tanto el análisis de los resultados de la investigación preparatoria
no fueran alentadores, haciendo un pronóstico razonable sobre la posibilidad de
incorporar en el juzgamiento nuevos elementos de prueba que permitan superar las
deficiencias existentes en la acreditación de la acusación fiscal.

48
 [Escribir texto]

En cambio, lo que la resolución materia de comentario propone es no reconocerle

ninguna importancia a los elementos de convicción y centrar su análisis en los medios
de prueba admitidos para su actuación en juicio112, a pesar que estos todavía no han
sido actuados y, por tanto, en calidad de medios de prueba, carecen de un contenido
cierto; ni han sido sometidos al examen contradictorio de las demás partes113, de
quienes no los han propuesto.

No sólo se trata de una ilegalidad, sino que tener a los medios de prueba admitidos -y
aún no actuados- como objeto de análisis para decidir si se sobresee o no el proceso
puede llevar a la irracionalidad apuntada en el apartado anterior, en que la afirmación
de la no responsabilidad de los acusados se basa en declaraciones testimoniales
carentes de contenido, pues aún no han sido prestadas.

Por fortuna el criticado no es criterio unánime en la judicatura nacional, pudiéndose

citar, por ejemplo, la resolución dictada en el Expediente N° 00001-2011-24-2101-JR-
PE-01 por el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Puno Víctor
Calizaya Coila; en la que señala:

“Cabe señalar de que el Juez de Investigación Preparatoria si bien no realiza

valoración probatoria propiamente, ello en atención a que la prueba aún no existe
en la etapa de investigación preparatoria, tampoco en la etapa intermedia en la que
solamente se proponen los medios probatorios que son factibles de actuación en una
etapa posterior como es el juicio oral; el control formal y sustancial no se realiza en
función a la prueba, sino en función a los elementos de convicción que ha recabado
el Ministerio Público durante la fase de investigación preparatoria y como tal
permite o no generar una causa probable, que de algún modo permita tener una
probabilidad latente de que la hipótesis del Ministerio Público pueda ser
corroborada precisamente con la actuación probatoria, pues no existiría congruencia
probatoria de estimarse una prueba a futuro de modo distinto con lo que
inicialmente a generado la recabación de indicios y evidencias en la escena del delito,
por ende el Juez de Investigación Preparatoria suscrito sostiene que es criterio de
este Juzgado de que sí se hace valoración; empero de los elementos de convicción”114.

112
El que no exista una identidad necesaria entre los mismos lo demuestra precisamente el que en la
resolución materia de comentario se hayan ofrecido -y valorado- como medios de prueba declaraciones
testimoniales -las de “Renzo Giancarlo Habich Morales, Juan Antonio Laura Ataucuci, Porfirio Tolentino
Polonio y José Bruno Cepeda Ruíz”- no prestadas durante la investigación preparatoria –y que, por tanto, no
tienen la calidad de elementos de convicción- y que se habrían probablemente de producir -y, con ello, recién
habríamos de saber su contenido- en sede de juzgamiento.
113
NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 113: “Si el examen de la prueba no se realiza,
sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa
información es de baja calidad y no ofrece garantías de fidelidad” (BAYTELMAN).
114
COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN. Jurisprudencia Nacional, Código Procesal Penal, p.
209.

49
 [Escribir texto]

6.5. ¿Puede dictarse sobreseimiento sin analizar los elementos de convicción

que sustentan la acusación?

Habíamos dicho que en el análisis del mérito del caso el juez se debe sujetar a las reglas
de la prueba que establece el CPP 2004 -salvo en lo que resulte incompatible con la
naturaleza de la decisión a tomar-.

Recordemos con TALAVERA ELGUERA que:

“Es preciso distinguir dos grandes fases en la valoración de la prueba: una

primera que podemos denominar examen individual de las pruebas, y una segunda
que llamaremos examen global de todos los resultados probatorios. No se trata de
una mera cuestión metodológica sino de un mandato del nuevo Código Procesal
Penal, cuando señala que, para la apreciación de las pruebas, el juez procederá
primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás (art.
393°. 2)”115.

“La valoración completa de todas las pruebas practicadas constituye un

presupuesto necesario para lograr una valoración de las pruebas que tenga en
cuenta todos los elementos precisos para una adecuada redacción del relato de
hechos probados. En este sentido, no se deberá perder de vista que la completitud
en la valoración evita que el juzgador pueda incurrir en un vicio tan pernicioso
como la valoración unilateral de las pruebas. Este defecto de la actividad judicial
se produce cuando el juez justifica su propio convencimiento sobre la quaestio facti,
utilizando para ello sólo los elementos de prueba que sostengan su decisión, sin
hacer la más mínima mención a las pruebas que la contradigan; o bien cuando el
juzgador, en lugar de obtener la decisión del juicio de hecho de todos los resultados
probatorios disponibles en la causa, elige a priori una versión de los hechos para
posteriormente seleccionar los resultados probatorios que la confirman, dejando de
lado los demás. Por lo tanto, la importancia de una valoración completa radica en
que mediante ésta se garantiza que el órgano jurisdiccional examine y tenga en
cuenta todos los posibles resultados probatorios, aunque posteriormente no sean
utilizados en la justificación de la decisión del tema decidendi” 116.

En la resolución materia de comentario no ha existido un examen individual de la

plenitud de elementos de convicción acopiados durante la investigación preparatoria -
o, en todo caso, siguiendo la línea de pensamiento del juez, de los medios de prueba
admitidos para su actuación en juicio-, sólo se han examinado los que resultan
favorables a los acusados, más no así los que abonan en favor de la tesis persecutoria
115
TALAVERA ELGUERA, P. La prueba en el nuevo proceso penal, p. 115.
116
TALAVERA ELGUERA, P. La prueba en el nuevo proceso penal, p. 121.

50
 [Escribir texto]

del Ministerio Público. En estas circunstancias, no se puede decir que se haya cumplido
con realizar un examen conjunto.

Dice ANDRÉS IBAÑEZ:

“Por respeto a la verdad y al derecho de las partes, el juez debe tomar en

consideración, en su totalidad, el material probatorio y hacerlo objeto de cuidadoso
análisis antes de valorarlo en su conjunto”117.

Por su parte, BROWN:

“De nada sirve un proceso ejemplar, garantista, minucioso y exhaustivo, si luego

quien debe utilizarlo para emitir la decisión, la toma abstraído y alejado del
mismo proceso que le dio origen. Pues, de esta manera, el juicio no sería otra cosa
que una formalidad por la formalidad misma, un mecanismo inútil; y por otra
parte, el resultado del mismo sería una suerte de azar librado a la subjetividad e
intimidad del sentenciante, quien con su decisión podría echar por tierra todo el
esfuerzo que llevó el proceso”118.

Estos párrafos -con las adaptaciones correspondientes a una resolución de

sobreseimiento- resultan muy aplicables a casos como el que es objeto del presente
comentario.

Pero, con la falencia que venimos criticando se infringe, además, flagrantemente el

mandato de motivación de las resoluciones que prevé el num. 5 del art. 139° de la
Constitución Política del Estado.

Dice DÍAZ CANTÓN:

“La motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la

justificación racional de determinada conclusión jurídica.
Se identifica, pues, con la exposición del razonamiento. No existiría motivación si
no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento
judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador -suponiendo que
hubiera forma de elucidarlo- hubiera sido impecable. Por ello es que en nuestro
derecho positivo "falta de motivación", se refiere tanto a la ausencia de expresión
de la motivación -aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del juez-
cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido
efectivamente explicitada”119.
117
ANDÉS IBAÑEZ, P. “Para una ética positiva del juez”, p. 56.
118
BROWN, G. Limites a la valoración de la prueba en el proceso penal, p. 12.
119
DÍAZ CANTÓN, F. “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”, p. 99.

51
 [Escribir texto]

Precisando FERRAJOLI:

“Es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por
tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables aunque
sea de manera aproximativa; como la «validez» de las sentencias resulta
condicionada por la «verdad», aunque sea relativa, de sus argumentos; como, en
fin, el poder jurisdiccional no es el «poder tan inhumano» puramente potestativo de
la justicia del cadí, sino que está fundado en el «saber», también sólo opinable y
probable, pero precisamente por ello refutable y controlable tanto por el imputado y
por su defensa como por la sociedad. Precisamente, la motivación permite la
fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por violación de ley
o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia
de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y
pruebas”120

Queda claro, entonces, que aunque el razonamiento del juzgador al momento de

sobreseer el proceso hubiera sido impecable -que ya vimos que no lo ha sido-, al no
haberse expresado la valoración individual y conjunta de los elementos de convicción
que sustentan la tesis de la Fiscalía y explicarse porque se desechan121, la resolución
comentada deviene en ilegítima122.

6.5. ¿Puede dictarse sobreseimiento cuando la causal que lo sustenta no es

evidente?

La resolución materia de comentario señala que existe imposibilidad de lograr una

condena en juicio en razón a que los acusados han ofrecido medios probatorios que
refieren que Innovaciones Perú SAC sí prestó los servicios para los que fue contratado
por la Municipalidad.

Fundamenta ello en que:

“En la audiencia preliminar se ha admitido como pruebas de descargo, diversos

documentos que dan cuenta de los correos electrónicos enviados por Juan Antonio
Laura Ataucuci como Gerente de Operaciones Nacionales de Innovaciones Perú

120
FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 623.
121
ALISTE SANTOS, T. “La motivación de las resoluciones judiciales”, p. 298: “Las operaciones de
selección y valoración del material probatorio están sujetas a un control efectivo, necesariamente
exteriorizada en la fase de motivación coram partibus”.
122
No debe olvidarse además que la motivación se inserta en la lucha extra (mediante la facilitación del
control público o ciudadano de la decisión) e intraprocesal (mediante la facilitación del control interno de las
decisiones judiciales a través de los recursos legalmente previstos) contra la arbitrariedad, ampl. GASCÓN
ABELLÁN, M. “La motivación de la prueba”, pp. 85 - 86.

52
 [Escribir texto]

SAC, a la Municipalidad Distrital de Moche, en la persona de su Gerente

Municipal el coacusado José Wilfredo Rodríguez Azabache, como consecuencia de
la ejecución de la consultoría. Así tenemos:
a. La constancia de verificación notarial de la bandeja de salida del correo,
adjuntando el modelo de acta de inspección de fecha veintitrés de octubre del dos
mil siete, así como modelos de inspección de postes de concreto, de madera, cámara,
ancla y línea de canalización, entre otra información.
b. La constancia de verificación notarial de la bandeja de salida del correo,
remitiendo el proyecto de resolución de nulidad de notificación preventiva N° 001-
2007-MDM.
c. La constancia de verificación notarial de la bandeja de salida del correo,
indicando la forma como debe regularizarse la normativa interna de dicho
municipio, para efecto de proceder al cobro a la Empresa Telefónica”.

Pero, si nos fijamos con atención, los que han sido ofrecidos como medios probatorios
por los acusados -y, además, sin que haya podido ser materia de indagación su
confiabilidad durante la investigación preparatoria, por ser mencionadas recién a nivel
de la etapa intermedia- son sólo constancias de verificación notarial de bandejas de
salida de correos, más no así el contenido de los documentos que dichos correos dicen
adjuntar.

Lo que lleva a preguntarse: si el servicio fue efectivamente prestado, porqué no se hizo

mención a los correos ofrecidos -y se permitió la plena verificación de las cuentas de
correo electrónico- durante la investigación preparatoria y, además, porqué no fueron
ofrecidos los documentos que darían cuenta de la efectiva prestación del servicio -que
según los acusados fueron remitidos vía correo electrónico- y no sólo las
constataciones de las bandejas de salida.

El num. 4 del art. 352° del CPP 2004 establece que se podrá dictar el sobreseimiento
“cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten
evidentes”. En las condiciones en que ha sido ofrecida la prueba de descargo, no se puede
sostener evidencia de la falta de elementos de acreditación suficientes para el
enjuiciamiento de los acusados; más aún cuando muy bien en el juzgamiento se podría
lograr la verificación plena, en circunstancias de inmediación para el Juez, de las cuentas
de correo electrónico que los acusados se han cuidado de ofrecer sólo en constancias de
verificación notarial de bandeja de salida -esto es, tampoco se da el requisito legal de que
no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos
de prueba-.

53
 [Escribir texto]

VII. A modo de conclusión

La resolución materia de comentario es una muestra de los peligros que bajo la

denominación de buenas prácticas y la justificación de un proceso acusatorio se ciernen
sobre la reforma del sistema de justicia penal que se ha pretendido instaurar con la puesta
en vigencia del CPP 2004.

La independencia es una garantía básica para el ejercicio de la función jurisdiccional en los

estados contemporáneos; y en tal calidad se encuentra reconocida expresamente en la
Constitución Política de 1993, en el num. 2 de su art. 139°; sin embargo, dicha
independencia no puede justificar que el Juez ponga su criterio por encima de la ley -de
las leyes constitucionalmente válidas-.

En palabras de MORENO CATENA:

“La última de las notas que conforman al juez constitucional en el Estado de

Derecho es la sumisión a la ley. Desde las formulaciones de la Revolución Francesa
esta garantía ha sido una constante histórica, precisamente como trasunto de la propia
independencia judicial: el juez constitucional puede ser independiente porque se
encuentra sometido a la ley (y a la Constitución)”123.

Explica eso sí que:

“La exigencia constitucional del sometimiento pleno del juez a la ley no puede, sin
embargo, coincidir con el planteamiento del siglo XVIII, cuando la doctrina
entendía que el juez debía ser, en conocida frase de MONTESQUIEU, la boca
que pronuncia las palabras de la ley. El papel que el juez ha de desempeñar en el
Estado social y democrático de Derecho, trasciende sin duda los estrechos límites a
que se había de contraer en el pasado, pero no puede sustraerse de aplicar la ley al
caso concreto en su función de garante de los derechos de los ciudadanos”124.

En este contexto, si bien se debe reconocer que en la interpretación y dotación de sentido

a las normas no se puede llegar a resultados unívocos, además de la gran complejidad de
dicha labor; por mucho protagonismo que en ella se le pretenda otorgar a la
discrecionalidad del intérprete, ésta no puede llevar a considerar admisibles o legítimas
“interpretaciones” (?) en contra del texto de la ley.

Es que, conforme refiere SEGURA ORTEGA:

123
MORENO CATENA, V. / CORTÉS DOMPINGUEZ, V. Introducción al Derecho procesal, p. 134.
124
MORENO CATENA, V. / CORTÉS DOMPINGUEZ, V. Introducción al Derecho procesal, p. 135.

54
 [Escribir texto]

“La discrecionalidad es la „libertad de elegir una solución entre las varias que la
norma que la otorga, en principio, admite‟. En definitiva, la discrecionalidad „viene
dada por la existencia de varias soluciones igualmente válidas para el Derecho, entre
las cuáles el órgano decisor tendría que elegir. La discrecionalidad es así concebida
como el poder o la facultad de elegir entre dos o más cursos de acción, cada uno de los
cuáles es concebido como permisible por el sistema de referencias de que se trate‟…
Naturalmente se trata de la posibilidad de elegir entre decisiones diferentes pero
legítimas, esto es, decisiones que pueden justificarse dentro del sistema jurídico”125.

Debemos estar alertas para determinar si lo que se nos ofrece como “nuevas prácticas”
son en verdad “buenas prácticas”; más aún cuando no sólo se trata de decisiones que
contravienen la ley, sino que resultan disfuncionales; por, por ejemplo, pretender que se
archive definitivamente un caso y con autoridad de cosa juzgada sobre la base de
declaraciones que nunca han sido prestadas.

125
SEGURA ORTEGA, M. Sentido y límites de la discrecionalidad judicial, pp. 21 y 22.

55
 [Escribir texto]

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