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Actualidad

Derecho penal - Parte especial

DOCTRINA PRCTICA
Los delitos de contaminacin y minera ilegal
Eduardo Or Sosa*

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura y de la Universidad San Ignacio de Loyola


Profesor de la Maestra en Derecho Penal de la PUCP

SUMARIO

Doctrina prctica

Penal

1. Introduccin
2. Medioambiente como bien jurdico
3. Las tcnicas de proteccin y la estructura tpica
3.1. Norma penal en blanco
3.2. Delitos de peligro
4. Delito de contaminacin
5. Delito de minera ilegal

1. Introduccin
Como se sabe, el 60 % de nuestro territorio
est cubierto por bosques, los que brindan
madera, pero tambin races, tallos, hojas,
flores, frutos, semillas, resinas y ltex, entre
tantos otros servicios para la humanidad;
se trata de un ecosistema que produce
medicinas naturales y materias primas,
y que permite, adems, la existencia
de una variedad de animales, plantas y
microorganismos1. No obstante, nuestros
bosques se ven amenazados por la tala
indiscriminada y la minera irresponsable.
Parafraseando una conocida fbula, es de
temer que cada vez resulte ms difcil que
una ardilla atraviese nuestros bosques, de
rama en rama, sin tocar el suelo.
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Doctor por la Universidad de Salamanca, Magster en Ciencias Penales por la UNMSM, Miembro
del Estudio Or Guardia.
1 Vid. Minam. Esta no es una revista ms sobre el medio
ambiente, n. 6, 2015, p. 6.

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Son los dilemas de la modernidad; por ms


que a nivel mundial se haya acogido el principio de desarrollo sostenible que apunta a un
justo equilibrio entre el desarrollo econmico,
el desarrollo social y la proteccin del medio
ambiente, lo cierto es que el desarrollo de
la industria, as como el mejoramiento de la
calidad de vida en una parte importante del
planeta, ha supuesto una grave afectacin
del lugar en que vivimos. Con lo cual, esta
problemtica desborda los estrictos lmites de
la legalidad y el injusto penal. Si no veamos
las convenidas reticencias de algunos Estados
para aprobar el Protocolo de Kioto; esto lleva
a que vertidos o emanaciones industriales que
deterioran los suelos, el agua de los ros o el
aire que respiramos queden, en dichos contextos, dentro del mbito del riesgo permitido.
Desde luego, no se puede desconocer los
beneficios que, para la sociedad, reportan
la actividad industrial y el empleo de la
nueva tecnologa, pero no por ello se debe
ser indulgente con la generacin de riesgos

Volumen 8 | Febrero 2015

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a intereses de connotada relevancia, sin que
quepa descartar la intervencin del derecho
penal cuando la gravedad del riesgo as lo
exija2. Es que estamos ante riesgos3 que en
un primer momento fueron subestimados en
cuanto a sus efectos sobre todo tipo de vida
en el planeta, pero de cuya importancia y
gravedad hoy pocos dudan. Vase, si no, la
preocupacin en cuanto a la gravedad de los
gases de efecto invernadero y su repercusin
en el calentamiento global. Estos riesgos, a
pesar de sustraerse generalmente a la percepcin humana inmediata4, cada vez se hacen ms patentes. Riesgos que involucran no
solo a un individuo o a un grupo, sino a todo
ser vivo presente y futuro; riesgos frente a los
cuales ya nadie puede sentirse invulnerable5.
A esto se suma los riesgos colaterales que
suelen acompaar algunas actividades ilcitas.
En el caso de la minera ilegal, por ejemplo,
no solo se afectan reas naturales protegidas,
sino tambin bsicamente por la exposicin
al mercurio y otras sustancias contaminantes,
la salud de las personas; a lo que se agregan
problemas de magnitud como la explotacin
infantil, la prostitucin, la trata de personas,
el lavado de activos, etc.
2 Vid. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro
y proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales,
Valencia, Tirant lo blanch, 1991, p. 189.
3 Riesgos de diverso origen y naturaleza: v. gr. el
desarrollo de la bioqumica y su aplicacin al agro
(pesticidas, fertilizantes), a la industria alimenticia
(colorantes, edulcorantes, conservantes, productos
transgnicos) o a la industria farmacutica; el desarrollo de la industria nuclear; el transporte de materiales
radiactivos, etc.
4 Peligros, como seala Ulrich Beck, que muchas veces
no son percibidos directamente por los afectados y
que se transmiten, incluso, a la propia descendencia. Como ocurre por ejemplo con las mutaciones
genticas producidas por la permanente exposicin
a fuentes de radiacin. BECK, Ulrich, La sociedad del
riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidos,
1998, p. 33
5 Siguiendo a Ulrich Beck, ni los poderosos, que son
generalmente quienes los producen, se sienten
seguros (efecto bumerang). Estamos pues, ante la
globalizacin de los riesgos. BECK, Ulrich, La sociedad
del riesgo. Hacia una nueva modernidad, cit., pp. 42 y
43.
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RESUMEN
Sin duda alguna, el desarrollo de la actividad
industrial y tecnolgica genera beneficios
para la sociedad, pero tambin es verdad que
estas actividades traen consigo riesgos intolerables para nuestra sociedad; hasta el punto
de considerar necesaria, incluso, la intervencin del derecho penal para las conductas
ms graves. Dentro de esta problemtica, el
autor aborda los delitos de contaminacin y
de minera ilegal. Para ello, y como marco
introductorio, el autor desarrolla temas tales
como el bien jurdico colectivo, y las tcnicas
de tipificacin, centrndose bsicamente, a
propsito de esto ltimo, en los delitos de
peligro abstracto y en la norma penal en
blanco. Sobre esta base, el autor desarrolla
crticamente los delitos de contaminacin
ambiental y minera ilegal. El primero, para
el autor, es un delito comn y de resultado
(sea este de lesin o de peligro concreto);
y finalmente, hace un anlisis del delito de
minera ilegal, encontrando en su tipificacin
algunas imprecisiones y contradicciones.

CONTEXTO NORMATIVO

Constitucin Poltica: Arts. 2.22, 43, 44,


45, 67 y 68
Cdigo penal: Arts. 14, 304, 307-A, 307B, 307-C y 365
Cdigo Procesal Penal: Art. 2
Ley General de Minera: Arts. 8 y 17

PALABRAS CLAVE

Contaminacin ambiental / Minera ilegal /


delito de peligro / Tipo penal en blanco

2. Medioambiente como bien jurdico


En el caso del medioambiente, tal es la envergadura, complejidad e importancia de los
intereses comprometidos, que su plasmacin
como bien jurdico digno de proteccin penal parecera poder prescindir de cualquier
referencia, mediata o inmediata, implcita o

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Penal

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expresa, a un bien jurdico individual (v. gr.


vida humana o salud de las personas). Segn
esta visin ecocntrica, el medioambiente,
de manera intrnseca y autnoma, ostentara entidad suficiente como para gozar de
proteccin penal6. Sin embargo, eso no es
precisamente lo que parece desprenderse del
inciso 22 del artculo 2 de la Constitucin, que
reconoce a toda persona el derecho a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de su vida.

SABA USTED QUE?


Solo parecen asumibles, en materia de proteccin ambiental, posturas eclcticas o antropocntricas
moderadas, las cuales gozan de
gran predicamento en la doctrina.
Se parte, pues, de una visin antropocntrica
en cuya virtud el medioambiente se instrumentaliza en funcin a las necesidades de
proteccin de la vida humana, la salud y el desarrollo de las personas. No obstante, como el
Estado tambin se obliga a promover el uso
sostenible de sus recursos naturales (artculo
67 Const.) o la conservacin de la diversidad
biolgica y de las reas naturales protegidas
(artculo 68 Const.), solo parecen asumibles,
en materia de proteccin ambiental, posturas
eclcticas o antropocntricas moderadas, las
cuales gozan de gran predicamento en la
doctrina7 y se han visto confirmadas por el
6 Entre nosotros, si bien Pea Cabrera alude a una perspectiva ecocntrica que eleva a objeto de tutela penal
factores como el agua, el aire o el suelo, la flora y la
fauna, tambin reconoce que, al protegerlos, se est
protegiendo mediatamente al individuo, vid. PEA
CABRERA FREYRE, Alonso, El delito de contaminacin ambiental: rasgos dogmticos y caractersticas
esenciales, en Actualidad Penal, N. 4, 2014, p. 31.
7 En el mbito nacional, Caro Coria se adscribe a
una tendencia antropocentrista moderada alejada
de un egocentrismo absoluto, cercano, este ltimo,
a movimientos ecologistas radicales que postulan
un mandato de conservar por conservar; con lo
cual, para este autor, la proteccin constitucional
del ambiente, si bien se realiza teniendo en cuenta

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Tribunal Constitucional. Vase, a este respecto,


los fundamentos sptimo y octavo de la sentencia recada en el Exp. N. 0018-2001-AI/
TC, donde se puede leer:
A partir de la referencia a un medio ambiente
equilibrado, el Tribunal Constitucional considera
que es posible inferir que dentro de su contenido
protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a
su vez, sus componentes biticos, como la flora y
la fauna; los componentes abiticos, como el agua,
el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la
ecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas,
que son las comunidades de especies que forman
una red de interacciones de orden biolgico, fsico
y qumico. A todo ello, habra que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo
humano que lo habite.
Tales elementos no deben entenderse desde una
perspectiva fragmentaria o atomizada, vale decir,
en referencia a cada uno de ellos considerados
individualmente, sino en armona sistemtica y
preservada de grandes cambios.
Por consiguiente, el inciso 22) del artculo 2 de la
Constitucin, implica que la proteccin comprende
el sistema complejo y dinmico de todos sus componentes, en un estado de estabilidad y simetra de

la finalidad de garantizar y mejorar la vida humana,


no slo repercute sobre ella, sino tambin en el
mantenimiento de otras formas de vida vegetal y
animal, vid. CARO CORIA, Dino Carlos, Derecho
penal del ambiente. Delitos y tcnicas de tipificacin,
Lima, Grfica Horizonte, 1999, p. 85. En el mismo
sentido, RETEGUI SNCHEZ, James, La contaminacin ambiental como delito. Aspectos sustantivos y
procesales, Lima, Jurista, 2006, pp. 89-90, quien
asume una posicin ecoantropocntrica con la
caracterstica colectiva y autnoma. Esta posicin
propicia una tutela jurdica del ambiente sobre la
base de un antropocentrismo moderado que parte
de la Constitucin Poltica, por cuanto junto a la
puesta en riesgo de la salud de las personas ()
se consagra la proteccin de otros peligros para el
ambiente natural, referente a los recursos naturales
bsicos como en sus manifestaciones mediales de
carcter abiticos (agua, aire, suelo) como biticosorgnicos (flora y fauna). En el derecho comparado,
vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Delitos contra el
medio ambiente, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, pp.
17-18; MUOZ CONDE / LPEZ PEREGRN / GARCA
LVAREZ, Manual de derecho penal medioambiental,
Valencia, Tirant lo blanch, 2013, p. 135; GARCA
RIVAS, Nicols, Delitos contra el medio ambiente,
en Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo
e Internacional. [www.cienciaspenales.net]. Enlace:
http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/
delitos%20contra%20el%20medio%20ambiente.pdf
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sus ecosistemas, que haga posible precisamente
el adecuado desarrollo de la vida de los seres
humanos. [El resaltado es nuestro].
Por otro lado, la Constitucin no slo garantiza
que el hombre se desarrolle en un medio ambiente equilibrado, sino tambin que ese ambiente
debe ser adecuado para el desarrollo de la vida
humana.
Lo expuesto se traduce en la obligacin concurrente del Estado y de los particulares de mantener
aquellas condiciones naturales del ambiente, a fin
de que la vida humana exista en condiciones
ambientalmente dignas. Al reconocerse el derecho en mencin, se pretende enfatizar que en el
Estado democrtico de derecho no slo se trata de
garantizar la existencia fsica de la persona o cualquiera de los dems derechos que en su condicin
de ser humano le son reconocidos, sino tambin de
protegerlo contra los ataques al medio ambiente en
el que se desenvuelva esa existencia, para permitir
que el desarrollo de la vida se realice en condiciones ambientales aceptables. Como se afirma en el
artculo 13 de la Declaracin Americana sobre los
derechos de los pueblos indgenas, adoptada por
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
en 1997, el derecho a un medio ambiente seguro,
sano [es] condicin necesaria para el goce del
derecho a la vida y el bienestar colectivo. [El
resaltado es nuestro].

Ciertamente, la proteccin de estos intereses


no podra ser satisfecha desde una perspectiva
exclusivamente individual del bien jurdico.
Adelantamos, de este modo, nuestra postura
a favor de la legitimidad en trminos de
merecimiento y necesidad de pena de los
bienes jurdicos colectivos. Por lo dems, una
revisin constante de los intereses dignos de
proteccin penal debe ser el correlato del
concepto crtico de bien jurdico y del carcter
dinmico de toda sociedad8. La salud pblica
y el orden econmico, por ejemplo, son intereses que importan a todos, a la generalidad
8 Como dice Pedrazzi, el concepto del bien jurdico debe
constituir un criterio de estructuracin legislativa de
acuerdo con esquemas racionales: eliminando, por
un lado, directrices de tutela de escasa relevancia
social o histricamente superadas; ayudando, por
otro, a salvar las eventuales lagunas, acogiendo las
necesidades nuevas y otorgando dignidad jurdica
a intereses y valores injustamente olvidados por el
legislador. PEDRAZZI, Cesare, El bien jurdico en
los delitos econmicos, en AA. VV., Los delitos socioeconmicos. Barbero Santos (ed.), Madrid, Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
1985, p. 282.
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de individuos de una sociedad9, con lo cual, su


proteccin resulta insuficiente a partir de los
delitos de homicidio o de lesiones, o los delitos de hurto, robo u otras figuras que incidan
en el patrimonio individual de las personas.
De cualquier modo, Bustos concibe los bienes
jurdicos colectivos como complementarios
de los bienes jurdicos individuales. Complementariedad que este autor define como la
relacin teleolgica que se establece entre
unos y otros, y por la que los bienes colectivos tienden a asegurar la libertad e igualdad
material de los sujetos10.
Es verdad que el desarrollo de los bienes
jurdicos colectivos difcilmente hubiese encontrado acomodo en el Estado liberal, dado
el sesgo individual y no intervencionista que lo
caracteriza. Distinto es el caso si nos atenemos
al modelo de Estado que emana de nuestra
Constitucin11, pues de la consideracin de
un Estado como social y democrtico de
9 Vid. Martnez-Bujn Prez, que distingue entre el
inters general de todos y el inters sectorial o de
grupo. MARTNEZ-BUJN PEREZ, Carlos, Derecho
penal econmico. Parte general, Valencia, Tirant lo
blanch, 1998, p. 95.
10 BUSTOS RAMREZ, Juan, Los bienes jurdicos colectivos. (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez
de Asa en el Cdigo Penal de 1932), en Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
Estudios de Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis
Jimnez de Asa, n 11 (1986), pp. 159 y 163. En el
mismo sentido, TERRADILLOS BASOCO, Juan, Peligro
abstracto y garantas penales, en AA. VV., El nuevo
derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del
Profesor Jos Manuel Valle Muiz. Quintero Olivares y
Morales Prats (coords.), Navarra, Aranzadi, 2001, p.
805.
11 Si nos atenemos a los artculos 43, 44 y 45 de la
Constitucin, la Repblica del Per es democrtica y
social; el Estado tiene el deber de garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos; y el poder se ejerce
con arreglo a las limitaciones y responsabilidades que la
Constitucin y las leyes establecen; todo lo cual evoca,
indiscutiblemente, al Estado social y democrtico de
derecho. Por otro lado, y en lo econmico, seala
Bernales Ballesteros que la expresin economa
social de mercado permite en el plano constitucional
introducir correctivos al libre juego del mercado que
orienten toda la actividad hacia objetivos no solo
individuales, sino tambin colectivos, vid. BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitucin de 1993.
Anlisis comparado, Lima, ICS Editores, 1996, p. 304.

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Penal

Derecho penal - Parte especial

derecho, que supera las limitaciones de un


Estado liberal12, tenemos que la intervencin
del Estado es exigida en orden a una justa y
adecuada proteccin de todos sus ciudadanos,
tanto en el mbito de la libertad econmica
y social como de su seguridad13.
De lo anterior, parece inobjetable la incorporacin de los bienes jurdicos colectivos como
objeto de proteccin penal, al menos frente a
los comportamientos ms graves. Esto, como
seala Bustos, tanto porque tradicionalmente
siempre han existido bienes jurdicos ligados
al funcionamiento del sistema salud pblica, la seguridad comn o la fe pblica
como por el hecho de que los bienes jurdicos
12 Conforme seala Bustos Ramrez, en un Estado liberal
democrtico no se negaba la existencia de bienes
jurdicos supraindividuales, lo que s suceda era que
al considerarse al Estado con una funcin simplemente de guardin, no se visualizaba la necesidad de
intervenir en las disfunciones de los procesos sociales
y econmicos: con lo cual se daba una concepcin
sumamente limitada de los alcances del concepto de
bien jurdico. Esta visin de las cosas se transforma con
el Estado intervencionista y el social y democrtico
de Derecho. Surge la necesidad de configurar un rea
no ya en referencia a la persona, sino adems a los
procesos econmicos, o mejor, socioeconmicos,
vid. BUSTOS RAMREZ, Juan, Los bienes jurdicos
colectivos. (Repercusiones de la labor legislativa de
Jimnez de Asa en el Cdigo Penal de 1932), cit.,
p. 153.
13 Como seala Bustos, el Estado tiene hoy que atender
a las necesidades de todos y cada uno de los miembros
de la sociedad, con el objeto justamente de tender a
una libertad e igualdad material. Ello requiere entonces la intervencin estatal no slo fundamentalmente
para reprimir, como suceda en la concepcin del
Estado guardin, sino para promover la atencin a
dichas necesidades, superando las disfuncionalidades
econmicas y sociales, vid. BUSTOS RAMREZ, Juan,
Los bienes jurdicos colectivos. (Repercusiones de
la labor legislativa de Jimnez de Asa en el Cdigo
Penal de 1932), cit., p. 159. En la misma lnea,
Prez Royo marca la diferencia entre el Estado democrtico posterior a la Primera Guerra Mundial de
su manifestacin anterior a lo largo de todo el siglo
XIX: el Estado, sin perder el carcter garantista del
individuo, ser adems un Estado comprometido
con la promocin del bienestar de la sociedad; se
asisti al cambio de un Estado casi exclusivamente
represivo a un Estado bsicamente proveedor de
servicios sociales, vid. PREZ ROYO, Javier, Curso de
derecho constitucional, 9. ed., Madrid, Marcial Pons,
2003, p. 202.

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colectivos estn ligados a necesidades bsicas


de los sujetos14.
Ahora bien, que los bienes jurdicos colectivos
hayan adquirido carta de ciudadana en el
derecho penal no significa que su proteccin
haya estado exenta de dificultades. La complejidad de las denominadas nuevas formas
de criminalidad como por ejemplo los
fraudes informticos, los delitos contra el
medio ambiente, el trfico de inmigrantes,
el terrorismo global, en fin, todas aquellas
formas de criminalidad organizada y transfronteriza conduce a la bsqueda de figuras
que no casan con los institutos propios de la
dogmtica tradicional, esto es, aquellos que
se estructuran sobre la base de un comportamiento individual. Figuras, por tanto, de
dudosa legitimidad a la luz de los principios
bsicos del derecho penal15.
As, Hassemer cuestiona la tendencia a utilizar
el derecho penal como nica solucin para
los conflictos o problemas sociales; critica
tambin los bienes jurdicos universales y los
delitos de peligro abstracto porque con ellos
el dao y la vctima no existen o aparecen
difuminados16. Por otro lado, Silva Snchez
pone el caso, justamente, del medio ambiente, en el que, en aras de una mayor eficacia,
se podra dejar de lado algunos principios
poltico criminales, como sucede cuando se
renuncia a la exigencia de verificar el resul14 BUSTOS RAMREZ, Juan, Necesidad de la pena,
funcin simblica y bien jurdico medio ambiente,
en Pena y Estado. Revista hispano latinoamericana, n.
1, 1991, pp. 102-103.
15 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco, Presente y futuro de
la dogmtica jurdico-penal, en Revista Penal, n. 5,
2000, p. 48; cfr. ZIGA RODRGUEZ, Laura, Los delitos societarios: entre las transformaciones del derecho
penal y del derecho de sociedades, en AA. VV., Hacia un
derecho penal sin fronteras, Diego Daz-Santos y Snchez
Lpez (coord.), Madrid, Colex, 2000, p. 47. Para esta
autora, la necesidad, en algunos casos, de flexibilizar
los principios no se debe solo a las demandas de eficacia,
sino tambin a las caractersticas del bien jurdico y de
los sujetos intervinientes garantes de esos bienes, los
que ameritan una tutela preventiva previa.
16 vid. HASSEMER, Winfried, y MUOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por el producto en el derecho
penal, Valencia, Tirant lo blanch, 1995, pp. 26 y 30.
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tado de peligro [concreto]; pudiendo darse
el caso de que se llegue a una situacin tal
donde habiendo abandonado o limitado los
principios no se haya conseguido la eficacia
esperada17. Muoz Conde tambin critica una
funcionalizacin del derecho penal que parece
solo atender a fines preventivos de ms fcil
justificacin ante la opinin pblica, pero
que, al mismo tiempo, encierra el peligro
de que se le asignen tareas que el derecho
penal no puede cumplir o que, en todo caso,
no puede cumplir sin mermas de las garantas
y principios bsicos18.

IMPORTANTE
Es verdad que el desarrollo de los
bienes jurdicos colectivos difcilmente hubiese encontrado acomodo en el Estado liberal, dado el sesgo individual y no intervencionista
que lo caracteriza.

sentido, Terradillos plantea que estamos, en


realidad, ante nuevas y ms lesivas formas
de ataque de los mismos bienes jurdicos, no
pareciendo injustificado que el derecho penal
aporte sus limitados medios para neutralizarlos o reducirlos20.

3. Las tcnicas de proteccin y la


estructura tpica
Que estemos ante un inters digno de proteccin penal que, por tanto, ha de habilitar
la intervencin de la potestad punitiva del
Estado con el fin de evitar aquellas conductas
que entraen un peligro relevante para el
bien jurdico no es suficiente para legitimar
cualquier frmula que emplee el legislador
para configurar estos delitos. Desde luego,
son mltiples los temas que mereceran ser
abordados a este respecto, pero, atendiendo
a la modesta finalidad de este trabajo, nos
centraremos fundamentalmente en dos: la
ley penal en blanco y los delitos de peligro
abstracto.

Con todo, Marinucci y Dolcini niegan que


estemos ante delitos sin vctima y consideran,
por el contrario, que estamos ante delitos
caracterizados por una victimizacin de masa;
y es que, directa o indirectamente, la criminalidad econmica, sobre todo la que involucra
a empresas de grandes dimensiones, afectan
el patrimonio de millares de personas, y, en
el caso del medio ambiente, estos delitos
comprometen las condiciones mismas de
supervivencia fsica y econmica de grupos
ms o menos amplios de personas, cuando
no de todo el gnero humano19. En el mismo

3.1. Norma penal en blanco


Por ley penal en blanco entendemos aquella
que se remite a una norma extrapenal para
completar o, quizs mejor dicho, complementar la descripcin tpica del injusto. Como
sealan Muoz Conde y Garca Arn, esta
tcnica de descripcin tpica suele utilizarse
cuando la conducta que constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco est
estrechamente relacionada con otras ramas
del Ordenamiento jurdico de finalidades y
alcance diferentes a los de la norma penal21.

17 vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Consideraciones


tericas generales sobre la reforma de los delitos
contra el medio ambiente, en AA. VV., La reforma
de la justicia penal (Estudios en homenaje al Profesor
Klaus Tiedemann), Gmez Colomer y Gonzales Cussac
(Coord.), Castelln, Universitat Jaume I, 1997, p. 153.
18 MUOZ CONDE, Francisco, Proteccin de los derechos fundamentales en el Cdigo Penal, en: AA. VV.,
Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995. Parte general,
Vives Antn y Manzanares Samaniego (dirs.), Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 451.
19 MARINUCCI, Giorgio, y DOLCINI, Emilio, Derecho

penal mnimo y nuevas formas de criminalidad,


Ral Carnevali (trad.), en Revista de Derecho Penal y
Criminologa, n. 9, 2002, pp. 160-161.
20 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Globalizacin, administrativizacin y expansin del derecho penal
econmico, en AA. VV., Temas de derecho penal econmico. III Encuentro hispano italiano de Derecho penal
econmico, Juan Terradillos y Mara Acale (coords.),
Madrid, Trotta, 2004, p. 225.
21 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal. Parte general, 7. ed., Valencia,
Tirant lo blanch, 2007, p. 38.

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Derecho penal - Parte especial

Esta tcnica parece necesaria en el mbito


de los bienes jurdicos complejos y de nuevo
cuo como, por ejemplo, el medio ambiente22, caracterizados por una legislacin profusa
y cambiante. De hecho es la tcnica utilizada
por nuestro legislador cuando exige la infraccin de leyes, reglamentos o lmites mximos
permisibles para la configuracin del delito
de contaminacin. Se trata, en este caso,
de un supuesto de accesoriedad de norma;
con lo cual, la verificacin del injusto exige
la infraccin de una norma administrativa, sin
que se supedite a la vulneracin de un acto
administrativo de autorizacin23. Distinto es el
caso del delito de minera ilegal, que sanciona
a quien realiza actividades de exploracin,
extraccin, explotacin u otros similares sin
contar con la autorizacin de la entidad administrativa competente; lo que comporta un
supuesto de accesoriedad de acto24.
Como se sabe, el recurso a la norma penal
en blanco siempre ha suscitado el problema
de la posible vulneracin del principio de
legalidad, en especial, del mandato de determinacin y de reserva de ley25. En otras
palabras, una injerencia tan extrema en la
esfera individual, como la que resulta de la
intervencin del derecho penal, exige normas expresas del ms elevado rango. Lo que
podra ser burlado si la determinacin del
comportamiento penalmente relevante se
abandona a la potestad reglamentaria de la
administracin. Ante ello, se ha estimado que
22 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de derecho penal. Parte general, 3. ed., Navarra, Aranzadi-Thomson,
2002, p. 63.
23 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Delitos contra el medio
ambiente, cit., p. 57.
24 Otra figura penal que acoge un supuesto de accesoriedad de acto es el previsto en el artculo 306 CP,
en cuya virtud se sanciona penalmente a quien sin
autorizacin o aprobacin de la autoridad competente,
establece un vertedero o botadero de residuos slidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del
ambiente, la salud humana o la integridad de los
procesos ecolgicos.
25 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal. Parte general, 7. ed., cit., pp.
102-105; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de
derecho penal. Parte general, 3 ed., cit., pp. 74-76.

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no se produce ninguna violacin al principio


de reserva de ley siempre que se observen
ciertos requisitos: que el reenvo normativo
sea expreso y est justificado en razn del
bien jurdico protegido por la norma penal;
que el ncleo esencial de la prohibicin est
contenido en la Ley; y que las exigencias de
certeza y concrecin queden satisfechas de
cara a un adecuado conocimiento del tipo26.

IMPORTANTE
[El delito de contaminacin del
ambiente] requiere un resultado,
sea este de lesin o de peligro
concreto. La exigencia de lesin
o peligro concreto [] no ha de
acaecer sobre el bien jurdico final
(estabilidad del ecosistema), sino
sobre aquellos objetos que asumen
la funcin representativa del bien
jurdico (v. gr. atmsfera, el suelo,
el subsuelo, etc.).
3.2. Delitos de peligro
Si el derecho penal tiene como fin la proteccin de bienes jurdicos, es natural que la
configuracin de cada tipo se estructure desde
la afectacin de un bien jurdico penalmente
relevante; y es que, como seala Terradillos,
lo penalmente prohibido es la creacin de un
riesgo para un bien jurdico27. De ah que no
baste una mera oposicin entre la conducta y
el ordenamiento jurdico (antijuricidad formal),
sino que se exija un ataque particularmente
gravoso a un bien jurdico digno de proteccin
(antijuricidad material)28. En este cometido,
26 Lo que ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia constitucional espaola; baste como ejemplo
la STC 118/1992 del 16 de septiembre, vid. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Boletn Oficial del Estado.
Jurisprudencia Constitucional, T. XXXIV (1992), p. 114.
27 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Peligro abstracto y
garantas penales, cit., p. 790.
28 De lo contrario se podra llegar a sancionar la mera
desobediencia de la ley, vid. MUOZ CONDE,
Francisco y GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal.
Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina prctica
los tipos penales se configuran de manera tal
que el contenido del tipo objetivo plasme la
infraccin de una norma [de mandato o de
prohibicin] que, a su vez, lesione o ponga
en peligro el bien jurdico protegido por la
norma. El delito supone, de este modo, un
desvalor de accin y un desvalor de resultado.
Vale la pena mencionar que el desvalor de
resultado no se equipara al menoscabo natural
o fsico del bien jurdico ni del objeto material
del delito. El desvalor de resultado, de modo
ms preciso, alude a la afectacin del bien
jurdico en un nivel abstracto. En consecuencia,
al derecho penal no solo le interesa prevenir
los comportamientos que lesionan de manera
efectiva un bien jurdico, sino tambin aquellos
que lo ponen en peligro29. Desde este punto
de vista, tambin se puede afirmar, por ejemplo, que aunque los delitos de mera actividad
carecen de resultado en sentido natural, no
carecen de desvalor de resultado30.
El reconocimiento de los intereses colectivos
como bienes jurdicos penalmente relevantes
ha generado, entre otros, el problema de buscar la mejor tcnica de proteccin. En la mayor
parte de los casos, el legislador ha optado por
el empleo de tipos penales de peligro, incluso,
Parte general, 7. ed., cit., p. 300-301; QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo, Manual de derecho penal. Parte
general, 3. ed., cit., pp. 277-287.
29 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro y
proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales,
cit., pp. 22-23 y 143. Corcoy niega la distincin entre
delitos de lesin y delitos de peligro cuando se
ponen en relacin al bien jurdico: el bien jurdico es
afectado tanto por los delitos de lesin como por
los delitos de peligro. En su opinin, esta distincin
tiene sentido cuando se relacionan al resultado en
sentido material grado de afectacin del objeto del
delito, distinguiendo as entre delitos con resultado
material de lesin y delitos con resultado material de
peligro.
30 Acale Snchez seala que el resultado natural aparece
como un elemento ms del tipo en determinados
delitos, mientras que el desvalor de resultado o resultado jurdico existe siempre. El desvalor de resultado
tomara como base, segn esta autora, el cambio en el
estado de cosas como consecuencia de la realizacin
del comportamiento tpico. ACALE SNCHEZ, Mara,
Los delitos de mera actividad, en Revista de Derecho
penal y Criminologa, N. 10, 2002, pp. 20 y 25-26.
Volumen 8 | Febrero 2015

de peligro abstracto31. Lo que ha abierto un


debate todava inconcluso sobre la legitimidad de su utilizacin. La principal objecin
se centra en que este tipo de delitos vulnera
el principio de ofensividad ya que, segn se
sostiene, se llega al extremo de adelantar las
barreras de proteccin o intervencin penal
a momentos en los cuales el bien jurdico, ni
tan siquiera, habra sido puesto en efectivo
peligro32.
31 Es de mencionar que los delitos de peligro concreto
tambin han sido objeto de duras crticas, ya que,
como seala Mndez Rodrguez, en ellos la verificacin del peligro ha de ser realizada recurriendo
a criterios como por ejemplo los de probabilidad de valor relativo y con un elevado margen de
indeterminacin. MNDEZ RODRGUEZ, Cristina, Los
delitos de peligro y sus tcnicas de tipificacin, Madrid,
Universidad Complutense de Madrid-Centro de Estudios Judiciales, 1993, pp. 120-121; cfr. ROXIN, Claus.
Derecho Penal. Parte general, Tomo I. Fundamentos. La
estructura de la teora del delito, Luzn Pea / Daz y
Garca Conlledo / de Remesal (trads.), Madrid, Civitas,
1997, pp. 404-406.
32 La Escuela de Frankfurt ha sido especialmente crtica
con los problemas generados por los bienes jurdicos
colectivos, en especial, con el recurso a tipos penales
de peligro abstracto. Para Hassemer, el empleo de
frmulas de peligro abstracto se hace con el fin de
evitar el problema de probar la causalidad, lo que se
consigue con el criticable recurso de prescindir del
elemento perjuicio; agrega que estos delitos se caracterizan por tratarse de delitos sin vctimas, vid. HASSEMER, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad.
Bases para una teora de la imputacin en Derecho penal,
Muoz Conde y Daz Pita (trads.), Valencia, Tirant lo
blanch, 1999, pp. 55-56. Por su parte, Hormazbal
considera que la proteccin de los bienes jurdicos colectivos es legtima solo si se retrotrae a la proteccin
de un bien jurdico individual. De esto, se establece
entre ambos una relacin de tipo teleolgico: el bien
jurdico colectivo ha de estar al servicio del bien
jurdico individual. Para este autor, en efecto, bienes
jurdicos como el medio ambiente estn en relacin
con el funcionamiento del sistema; con ellos se trata
de proteger las condiciones para que la vida, la salud
y la libertad puedan hacerse efectivas. No obstante,
segn este mismo autor, en los delitos de peligro
abstracto se presenta la posibilidad de la vaguedad
y de la indeterminacin de la conducta prohibida; en
ellos no se define el peligro, sino una accin a la que le
da la presuncin de peligrosa, estando, de este modo,
deslegitimados desde la perspectiva de un programa
de derecho penal de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos, vid. HORMAZBAL MALARE, Hernn, El
principio de lesividad y el delito ecolgico, en AA.
VV., El nuevo derecho penal espaol. Estudios penales en

Actualidad Penal

181

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

Tambin se ha indicado que la consideracin


de estos tipos penales como delitos de peligro
abstracto solo se producira si se entiende que
el bien jurdico protegido por la norma penal
es un bien jurdico de naturaleza individual. Si,
de ser posible, la lesin o puesta en peligro se
hiciera en referencia al bien jurdico colectivo,
los delitos de peligro abstracto cederan lugar
a delitos de lesin y delitos de peligro concreto. Esto parte de la consideracin de que
entre bien jurdico colectivo y bien jurdico
individual media una relacin instrumental o
de complementariedad33.
Tiedemann reconoce que la introduccin de
delitos de peligro abstracto implica una considerable ampliacin de la punibilidad, por
lo que solo es aceptable si ya el mero peligro
abstracto es merecedor de sancin. Agrega
que no es solo la facilidad para la prueba lo
que ha llevado al empleo de estas tcnicas
de tipificacin sino, fundamentalmente, la
necesidad de proteger intereses jurdicos
supraindividuales para cuya efectiva tutela
no resulta imaginable otra configuracin
tpica. Considera que el peligro parece abstracto nicamente si es referido a intereses
individuales, mientras que si se toman en
consideracin los aspectos supraindividuales
(sociales) del bien jurdico, estos intereses
son lesionados (y no nicamente puestos en
peligro) por el delito34.
memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Quintero
Olivares y Morales Prats (coords.), Navarra, Aranzadi,
2001, p. 1422.
33 Bustos Ramrez afirma que el hecho de caracterizar
los bienes jurdicos colectivos como complementarios
de los individuales no significa que los delitos que
se configuren para protegerlos tengan que ponerse
en relacin a estos (los individuales) para definir su
estructura. Para Bustos, esto es innecesario ya que se
puede construir delitos de lesin o de peligro concreto
en relacin al bien jurdico colectivo. Con todo, se
muestra crtico de los delitos de peligro abstracto, ya
que van en contra de los principios garantistas del
Derecho penal, vid. BUSTOS RAMREZ, Juan, Los
bienes jurdicos colectivos. (Repercusiones de la labor
legislativa de Jimnez de Asa en el Cdigo Penal de
1932), cit., p. 160.
34 TIEDEMANN, Klaus, Poder econmico y delito, Amelia
Mantilla (trad.), Barcelona, Ariel, 1985, p. 36.

182

Instituto Pacfico

En el mismo sentido, Rodrguez Montas


considera que el recurso a esta tcnica se
legitima por la importancia de los bienes en
juego35. Sostiene que para que los delitos de
peligro abstracto se adapten a los principios
del ordenamiento penal, en especial, a la
exigencia de antijuricidad material, han de representar un peligro real para bienes jurdicos;
consecuentemente, esta autora sostiene que lo
que interesa es la peligrosidad ex ante como
atributo de la accin potencialidad lesiva de
la conducta y, por tanto, la produccin o
no del resultado de peligro sera irrelevante36.
Postura afn al delito de peligro hipottico
concebida por Toro como aquel en el que
es necesario, aunque tambin suficiente, la
ejecucin de una accin peligrosa en el sentido de idnea para producir un peligro para
el bien jurdico protegido; implica, pues, la
posibilidad mas no la realidad del peligro
para el bien jurdico. En estos delitos, el juez
deber acreditar la peligrosidad de la accin
(desvalor real de accin) y la posibilidad del
resultado peligroso (desvalor potencial de
resultado) como exigencias del tipo37. En la
misma lnea, Terradillos admite el recurso a
los delitos de peligro abstracto solo cuando no
sea posible o no sea conveniente supeditar la
intervencin penal a la constatacin de peligro
para un bien jurdico concreto, como ocurre,
precisamente, en el delito ecolgico38. En
cualquier caso, de la conducta prohibida cabe
esperar que sea objetivamente idnea (peligrosa) para producir un resultado lesivo39.
A decir de Schnemann, la crtica a los delitos
de peligro abstracto y la propaganda a favor
35 RODRGUEZ MONTAS, Teresa, Delitos de peligro,
dolo e imprudencia, Madrid, Universidad Complutense
de Madrid, 1994, pp. 299-304 y 338.
36 RODRGUEZ MONTAS, Teresa, Delitos de peligro,
dolo e imprudencia, cit., p. 298.
37 TORO LPEZ, ngel, Los delitos del peligro hipottico. (Contribucin al estudio diferencial de los delitos
de peligro abstracto), en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, T. XXXIV (1981), pp. 825-847.
38 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Peligro abstracto y
garantas penales, cit., pp. 813-814.
39 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Peligro abstracto y
garantas penales, cit., pp. 798 y 814.
Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina prctica
de la vuelta del derecho penal a su ncleo
histrico es absurda, propia de un derecho
penal que se cierne sobre las clases bajas, y
en el que el inviolable postulado de la justicia
e igualdad resulta pisoteado abiertamente40.
Denuncia, este mismo autor, esa tendencia
tpica que se dirige a criticar la modernizacin
del derecho penal, consistente en la formulacin de rgidas condiciones de legitimidad
que en la prctica del derecho penal clsico
no tienen equivalente41; propone reemplazar
estas crticas, de un lado, por un detallado
anlisis de la estructura de los bienes jurdicos
colectivos, de sus condiciones de perjuicio y
de su merecimiento de proteccin penal, y,
por otro, por una teora de las necesidades
poltico criminales y de la legitimidad constitucional de la extensin anticipada de la
proteccin de bien jurdico concreto-material
a travs del delito de peligro abstracto42.
Por nuestra parte, consideramos que el recurso a esta tcnica de tipificacin debe ser
ciertamente excepcional, sin quedar exenta de
un mnimo de garantas43. Si parece inevitable,
como seala Muoz Conde, la tendencia a la
proteccin de bienes jurdicos institucionales
o universales, e inevitable tambin el recurso
a los delitos de peligro abstracto, en ningn
caso, ello debe significar la prdida de identidad del Derecho Penal y su conversin en una
soft law, hacindole cumplir funciones ms
propias del Derecho Civil o administrativo44.
40 SCHNEMANN, Bernd, Ofrece la reforma del derecho
penal econmico alemn un modelo o un escarmiento?, Teresa Rodrguez (trad.), en AA. VV. Jornadas sobre
la reforma del derecho penal en Alemania, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 1991, p. 34.
41 SCHNEMANN, Bernd, Del derecho penal de la clase
baja al derecho penal de la clase alta. Un cambio
de paradigma como exigencia moral?, Lourdes Baza
(trad.), en Temas actuales y permanentes del Derecho
penal despus del milenio. Madrid, Tecnos, 2002,
pp. 57-58.
42 SCHNEMANN, Bernd, Del derecho penal de la clase
baja al derecho penal de la clase alta. Un cambio de
paradigma como exigencia moral?, cit., p. 59.
43 Siguiendo en este punto a: TERRADILLOS BASOCO, Juan,
Peligro abstracto y garantas penales, cit., pp. 813-814
44 MUOZ CONDE, Francisco, Proteccin de los derechos fundamentales en el Cdigo Penal, cit., p. 453.
Volumen 8 | Febrero 2015

IMPORTANTE
Lo cierto es que el tipo penal previsto en el artculo 307-A del Cdigo Penal parecera corresponderse
sin mayores problemas con ambos
conceptos, esto es, el delito de minera ilegal podra subsumir tanto los supuestos de minera ilegal
como informal.

4. Delito de contaminacin
Artculo 304.- Contaminacin del ambiente
El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites
mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o
radiaciones contaminantes en la atmsfera, el
suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o
subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio,
alteracin o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental,
segn la calificacin reglamentaria de la autoridad
ambiental, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis
aos y con cien a seiscientos das-multa.
Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa
de libertad no mayor de tres aos o prestacin
de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas.

La industria y muchas otras actividades del


mundo moderno, como se sabe, generan riesgos de afectacin a intereses de los individuos
o de la colectividad bienes jurdicos, lo que
no impide el desarrollo de aquellas por los
beneficios que conllevan para la sociedad. De
esto resulta, por ejemplo, que no se prohba la
circulacin de medios de transporte, a pesar
de constituir un factor contaminante o ser
fuente constante de accidentes de trnsito;
tampoco se prohbe la actividad minera, estando permitida siempre que cumpla ciertos
estndares de seguridad y se desarrolle dentro
de los lmites de lo tolerable (observancia de
la regulacin de la materia, de las autorizaciones concedidas, etc.).
Cuando estos lmites son rebasados, salimos
del riesgo permitido y entramos al mbito

Actualidad Penal

183

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

de lo prohibido; con lo cual, el riesgo creado en los casos sealados, el peligro de


contaminacin o de generar un accidente
de trnsito deja de ser un comportamiento
ajustado a derecho, convirtindose, ms bien,
en una conducta antijurdica y, eventualmente, punible.

JUAN BUSTOS dice:

El Estado tiene
hoy que atender a
las necesidades de
todos y cada uno
de los miembros
de la sociedad, con
el objeto justamente de tender a
una libertad e igualdad material. Ello
requiere entonces la intervencin estatal no slo fundamentalmente
para reprimir, como suceda en la
concepcin del Estado guardin, sino
para promover la atencin a dichas
necesidades, superando las disfuncionalidades econmicas y sociales .

Consecuentemente, y por poner un ejemplo,


al hecho de provocar emisiones de gases txicos infringiendo los lmites mximos permisibles le debe seguir, para configurar el delito
de contaminacin, un determinado resultado.
El resultado exigido por la norma penal no
es solamente un resultado de lesin (causar
un perjuicio efectivo), sino que puede constituir tambin un resultado de peligro (pueda
causar un perjuicio). El perjuicio, alteracin o
dao sea este efectivo o potencial debe
ser grave. Cierto es que la gravedad como
elemento del tipo penal adolece de un alto
grado de indeterminacin, mucho ms si se
utiliza no solo para valorar daos efectivos al
medioambiente o a sus componentes, sino
tambin para valorar los daos que pudieron ocurrir, pero, finalmente y por cualquier
razn, no ocurrieron (peligro concreto). En
cualquier caso, estamos ante un juicio de valor

184

Instituto Pacfico

que tendr que ser mensurado en atencin a


las circunstancias del caso concreto, tomando
como referencia los peligros que se ciernen
sobre la vida y salud de las personas (factor
antropocntrico), o sobre los dems elementos biticos (flora y fauna) y abiticos (suelo,
aire, agua) del medioambiente45.
En la medida en que pueda determinarse, mediante las pericias correspondientes, un dao
efectivo a un componente del ecosistema o
que este estuvo por producirse, podr imputarse el delito de contaminacin siempre que
ese perjuicio, alteracin o dao potencial
o efectivo pueda ser atribuido a las en
nuestro ejemplo emisiones realizadas. A
este respecto, es de sealar que el legislador
ha previsto que el resultado, ya sea de lesin
o de peligro, se determine segn la calificacin
reglamentaria de la autoridad ambiental. Lo que
no puede ser interpretado en el sentido de
que corresponde a una autoridad administrativa la determinacin de un elemento de
tamaa importancia, como lo es la imputacin
objetiva del resultado, sino, como seala
Alccer Povis, que se trata de una exigencia
procesal que incide en la necesidad de contar
con un informe de la autoridad ambiental,
el mismo que ser objeto de valoracin de
manera obligatoria, mas no vinculante por
el rgano persecutor46.
Ahondando en cuanto a la estructura del tipo
penal, podemos decir que el delito de contaminacin es un delito comn, esto es, que
puede ser cometido por cualquier persona,
sin que se requiera una condicin o calidad
especial en el agente para ser autor del delito.
45 MUOZ CONDE / LPEZ PEREGRN / GARCA LVAREZ, Manual de derecho penal medioambiental, cit., p.
265.
46 ALCCER POVIS, Eduardo, Comentario a la actual
regulacin de los delitos que afectan el ambiente
y la ordenacin del territorio, en AA. VV., 20 aos
de vigencia del Cdigo penal peruano, Ral Pariona
(coord.), Lima, Grijley, 2012, p. 525; CALDERN
VALVERDE, Leonardo, El delito de contaminacin
del ambiente (artculo 304 del Cdigo Penal), en
Gaceta Penal y Procesal Penal, N. 55, 2014, p. 154.
RETEGUI SNCHEZ, James. Los delitos ob. cit., p.
250.
Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina prctica
La conducta tpica se traduce en una serie de
comportamientos (provocar o realizar descargas, emisiones, emisiones de gases txicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos
o radiaciones contaminantes); todos ellos
desplegados sobre elementos u objetos con
funcin representativa47 (atmsfera, el suelo,
el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o
subterrneas) que estn referenciados a un
bien jurdico final o mediatamente protegido
(estabilidad del ecosistema). A partir de los
verbos tpicos, se puede constatar que el legislador ha querido sancionar no solamente los
vertidos o emisiones realizados directamente
sobre los suelos, la atmsfera o las aguas,
sino tambin los realizados o provocados
indirectamente. En este sentido, la sustancia
puede estar almacenada en un depsito
apropiado para el caso, pero en condiciones
poco adecuadas que implican un riesgo de
contaminacin por filtraciones o rotura48.
Se trata, como venimos diciendo, de un
delito de resultado, bien sea este de lesin
o de peligro concreto49. Consecuentemente,
la verificacin del injusto requiere no solo la
realizacin de la conducta tpica en cualquie47 RETEGUI SNCHEZ, James, La contaminacin ambiental como delito. Aspectos sustantivos y procesales,
cit., pp. 150-151.
48 MUOZ CONDE / LPEZ PEREGRN / GARCA LVAREZ, Manual de derecho penal medioambiental, cit., p.
260.
49 Como seala ALCCER POVIS, En el marco del
principio de lesividad, la actual disposicin normativa
consagra un tipo de peligro concreto y de lesin. Se
prev que mediante los actos de provocar o realizar
el agente cause o pueda causar perjuicio, alteracin
o dao grave al ambiente o a sus componentes, a
la calidad ambiental o a la salud ambiental, vid.
ALCCER POVIS, Eduardo. Comentario ob. cit., p.
525. De igual forma, vid. RETEGUI SNCHEZ, se
conserva a mi entender la misma estructura tpica
en cuanto a la lesividad de la agresin al ambiente
y sus componentes () se sigue hablando tanto en
una nueva como en la antigua versin del artculo
304 de un delito de peligro concreto (puedan causar)
como de un delito de lesin (causen), RETEGUI
SNCHEZ, James, Los delitos ambientales en el
Cdigo Penal peruano a travs de la reforma legal N
29263, en Caro Coria y Reyna Alfaro (coords.), Reglas
de imputacin penal en la actividad minera y petrolera,
Lima, Jurista, 2013, p. 249.
Volumen 8 | Febrero 2015

ra de las modalidades antes reseadas, sino


tambin, y de modo necesario, que se cause
o pueda causar perjuicio, alteracin o dao
grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental. El delito
se consuma, tanto con la lesin como con la
puesta en peligro; lo que supone, esto ltimo,
un adelantamiento de las barreras de proteccin del bien jurdico. No obstante, a pesar
de esta equivalencia formal en cuanto a la
consumacin del delito, deber tenerse en
cuenta el mayor grado de injusto que ostenta
la lesin con respecto a la puesta en peligro
(mismo desvalor de accin, pero distinto
desvalor de resultado), lo que debe ser tenido
en cuenta para la determinacin judicial de
la pena y, desde luego, de la reparacin civil.
En este orden de ideas, la sola infraccin
de una norma administrativa no puede corresponderse con el injusto tpico, pues la
mera desobediencia no expresa por s sola
todo el desvalor de la accin y del resultado
que fundamenta materialmente el injusto de
un delito de contaminacin ambiental. As
pues, el mero incumplimiento de normas
ambientales, solo dar lugar a la aplicacin de
sanciones administrativas, mas no a la imposicin de sanciones penales. En atencin a la
accesoriedad de norma se exigir, ciertamente,
la infraccin de las leyes de la materia, pero
este constituir un requisito necesario, ms
no suficiente para configurar el tipo penal.
Como venimos diciendo, este delito requiere
un resultado, sea este de lesin o de peligro
concreto. La exigencia de lesin o peligro
concreto afectacin desde el punto de vista
normativo no ha de acaecer sobre el bien
jurdico final (estabilidad del ecosistema),
sino sobre aquellos objetos que asumen la
funcin representativa del bien jurdico (v. gr.
atmsfera, el suelo, el subsuelo, etc.).
Nuestros reparos a la frmula del peligro abstracto en el delito de contaminacin se fundan
en una interpretacin teleolgica respetuosa,
adems, de los principios de subsidiariedad,
lesividad y proporcionalidad. Si se prev un
mismo marco penal para una conducta que

Actualidad Penal

185

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

supone un menoscabo efectivo o una puesta


en peligro al bien jurdico, como mnimo
habr de exigirse que esta ltima se trate de
un peligro concreto. Esto, adems, abonara
en cuanto al mayor desvalor del injusto con
respecto a una infraccin administrativa. Por
lo dems, la interposicin de elementos con
funcin representativa que ostentan un mayor grado de determinacin parece enervar
la necesidad de recurrir a la frmula del
peligro abstracto; la misma que, segn se vio
anteriormente, debe ser de uso excepcional.
Consecuentemente, y de manera contraria
a lo resuelto en la Casacin N. 383-2012
La Libertad50, no parece admisible que una
de las modalidades o verbos tpicos del delito
de contaminacin previsto en el artculo 304
CP ni en la versin anterior a la Ley 29263,
tomada en cuenta por la Sala ni en su texto
vigente sea la mera desobediencia o infraccin
de normas administrativas, pues esto, adems
de vulnerar los principios de ofensividad
y de mnima intervencin (derecho penal
entendido como ltima ratio encaminada a
la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos),
constituira una vulneracin del principio de
legalidad51. Los verbos tpicos, en puridad,
50 Sentencia casatoria que ya fue objeto de comentario
en ORE SOSA, Eduardo, Delito de contaminacin:
Entre la omisin y el delito permanente? A propsito
de la Casacin N 383-2012 La Libertad, en Boletn.
Estudio Or Guardia, N. 44, 2014, www.oreguardia.
com.pe; tambin se encuentra en Derecho Penal
(sitio web dirigido por el Prof. Hurtado Pozo), en el
siguiente enlace: www.perso.unifr.ch/derechopenal/
assets/files/articulos/a_20140708_01.pdf
51 Esto porque el contenido de la prohibicin ya no
estara en la ley penal, sino en una norma administrativa; vid. VILLAVICENCIO, Felipe, Derecho
penal. Parte general, Lima, Grijley, 2006, p. 138:
la prohibicin penal se debe hallar concretada en
la ley, las normas complementarias slo buscarn
sealar circunstancias o condiciones que tengan
aspectos meramente complementarios, pero nunca
podrn definir la prohibicin misma; HURTADO
POZO, Jos, Manual de derecho penal. Parte general
I. Lima, Grijley, 2005, 3. ed., p. 159: Mediante
la norma reglamentaria, se procede en realidad a
una interpretacin de la norma reglamentada, con
el objeto de precisarla o aclararla. Sin embargo, este
tipo de proceder parodia a la llamada interpretacin
autntica, la que es slo de la competencia del Poder

186

Instituto Pacfico

giran alrededor de conductas como las de


provocar o realizar vertidos, descargas, emisiones o filtraciones; pero en ningn caso
infringir normas52.
Tambin discrepamos de la Sentencia Casatoria antes referida cuando reconoce una
modalidad omisiva en el delito de contaminacin. El no haber implementado un
Plan de Cierre de Pasivos Ambientales no es
de por s suficiente para imputar un delito
de contaminacin ambiental; mucho menos
cuando se alude ya no a la inobservancia
de una norma administrativa o de derecho
ambiental, sino al incumplimiento de obligaciones surgidas de un contrato privado
(v. gr. los contratos de transferencia de derechos mineros de 30/12/2005 y de transferencia de terrenos superficiales y derechos
mineros de 6/8/2006, celebrados entre Corporacin Minera San Manuel SA y la compaa
Minera Sayapullo SA).
No se discute aqu que dichos contratos
constituyan fuente de algunas obligaciones incluso de carcter administrativoambiental53; tampoco se cuestiona que
dichas obligaciones puedan formar parte
Legislativo y no de una autoridad administrativa
sin capacidad de legislar. Por lo que se trata de un
atentado contra el principio de legalidad, puesto
que produce incertidumbre y no ofrece la garanta
que ste debe brindar. Creemos que incluso bajo
la consideracin de la teora de la concrecin, se
estara vulnerado el principio de legalidad, pues
sera la norma administrativa la que determinara el
contenido material del injusto o la que especificara
la conducta prohibida penalmente, vid. GARCA
CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, Lima,
Jurista, 2012, 2. ed., pp. 151-152.
52 Lo que hasta parecera redundante, pues la realizacin
de estos vertidos debe realizarse, justamente, en
infraccin de las leyes y dems normas de la materia.
53 Segn el art. 4 de la Ley 28271, El Ministerio
de Energa y Minas a travs de su rgano tcnico
competente identificar a los responsables de las
operaciones mineras que abandonaron depsitos de
residuos, labores o instalaciones mineras, generando
pasivos ambientales en sus diversas modalidades.
Tambin identificar a los titulares de la concesin minera inactivos que mantienen el derecho de concesin y
vigencia minera hasta la actualidad y arrastran pasivos
ambientales. cursiva es nuestro.
Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina prctica
del Informe Tcnico Fundamentado elaborado por la autoridad ambiental competente
a requerimiento del Ministerio Pblico54;
pero la responsabilidad penal por un delito de contaminacin no aparece desde el
momento en que dichas obligaciones son
exigibles, sino desde el momento en que se
realizan vertidos en las condiciones que exige
expresamente el tipo penal. La infraccin de
las normas de proteccin del medioambiente
no entraa; por tanto, la realizacin misma
de la conducta tpica; no supone, en otras
palabras, la creacin de un riesgo tpico,
sino que aporta a la valoracin del carcter
prohibido o permitido del riesgo creado.
Mal haramos, pues, en subsumir el incumplimiento de la obligacin de implementar un
Plan de Cierre de Pasivos Ambientales en una
inexistente modalidad omisiva del delito de
contaminacin. Se ha de atender siempre, al
menos para la imputacin de un delito de
contaminacin ambiental, a la realizacin
segn el tipo penal vigente, tambin a la
provocacin de vertidos. Si no se verifican
estos, las infracciones sern solventadas en el
mbito administrativo a travs de las multas
correspondientes.

54 Segn CALDERN VALVERDE, la informacin contenida en el Informe Tcnico Fundamentado, en


especial, la que hace referencia a la identificacin de
las obligaciones ambientales de los administrados
involucrados en la investigacin penal es importante
a efectos de establecer Si el sujeto investigado viene
cumpliendo o no con los compromisos que asumi
ante el Ministerio de Energa y Minas al momento de
obtener su instrumento ambiental, sea este el Estudio
de Impacto Ambiental o la Declaracin de Impacto
Ambiental, as como ante las dems entidades que
le dan viabilidad a un proyecto minero, vid. CALDERN VALVERDE, Leonardo, Implicancias penales
a propsito del Decreto Supremo N 009-2013-Minam, en Gaceta Penal y Procesal Penal, N. 52, 2013,
p. 172. En otra publicacin, el mismo autor sostiene
que el informe tcnico constituye una simple opinin
ilustrativa, no tiene el valor de prueba plena, ni
supone una calificacin reglamentaria; el informe
tcnico debe ser valorado, as pues, como una prueba
pericial susceptible de ser cuestionada y rebatida por
las partes, vid. CALDERN VALVERDE, Leonardo, El
delito de contaminacin del ambiente (artculo 304
del Cdigo Penal), cit., p. 154.
Volumen 8 | Febrero 2015

DATOS
El 60 % de nuestro territorio est
cubierto por bosques.
Esto, desde luego, no obsta a que el delito
de contaminacin pueda, en algunos casos,
configurarse de manera omisiva. En efecto,
la imputacin de este delito puede dirigirse
contra aquel que realiza materialmente los vertidos (forma comisiva), pero tambin contra
aquel que estando obligado y en la posibilidad
de impedirlo la realizacin de vertidos, deja
de hacerlo (forma omisiva).
En el aspecto subjetivo, se ha de considerar, en
primer lugar, la imputacin a ttulo de dolo.
Este supone, como se sabe, el conocimiento
sobre la creacin de un riesgo prohibido; especficamente, se ha de imputar el conocimiento
de los elementos descritos en el tipo penal: la
realizacin de cualquiera de las modalidades
tpicas, la infraccin de las leyes y lmites
mximos permisibles, y el peligro creado55.
El desconocimiento o error sobre alguno de
estos elementos56 difcilmente conducir a
una conducta penalmente irrelevante, toda
vez que pueden ser reconducidos a travs
del error de tipo vencible a la forma culposa de comisin reconocida por el legislador
de manera expresa en el ltimo prrafo del
artculo 304 CP.

55 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Delitos contra el medio


ambiente, cit., p. 89.
56 A este respecto, Silva Snchez seala que el error
sobre normas extrapenales integrantes de los tipos
penales pueden tener una doble configuracin: puede
ser un error sobre los presupuestos de hecho de la
norma extrapenal infringida (v. gr. el que ignora el
grado de concentracin de determinadas sustancias
txicas en el vertido que realiza); o un error sobre el
propio alcance de la norma extrapenal (el que conoce
el grado de concentracin en el vertido que realiza,
pero ignora que la normativa administrativa prohbe
tal concentracin); para este autor, ambos supuestos
constituyen casos de error de tipo, vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Delitos contra el medio ambiente,
cit., pp. 89-91.

Actualidad Penal

187

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

Estando ante un tipo penal en blanco, podramos finalmente preguntarnos sobre los efectos
de la modificacin de la norma extrapenal
en relacin con la aplicacin temporal de la
ley penal. Para un sector de la doctrina, la
modificacin de la norma extrapenal que d
lugar a una ley penal ms favorable, ser de
aplicacin retroactiva. Otro sector postula,
ms bien, una tesis diferenciadora, la que se
hace residir en un juicio teleolgico sobre el
cambio normativo: si este comporta un cambio en la valoracin jurdica de la conducta,
se aplicar retroactivamente (siempre que sea
ms favorable); si dicha modificacin atiende
a un cambio en las circunstancias fcticas, se
entender que no ha habido un cambio en la
valoracin jurdica de la conducta y, por tanto,
no ser posible aplicar la norma posterior aun
sea esta ms favorable57.
En el caso que nos ocupa, la modificacin
favor rei de los lmites mximos permisibles o de la normativa ambiental ser
de aplicacin retroactiva cuando importe
un cambio en la valoracin del injusto; por
ejemplo, cuando el incremento del nivel de
lo tolerado obedece a nuevas evidencias
sobre la correlacin entre la entidad de los
vertidos y el riesgo creado, o si bien ms
dudosamente cuando se hace con el fin de
fomentar las inversiones o por considerar no
ajustadas a nuestra realidad los estndares
adoptados. Por el contrario, una mejora en
las condiciones atmosfricas (circunstancia
fctica) que genere una modificacin de los
lmites mximos permisibles para la emisin
de ciertos gases, entendemos, no podr conducir a una aplicacin retroactiva favorable58.
57 Que un determinado tipo de billete, como seala
Luzn Pea, deje de ser moneda legal por un cambio
normativo, no deja impunes los actos de falsificacin
de moneda realizados, sobre los referidos billetes, con
anterioridad a la norma que los sac de circulacin,
vid. LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho
Penal. Parte General. I, Madrid, Universitas, 2002, p.
192; en el mismo sentido, MUOZ CONDE / LPEZ
PEREGRN / GARCA LVAREZ, Manual de derecho
penal medioambiental, cit., pp. 93-94.
58 Como seala Silva Snchez: Pinsese, por ejemplo,
en una industria cuyas emanaciones de anhdrido

188

Instituto Pacfico

5. Delito de minera ilegal


Artculo 307-A.- Delito de minera ilegal
Ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos y
con cien a seiscientos das-multa, el que realice
actividad de exploracin, extraccin, explotacin
u otros actos similares, de recursos minerales,
metlicos o no metlicos, sin contar con la autorizacin de la entidad administrativa competente,
que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o
dao al ambiente o sus componentes, la calidad
ambiental o la salud ambiental.
Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa
de libertad no mayor de tres aos o con prestacin
de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas.

En principio, parecera necesario establecer


la diferencia entre este delito y el fenmeno
de la minera informal. De hecho, representantes del Ejecutivo no han perdido la oporsulfuroso son de 10.000 mg/nm 3, en un momento
en que la normativa administrativa medioambiental
ha situado el mximo tolerado en 9.000, por lo que,
dndose los dems requisitos, realiza el tipo del art.
347 bis, siendo incluso condenada por el referido
delito. Pasan los aos y una mejora de la situacin
medioambiental permite a la administracin situar
el mximo de emanacin tolerada en 12.500 mg
de anhdrido sulfuroso. Tiene realmente sentido
que se le aplique retroactivamente al sujeto la nueva
configuracin del art. 347 bis y que, por tanto, quede
en libertad? Otro ejemplo: Un sujeto que circula a 70
Km por hora por un tramo de carretera estrecho y
con firme en mal estado, en el que est establecida
una limitacin de velocidad a 60 Km/h, provoca un
accidente, siendo sancionado por imprudencia simple
con infraccin de reglamentos. Posteriormente, ese
tramo de carretera se asfalta y ensancha, fijndose un
lmite de velocidad de 80 Km/h. Habr que aplicar
retroactivamente esa modificacin de la normativa
extrapenal de modo que quien fue sancionado por
imprudencia simple con infraccin de reglamentos lo
sea ahora slo por imprudencia simple? A mi juicio,
la respuesta ha de ser en ambos casos negativa,
pues, pese al cambio normativo producido, contina
cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la
sancin penal impuesta a un individuo que, en un
momento en que determinados bienes jurdicos se
hallaban especialmente expuestos al riesgo (por la
especial contaminacin ambiental o el mal estado
de la carretera), realiz una conducta de puesta en
peligro relevante de los mismos que todava hoy se
pretende evitar., vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara,
Legislacin penal socio-econmica y retroactividad
de disposiciones favorables: El caso de las Leyes en
blanco, en Estudios penales y criminolgicos, N. 16,
1992-1993, pp. 451-452.
Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina prctica
tunidad para enfatizar que ambos conceptos
son distintos. Por minera informal, a partir
de lo previsto por el artculo 2 del Decreto
Legislativo N. 1105, debera entenderse la
actividad realizada en zonas no prohibidas para
la minera por pequeos productores mineros
o productores mineros artesanales que usan
equipo o maquinaria que no son caractersticos
de la actividad, o sin cumplir con las distintas
normas que rigen dichas actividades; y que
iniciaron un proceso de formalizacin. Este concepto de minera informal no difiere mucho
del concepto de minera ilegal, pues, segn
el mismo decreto legislativo, los elementos
diferenciadores seran solo dos: por un lado,
los mineros ilegales generalmente realizan sus
actividades en zonas prohibidas para su ejercicio; y, por otro, no han iniciado un proceso
de formalizacin.
A pesar de estas diferencias59, lo cierto es que
el tipo penal previsto en el artculo 307-A del
Cdigo Penal parecera corresponderse sin
mayores problemas con ambos conceptos,
esto es, el delito de minera ilegal podra
subsumir tanto los supuestos de minera
ilegal como informal. Esto porque la estructura tpica comprende la realizacin de
conductas propias de la actividad minera
(exploracin, extraccin, explotacin u otros
actos similares), sin contar con la autorizacin
administrativa correspondiente (un supuesto
de accesoriedad de acto, segn sealbamos
anteriormente), y que afecte (mediante lesin
o peligro) al medioambiente, sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
Si la descripcin tpica no hace mencin al
lugar en el que debe desplegarse la actividad
59 Si bien resulta interesante la propuesta de diferenciar
minera ilegal e informal en atencin a la naturaleza
o dimensin en que esta se desarrolla [dimensin
empresarial, en el caso de la minera ilegal; con fines
de subsistencia, en el caso de la minera informal,
vid. CALDERN VALVERDE, Leonardo, Apuntes
sobre el delito de minera ilegal en el Per a poco
ms de un ao desde su tipificacin, en Gaceta Penal
y Procesal Penal, n. 49, 2013, p. 159], lo cierto es
que eso no se desprende precisamente de las normas
administrativas comentadas.
Volumen 8 | Febrero 2015

ilcita, no puede exigirse para configurar


el delito de minera ilegal en su forma bsica que las conductas de exploracin o
explotacin se realicen en zonas no permitidas
para el desarrollo de esta actividad. Lo que se
ve confirmado por el hecho de que esta circunstancia, ms bien, ha sido prevista por el
legislador dentro de las formas agravadas del
artculo 307-B del Cdigo Penal.
Por otro lado, el inicio de un proceso de formalizacin no necesariamente parece colocar
a pequeos productores mineros o mineros
artesanales dentro del mbito del riesgo
permitido, ms an si el artculo 10 del Decreto Legislativo 1105 dispone que para
iniciar o reiniciar actividades de exploracin
o explotacin, as como beneficiar minerales
se requiere la autorizacin del Gobierno
Regional correspondiente. Esta autorizacin,
cabe sealar, debe ser emitida previa opinin
favorable del Ministerio de Energa y Minas,
amn de otros requisitos.
Asimismo, pareciera existir cierta redundancia
entre los verbos tpicos previstos por el legislador penal, especficamente, entre las conductas de explotar y extraer, al menos si se atiende
a la definicin de explotacin en el artculo 8
de la Ley General de Minera: es la actividad
de extraccin de los minerales contenidos en
un yacimiento. Este mismo artculo define
la exploracin como la actividad minera
tendiente a demostrar las dimensiones, posicin, caractersticas mineralgicas, reservas y
valores de los yacimientos minerales.
Entre las modalidades tpicas, se habr podido
advertir que el legislador no ha querido cerrar
la posibilidad de incluir comportamientos
afines a la exploracin y explotacin; con lo
cual, extiende el mbito de lo penalmente
relevante a otros actos similares. As, por
ejemplo, podemos incluir la actividad de
beneficio, definido como el conjunto de
procesos fsicos, qumicos y/o fsico-qumico
que se realizan para extraer o concentrar las
partes valiosas de un agregado de minerales
y/o para purificar, fundir o refinar metales;
comprende las etapas de preparacin mec-

Actualidad Penal

189

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

nica, metalurgia y refinacin (artculo 17 de


la Ley General de Minera).
Desde luego, para que se configure el delito
deben concurrir los dems elementos del tipo:
la falta de autorizacin y la afectacin lesin
o puesta en peligro concreto del bien jurdico protegido. Esto abona en la consideracin
de que no estamos ante un delito de mera
desobediencia o de mera actividad; se exige,
as pues, un resultado, sea este de lesin o de
peligro. De otro modo, seran vanos los esfuerzos por hallar diferencias entre la infraccin
administrativa y el injusto penal.
En cuanto al aspecto subjetivo, se reconocen
tanto la forma dolosa como culposa de comisin. Tratndose de actividades mineras,
consideramos difcil que pueda plantearse,
exitosamente, un desconocimiento en cuanto
a la necesidad de contar con una autorizacin
para llevar a cabo operaciones de explotacin
o exploracin; se trata de algo que parece accesible, incluso, para cualquier profano en la
materia. Estos son conocimientos que pueden
ser imputados a todo aquel que realice dicha
actividad productiva, incluso a pequeos
productores mineros y mineros artesanales,
que no tendran por qu ser subestimados en
cuanto a la posibilidad de conocimiento de
las normas bsicas de convivencia y, especficamente, a las de su propia actividad.
Lo anterior no impide la posibilidad de plantear, en teora, supuestos de error, dada la
profusa y cambiante normativa de la materia.
En caso extremo, podra ser el caso de quien
considere que un ttulo de concesin minera
lo habilita de por s para realizar actividades
de explotacin; no obstante, y ms all de
que la ley lo desmienta (artculo 6 del Decreto
Legislativo 1105), lo cierto es que, en el peor
de los casos, esto no nos llevara a un error de
tipo invencible, sino vencible; con lo cual, en
concordancia con el artculo 14 CP, el hecho
podra ser reconducido al delito de minera
ilegal en su forma culposa previsto en el segundo prrafo del artculo 307-A.
Las agravantes son circunstancias que incrementan el desvalor del injusto o la culpabi-

190

Instituto Pacfico

lidad, lo que se refleja en el incremento del


marco penal con respecto al previsto para
el tipo bsico. El artculo 307-B del Cdigo
Penal determina cules son las circunstancias
agravantes del delito de minera ilegal; estas
encuentran fundamento en el peligro especial
que representa el medio empleado en la
comisin del delito para el bien jurdico
protegido o para otros intereses dignos de
proteccin (v. gr. dragas, artefactos u otros
instrumentos similares; objetos o instrumentos
capaces de poner en peligro la vida, salud
y patrimonio de las personas). Tambin se
atiende al lugar donde se realiza la conducta
(en zonas no permitidas para el desarrollo
de actividades mineras; o en reas naturales
protegidas, en tierras de comunidades nativas, etc.) o al hecho de valerse de menores
de edad u otra persona inimputable para la
comisin del delito.
Como cualquier delito, el delito de minera
ilegal admite formas de participacin. No obstante, es de tener en cuenta que los actos de
financiamiento, una forma de cooperacin o
complicidad, cobran autonoma en el artculo
307-C del Cdigo Penal. De esto, el hecho de
proveer o suministrar fondos para la perpetracin de la minera ilegal ser imputado no
a ttulo de complicidad, sino de autora, esto
es, como autor del delito de financiamiento
previsto en el artculo 307-C. No obstante,
estando materialmente ante una cooperacin
en un delito ajeno, entendemos que no podr
imputarse el delito de financiamiento a quien,
a la vez, sea autor del delito de minera ilegal
(salvo que se financie la actividad ilegal de
terceros).
Desde luego, no cabe esperar que el agente
colabore entusiastamente con las autoridades
encargadas de la fiscalizacin de actividades
mineras ilegales. En tal caso, el legislador
ha considerado insuficiente la existencia del
delito de violencia y resistencia a la autoridad
del artculo 365 del Cdigo Penal; con lo cual,
sanciona, en el artculo 307-D, a aquel que
obstaculiza o impide la actividad de evaluacin, control y fiscalizacin de la autoridad
Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina prctica
administrativa relacionada con la minera
ilegal. A diferencia de aquel delito contra
la Administracin Pblica, como es fcil de
apreciar, esta figura no exige el empleo de
violencia o amenaza. Con lo cual, actos tan
simples como no permitir el ingreso al lugar
donde se desarrolla la actividad o no mostrar
la documentacin requerida a la autoridad
correspondiente podran, eventualmente,
configurar el delito de obstaculizacin de la
fiscalizacin administrativa. No obstante, cabe
enfatizar que las conductas descritas, para la
configuracin del tipo penal, deben guardar
relacin con actos de minera ilegal.
Ciertamente, estamos ante delitos muy recurrentes, de no escasa trascendencia y con
pena mnima superior a los dos aos, lo que
hara inviable, de entrada, la aplicacin del
principio de oportunidad60. Sin embargo,
60 Este principio, a decir de Or Guardia, es un criterio
de oportunidad en virtud al cual se faculta al fiscal

Volumen 8 | Febrero 2015

con el fin de crear incentivos al proceso de


formalizacin, se faculta al representante del
Ministerio Pblico para que se abstenga de
ejercer la accin penal, luego de la verificacin
correspondiente, en los casos en que el agente
comprendido en la comisin de un delito de
minera ilegal suspenda sus actividades ilcitas
de modo voluntario, definitivo e indubitable,
comunicando este hecho al Organismo de
Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental mediante instrumento de fecha cierta61.
abstenerse discrecionalmente de incoar o desistir de
continuar con el proceso penal; el fiscal tiene la facultad de abstenerse por razones poltico-criminales que
responden al criterio de falta de necesidad de proceso
y de pena, pues, pese a que el imputado admite su
responsabilidad, el Estado le otorga al fiscal la potestad de abstenerse de ejercer la accin penal, vid.
OR GUARDIA, Arsenio, Manual de derecho procesal
penal, Lima, Reforma, 2011, p. 393.
61 Esto segn el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal,
modificado por el artculo tercero del Decreto Legislativo 1102.

Actualidad Penal

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