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AEQUITAS

Ao III N 5 enero 2012

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA Justicia Honorable. Pas Respetable

INDICE
I.Presentacin y saludo institucional del Presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura II.- Consejo Directivo III.- Artculos 1. Entrevista al Doctor Manuel Miranda Estrampes Tema: La Prueba por indicios en el proceso Penal 2. Doctor Cesar Eugenio San Martn Castro, Tema: Valoracin de la prueba en el proceso penal 3. Profesor Luigi Cornacchia Tema: Entre crimen de Lesa Humanidad y Crimen de Guerra: El Caso Erdemovic 4. Licenciado Wilfredo Padilla Soto Tema: El debido proceso de Ley del Sistema Oral Adversativo Acusatorio 5. Jos Antonio Neyra Flores Tema: Prueba Penal Trasnacional 6. Alonso R. Pea Cabrera Freyre Tema: La Discusin sobre la naturaleza jurdica de la suspen sin de los plazos de prescripcin de la accin penal prevista en el nuevo CPP: Un tema fundamental en defensa del estado constitucional de derecho. 7. Giammpol Taboada Pilco Tema: Anlisis del acuerdo plenario N 1-2010/CJ-116, sobre la suspensin de la prescripcin en el nuevo Cdigo Procesal Penal 8. Daniel Meza Hurtado Tema: Los requisitos de la Coautora en la jurisprudencia de la Corte Suprema Peruana. 9. Percy Garca Cavero. Tema: Los mbitos de competencia en el Delito de Incumpli miento de deberes funcionales. 10. Christian Salas Beteta Tema: Diagnostico de la reforma Procesal Penal en el Per 2006- 2011 11. David Fernando Panta Cueva Tema: La Prueba Testifical referencial u de Odas en el NCPP. Propuesta de Lege Ferenda en torno a su admisin y Valoracin. ................................ 5 ................................ 6 ................................ 7 .............................. 13 .............................. 25 .............................. 41 .............................. 47 .............................. 63

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PRESENTACIN Y SALUDO INSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA


Estamos a pocos meses de cumplir tres aos desde que se ha implementado en nuestro distrito judicial el nuevo cdigo procesal penal y como Presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura, me complace poder dirigirme a travs de este medio a la colectividad jurdica del pas para expresarles en primer lugar mi saludo institucional; y en segundo lugar, presentar a todos nuestros lectores la Quinta Edicin de la Revista Jurdica AEQUITAS en un formato virtual y fsico. Esta edicin de la revista, al conmemorar los tres aos de puesta en vigencia del nuevo cdigo procesal penal en nuestro distrito judicial, esta orientada ntegramente al estudio de temas de derecho penal y procesal penal. Hemos contado con la participacin de connotados juristas nacionales y extranjeros que gustosos han aceptado nuestra invitacin y han contribuido con sus valiosos estudios en las materias antes indicadas, a lo cual manifiesto mi profundo agradecimiento. No quiero dejar pasar la oportunidad para hacer un pblico agradecimiento al Doctor Manuel Miranda Estrampes, al Doctor Cesar San Martn Castro y al Doctor Wilfredo Padilla Soto, quienes visitaron nuestra sede judicial y compartieron a travs de conferencias su vasto conocimiento sobre el proceso penal e instituciones tan trascendentales como la prueba indiciaria y la valoracin de la prueba penal, en un marco en el cual estos conceptos deben ser aprendidos e interiorizados por los operadores jurdicos a fin de afrontar el desafi que implica la criminalidad organizada. En la confianza que este esfuerzo lograr contribuir con la cultura jurdica del pas agradezco de antemano la predisposicin de lector para recibir nuestro aporte institucional y continuar con el estudio de las interesantes ideas que se aqu se plantean. Finalmente quiero expresar que con la presente edicin, se reiteran los objetivos que sirvieron de base para el nacimiento de la AEQUITAS; buscando que sta revista jurdica institucional se convierta en un foro de discusin acadmica que permite la difusin del conocimiento y de las experiencias de quienes de una u otra forma nos vemos comprometidos en el quehacer jurdico; es sta, pues, una herramienta para que comprendamos la importancia del estudio del Derecho, que demanda de nosotros un constante esfuerzo en superacin personal, por cuanto, enfrentamos un mundo cambiante, en el cual los conflictos acaecidos en la sociedad son cada vez mas complejos y el Juez como figura dirimente en el conflicto ocasionado por el delito debe ser el ente que se distinga por contar con valores y un conocimiento superior, lo cual implica el irrenunciable compromiso de ser cada da mejores. LUS ALBERTO CEVALLOS VEGAS PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA.

CONSEJO DIRECTIVO PRESIDENTE DR. LUIS ALBERTO CEVALLOS VEGAS PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA INTEGRANTES DANIEL MEZA HURTADO JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA DE APELACIONES DE PIURA MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO JUEZ SUPERIOR - PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA DE APELACIN DEL PIURA TULIO EDUARDO VILLACORTA CALDERON JUEZ SUPERIOR DE LA SEGUNDA SALA DE APELACIONES DE PIURA COORDINADOR PIERR ABISAI ADRIANZN ROMN SECRETARIO TCNICO DE LA COMISIN DE IMPLEMENTACIN DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

LA PRUEBA POR INDICIOS EN EL PROCESO PENAL

Entrevista realizada al Dr. Manuel Miranda Estrampes

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LA PRUEBA POR INDICIOS EN EL PROCESO PENAL


Entrevista realizada al Dr. Manuel Miranda Estrampes, fiscal asignado al Tribunal Constitucional de Espaa. Profesor del rea del Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Escuela Judicial (Barcelona) dependiente del Consejo General del Poder Judicial. Asimismo, es autor de diversos libros como La mnima actividad probatoria en el proceso penal, el concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal y artculos jurdicos en revistas especializadas. En su visita a la Corte Superior de Justicia de Piura, diserto la conferencia magistral la prueba indiciaria y el ms all de la duda razonable; asimismo, brind una entrevista respecto de un tema tan trascendental para el derecho procesal penal como es la prueba por indicios, dicha entrevista fue efectuada por la Seora Juez Superior Elvira Renteria Agurto, integrante de la primera sala de apelaciones de Piura. Doctor Miranda: la presuncin de inocencia reconocida constitucionalmente como un derecho fundamental requiere para ser desvirtuada de una suficiente actividad probatoria de cargo. Se puede hablar de suficiencia probatoria cuando la actividad est basada solamente en prueba indirecta o indiciaria? No hay ninguna objecin en admitir la prueba indiciaria y su compatibilidad con el estndar de lo ms all de todo lo razonable. Todo va a depender de la calidad de los indicios y de su capacidad de convergencia y concordancia. Siempre es necesario que haya pluralidad de indicios? No. Es posible construir una prueba indiciaria sobre la base de un nico indicio. Aunque lo frecuente es que exista pluralidad de indicios, no es incompatible la posibilidad de construir una presuncin judicial sobre la base de un indicio. Y se dan unos casos de los indicios necesarios o unvocos, en donde de una manera evidente, nos conduce a la conclusin que por tanto han hecho aprobar. Dentro del sistema de libre valoracin de la prueba, encontramos la denominada sana crtica. As nuestra legislacin procesal indica que la valoracin probatoria debe respetar las reglas de la sana crtica. Cul es el contenido de este concepto, doctor? Se est refiriendo a mxima experiencia, que pueden ser comunes en la medida en que estn basadas en el principio de normalidad, lo que normalmente sucede; o mxima experiencia especializada o cientfica que han aportado por las pruebas periciales y/o cientficas. Las reglas de la lgica formaran parte de esa regla de la sana crtica. Bsicamente son los tres parmetros: mximas experiencias especializadas o cientficas y reglas de la lgica. En definitiva la frmula lo que plantea es la necesidad de introducir racionalidad probatoria frente al modelo de la irracionalidad de la ntima conviccin. El juez no puede prescindir de esa racionalidad al momento de la valoracin como modelo contrapuesto al de la apreciacin en conciencia en donde se caracterizaba porque el juez operabas sin reglas. Doctor, si bien el derecho a la prueba como integrante del debido proceso tiene reconocimiento constitucional. Sin embargo, sabemos que como todo derecho de esta naturaleza no puede ser catalogado como derecho ilimitado en la bsqueda de la verdad material. Como ya se ha dicho la verdad no puede indagarse a cualquier precio, sino que existen lmites contenidos en la propia constitucin. Dentro de este contexto tenemos como limitaciones, la denominada prueba prohibida y la prueba ilcita. Cul es la diferencia entre ambas? Ya que a veces en doctrina o jurisprudencia se usan indistintamente como si fuesen sinnimos

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Quiz el concepto de prueba prohibida sea ms amplio que el de prueba ilcita, porque no solo una prueba ilcita es una prueba prohibida, hay otro tipo de prohibiciones probatorias que estn incorporadas expresamente en el cdigo. Pero lo cierto es que la prueba ilcita en cuanto obtenida como obligacin de derechos fundamentales es una prueba prohibida, porque no puede surtir efectos en el proceso, no puede ser admitida, ni valorada; es decir, una prohibicin de admisin, una prohibicin de valoracin y una prohibicin de incoacin de una investigacin sobre la base de una fuente probatoria obtenida de forma ilcita. La prueba prohibida vara ms bien referencia a las consecuencias procesales y la ilicitud hara referencia al origen inconstitucional en cuanto vulnerador de contenidos de derechos fundamentales segn el artculo octavo de ttulo preliminar del cdigo del 2004. Teniendo en cuenta que la obtencin de la prueba ilcita colisiona con derechos fundamentales, por tanto como regla general no puede ser admitida ni valorada. Es posible que haya una excepcin y pueda ser valorada esta prueba en algn caso? Segn el modelo en que nos situemos. Norteamericanos aceptan excepciones a la propia aplicacin directa de la regla de exclusin y a la propia eficacia derivada o indirecta. En el modelo peruano para situarnos, hay excepciones, el artculo octavo, en principio no parece introducir una excepcin porque dice: No surtirn efecto o carecer de efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales. Por tanto, positiviza la regla de exclusin tanto con efectos directos como utilizando el trmino indirectamente, las pruebas derivadas lcitas tambin se les alcanzar la regla de exclusin. Deja margen de maniobra cuando utiliza el concepto de contenido esencial, de tal manera, que hay los tribunales los que tendran que determinar cuando la aceptacin al derecho fundamental ataca ese contenido esencial o cuando no ataca ese contenido esencial. Pero en principio para ser el nico margen en maniobra que est dejando el artculo octavo en el modelo peruano. Esto contrasta con los acuerdos Trujillo del 2004, en donde ah se reclamaba un modelo jurisprudencial de creacin de excepciones a la propia regla de exclusin tanto su vertiente directa como derivada. Yo creo que ese no es el modelo por el que ha optado el legislador peruano, los acuerdos Trujillo estaran en contradiccin del propio artculo octavo. Y luego la segunda incoherencia es que los acuerdos Trujillo prcticamente admiten todas las excepciones que ha creado la Corte Suprema Federal Norteamericana. Cuando el modelo es radicalmente distinto porque en Norteamrica, el fundamento de ser de la regla de exclusin es la finalidad de disuadir a la polica de llevar a cabo situaciones contrarias a la cuarta, quinta y sexta enmienda. En cambio en Per, el fundamento es inconstitucional de la regla de exclusin. En el caso Quimper, el Tribunal Constitucional Peruano nos ha dicho que la exclusin de las pruebas obtenidas como acumulacin de derechos fundamentales es un derecho fundamental autnomo; elevando a categora de derecho constitucional aunque no est reconocido expresamente en la constitucin.

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El modelo norteamericano y el peruano no son compatibles porque la razn de ser y fundamento es distinto. La regla de exclusin debera tener carcter absoluto, probablemente en su eficacia derivada no, probablemente habra que valorar la existencia de algn tipo de excepciones, sobre todo en los casos en el que el nexo causal estuviera muy atenuado, obviamente los casos de fuente independiente, cuando la prueba derivada fuera independiente de la prueba ilcita originaria. Mayores problemas se plantean los de la aplicacin directa, yo ah sera ms radical, que en aquellos supuestos en los que realmente se ha constatado la vulneracin de un derecho fundamental, la consecuencia inevitablemente tiene que ser la exclusin de la prueba. Porque lo que tratamos es proteger los derechos fundamentales del ciudadano y el Estado tiene un lmite en la persecucin y la investigacin penal que son los derechos fundamentales. La nica excepcin sera admitir la prueba ilcita en favor del imputado. Con ello podramos decir que si en la obtencin de la prueba se vulner un derecho fundamental pero esta prueba le es favorable al imputado. En este caso, Se podra valorar? Se podra valorar si acreditara la inocencia del imputado para absolverle. Pero si esa prueba a su vez, nos indicara otro posible sospechoso; en ese segundo aspecto no podra utilizarse. Lo utilizaramos para absolver al imputado pero si de esa prueba resulta la eventual culpabilidad de un tercero no podramos utilizarla para perseguir a ese tercero. Aunque el caso del tercero no se le haya lesionado un derecho fundamental? Eso plantea el dilema si la ilicitud solo es predicable respecto del que es titular del derecho fundamental. Yo entiendo que es indiferente la titularidad del derecho fundamental, porque en el fondo lo que es una lesin objetiva, aunque el tercero no sea titular del derecho fundamental, yo creo que no se puede utilizar esa prueba. En eso nos diferenciaramos de los norteamericanos que solo la admiten cuando el imputado es el titular del derecho fundamental. Hay un hecho que acontece con mucha frecuencia en la actualidad es la intercepcin de llamadas telefnicas, como ac en Per se le denomina chuponeo. Resulta que a travs de esto se descubren actos delictivos generalmente delitos contra la administracin pblica de funcionarios pblicos. Qu tratamiento se le debera dar a este tipo de prueba? Si la grabacin la lleva acabo uno de los interlocutores no hay vulneracin del derecho, porque ste solo se predica de terceros. Imaginemos una conversacin telefnica, y Ud. me estuviese grabando sin yo tener conocimiento, no estara vulnerado el secreto a las comunicaciones porque ese secreto a las comunicaciones no es predicable de quin participa en la comunicacin, es predicable de terceros. El tercero no puede inmiscuirse en la comunicacin. Partiendo de esto, si yo grabo una participacin sin el conocimiento del interlocutor, no estoy afectando ese derecho fundamental. Si en esa conversacin aparecen hechos que pueden ser delictivos, yo puedo usar esa grabacin para perseguir esos hechos delictivos. Cuestin distinta que en esa grabacin aparezcan datos que afecten a la privacidad de uno de los comunicantes. Si difundo esa grabacin, puedo afectar al derecho a la intimidad. Pero el derecho a la intimidad no se afecta en s por la grabacin sino por el acto posterior de la difusin de la grabacin.

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Qu opina Ud. de la doctrina de ponderacin de bienes o intereses en la obtencin y valoracin posterior a una prueba ilcita? La teora de la ponderacin de intereses, que en el fondo es una teora creada por la jurisprudencia alemana creo que plantea un riesgo que son los riesgos de fijar un doble estndar de exclusin de pruebas. Porque la teora dice que hay que tener en cuenta, por un lado, el tipo de infraccin que se haya cometido y la gravedad del hecho delictivo. Qu riesgos asumimos ah? Que frente a delitos graves, la ponderacin de intereses acaba no excluyendo la prueba ilcita; precisamente, en funcin de la gravedad del hecho delictivo o su afectacin a intereses sociales. Y en cambio en delitos menos graves, mediante la aplicacin de la ponderacin de intereses, se acabe excluyendo la prueba. El riesgo del doble estndar existe. Hay unos ejemplos en la jurisprudencia donde se hace incorporar. Es una manera de hacer trampas porque yo creo que en el fondo, Cundo un Estado de derecho se pone a prueba? En los casos graves; es ah donde los valores estn en permanente tensin, y es ah donde creo que el Estado de derecho debe ser sometido a prueba. Lo otro me da mucha insatisfaccin desde el plano de un Estado de derecho democrtico. Pero parece que vamos camino de esto. En Norteamrica acaban de aplicar la nueva sentencia del ao 2006: la metodologa de los costes y beneficios en la regla de exclusin. Diciendo que en estos momentos la exclusin de la prueba ilcita presenta unos costes ms elevados que los beneficios que se obtienen de la misma. Eso va a determinar la prctica desaparicin de la exclusin de la prueba ilcita, sobre todo en delitos graves: terrorismo, narcotrfico, criminalidad organizada. Porque los costes sociales que eso genera son muchsimos ms elevados que los beneficios; en el fondo es la muerte de la regla de exclusin. Y ese modelo de anlisis, se est aplicando ya en otros pases que yo creo que al final va a ser un mito eso de las pruebas ilcitas. Dr. Volviendo a la prueba indiciaria. La valoracin de la prueba indiciaria por el juez debe estar supeditada a lo que postula el fiscal? El fiscal plantea los hechos o fundamenta su pretensin acusatoria en un determinado relato. La nica forma de acreditar ese relato es a travs de la prueba. Al juez le corresponde ponderar el resultado de esa prueba. Conforme a esta prueba es suficiente para acreditar si el relato es falso. Y esos criterios de suficiencia son los que corresponde analizar al propio Tribunal de Justicia, respetando los criterios que el propio cdigo nos establece. Por ejemplo nos establece, los testigos de odas por s mismos son insuficientes si no estn corroborados por otros hechos probatorios. Lo mismo los coimputados, los arrepentidos, los casos de colaboracin eficaz o situaciones anlogas, para ello necesitamos corroboracin. Y esta corroboracin la evaluar el Tribunal en cada caso, de lo cual deber justificarlo para saber si las razones son buenas o son malas que es la nica va que tienen las partes. Cul es la mayor exigencia para la motivacin? Para m la motivacin es un imperativo constitucional en cuanto que deriva del reconocimiento al derecho al proceso de vida. Es una obligacin legal que est consagrada en el cdigo que habla de motivacin clara, lgica y completa; y es un deber tico del juez. Doctor Miranda, muchsimas gracias por su valioso tiempo y por los aportes que nos ha dado que nos sern de mucha utilidad.

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VALORACIN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Por: CESAR EUGENIO SAN MARTIN CASTRO

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VALORACIN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL*


CESAR EUGENIO SAN MARTIN CASTRO
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I.-

PRESENTACIN:

[Hoy] voy a trabajar y a fijar algunas direcciones de la prueba penal y en especial de la valoracin de la prueba, tratar algunos puntos que creo son importantes de cara a la aplicacin de un nuevo cdigo y a las lgicas que exige un estado constitucional en materia de prueba penal, aplicado al derecho penal, que es el derecho ms violento, que es el instrumento de mayor fuerza punitiva que tiene el Estado, pues requiere que las autoridades encargadas de aplicarla tengan un conjunto de limites claramente trazados y definidos, as como, se debe tomar muy en cuenta la lnea de garantas que los ciudadanos deben de tener frente al poder punitivo del estado; esto ltimo, a veces mucho se olvida y por razones propias de seguridad ciudadana real o presunta- nos vemos siempre en la necesidad de retroceder frente a lo que son principios claves en materia de civilizacin democrtica. Por tanto, este es un tema bastante complejo, un gran sentido valorativo, pero creo que estando frente a demcratas y desde una perspectiva democrtica y, por tanto, tambin pluralista debemos analizar estos temas cientficos. II.LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Antes de ingresar cumplidamente al tema de la valoracin, [explicare] algunas ideas claves en materia de prueba penal, que creo nos pueden ayudar a comprender la magnitud de esta problemtica. Lo primero que uno debe de enfrentarse para hablar de valoracin es de la prueba, como se entiende la prueba, cules son sus principios, sus limitaciones y sobre esa base ir ya al segundo punto que es el tema central de esta exposicin. Siempre parto de un concepto, que es el siguiente: la prueba, es la actividad de las partes procesales dirigida a ocasionar la evidencia necesaria sea estamos ante un primer nivel ante una actividad de demostracin- para obtener la conviccin del juez decisor sobre los hechos que stas partes procesales afirman; ello requiere entonces incorporar una segunda actividad, a la actividad de demostracin sigue la actividad de verificacin, la prueba sirve para demostrar y luego para verificar los datos de hecho que se afirman en el proceso, pero no solo es eso, porque tiene unas particularidades porque decimos que cualquier informacin no es prueba y decimos siempre de un modo que puede ser tautolgico, prueba es lo que la ley dice que es prueba, pero ac decimos ya siguiendo este concepto complejo, que esta actividad ha de estar intervenida por el rgano jurisdiccional, bajo la vigencia fundamentalmente de los principios procesales de contradiccin y de igualdad, y los principios procedimentales que son diferentes- de oralidad, inmediacin y, el poltico estructural, que es el de publicidad; que en conjunto, lo que hacen es dar vida o articular garantas, todas ellas tendentes a asegurar la espontaneidad de la informacin y su calidad y que ha de ser introducida en el juicio oral, a travs, de medios lcitos, tambin legtimos de prueba y siguiendo a TARUFFO siempre tenemos que decir que lo que se prueba o se demuestra en un proceso jurisdiccional cualquiera que fuera ste- es la verdad o la falsedad de enunciados facticos en un litigio. Nosotros los que probamos, lo que se puede con razn, los enunciados sobre hechos y no los hechos mismos. sta es una idea que hay que tomar en cuenta.
* Conferencia Magistral Organizada por el Comit de Damas de la Corte Superior de Justicia de Piura. Julio 2011. Auditorio Universidad de Piura. 1 Juez Supremo Titular. Presidente del Poder Judicial y de la Corte Suprema de Justicia de la Republica del Per.

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En el caso del fiscal, la actividad probatoria est dirigida a acreditar la verdad respecto de una proporcin que confirma la existencia de un hecho delictivo y esto ya es lo propio de la prueba penal o del derecho procesal penal. Desde luego cuando hablamos de prueba, tenemos tambin que reconocer, por el carcter de la ciencia del derecho y del proceso jurisdiccional, la presencia de un conjunto de limitaciones y que dice de la relacin entre prueba y verdad. Si aceptamos este concepto de prueba compleja que les he mencionado, tenemos que afirmar consecutivamente que el derecho y el proceso reconocen tres tipos de limitaciones a la nocin general de prueba jurisdiccional que inciden de modo relevante sobre la relacin de prueba y verdad. El entendido de este reconocimiento es que la prueba no tiene una conexin conceptual con la verdad que es un ideal inalcanzable pero si teleolgica, la aproximacin a la verdad sigue siendo el objetivo de la prueba en todo orden que se respete y que se afirme sea democrtico. La primera limitacin es aquella que impone el proceso en cuanto tal, es una limitacin fundada en el marco en el que se desarrolla la actividad probatoria, se trata del marco temporal en que debe desarrollarse y de la posibilidad reconocida a las partes de aportar medios de prueba a favor de su de su posicin procesal o de determinar a partir de sus alegaciones los hechos que debern ser probados en el proceso. El carcter desinteresado de la bsqueda de la verdad es limitado por razones de la primaca de la garanta de defensa procesal. Tiempo y proceso son lmites a la verdad y eso es inevitable, tiene que acabar un da y la prueba tiene que disciplinarse y tiene que fijarse etapas donde ella a de trascurrir y pasado ella precluye y ya no hay otra posibilidad, aunque desde luego en lo penal estos lmites se han flexibilizado bastante; incluso se permite actuar prueba, de modo muy amplio o relativamente amplio en sede de apelacin pero jams en sede de casacin, pero la prueba se acta en un momento determinado. La segunda limitacin que debemos de tener presente es la ya conocida institucin de la cosa juzgada, cuya funcin es poner un lmite a la discusin jurdica a travs del proceso jurisdiccional, todo tiene un momento final, aunque [en materia] penal igualmente, esto se relativiza un tanto, con la incorporacin de la accin de revisin siempre a favor del reo en tanto haya una sentencia de condena firme. La tercera limitacin es en verdad la existencia de reglas jurdicas sobre la prueba, que son tres tipos de prueba que hay que tomar en cuenta: 1) reglas sobre la actividad probatoria, 2) reglas sobre los medios probatorios y 3) reglas sobre el resultado probatorio. Las dos primeras reglas sobre la actividad y sobre los medios de prueba no suponen un impedimento para que pueda atribuirse valor de verdad a los enunciados relativos de hechos probados. La ltima regla sobre el resultado define y esto es el tema central de lo que se va hablar hoy- como se ha de interpretar el material probatorio aportado al proceso, el principio de libre apreciacin de la prueba exige dice FERRER la evaluacin del material probatorio conforme a las reglas de la racionalidad general y ac juega cuento un tema central la motivacin y la motivacin debe ser razonada y razonable y esta razonabilidad o racionalidad nos obliga a que la fundamentacin, la argumentacin, debe de ser muy exquisita y muy rigurosa, lo que no quiere decir, ampulosa, extensa o maniquea, sino debe ser precisa y fijar claramente aquellos medios que convencen, porque se convence, cuales se rechazan y en virtud a que argumentos se rechazan creo que ese es el tema fundamental- la cultura de la motivacin es hoy en da la base central de la funcin jurisdiccional, sin perjuicio desde luego que todo lo que significa conocimiento de temas procesales y desde luego y de modo superior conocimiento de temas de derecho material;

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que al final de eso se trata y eso buscan los litigantes que se decida una cuestin controvertida y que desde el ordenamiento jurdico del derecho objetivo se diga lo que corresponda y se ejecute luego lo que corresponda. Si uno intenta luego definir o ubicar los principios de la actividad procesal o de la actividad probatoria, creo que de modo general antes de entrar a los principio que ya les he anunciado y que no los voy a repetir para no abrumarlos- creo que hay dos grandes principios globales que me parecen importante reflexionar con ustedes: uno primero es reconocer en la actividad que se cumple para llevar a cabo esta actividad probatoria en cuanto conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimientos intelectuales est regulada o enmarcada por la constitucin, por los tratados y por la ley, en especial en este caso nuestro, por el cdigo procesal penal [2004] que es lo que se denomina el procedimiento de la prueba legal; todo en materia probatoria, tiene que tener un piso, un fundamento, un descanso expresamente normativo y con normas con rango de ley. Baste leer en un intento muy claro el artculo 155 apartado 1) del nuevo cdigo: los medios de prueba previstos en la ley, han de introducirse a juicio del modo legalmente previsto hay medios de prueba atpicos pero que se trabajan parecidos a ellos y siguiendo los principios de la prueba- cualquier afectacin a uno de los dos mbitos hace que esa informacin sea excluida o desechada. Una segunda regla principio si es que ustedes quieren denominarla de esta forma- es el principio de aportacin de parte, como regla, del juicio oral, reconocida en el artculo 155 [apartado] 2): la prueba se dice- se admite por el juez a solicitud de las partes procesales y adems el juez y solo l, el juez decisor- es el receptor de la prueba, ello no obstante y aqu aclaro- debe matizarse intensamente en lo penal- por la vigencia del principio de oficialidad dado el inters pblico que existe en que se persiga y se castigue al culpable de un delito, el presupuesto es que el delito importa una infraccin normativa que vulnera bienes o intereses jurdicos de especial relevancia social y publica y la naturaleza del mbito de proteccin punitiva de las caractersticas del derecho penal trazan un marco especifico al proceso penal y eso hace que la actividad probatoria tenga algunos mrgenes de intervencin de carcter pblico, con lo que se expresa adems, no solo en que el juez puede reordenar las formas de actividad probatoria, definir como se hace y cuando se hace y dar sentido a la actividad probatorio, sino adems -y que aqu se ha hecho bastante polmico aunque no debe serlo- la posibilidad de ordenar pruebas de oficio, en tanto se respeten el derecho de defensa, el principio acusatorio y de imparcialidad judicial. La imparcialidad se respeta en la prueba de oficio, cuando el medio de prueba que el juez trae de oficio al proceso, ya est de uno u otro modo indicado o fluye de las propias actuaciones del juicio2 . Luego se respeta el principio acusatorio cuando el mbito de esa prueba de oficio est inserto dentro del objeto de debate, no cambia o no incorpora nuevos hechos, bsicamente lo que hago es tratar de esclarecerlos a partir de una fuente de prueba que podra uno ni sabe- incorporar o no, de repente el testigo dice: yo no he visto nada o dice lo contrario que insinuaban la prueba de cargo y sale [prueba] de descargo vaya uno a saber-; por eso es que aqu estamos respetando el principio acusatorio y luego la imparcialidad esta con lo anterior. El derecho de defensa como se respeta, [en] dos mbitos que creo que son importantes que ustedes tengan en cuenta: a) primero que en la actuacin de la prueba intervienen todos no es como algunos decan: yo como juez he llamado yo solamente interrogo, as que ustedes cllense, eso sera ser arbitrario y profundamente estpido en lo que es un proceso jurisdiccional- pero adems y esto es ms importante aun- cuando una prueba de oficio incorpora un dato novedoso se le debe dar a las partes la oportunidad de contradecirla, sea permitirles prueba sobre la prueba3 . Entonces la parte afectada con esa prueba tiene la oportunidad de cuestionar esa prueba de oficio. Si se cumplen esos tres
2 Si alguien dice que hay una persona que ha visto y nadie lo ha pedido como prueba, esa persona que ya aparece referida, pues yo lo cit porque ninguna de las partes lo ha hecho y a m me interesa como juez la verdad. 3 Que indique, por ejemplo, no el testigo que llama ese testigo es enemigo.

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requisitos a mi no me vengan con el cuento de que el juez es imparcial no- los jueces somos imparciales frente al objeto del proceso pero no somos neutrales frente al delito acriminado y tenemos la obligacin de impartir justicia y justicia sin verdad no es justicia, pero hay marcos que hay que respetar, que son los que me he permitido sealar. Ya sabemos que la funcin de la prueba es averiguar la verdad material u objetiva sobre los hechos o de las afirmaciones sobre los hechos si ustedes quieres para ser mucho ms concretos- y buscan formar la conviccin del tribunal o del rgano judicial que ha de dictar sentencia. La prueba sirve para convencer al juez sobre la existencia o certeza de un hecho o de la afirmacin de un hecho esto es claramente lo que me interesa destacar-. Sobre los principios especficos ya ustedes saben muy bien que prueba, la sede de la prueba es el juicio oral. Y hay que diferenciar un acto de investigacin y un acto de prueba, por las especiales reglas del proceso penal se regula la instruccin o la investigacin preparatoria lo que no estn en otros procesos jurisdiccionales, esa actividad prejurisdiccional ser procesal -lo admito- y as debe concebirse porque hay garantas de por medio pero no es jurisdiccional y si no lo es esa informacin no puede ser incorporada automticamente, como ahora se dice, en un trmino -no s si muy buen castellano- no se puede judicializar. Y hay excepciones que son la famosa prueba anticipada y prueba pre-constituida, que en rigor, no es que sean prueba, son actos de investigacin que por razones de urgencia o de disponibilidad o de irrepetibilidad se les otorga el carcter de prueba, no son prueba, se les otorga el carcter de [prueba] y obviamente tendran mucho tiempo para explicarles que los dos fundamentos de irrepetibilidad y urgencia de carcter finamente procesal tienen que darse y explicar cada situacin sera muy extenso e importara otra conferencia y no creo que ellos lo permitan pero vaya que cuando hablamos de alguna informacin actuada legalmente en sede, en sede sumarial o en sede de investigacin preparatoria, puede ser utilizada?, la respuesta general ser: siempre que se trate de prueba insustituible o informacin insustituible, irrepetible o indisponible accede en juicio oral, que sea urgente y que se haya actuado en ese momento con las mximas garantas que establece la ley para ese tipo de actos y habr que seguir revisando si se trata de actos que han podido ser previsibles, diferente de los imprevisibles. Resulta por ejemplo, que se ataca a un seor, el seor cae casi inconsciente, es una herida de muerte, el polica va en su ayuda y en acto previo a su muerte le dice: ha sido el chino Pedro y fallece en ese momento. Obviamente, al muerto no lo van a traer a juicio, uno no puede decir y el polica, un momentito, esa es una prueba referencial y la prueba referencia no tiene el peso de una prueba de carcter directa; uno hay trabaja los conceptos que les he mencionado y que no necesariamente si bien la regla regla que admite matizaciones- que no es posible incorporar como evidencia solida que justifique una condena una prueba de referencia pero cuidado- hay excepciones, que ya en su da podremos trabajar. III.VALORACIN DE LA PRUEBA

Muy bien, dicho esto intento muy rpidamente darles algunas pinceladas o alertas sobre el tema de la valoracin de la prueba. En verdad, la valoracin de la prueba es la segunda fase de la llamada prueba judicial o jurisdiccional4 , sigue a la prctica de las pruebas, la valoracin sigue a la prctica de las pruebas que radica en la obtencin de informacin a partir de ellas, la valoracin de la prueba consiste en extraer una conclusin a partir de la informacin obtenida en la primera fase, la prctica, que se corresponde con el denominado razonamiento probatorio, realizacin de la inferencia que permite pasar de las premisas propias de la primera fase a la conclusin, eso en buena cuenta es valoracin.
4 Esto es un pleonasmo, prueba siempre es jurisdiccional, no hay prueba no jurisdiccional.

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La [valoracin de la prueba] puede definirse como la operacin intelectual, que realiza el juzgador para determinar si se considera probado el dato generalmente, el hechoque se intento probar; sin embargo, de la actividad de valoracin de la prueba hay que distinguir una operacin intelectual que es previa a la valoracin, la interpretacin del resultado de la prctica del medio de prueba, con la antelacin lgica a juzgar sobre el valor legal o la credibilidad de los resultados del medio de prueba, el juzgador ha de formarse un juicio sobre el contenido del aporte informativo de cada medio de prueba, antes de valorar, tengo que saber que valoro y tengo que interpretar adecuadamente el mbito de informacin que me proporciona un determinado medio de prueba, darle un sentido propio, no desnaturalizarlo, etc, porque si se desnaturaliza se incurre en un factor que implica una sentencia arbitraria, susceptible de ir en casacin y anularla, eso ya est dicho por la casacin nacional sobre el particular, entonces, hay que estar al tanto de este entendido. La prueba ya todos lo han dicho- se aprecia segn el criterio racional conforme a la libre conviccin, la sana critica racional a al que hace mencin creo yo- el artculo 158 del cdigo procesal penal, significa que la valoracin la realiza el juez, no por reglas apriorsticas sino advirtiendo la relacin existente entre cada uno de los hechos que se estiman probados y el medio de prueba del cual se ha desprendido la conviccin judicial. Estas reglas de la sana crtica no hacen sino aportar criterio de solidez de la inferencia probatoria en cuya concrecin puede ayudar las pautas de racionabilidad epistemolgica, ofrecidas por la filosfica de la ciencia, que aportan reglas o criterios acerca de las razones de la inferencia probatoria, de las mximas de experiencia y presunciones y de la hiptesis de un caso concreto; ello conlleva pues a la obligacin de razonar el resultado probatorio en la denominada declaracin de hechos probados. As entonces, solo se tiene por probado o por verdadero, en tanto en cuanto coincide o se corresponde con sucesos realmente ocurridos aquello que resulta probado y en la medida en que resulta probado y un hecho est probado solo cuando se extraen con xito, algunas inferencias concernientes a su ocurrencia a partir de los medios de prueba disponibles. Es evidente que es imperativo que la decisin judicial se funde en la mejor aproximacin posible a la realizada emprica, sin embargo tambin es inevitable que se trate en todo caso de una aproximacin relativa. Desde luego se reconoce a partir de ello una gran soberana del tribunal para utilizar estas reglas y para confirmar su conclusin de lo que estima probado. Pero esta soberana, ya se ha dicho, tiene tres grandes limitaciones: una que versa sobre el resultado probatorio verificado en el juicio oral, incluyendo las llamadas pruebas anticipadas y preconstituidas; la verdad que se determina tomando como base los medios de prueba relevantes y admisibles, la cual solo es una condicin necesaria, para una decisin apropiada, legitima y justa, esto es lo que alguien llamaba el juicio de valorabilidad, solamente voy a valorar aquello que es significativo y que no ofrezca fractura legal, sobre esto en un segundo punto se sigue que no se puede basar en prueba prohibida o aquella que vulnera el contenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental; y en tercer lugar, la tercera limitacin es que toda esta valoracin como es evidente habr que realizarse con arreglo a las normas, la lgica, las mximas de la experiencia o en la sana critica. En virtud de la libre valoracin de prueba, el juez es libre para valorar pero sin prescindir de ella ni de su necesaria motivacin quien adecuara a los dictados de la razn y de la lgica, las normas exigen al juez justificar su decisin, exponiendo las razones en forma de argumentaciones racionalmente validas e intersubjetivamente correctas y aceptables. La valoracin de la prueba radica siempre en una operacin mental consistente en un silogismo, en el que primero, la premisa menor es una fuente o medio de prueba, por ejemplo, el testigo y su declaracin, segundo, la premisa mayor es una mxima de la experiencia o una regla cientfica y tercero la conclusin es la afirmacin como consecuencia de lo anterior de la existencia o inexistencia del hecho que se pretenda probar.

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Las llamadas mximas de la experiencia que deben ser fundables objetivamente se determinan por el juzgador desde parmetros objetivos y adems ante la ausencia de la premisa menor, pruebas vlidamente practicas, la absolucin es obligada, aun cuando el juzgador tuviera la conviccin de la culpabilidad del acusado, la mera certeza subjetiva del juez no es suficiente all donde el resultado objetivo de la percepcin de la prueba no admite una conclusin racional y convincente sobre la autora del acusado. Son dos las operaciones intelectuales que exige la prueba como dira Cafferata y es un resumen de lo que he estado diciendo hasta ahora- primero la descripcin del elemento probatorio, lo que se llama el elemento de prueba, eso hay que extraerlo adecuadamente de la informacin que nos proveen los medios de prueba que es el instrumento procesal a partir de la cual la fuente de prueba se incorpora al proceso- y en segundo lugar la valoracin crtica del mismo tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusin que en l se apoya. Por eso decimos, valoracin libre no es valoracin discrecional y esta valoracin se resume en la intima conviccin o en la conciencia del juez. Valoracin libre, es aquella en la que el juez fija las mximas de la experiencia conforme a las que concede o no credibilidad a un medio de prueba y esa fijacin ha de expresarse de modo motivado en la sentencia, la mxima de la experiencia no son cualquier cosa sino que tienen lineamientos fundados y objetivos que tambin han de ser puntualizados. El juez se atiene a la prueba y a las reglas de la lgica y de la razn en su juicio valorativo y su infraccin en controlado recursalmente tanto en apelacin cuanto en casacin y este es un tema absolutamente vital. Y digo otra cosa para no confundir, el principio de indubio pro reo no funciona para la apreciacin de las pruebas o la descripcin del elemento probatorio para el momento de describir, de sacar conclusiones del contenido de la informacin ac no hay problema uno tiene que decir, esto dice el testigo, hasta all llega, punto- pero desde luego posteriormente una vez que uno organiza todo el anlisis y del resultado fluye que no hay una lnea convincente, absoluta o que hay elementos de equilibrio all funciona s el principio de indubio pro reo, es en ese momento y no antes. Uno siempre se pregunta: Cul es el estndar de conviccin en el proceso penal? Y la nocin acuada por los anglosajones es que uno est convencido ms all de toda duda razonable. En los aos setenta la corte suprema de Estados Unidos fijo este estndar, lo consolido y lo desarrollo desde un punto de vista analtico. En esa ocasin anoto que tal estndar es el principal instrumento para reducir el riesgo de condenas fundadas en errores de hecho proporcionando as una sustancia concreta a la presuncin de inocencia, exige al juez la necesidad de alcanzar un resultado determinado reduciendo el riesgo de un fallo injusto o irregular. Es un estndar especial o particularmente elevado y que tiene dice Taruffo- una naturaleza tica poltica, sin embargo es siempre de muy difcil concrecin. Lo que es interesante es como concepto indeterminado que corresponde a una exigencia poltica y moral fundamental, por lo que se requiere una explicitacin muy exquisita en la motivacin de la sentencia para que sobre su base uno pueda tener la conviccin moral de que una condena tiene un sustento absolutamente racional y creo que all hay que quedarnos bajo esa idea fundamental. IV.REGLAS DE VALORACIN DE LA PRUEBA

Por otro lado, en la tercera y ltima parte de esta intervencin, tenemos que reconocer que nuestro legislador y tambin nuestro tribunal supremo constitucional han creado reglas valorativas que se han incorporado o al cdigo o a la jurisprudencia constante; se trata dice

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Asensio [Mellado]- de reglas valorativas propias a la prueba tazada, incorporados en algunos casos a la jurisprudencia y en otros por la ley para garantizar el valor de las pruebas de cargo y determinadas declaraciones o actuaciones procesales de relevancia probatoria. En nuestro pas la mayora de estas reglas fueron desarrolladas jurisprudencialmente en diversas ejecutorias y acuerdos plenarios; sin perjuicio de ello, el nuevo cdigo aborda explcitamente por ejemplo, la prueba indiciaria artculo 158.3, la prueba anticipada artculo 242, enuncia la prueba pre-constituida, consagra la ineficacia probatoria de la prueba prohibida artculos XIII del ttulo preliminar y articulo 159 y menciona los testimonios de referencia en el artculo 158.2, las declaraciones contradictoria de las propias partes en el articulo 378.6 y el silencio del imputado en el artculo 376.1. La presuncin de inocencia, como se sabe, est en el centro de tres grandes problemas operativos en materia probatoria: a) la calidad de la prueba: la prueba plenaria o actuada en juicio oral y sus excepciones y la prueba prohibida que genera su inutilizacin de las evidencias que vulneren el contenido esencial de un derecho constitucional, todo esto se puede asociar a la denominacin del derecho a la prueba autentica; b) La cantidad de prueba, que se asocia al concepto de prueba suficiente y es posible denominarlo el derecho de la prueba de cargo y c) Pruebas dicho sobre todo por Vsquez Otelo- escasamente fiables, cuando son pruebas nicas o aparentemente nicas, la confesin (artculo 160 del ncpp), la declaracin de la vctima en los delitos de clandestinidad, declaracin de los coimputados, las filmaciones, los indicios, entre otros. Vsquez Otelo, por ejemplo, incorpora la prueba indiciaria como una prueba escasamente fiable, aunque creo que lo hace a partir de un inicial modo de acercamiento a ella por los tribunales que consideraron posible su utilizacin como una alternativa ante la falta de prueba directa y tambin para evitar la impunidad, dato que expresamente rechaza y que en su trabajo ultimo lo desarrolla ampliamente; en todo caso lo que hoy da se dir es que la prueba indiciaria no es una prueba escasamente fiable, es un complejo y que tiene un conjunto de criterios, de pautas, de rigor y de seguridad que si se cumplen nos darn una certeza moral, de tal nivel que nos permite dormir tranquilos, cuando condenamos a un ciudadano o a una ciudadana, eso debe quedarse muy claro. Lo nico distinto en la prueba indiciaria es que nos obliga a dar unos pasos adicionales, pero despus en su lgica, en su propia configuracin de lo que es la construccin de una condena, la prueba directa y la indirecta son exactamente iguales y es mas como todos diran hay pruebas indiciarias que son ms seguras que una prueba directa; las pruebas indiciarias por antonomasia son las pericias, frente un ADN o una prueba gentica si es que ustedes quieren hablar en trminos difciles- y la declaracin de Juan Prez, con cual estoy ms seguro y tranquilo, elemental porque el tema siempre de la prueba personal es el juicio de credibilidad, hasta donde les creo y obviamente es ms fcil creerles, cientficamente ms riguroso creer en una prueba cientfica que en una prueba personal, aunque cuidado que la prueba cientfica tiene sus moldes y tiene algunos problemas an por resolver, en cambio si hablamos de tendencias el camino es bastante claro y por eso que en este mbito siempre se trabaja la prueba indiciaria lo cual no lo voy hacer ahora por cierto y adems hay un experto en esta Universidad que no me voy a atrever ni siquiera a refutarlo-. Luego hay otros temas que son importantsimos como el silencio del imputado, como valorarlo, en el momento en el que el propio cdigo dice: si el imputado no quiere declarar pero ha declarado ante el fiscal provincial, el fiscal saca ese testimonio y lo presenta como prueba y es valorado; ahora, eso s es escasamente fiable porque hay que tener cuidado, pero si sostenemos que la fiscala es un rgano autnomo, es una autoridad de justicia y el procedimiento seguido por la fiscala y que fluye de la actuacin, es absolutamente correcto y no ha limitado derechos, le tengo que dar la credibilidad que corresponde, obviamente tendra que sumar a ellos algunos elementos de contraste, pero en principio es utilizable y lo dice el cdigo.

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Pero adems, hay sentencias del Tribunal Europeo que claramente nos dan algunas pistas importantes de un test de explicacin de cuando es posible que el silencio pueda ser estimado como un indicio de cargo que consolide la condena, cuando hay prueba suficiente y cuando esta adems de una explicacin razonable del imputado y este se niegue a explicar lo que est puesto, pues considerar como un atributo de mayor seguridad, que no es el silencio como tal sino como un dato mas entonces eso es absolutamente legitimo, no quiso hablar pens a tener pruebas de cargo, siempre que las pruebas de cargo sean en si mismo solidas, es un dato de consolidacin, de complemento que no es un dato de esencia. Que sucede entre declaraciones sumariales y plenariales contradictorias, que el testigo declaro ante el juez A o ante el fiscal y ante el tribunal cambia de criterio y dice B, se pueden dar varias salidas decir, como la sede de la prueba es el juicio y la prueba se acta ah lo que ha dicho anteriormente no vale para nada, cmo que no vale para nada?, es que eso no existe!; sin embargo, el principio es que como la inmediacin es un factor esencial y ah es donde lo observo- tiene en principio siempre es en principio- una mayor fuerza conviccional lo que uno realice en mi presencia, sin embargo, a partir de otras evidencias y a partir de lo dicho anteriormente sin es que esto se consolida con lo anterior ni modo, es valorable, es razonable, este concepto se ha seguido en casi todos los pases euro-continentales, cuando hay una contradiccin hecha ante el tribunal o ante el fiscal o ante el juez de la instruccin, uno puede optar por cualquiera de ellas, justificadamente y se exige una mayor cuota de fundamentacin cuando uno no le da merito a la declaracin oral y le da merito a la declaracin escrita o a la hecha ante otra autoridad pero uno puede utilizarlo, es un acto valorable, utilizable y que puede fundar un fallo condenatorio, siempre que se cumplan reglas de corroboracin adicional, como en todo, esto es muy importante en trminos formales. Otro tema importante son los testigos de referencia, que son aquellos que tienen conocimiento de la noticia a travs de persona o personas interpuestas, narra lo que personalmente escucho o percibi o narra lo que otra persona le comunico pero en ambos casos la persona no ha presenciado el hecho que relata. Ac mucho se dice en principio, constituyen actos de prueba vlida, porque la ley no excluye su eficacia -artculo 166.2 del ncpp-, esa intermediacin respecto del testigo directo, en vista que lo conforma un factor de inseguridad al no mediar la inmediacin respecto de la fuente directa del conocimiento del hecho, es poco recomendable, exige su examen con especial cuidado por tanto se han de establecer, en un plano lgico por cierto, requisitos adicionales para su debida valoracin. La regla general, es que su aceptacin a los fines de tener enervada la presuncin de inocencia, requiere de la existencia de causas legtimas o de situaciones excepcionales que justifiquen la inasistencia del testigo directo en el juicio oral: fallecimiento, residencia en el extranjero, enfermedad grave, paradero ignorado, etc. Sin embargo, lo importante aqu es tomar en cuenta que hay que ir a acudir al testigo directo, porque la credibilidad se profundiza o se pone en quiebra con mayor fuerza cuando trabajamos datos obtenidos, sobre todo cuando tenemos informacin encajada o cuando hay redes de informacin; l lo obtiene de uno que tambin lo escucho y ustedes saben que lo que dice A acaba en el otro lado en lo que dice Z, hay que ver eso, si es que es el primer testigo que escucho al testigo directo, hay que ver luego si el testigo directo puede ser ubicado. Qu pasa si es que hay contradiccin entre el testigo directo y el testigo referencial, en principio la regla es vale el testigo directo [por cuanto] tiene mayor peso, sin embargo, si la versin del referencial tiene apoyo en otros datos objetivos del proceso, entonces esa versin referencial que es consolidada por otras versiones se ana a estas primeras y destruye la versin del testigo fuente, eso tambin es absolutamente razonable y posible. Pero no habiendo circunstancias excepcionales, en principio una prueba de referencia no tiene fiabilidad suficiente para fundar un juicio de credibilidad y por tanto sustentar en ella una sentencia de condena.

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Ya nosotros igualmente con esto concluyo- el tema de los coimputados y el tema de las vctimas. Lo que quiero aclarar es que existen delitos que por su propia lgica comisiva clandestina, no permiten el concurso de pruebas personales concordantes o complementarias; una vctima en casos de delitos sexuales, un asalto a alguien que est en una esquina solo, uno va decir siempre, es dicho contra dicho, pero el tema no es as y lo que la jurisprudencia ha venido es generando un conjunto de pautas ciertamente racionales que permitan ayudar al juez a fundar un juicio de conviccin certero, ayudan tanto el carcter objetivo cuanto en el carcter subjetivo y ya tenemos sobre eso acuerdos plenario. Lo que hoy se est avanzando y parece que va ser materia de un acuerdo para este fin de ao a partir de una sentencia de la corte interamericana- tiene que ver con las declaraciones de nios y personas violentadas y luego criterios que se deben usar para valorar las declaraciones de las victimas en sus declaraciones previas a los hechos, ya no se acepta por ejemplo que se haga un juicio de moralidad impertinente de la victima para deducir de all que su declaracin es falsa. Hay muchos juicios en la corte interamericana y luego las reglas que ha creado el estatuto de la corte penal de Roma que ayudan mucho a este tema porque ya estamos hablando de reglas que inciden en un respeto al gnero y creo que ese es un segundo nivel, un segundo paso que hay que dar para valorar con correccin las pruebas de nias, de nios y de mujeres que son golpeadas o que son maltratadas y tambin las famosas cuando se cuestionan la supuesta vida licenciosa o liberal de una dama y por eso se dice que ello genero conductas sexualmente violentas o impositivas del victimario, ese tipo de razonamientos ya no son socialmente aceptables y la jurisprudencia internacional ya tiene mecanismos claros; sin embargo un gran riesgo siempre es darle un valor en principio superior al dicho de la vctima en general, porque eso tiene y por eso es que la ley y la doctrina recomiendan- advertir siempre que otros datos indiciarios circunstanciales pueden ser incorporados para dar sostn y peso a esa declaracin, ya no se toma muy en cuenta del tema de la unidad de la versin porque sabemos que las lgicas de presin, las lgicas de genero la victima dice una cosa y luego presionada por la familia cambia y luego vuelve a cambiar y eso no es que la vctima no es seria sino que el contexto de intimidacin, el contexto de gnero, de violencia estructural sobre ella hace que esta situacin un canon normal, un canon de apreciacin normalizado para el juez y en consecuencia un juez no puede decidir por la absolucin diciendo, la agraviada no ha sido uniforme y con eso se llenan el pecho de afirmaciones como esas y eso no se acepta eso no es as, habra que valorar caso por caso, ya en la Suprema Corte se est avanzando en ese nivel, ya no se acepta que se me diga cmo no es uniforme la versin no vale, como tambin en situaciones de violencia poltica estructural, que uno se retracte no quiere decir que no hay uniformidad y por tanto absuelvo, no es as, hay que ver estas condiciones. Estamos ante temas sumamente complejos, sumamente delicados, que demandan del juez una gran sensibilidad, conocimientos precisos y sobre todo ser muy analticos y volcar toda su experiencia en la motivacin ordenadas, precisas, coherentes, solidas, serias no quiere decir de muchas pginas todos se aburren, nadie las lee, pero si precisas, no motivaciones cartularias o formularas sino que vayan al grano, que explique claramente el problema, definan con precisin cul es el mbito de la conviccin, donde est la lgica de las cosas, creo que esa cultura de la motivacin como la cultura del precedente, en un sentido rico, lo incorporamos vamos a avanzar muchsimo, estos son temas abiertos, son temas que estn sujetos al debate, a la opinin, pero creo que son fundamentales, porque como dije al inicio, expresan finamente como debe ser, cual debe ser la cultura, como debe comportarse finamente un Juez en un estado constitucional.

Muchas gracias .

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ENTRE CRIMENDELESA HUMANIDAD Y CRIMEN DE GUERRA: EL CASO ERDEMOVI

Prof. Dr. Luigi Cornacchia, Universit del Salento, Italia

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ENTRE CRIMEN DE LESA HUMANIDAD Y CRIMEN DE GUERRA: EL CASO ERDEMOVI*


Prof. Dr. Luigi Cornacchia, Universit del Salento, Italia

Drazen Erdemovi, croata casado con una serbia, que se enrol en el ejrcito bosnio debido a necesidades econmicas, fue miembro del 10 Destacamento de Sabotaje del Ejrcito de la Repblica Serbia (Republika Srpska). El 16 de julio de 1995 fue enviado con otros hombres de su unidad en la granja colectiva Branjevo, cerca de Pilica, en el noroeste de Zvornik. Una vez all recibieron la informacin de que ms tarde, ese mismo da, llevaran a la granja en autobuses a hombres musulmanes de 17 a 60 aos. Estos hombres eran civiles desarmados que se rindieron ante los miembros del ejrcito o polica de la Repblica Serbia despus de la cada del rea de seguridad de las Naciones Unidas en Srebrenica. Los miembros de la polica militar llevaron a estos civilesaproximadamente unos 1,200 musulmanes- fuera de los autobuses en grupos de diez y los escoltaron hasta un campo cerca de las casas de la granja, donde los alinearon de espaldas a un pelotn de fusilamiento. Entonces, Drazen Erdemovi y otros miembros de su unidad mataron a estos hombres, con la ayuda de unos soldados pertenecientes a otra brigada1 . I. Introduccin Drazen Erdemovi fue encarcelado el 2 marzo de 1996 por las autoridades de la Repblica Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) en relacin con la investigacin criminal sobre los crmenes de guerra cometidos contra la poblacin civil en julio del 1995 en Srebrenica y sus alrededores. El 28 marzo de 1996, el juez Fouad Riad orden su traslado y detencin provisional en la Unidad de Detencin del Tribunal Internacional de la Antigua Yugoslavia. De esta manera acept la demanda del Fiscal del Tribunal Internacional, que consider que Drazen Erdemovi podra ofrecer pruebas adicionales en los casos contra Radovan Karadzi y Ratko Mladi. El 29 mayo de 1996, el Tribunal de Primera Instancia II solicit al Gobierno de la Repblica Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) que ordenara a sus Tribunales nacionales que defirieran todas las investigaciones y procedimientos penales contra Drazen Erdemovi al Tribunal Internacional. En la misma fecha el Juez Rustam S. Sidhwa confirm el auto de procesamiento. El 31 mayo de 1996, Drazen Erdemovi compareci por primera vez ante el Tribunal de Primera Instancia. En la vista, se declar culpable del cargo n 1: crmenes de lesa humanidad del auto de procesamiento. Verificado que el acusado haba depuesto su declaracin siendo consciente de lo que estaba haciendo, y odas sus alegaciones adicionales, el Tribunal de Primera Instancia decidi aceptar como decisiva la declaracin de culpabilidad de Drazen Erdemovi. En consecuencia, con el consentimiento de las partes, el Tribunal de Primera Instancia tambin decidi que, para el resto de los procesos, desestimara el segundo cargo, vio
* Traduccin realizada por Beatriz Romero Flores, Doctora europea en Derecho. Este artculo est dedicado a la memoria de Hans-Heinrich Jescheck y Hans Joachim Hirsch. 1 Vase www.icty.org/x/cases/erdemovic/ind/en/erd-ii960529e.pdf. Para una sntesis de todo el caso y de las vicisitudes procesales, vase Case Information Sheet en http://www.icty.org/cases/party/683/4 (en el mismo sitio se pueden encontrar los documentos legales relativos al proceso).

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lacin de las leyes o costumbres de guerra, que se haban imputado como alternativa al primero. Adems, el Tribunal de Primera Instancia orden un reconocimiento psicolgico y psiquitrico del acusado. Drazen Erdemovi se declar culpable, de conformidad con las disposiciones del Artculo 20(3) del Estatuto y de la Norma 62 del Reglamento, del cargo de crimen de lesa humanidad y el 29 noviembre 1996 se dict una sentencia de 10 aos por su participacin en la matanza en masa de civiles musulmanes en Srebrenica y Potocari. Sin embargo, surgieron problemas tras su declaracin, debido a que aadi lo siguiente, expresando adems remordimiento por sus acciones: Su Seora, tena que hacerlo. Si me hubiera negado, me habran matado junto con las vctimas. Cuando me negu me dijeron: Si lo sientes por ellos, ponte de pi, alinate con ellos y tambin te mataremos a ti. No lo siento por m, sino por mi familia, mi mujer y mi hijo que entonces tena nueve meses, y no poda negarme porque entonces ellos me habran matado. El 23 diciembre de 1996, el Acusado recurri la Sentencia, solicitando su absolucin o la revisin de la sentencia. El 7 octubre de 1997, el Tribunal de Apelacin deneg la solicitud de absolucin o revisin de la sentencia, pero orden que el caso fuera remitido al Tribunal de Primera Instancia, en vez del Tribunal que haba sentenciado al demandante, con el fin de que se le diera la oportunidad de volver a declarar: una mayora de cuatro Jueces del Tribunal de Apelacin (formado por cinco Jueces) encontr que la declaracin de culpabilidad inicial realizada por el Acusado en mayo de 1996 no estaba fundada, en el sentido que el Acusado no entenda la naturaleza de los cargos contra l y la distincin entre los cargos alternativos (...) Al elegir la declaracin de culpabilidad de un crimen de lesa humanidad, en vez de un crimen de guerra, el demandante se declar culpable del delito ms grave y el que comportaba una pena ms grave. El 14 enero de 1998 Drazen Erdemovi compareci ante el Tribunal de Primera Instancia II-ter y se declar culpable de la violacin de las leyes o costumbres de guerra (crmenes de guerra). Al mismo tiempo, el 8 enero de 1998 la defensa y la acusacin presentaron una mocin colectiva para examinar el acuerdo de culpabilidad (plea agreement). Este documento, una verdadera novedad en la historia de los tribunales internacionales, aunque no tena carcter vinculante para los jueces, fue tomado muy en cuenta a la hora de determinar la resolucin. En la sentencia dictada en fecha 5 marzo 1998 por el segundo Tribunal de Primera Instancia, por remisin del Tribunal de Apelacin, el ttulo de imputacin fue modificado por el de crmenes de guerra y actos contrarios a los acuerdos y costumbres de guerra, punibles de conformidad con el art. 3 del Estatuto del Tribunal, y reconocido por el art. 3(1)(a) de la Convencin de Ginebra2 ; adems, y consiguientemente, la decisin de apelacin redujo a la mitad (cinco aos de reclusin) la pena impuesta por la primera sentencia de condena3 .

2 Por otra parte, tampoco la misma legislacin de la ex Yugoslavia contemplaba los crmenes de lesa humanidad, mientra que prevea el genocidio y los crmenes de guerra contra las poblaciones civiles. 3 Suscitando la opinin discrepante del juez Mohamed Shahabuddeen, que no encontraba ninguna razn convincente que justificara la disminucin de pena por los mismos actos cometidos (homicidio de varias personas) por un crimen de guerra, en vez de por un crimen contra la humanidad: vase Separate Opinion of Judge Shahabuddeen, 7 ss., en http://www.icty.org/case/erdemovic/4.

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Fue trasladado a Noruega el 26 agosto de 1998 para cumplir el resto de la condena. Teniendo en cuenta el tiempo ya cumplido en crcel desde 1996, se le concedi la excarcelacin anticipada el 13 agosto 1999. II. Cuestiones fundamentales El clebre caso en cuestin se insiere en el contexto de los crmenes cometidos durante el trgico conflicto de los Balcanes de los aos 90 del siglo pasado. Hechos que se han incluido, a menudo, bajo el concepto de limpieza tnica (acuado por primera vez precisamente en relacin a stos), que por su dimensin, gravedad y visibilidad meditica, han desatado una impresin especial en la opinin pblica mundial, hasta conducir en 1993 a la fundacin del primer Tribunal internacional desde el final de la segunda guerra mundial y los procesos de Nremberg y Tokio: el International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991 (abreviado International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, ICTY4. El proceso se caracteriz por algunas notas peculiares que justifican su mencin entre los juicios de los tribunales internacionales, especialmente en la ltima dcada del siglo pasado (los denominados tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda). Ante todo, se abri con la declaracin de culpabilidad del acusado en la audiencia (y continu con su cooperacin efectiva en las investigaciones en relacin a otros acusados). En un intervalo entre el recurso de apelacin y el juicio de segunda instancia, tuvo lugar un acuerdo de culpabilidad entre las partes. Y concluy, al final del juicio de segunda instancia, con una condena sustancialmente indulgente y con una especie de rehabilitacin ex ante del mismo acusado, criminal de guerra, pero reformable. Elementos stos que, como veremos, son aspectos inslitos respecto a un modelo de responsabilidad, el de derecho internacional penal, relativo a los actos cometidos en situaciones de estado de excepcin. Las problemticas ms relevantes tratadas por las dos sentencias que han condenado a Erdemovi han sido la configurabilidad de la circunstancia eximente de la orden del superior, de la coaccin fsica o moral y sus interconexiones. Cuestiones particulares, pero no por ello menos interesantes, se refieren a los factores de individualizacin de la responsabilidad del acusado y de sus recadas en tema de medicin de la pena, a la luz de la funcin asignada a sta en el mbito del derecho internacional penal. Veamos, pues, cules son las soluciones que han adoptado los jueces internacionales. II.1. Orden del superior En la primera instancia, el acusado, justificando su conducta, invoc la necesidad ur4 Para una visin general vase KING/LA ROSA, Jurisprudence of the International Criminal Tribunal for the Former Jugoslavia, en The European Journal of International Law, 9, 1998, 757 ss.; BERESDORF, Unshackling the Paper Tiger The Sentencing Practices of the ad hoc International Criminal Tribunals for the Former Jugoslavia and Rwanda, en International Criminal Law, 1, 2002, 33; MLLER, Vlkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof Kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte, Mnster Hamburg London, 2003, 170 ss., 443 ss., 562 ss.; NEUBACHER, Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit. Politische Ideen- und Dogmengeschichte, kriminalwissenschaftliche Legitimation, strafrechtliche Perspektiven, Tbingen, 2005, 387 ss.; SCHABAS, The UN International Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge, 2006.

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gente de obedecer a las rdenes de su superior militar; circunstancia sta que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta, por falta de pruebas concretas por parte del imputado5 . Los jueces internacionales, al constatar la no coincidencia entre los conceptos de orden del superior y duress (coaccin fsica/psquica), advirtieron que el primero puede constituir un elemento de hecho para demostrar la coercin moral, pero no puede sustituir a sta, porque se deben integrar todos los elementos de la duress (necesidad de evitar un peligro inmediato, grave e irreparable, no ocasionado voluntariamente; necesidad de realizacin del crimen como nico medio para escapar del peligro; proporcin entre la ofensa producida y la ofensa evitada). El Tribunal, que en todo caso se hallaba vinculado a la disposicin estatuaria que exclua la naturaleza de defense de la obediencia a la orden del superior, admitiendo solo que sta puede tener relevancia a la hora de disminuir la pena (art. 7, apartado 4 del Estatuto del Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia), no afront la cuestin de su configurabilidad en el caso sometido a su juicio. En otros casos clebres sujetos a la jurisdiccin del Tribunal para la ex Yugoslavia, excluida cualquier circunstancia eximente, normalmente se neg la eficacia, ni siquiera atenuante, de la orden del superior, sobre la base de la consideracin de las modalidades ejecutivas del delito (crueldad, placer perverso, encarnizamiento en su perpetracin, etc.), asumidas como ndices de aprobacin por parte del agente6 . Ms tarde, el Estatuto de Roma, en el art. 33, regular detalladamente las hiptesis en las que la orden del superior (militar o civil) exonera la responsabilidad: orden vinculante, persona inconsciente de su ilegalidad, orden no manifiestamente ilegal. Pero el apartado 2 del mismo artculo prev que las ordenes de cometer un genocidio o crmenes de lesa humanidad se deben considerar siempre como manifiestamente ilegales7 . Ello significa que el mbito de aplicacin de la eximente est, en todo caso, limitada a los crmenes de guerra y a la agresin8 . II.2. Duress Erdemovi, en su declaracin de culpabilidad, afirma que ha sido obligado a perpetrar los hechos bajo la amenaza de ser asesinado, l mismo y sus familiares, junto con las dems vctimas. Entonces, el acusado en el mismo momento en el que se declara culpable aduce que ha actuado en presencia de una obligacin fsica o moral, determinada por la necesidad urgente de obedecer a la orden del superior: una coercin, una vis coactiva, determinada por una conducta humana idnea para oprimir la libertad moral del agente en el momento de la comisin del crimen9 . La consecuencia, no explicitada obviamente por la defensa, sera la inexigibilidad de un comportamiento diferente de aquel al que estaba obligado el agente: si el acusado hubiera rechazado la orden de proceder con la masacre de civiles, lo abran matado y la represalia tambin habra recado en su familia.
5 CAVICCHIOLI, Il costringimento psichico come causa di esclusione della colpevolezza nei crimini contro lumanit: il caso Erdemovi, en Rivista di diritto internazionale, 1997, 373. 6 Por ej. en el caso Celebici: TPJ, Delialic et alia, IT-95-21, Pretrial-Chamber, 25.9.1996. 7 GAETA, The defence of Superior Orders; The Statute of the International Criminal Court versus customary international law, en European Journal of International Law (EJIL), 10, 1999, 172 ss. 8 Como se sabe, estamos a la espera de una definicin legal. 9 RAGUS I VALLS, Debe el miedo insuperable exculpar a un soldado acusado de crmenes de lesa humanidad? Drazen Erdemovic ante el Tribunal Internacionalpara la ex Yugoslavia, en Revista de Derecho penal y Criminologa, 2. poca, 7, 2001, 95-137.

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Teniendo en cuenta que no se puede encontrar ninguna indicacin en el Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia, los jueces excluyen la eximente en cuestin: la obligacin moral o fsica que deriva de la orden del superior, afirma el Tribunal, opera como complete defense (eximente total), fundada en la ausencia de una posibilidad de eleccin moral, solo cuando subsistan criterios muy rigurosos y estimados en concreto, es decir, cuando el sujeto se encuentre en situaciones irresistibles en las que falta completamente cualquier posibilidad de eleccin moral. Precisamente a la luz de tales consideraciones se argument que sta no se aplica a crmenes de lesa humanidad, por la ausencia irremediable del requisito de proporcionalidad. A la misma se le atribuye, sin embargo, un valor de circunstancia atenuante: en concreto, surge, siempre segn los jueces de primera instancia, como factor de mitigacin de la pena- tal que deja intacto el an de la responsabilidad penal- la urgente necesidad que deriva del duress o de la orden del superior. La solucin se obtiene tras una especie de razonamiento a fortiori en conexin con la tradicin anglo-americana: dado que la mayora de los ordenamientos de common law excluye la aplicacin de la duress a delitos especialmente salvajes, como el de murder, esto debe valer con mayor razn respecto al asesinato indiscriminado de un gran nmero de personas. La decisin, que no fue unnime10 , deja vislumbrar un doble problema: ante todo, si la duress constituye una circunstancia eximente o una mera circunstancia atenuante; en segundo lugar si, admitido que se trate de una eximente, puede encontrar aplicacin, en va de principio, en crmenes especialmente graves, como los crmenes contra la humanidad y de guerra. La solucin del Tribunal de Primera Instancia con respecto a la cuestin probatoria se sita en el sentido de que sta no estara demostrada, al no haber proporcionado la defensa ni testigos ni otros elementos de prueba para corroborar las afirmaciones de Eredemovi. A pesar de que el Tribunal retiene que los elementos que la integran inevitabilidad de la situacin en la que se encontraba el agente; ineludibilidad de la orden insuperable que se tena que obedecer; exposicin a peligro de muerte inmediata o a corto plazo por el agente o por sus familiares cercanos; falta de posibilidad de eleccin moral en sentido de oposicin a la orden del superior y, en caso afirmativo, tentativa de oposicin se podran haber verificado, tambin teniendo en cuenta la atmsfera general que prevaleca en Srebrenica en aquellos tiempos. Resumiendo: la duress frente a crmenes de homicidio en masa no opera nunca como eximente (por la falta del requisito de proporcionalidad), sino como circunstancia de mitigacin de la pena, pero en el caso concreto la misma no se haba probado11 . Afloran dos principios de esta decisin. En primer lugar, la solucin del Tribunal parece que est orientada a valorizar las razones de prevencin general y ejemplaridad, pero tambin subraya su propia posicin de tribunal precursor del derecho internacional penal. sta, en realidad, est motivada no sobre la base de una regla de derecho, ya que no existe una regla unvoca a nivel ni de precedentes internacionales ni de comparacin entre legislaciones nacionales, sino en base a pratical policy considerations, en particular en el mbito de las exigencias de
10 Se anotaron las opiniones discrepantes de los jueces Cassese y Stephen. 11 En sentido crtico v. WALL, Duress, International Criminal Law and Literature, en Journal of International Criminal Justice, 4 (4), 2006, 724 ss.

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efectividad de la emergente justicia internacional, que indujeron a los jueces a una interpretacin restrictiva, dirigida a excluir la aplicacin de la eximente frente a crmenes que implican la exterminacin en masa de civiles inocentes. Adems, parece que el Tribunal dice que uno nunca est obligado a llevar a cabos crmenes contra la humanidad. El requisito de la proporcin respecto a los core-crimes (crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad), no se puede fusionar, dado que la ofensa no ha causado una o diversas vctimas relevantes de manera individual, sino masas de vctimas, a menudo no identificables, y por lo tanto, precisamente por ello, podra afectar a toda la humanidad. El crimen de lesa humanidad consiste en actos humanos de extrema gravedad, tales que son capaces de violar la esencia humana en ello que sea ms esencial y superan al individuo precisamente por su dimensin simblica de negacin de la misma humanidad. Por tanto, esto justifica, segn el juicio del Tribunal de Primera Instancia, unas sanciones penales ms severas. Se le atribuye, entonces, una especie de estatuto especial, que lo convierte en nico, incluso a falta de una explcita previsin legal. En opinin de algunos, se trata de una especie de nuevo crimen primitivo12 , un modelo diferenciado, poco claro y confuso, que tambin ha recibido crticas contundentes por parte de quien retiene ininteligible el porqu la ofensa a una comunidad de personas tenga que asumir un significado extraordinario respecto a la ofensa individual13 . En sentido contrario, Cassese con su opinin discrepante recupera la distincin fundamental, a la que los jueces del Tribunal no se muestran muy sensibles, entre la situacin en la que el agente puede salvar a las vctimas pagando el precio de su sacrificio y el supuesto en que su misma muerte no servira, en todo caso, a impedir el asesinato de inocentes, reteniendo que los dos casos lleven a soluciones diferenciadas, que incluso ya deberan diferenciarse a nivel de la disciplina normativa. Entonces, si razonamos en trminos de efectos eximentes en el mbito subjetivo, en la segunda hiptesis se debera considerar probablemente mayor la no exigibilidad del comportamiento alternativo no criminoso, frente a la perspectiva de la inutilidad de una auto-exposicin a la muerte. De manera diferente, obviamente, si se concibe la figura como una causa de justificacin; una apreciacin fundada en el mbito objetivo del balance de los bienes jurdicos tutelados hara la misma prcticamente inaplicable, frente a crmenes como los del derecho internacional penal, dado que faltara siempre el requisito de la proporcin entre la vida de un solo individuo y la de muchos inocentes y, por tanto, entre el dao producido y el evitado. Segn la opinin de Cassese, en todo caso, al no poder encontrar en el derecho internacional una derogacin especfica a la aplicacin de la coaccin moral respecto a la comisin de crmenes internacionales, se debera haber eligido la aplicacin de la norma general de la eficacia eximente. Dos filosofas diferentes, que responden a modelos culturales paralelos 14. En la segunda instancia, los jueces, por un lado, confirmaron que la duress no se aplica como defense a quien haya provocado la muerte de personas inocentes; por otro lado,
12 GARAPON, Crimini che non si possono n punire n perdonare. Lemergere di una giustizia internazionale, Bologna, 2004 (Crimes quon ne peut ni punir ni pardonner. Pour une justice internationale, Paris, 2002), 46. 13 En esta lnea KHLER, Zum Begriff des Vlkerstrafrechts, en Jahrbuch fr Recht und Etik Annual Review of Law and Ethics, Strafrecht und Rechtsphilosophie Criminal Law and Legal Philosophy, Berlin, 11, 2003, 440 ss, in ptc. 444: el autor, incluso, llega a tachar de connotacin fascista la idea de una consideracin jurdica especial para ataques a grupos (ibidem, 469, nt. 125) y ve en los crmenes contra la humanidad una extravagancia, resultado de las extraordinarias masacres del siglo XX. 14 CRYER, One Appeal, Two Philosophies, Four Opinions and a Remittal: The Erdemovic Case At The ICTY Appeals Chamber, en Journal of Conflict and Security Law, 2 (2), 1997, 193 ss.

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sin embargo, y con una decisin tomada con una mayora muy reducida, retuvieron probado el riesgo de que el acusado sera asesinado si hubiera desobedecido a la orden, y por lo tanto, asumieron la duress como causa de atenuacin de la pena; poniendo el acento en la peculiar situacin en la que se encontraba el acusado (una situacin que, por lo dems, era cuotidiana en la ex Yugoslavia del conflicto civil), afirmaron que las pruebas revelan la situacin extrema a la que se enfrent el acusado. El Tribunal de Primera Instancia encuentra que hubo un riesgo real del acusado de ser matado si hubiera desobedecido a la orden. Expres sus sentimientos, pero se dio cuenta que no tena otra opcin: tena que matar o lo mataran. El precedente interpretativo del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia, en el sentido del significado solo atenuante de la coaccin fsica o moral derivada de una orden del superior ha hecho historia. Pero pocos aos despus, tal orientacin tan rigurosa ha sido denegada por el art. 31, apartado 1, let. d) del Estatuto de Roma, que prev una figura extremamente compleja del estado de necesidad, en clave claramente eximente y, por ese motivo, carente del mismo requisito de la proporcin15. II.3. Factores de individualizacin del juicio de responsabilidad Entre los factores de individualizacin del juicio de responsabilidad, el Tribunal de Primera Instancia asigna un valor particular, en sentido atenuante, al remordimiento. Entre las circunstancias de mitigacin de la pena relativas a las actitudes mantenidas por el acusado despus de la comisin de los actos criminales, el Tribunal seala la contricin mostrada por l, el sentido de culpa y el deseo de liberar su consciencia, su voluntad de someterse al juicio del Tribunal Internacional y su efectiva, plena e incondicionada cooperacin con el Office of the Prosecutor (en particular, su testigo esencial contra Radovan Karadzi y Ratko Mladi). Sucesivamente, en la sentencia definitiva de 1998 se retiene probado que el acusado, debido a su edad, no es una persona peligrosa para su ambiente, y que es reformable. La misma acusacin haba reconocido que era una persona con una predisposicin honesta. El contexto cambia la naturaleza: criminal en el estado de excepcin, ciudadano normal una vez que el estado de excepcin ha terminado . Esta aparente paradoja (conocida mediante la clebre expresin arendtiana de la banalidad del mal) remite al problema de la funcin de la pena: por qu punir a quien, en situacin de normalidad, probablemente no pensara nunca en perpetrar crmenes de esa envergadura? La pena, reducida a la mitad, con la que el Tribunal de Segunda Instancia condena al acusado parece manifestar an ms dudas buscando una respuesta satisfactoria. III. El problema de la funcin de la pena en el derecho internacional penal Los jueces de primera instancia enumeran disuasin, reprobacin, retribucin, reconciliacin colectiva como finalidades deducibles de las indicaciones del Consejo de Seguridad, en su intento por mantener peace and security: entre stas consideran que
15 Sin perjuicio de las dems circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, no ser penalmente responsable quien, en el momento de incurrir en una conducta: Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coaccin dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuadas o inminentes para l u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intencin de causar un dao mayor que el que se propona evitar. Esa amenaza podr: i) Haber sido hecha por otras personas; o ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.

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tiene una importancia particular la disuasin16 y retribucin, subrayando especialmente la reprobacin y la estigmatizacin de las conductas criminales, precisamente por la peculiaridad de estas de referirse a crmenes de lesa humanidad17 . Quizs se puede vislumbrar otra razn no expresada de este planteamiento: el Tribunal para la ex Yugoslavia juzgaba no solo hechos cometidos en estado de excepcin, sino tambin en el mismo momento que exista el estado de excepcin, dado que en la poca del caso Erdemovi el conflicto an estaba vivo. En definitiva, se trata de una inslita justicia de transicin, en la que la transicin an no ha terminado a nivel de efectos sociales, y ni siquiera histricamente. Esto explica la afirmacin de una funcin predominante de censura asignada a la pena respecto a contextos de crmenes contra la humanidad an en curso. Y precisamente la cualificacin de crmenes de lesa humanidad asignada en primera instancia a los actos perpetrados por el acusado, tambin deja un resquicio a la idea de resocializacin. En efecto, los jueces toman en consideracin, entre otros, los perfiles de la personalidad del acusado que retienen que son corregibles. En la segunda instancia se da espacio a otras finalidades de la pena como tarea de un tribunal internacional, entre las que en especial, adems de la exigencia de dar eco a la indignacin de la comunidad internacional por las atrocidades cometidas y tener en cuenta las expectativas de las vctimas y de los sufrimientos de sus familias salvando su tragedia del olvido, la finalidad aletica (de establecer la verdad) y la reconciliacin, distinguiendo en la primera una etapa imprescindible en el camino de la segunda18 . IV. Justicia de transicin y estado de excepcin Solo 6 de los 19 acusados de la masacre de Srebrenica fueron procesados y condenados. En general, 161 personas han sido incriminadas por el Tribunal ad hoc por hechos de guerra en la ex Yugoslavia. Para 40 de stas el proceso an no se ha concluido. Dos acusados an estn fugitivos (Mladi y Hadi). Estos son los crudos resultados del International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia19 . Caracterstica peculiar del derecho internacional penal es la mayor relevancia que parece asumir el proceso, respecto a su misma finalidad, a la pena que se impone concretamente. El momento esencial parece encontrarse, no en el contexto del derecho penal ordinario, sino en el hecho de obligar a comparecer a los imputados y procesarlos, y no su efectiva condena. Erdemovi, condenado al final del proceso de segunda instancia a cinco aos de reclusin, da nombre a un caso clebre por las implicaciones jurdicas, pero tambin porque
16 TRIFFTERER, The Preventive and the Repressive Function of the International Criminal Court, in POLITI / NESI (ed.), The Rome Statute of the International Criminal Court, 137 ss., 163 ss.; ROGGEMANN, Die Internationalen Strafgerichtshfe Einfhrung, Rechtsgrundlagen, Dokumente, 2. Aufl., Berlin, 1998, 210 ss.; BAGARIC / MORSS, International Sentencing Law: In Search of a Justification and Coherent Framework, en International Criminal Law Review, 6, 2006, 248 ss., 253 ss. 17 Sobre el tema de las finalidades de la pena y de su justificacin en el contexto de la justicia internacional v. tambin HENHAM, The Philosophical Foundations of International Sentencing, en Journal of International Criminal Justice (JICJ), 1/1, 2003, 64 ss.; FINDLAY / HENHAM, Transforming International Criminal Justice. Retributive and Restorative Justice in the Trial Process, Cullompton-Devon, 2005; DUFF, Authority and Responsibility in International Criminal Law, in BESSON/TASIOULAS (ed.), The Philosophy of International Law, Oxford, 2010, 589 ss. Nos permitimos la remisin a CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, Milano, 2009, 72 ss. e passim. 18 JOYCE, The Historical Function of International Criminal Trials: Re-thinking International Criminal Law, en Nordic Journal of International Law, 73/4, 2004, 461 ss. 19 Mientras, como se sabe, el trabajo del Tribunal Penal Internacional, fundado con el Estatuto de Roma de 1998, que entr en vigor en el 2002, an no ha producido ninguna sentencia definitiva.

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representa, en resumidas cuentas , el smbolo de un modelo de justicia fair, respetuoso de las garantas individuales del acusado (aunque con las dudas expresadas por el juez Shahabuddeen en su opinin separada). Resalta tambin la peculiaridad de un juicio que, condenando a un mero ejecutor de rdenes que, como reconoci el mismo Tribunal de segunda instancia, ha actuado en una situacin de necesidad urgente y ha decidido confesar los actos cometidos, parece, en alguna manera, que haya individualizado a un chivo expiatorio, en vez de a un gran criminal. Por lo dems, frente a crmenes en masa, el proceso parece que ya est endmicamente orientado a condenar, en vez de constatar judicialmente los hechos. Y esto refleja una anomala del mismo sistema, un sistema en el que la eventual absolucin del imputado se advierte por la comunidad internacional como una derrota y una humillacin20 . Es indudable la potencia meditica de este proceso, as como otros, celebrados por los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda. A fin de cuentas, la justicia penal actual de dimensin global depende, entre otras cosas, de la difusin global de la informacin, que impone tener muy en cuenta la opinin pblica mundial, con millones de ojos que observan desde todos los rincones del globo. Ocultar la noticia de un genocidio y sus proporciones hoy en da es ms difcil que en pasado, especialmente en las zonas del planeta en las que la mayora de la poblacin puede acceder a internet y a los principales medios de informacin, y estos ltimos son, al menos tendencialmente, libres. Precisamente el caso de Srebrenica representa, tambin bajo este aspecto, un precedente extremamente significativo. IV.1. Los riesgos unidos a una justicia global de transicin El problema fundamental de la justicia transnacional se encuentra, como se sabe, en el riesgo de que la persecucin y condena de los responsables perjudique a los procesos de paz, obstaculice la transicin pacfica y la reconciliacin interna, cree laceraciones. Por ello, considerando la pena justa y su finalidad emerge, a menudo, en la jurisprudencia de los Tribunales internacionales, y en la del caso Erdemovi tambin, la exigencia de favorecer a los denominados healing process. Muy espordicamente se ofrece una explicacin de cmo la conminacin de la pena debera contribuir en este sentido. Un riesgo estrechamente interconectado al vae victis, ya tradicional en la historia de los procesos internacionales21 . Evidente en los procesos de Nremberg y Tokio, que muchos temen tambin con respecto a la justicia internacional penal de segunda y tercera generacin22 . Justicia de los vencedores, en el sentido de la faccin o facciones que en la transicin han resultado vencedoras; pero tambin en el sentido de las potencias ms fuertes a nivel global, que pueden utilizar la justicia penal como instrumento de hegemona; o bien, en el sentido de riesgo de la justicia de David contra Goliat, en especial pensando en los pases que intentan reservarse una esfera de visibilidad global, al no poder
20 PASTOR, El poder penal internacional. Una aproximacin jurdica crtica a los fundamentos del Estatuto de Roma, Barcelona, 2006, 134 ss., 138 21 Cfr. BOHNERT, Kant in Jugoslawien, Der Internationale Strafgerichtshof und der Rechtsfrieden, en DUTTGE/GEILEN/MEYER-GONER/ WARDA, Gedchtnisschrift fr Ellen Schlchter, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 2002, 763 ss., en ptc. 771. 22 La primera generacin normalmente se individualiza en el derecho internacional penal de las potencias vencedoras en Versalles, Nremberg y Tokio; mientras que la segunda generacin sera la del Consejo de Seguridad de la ONU que ha originado los Tribunales ad hoc, determinada por la aspiracin de restaurar la paz y seguridad internacionales. La justicia de tercera generacin es, obviamente, la del Estatuto de Roma y el Tribunal Penal Internacional, independiente de poderes estatales y del mismo Consejo de Seguridad de la ONU, universal (en el sentido que no est limitada a situaciones especficas, sino que se extiende potencialmente a todo el globo y a toda la historia sucesiva al 2002). Por tanto, se podra decir, infinita y eterna, aunque sea una justicia complementaria y no universal. Totalmente peculiar, y quizs no encuadrable en ninguno de los niveles descritos, es el derecho internacional penal de los Tribunales hbridos, nacionales/internacionales: Sierra Leona, Lbano, Camboya.

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alcanzarla de otro modo (no siendo dominantes). Una justicia con presuncin de universalidad, en cuanto a los derechos humanos, que se traduce en una no justicia. Adems del peligro de una justicia diferenciada, selectiva, hasta racista. A nivel colectivo, con la estigmatizacin de una etnia, un grupo, una faccin; a nivel individual, con la creacin de chivos expiatorios. Perfiles con implicaciones que son incluso inquietantes, que focalizan la cuestin fundamental de la misma legitimidad de la justicia internacional, o de algunas de sus expresiones histricas 23 . IV.2. La conformidad al sistema de los crmenes globales Otra cuestin emerge del caso Erdemovi, as como de los informes de los procesos ms famosos celebrados ante los Tribunales internacionales. Los hechos objeto de cognicin, crmenes de lesa humanidad (latus sensus), normalmente en el contexto local y temporal en el que se han cometido eran conformes a los sistemas (ilcitos) de pertenencia. Conductas normales, actuacin de programas polticos adoptados por los mismos sistemas, que toleran o autorizan tales atrocidades, o incluso las organizan y ordenan. Lo que comporta, ante todo, notables problemas desde el punto de vista de la legalidad y de la prohibicin de retroactividad de la ley penal24 . Como nos ensea precisamente el caso Erdemovi, la legislacin de la ex Yugoslavia no contemplaba el crimen del cual fue originariamente acusado el imputado y por el cual fue condenado en primera instancia (crimen de lesa humanidad), despus reducido en el crimen de guerra que, al menos sustancialmente, es menos grave. V.3. La nota diferencial de la justicia internacional penal: el estado de excepcin Es necesario reconocer que entre la justicia penal internacional y la justicia penal ordinaria, herencia del monopolio estatal, domstico de la coaccin, existe una diferencia esencial ya a nivel del objeto. La justicia penal internacional no responde solo a la exigencia de tutelar intereses fundamentales de la comunidad internacional, puestos en peligro por los crmenes contra la humanidad (latus sensus). Es evidente que no es suficiente esto para explicar el porqu de esta institucin, sobre todo, para justificar los costes, en trminos econmicos, en trminos de limitacin de las soberanas nacionales, en trminos de castigo (es derecho penal, con sanciones, obviamente, muy elevadas). La ratio quizs haya que buscarla en las caractersticas peculiares de este sistema. Se ha hablado de la conformidad de los crmenes que afectan a la justicia penal internacional respecto a los sistemas ilcitos de pertenencia (que toleran, autorizan estas atrocidades, o incluso las organizan y ordenan).
23 No nos ocupamos en este escrito del complejo y atormentado problema del fundamento de tal legitimacin: basado en un pacto, originario, quizs de derecho natural. Ni tampoco de la cuestin de si las vistosas derogaciones al principio de soberana y de no injerencia tradicionalmente entendidos, puedan justificarse con el argumento de la exigencia de garantizar la efectividad de los derechos humanos; o con el principio aut dedere aut judicare del derecho internacional penal consuetudinario, y consagrado por la Convencin de Ginebra. Nos permitimos la remisin a CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, 1 ss., 5 ss., 12 ss. 24 Ya desde el punto de vista de la reserva de ley: el Estatuto para la ex Yugoslativa no es acto legislativo de un rgano soberano elegido democrticamente de tipo parlamentario, sino el producto de una resolucin del Consejo de Seguridad de la ONU (Resolucin 827 del 25.5.1993).

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En nuestra opinin, el elemento caracterizador de la justicia internacional penal se encuentra totalmente en el estado de excepcin, que constituye su verdadera razn de ser. Hablamos de situaciones histricas y sociales tales que suspenden las reglas normales y hasta los parmetros morales ms elementales, pero que tambin pueden explicar los efectos destructivos y desintegradores en el tejido que une a las comunidades, que han sido teatro de stos ms all de su extincin histrica. Situaciones que, en el mbito de las soberanas nacionales, hacen imposible una distincin entre derecho y violencia25 , y por tanto constituyen humus ideal para la perpetracin sistmica de los crmenes contra la humanidad ms graves (latus sensus); contextos catastrficos en los que la anomala se convierte en regla26 . La justicia penal internacional interviene, debe intervenir en tales mbitos. Y lo hace obligando a comparecer ante un Tribunal al mismo soberano. IV.4. Qu funcin tiene la justicia global humanitaria? Entonces, se trata de juzgar situaciones epocales en el contexto de las cuales se atropellan los principios tradicionales del estado de derecho, en razn de una patologa del sistema. La situacin-umbral27 dada por el estado de excepcin, expresada por formas masivas de violencia tolerada, normalizada o incluso legalizada de las instituciones, altera y devasta la relacin normal entre los ciudadanos y entre stos y el Estado. Por lo dems, los elementos de esta alteracin en el caso Erdemovi se pueden deducir de la indudable relevancia del estado de necesidad, de la atormentada ubicacin de la orden del superior, de la imagen que el imputado ofrece de s mismo una vez que ha vuelto a la normalidad. Precisamente porque la patologa infecta no solo los bienes de los ciudadanos, sino tambin el mismo Estado en su colocacin global, la comunidad internacional tiene inters en ocuparse de sta. La razn de la intervencin se encuentra, principalmente, en la exigencia de contribuir en la interrupcin del estado de excepcin28. Pero surge el problema del crculo vicioso de la justicia penal humanitaria global. Esto es, los hechos que se insieren en contextos de estado de excepcin, justo porque estn marcados por ste, aparecen negados para realizar una comparacin con los principios del estado de derecho (que a menudo se pegan como etiquetas, como eslganes pomposos que hay que proclamar, a pesar de su rechazo teatral en los hechos)29. Y es sta la ambicin que justifica el derecho internacional penal, en sus manifestaciones histricas recientes. La finalidad de la pena en los Tribunales internacionales debera ser favorecer el proceso de superacin del estado de excepcin y contribuir a la constitucin del estado de derecho, a travs de la documentacin de los hechos ocurridos bajo ese estado, la condena de los responsables que han tenido un papel clave o, en todo caso, apical en su perpetracin (ms que los meros ejecutores de rdenes), la participacin comunitaria en las expectativas de justicia de las vctimas.
25 AGAMBEN, Stato di eccezione, Torino, 2003, 54 ss. 26 Nos permitimos la remisin a CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, 258 ss. 27 AGAMBEN, Stato di eccezione, 13. 28 CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, 299 ss. 29 V. JAKOBS, Untaten des Staates Unrecht im Staat. Strafe fr die Ttungen an der Grenze der ehemaligen DDR?, en Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 1994, 18

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Un derecho penal orientado a edificar 30 in situ un modelo de justicia arraigado en el respeto de los derechos humanos. Por lo tanto, se persigue una finalidad constitutiva para superar la excepcin. Es decir, recomponer un poder legtimo, reparar la fractura en el sistema social de referencia, permitir una governance respetuosa con los derechos humanos, con el auxilio de las presiones y las expectativas del contexto internacional (en especial de la opinin pblica, que puede ver). Pero la excepcionalidad de las realidades objeto de juicio podra hacer preferible la adopcin de protocolos que permitan comprender, en el modo ms completo posible, la patognesis que se halla en el origen de los mismos fenmenos, de manera que se puedan emprender con conciencia las operaciones de reconstruccin que el contexto cultural de referencia ponga a disposicin. Y entonces individualizar las vas de composicin, eventualmente de carcter jurisdiccional, que eviten resucitar los resultados devastantes de tales realidades. En definitiva, la misma remisin al estado de excepcin descubre de manera ms coherente soluciones de justicia reconstructiva: la exigencia de una intervencin (local o global) adecuada para dar significado a la dimensin de los hechos ocurridos en estado de excepcin (en una situacin-umbral) conduce en direccin de una solucin que presente los mismos cdigos que pretende instaurar, es decir, los de los derechos humanos, mediante una comprensin plena del ambiente en el que stos se han violado. Es por ello que el hecho de asumir el estado de excepcin como dimensin radical del crimen contra la humanidad constituye un argumento a favor de la deseada conversin de la justicia penal humanitaria en protocolos de restorative justice31 . Promover perspectivas de institucionalizacin de los trayectos de justicia reparativa. Quizs la va ms adecuada con la funcin de normalizacin de la excepcin, que parece caracterizar a la jurisdiccin de los Tribunales internacionales, podra ser adoptar un modelo reconstructivo de justicia, en el que el procedimiento (jurdico y extrajurdico) est orientado directamente a racionalizar la violencia, conocer los factores patgenos y, si es posible, suministrar instrumentos para prevenir una nueva explosin32. Y quizs podra evitar con ms xito que las poblaciones locales se sientan emarginadas por un sistema de justicia en el que, en cambio, deberan asumir un papel de protagonistas y que, precisamente por esto, el sistema mismo sea deslegitimado. Favorecer metodologas de composicin del conflicto que permitan la mxima participacin a las vctimas, un espacio que responde a una nueva definicin de la justicia individual y que hace emerger una ulterior faceta del estado de excepcin: la conservacin del poder ya no puede pasar impune con respecto a las vctimas individuales (como en el estado de excepcin), porque los genocidios son visibles mediante los medios de comunicacin.

30 V. JAKOBS, Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, 3, 2004, 94 s.; PAWLIK, Strafe oder Gefahrenbekmpfung? Die Prinzipien des deutschen Internationalen Strafrechts vor dem Forum der Straftheorie, en HOYER / MLLER / PAWLIK / WOLTER (Hrsg.), Festschrift fr F.C. Schroeder, Heidelberg, 2006, 382 31 V. por ejemplo. BLUMENSON, The Challenge of a Global Standard of Justice: Peace, Pluralism, and Punishment at the International Criminal Court, en Columbia Journal of Trasnational Law, 44, 2006, 871 ss.; SADAT, Universal Jurisdiction, National Amnesties, and Truth Commissions: Reconciling the Irreconcilable, en MACEDO (ed.), Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 2004, 198 ss.; FINDLAY / HENHAM, Transforming International Criminal Justice, 274 ss.; HENHAM, International Sentencing in the Context of Collective Violence, en International Criminal Law Review, 7, 2007, 462 ss. 32 MINOW, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History After Genocide, Boston, 1998, 3 ss.

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Por ltimo, tal perspectiva podra eludir el peligro, siempre inmanente a la justicia internacional penal, de perjudicar a los frgiles equilibrios internos y los complejos procesos de pacificacin que acompaan toda transicin. Los procesos penales internacionales, como se ha dicho antes, son gigantes desarmados que con facilidad se convierten en un instrumento que presagia el desarme de los procesos reconciliadores y reconstructivos internos33.

33 Normalmente faltan poderes coercitivos directos, instrumentos propios de actuacin de las propias decisiones, en ausencia de un aparato militar que los imponga en el contexto de una intervencin humanitaria. As sucede con respecto al Tribunal penal internacional, al faltar un cuerpo de polica, solo se puede contar con la cooperacin estatal de las naciones

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EL DEBIDO PROCESO DE LEY DEL SISTEMA ORAL ADVERSATIVO ACUSATORIO

Por : Lcdo. Wilfredo Padilla Soto Ex Juez Administrador Regin Judicial de Carolina, Puerto Rico; Catedrtico Universitario Cursos de Criminologa, Consultor Internacional

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EL DEBIDO PROCESO DE LEY DEL SISTEMA ORAL ADVERSATIVO ACUSATORIO


Por : Lcdo. Wilfredo Padilla Soto Ex Juez Administrador Regin Judicial de Carolina, Puerto Rico; Catedrtico Universitario Cursos de Criminologa, Consultor Internacional

En el ao 1803, el Juez Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, para ese entonces, John Marshall, resolvi el caso Marbury vs. Madison , 5 U.S. 137. Muchos juristas establecen que este es el caso ms importante de la jurisprudencia norteamericana. De hecho, se considera este caso como el gnesis del derecho constitucional. El caso es notorio no por la controversia planteada1 , sino por los principios jurdicos que estableci. Entre los principios jurdicos establecidos tenemos los siguientes: a) b) La Constitucin es la ley suprema del pas; La ley no puede ser contraria a la Constitucin.

El primer principio establece un orden jerrquico legal, en donde la Constitucin est en la cima o en el tope; y las leyes y los reglamentos ocupan los otros niveles. El segundo principio requiere que las leyes existentes y aprobadas por el poder legislatvo estn en concordancia y armona con las disposiciones constitucionales. De la ley no estar en concordancia y armona con la Constitucin del pas, la misma resultara ser inconstitucional, nula o inaplicable. Estos principios jurdicos establecidos en el caso de Marbury vs. Madison, supra, han sido reconocidos e incorporados en las Constituciones de mltiples estados y la Repblica del Per, no ha sido la excepcin. Los constituyentes y redactores de la nueva Constitucin del Per, aprobada en el 1993; adaptaron y aprobaron los principios jurdicos mencionados, plasmndolos expresamente en los Artculos 51 y 138 de la Constitucin. Dichos artculos respetivamente establecen: Artculo 51 La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y sucesivamente. Artculo 138 En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma cosntitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. La Constitucim de los Estados Unidos fue aprobada el 17 de septiembre de 1787, y se reconoce como la primera Constitucin existente en el mundo conocido. Esta Constitucin fue enmendada en el 1789, siendo una de las enmiendas propuesta y aprobada, la hoy famosa, quinta enmienda. Establece esta quinta enmienda en lo pertinente a nuestro escrito lo siguiente: Ninguna persona ser privado de su vida, de su libertad o de su propiedad sin el debido procedimiento de ley..2 . Similar disposicin constiticional figura en la Constitucin del Per, aunque se utiliza otro lenguaje. Establece el Artculo 139 de la Constitucin Peruana en sus incisos 3 y 10 respectivamente, que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional y no ser penado sin proceso judicial.
1 Negativa del Estado de expedir certificacin de Juez al demandante. 2 La Constitucin de Puerto Rico tambin reconoce este derecho al establecer en su Artculo II, Seccin 7, que Ninguna persona ser privada de su liberatd o propiedad sin el debido proceso de ley . Ntese que contrario a la disposicin constitucional de los Estados Unidos, la de Puerto Rico no incluye la propia vida. Esto es debido a que en Puerto Rico no existe la pena de muerte.

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Cabe preguntarnos entonces, qu es eso del debido proceso de ley? Se define el debido proceso de ley, como el deber del Estado de proteger los derechos fundamentales de las personas, como lo son la vida, la liberatd y propiedad, obligando al Estado a garantizar que la privacin de esos derechos sea a travs de un procedimiento justo e imparcial. Esto es el Estado tiene el deber y obligacin de proteger los derechos fundamentales de las personas y que la privacin, si alguna, de esos derechos, sea siguiendo un procedimiento justo e imparcial. Dos de los sistemas orales adversativos acusatorios, que existen en el hemisferio americano, entindase Puerto Rico y Estados Unidos; han identificado y reconocido cinco (5) componentes bsicos mnimos del debido proceso de ley 3. A continuacin los vamos a enumerar y discutirlos uno a uno. 1. Adecuada notificacin Esto es que al acusado se le informe de que se le acusa, y se le notifique copia de la acusacin. Este componente del debido proceso de ley esta reconocido en la Constitucin de la Repblica del Per, al disponer en su Artculo 139, inciso 15 que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detencin; y el mismo se cumple por conducto de los Artculos 349 y 350 del Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004; relativos a el contenido y notificacin de la acusacin. 2. Adecuada representacin legal- Este derecho a asistencia de abogado cubre desde la etapa investigativa hasta el proceso apelativo. El mismo est reconocido tambin por el Artculo 139 inciso 14 de la Constitucin Peruana al establecer el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. En el Per este requisito procesal debe ser de fcil cumplimiento, ya que el Artculo 80 del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece que El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio a cargo del Ministerio de Justicia, proveer la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elecin Ahora, resulta propio indicar que la defensa que provea el abogado, sea ste uno de oficio, o uno elegido por l propio acusado (defensa tcnica), tiene que ser una adecuada, efectiva y diligente. La defensa desplegada por el abogado defensor no puede ser una negligente, descuidada, inefectiva o pro forma; so pena de incurrir en responsabilidad profesional y constituir fundamento de apelacin en caso de sentencia condenatoria. El derecho de adecuada representacin legal incluye tambin el derecho a tener tiempo razonable y suficiente para preparar su defensa. Lo que sera tiempo razonable y suficiente para preparar su defensa, va a depender de varios factores; como seran: la naturaleza del delito imputado, complejidad del caso, etapa procesal en que se encuentra el caso, nmero de testigos de cargo y de defensa, y otras circunstancias. Por lo cual, lo que sera tiempo razonable y suficiente para preparar la defensa, va a variar de caso en caso y as mismo debera decidirse y establecerse. 3. Derecho a ser odo Este derecho aparenta estar en conflicto con el derecho a la no autoincriminacin contenido en la quinta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos4 y/o con lo dispuesto en el Artculo IX inciso 2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal5 . Aunque parezcan estar en conflicto no es as. Ambos derechos son armonizables. Esto lo que significa es que el acusado es el que tiene el poder decisional de si declara o no declara.
3 Estos no son los nicos componentes del debido proceso de ley, pero son los que siempre se deben cumplir. 4 Ninguna persona ser compelido en ningn caso criminal a declarar contra s mismo. 5 Nadie puede ser obligado o inducido a declarar contra s mismo, o a declarase culpable.

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El derecho del acusado a ser odo, incluye tambin el derecho a estar presente cuando los testigos de cargo testifiquen en su contra, y ms an, a contrainterrogar a esos testigos de cargo. Esta materia est regulada por los Artculos 378 y 380 del actual Cdigo Procesal Penal del Per. Debo enfatizar, que el Artculo 380, supra, contempla la posibilidad de excluir al acusado de la audiencia del debate probatorio, durante un interrogatorio, si es de temer que otro procesado o testigo, no diran la verdad en su presencia, o que exista temor de perjuicio grave para su integridad fsica o salud. Nos preguntamos, esta accin de excluir al acusado de la audiencia del debate probatorio cumple o no, con el debido proceso de ley? Si la contestacin es en la negativa debemos buscar, entonces, otras alternativas6. Tambin el derecho a ser odo incluye el derecho del acusado a obtener la comparecencia compulsoria de testigos que declaren a su favor, esto es, testigos de defensa. Lo anterior significa que si el tesigo de defensa se negare a comparecer, el acusado por conducto de su abogado, podr solicitar la intervencin y auxilio del Tribunal para obtener la comparecencia de dicho testigo. El Artculo 379 del Cdigo Procesal Penal Peruano trata sobre la incomparecencia de testigos. Este artculo dispone que el juez ordenar que el testigo citado que no haya comparecido sea conducido compulsivamente. No obstante, el propio artculo establece que si el testigo no puede ser localizado para su conduccin compulsiva, el juicio continuar con prescindencia de esa prueba. Cabe preguntarnos, qu efecto puede tener esta medida con relacin a la determinacin del Tribunal sobre la inocencia o culpabilidad del acusado y/o de presentarse esa prueba o testimonio, el resultado o determinacin del Tribunal sera distinto? 4. Que el proceso sea presidido por un juez justo e imparcial Que el juez sea justo e imparcial comprende que no tenga relacin de parentezco o amistad notoria con las partes, que no tenga inters en el resultado del caso y/o que no haya intervenido anteriormente en etapas procesales previas. Esto lo que significa es que el juez resuelva objetivamente conforme a la evaluacin honesta de la prueba presentada. Para garatizar la imparcialidad del juez, el Artculo 53 y siguientes del Cdigo Penal Procesal de Per, establece las causas para la inhibicin del juez o de los jueces, si stos son colegiados. Con relacin a la imparcialidad del juez, el Canon XI de los Cnones de Etica Judicial para los Jueces del Estado Libre Asociado de Puerto Rico establece lo siguiente: La jueza o el Juez no solamente ha de ser imparcial sino que su conducta ha de excluir toda posible apariencia de que es suceptible de actuar a base de influencias de personas, grupos o partidos, o de ser influido por el clamor pblico, por consideraciones de popularidad o notoriedad, o por motivaciones impropias. Ha de tener siempre presente que su nico empeo debe ser el de impartir justicia de conformidad con el Derecho aplicable, con absoluta ecuanimidad, y sin preocuparle el reconocimiento que pueda darse a su labor, ni la crtica injusta. 5.Derecho a apelar Este es el derecho de recurrir a un Tribunal de mayor jerarqua, para que revise una sentencia dictada por el Tribunal de menor jerarqua. En Puerto Rico el derecho de apelar en un procedimiento criminal, por disposicin esta tutaria, le corresponde nicamente al acusado. Dicho de otra manera, el Ministerio
6 En Puerto Rico, en situaciones similares se permite que el testigo testifique fuera de sala, mediante la utilizacin del sistema televisivo de circuito cerrado de una o dos vas; mientras el acusado permanence en Sala, acompaado de su abogado. Regla 131.1 y siguientes de las Reglas de Procedimiento Criminal.

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Pblico no tiene derecho a apelar una absolucin decretada por el Tribunal. En la hermosa Repblica del Per el derecho a apelar le coresponde tanto al acusado, como al fiscal y/o al perjudicado. Por lo que se puede dar el caso o situacin de ser condenado luego de ser absuelto o ser civilmente responsable y absuelto criminalmente. Por ltimo, debemos indicar, que es nuestro parecer, que cuando se apela un caso bajo el fundamento de violacin al debido proceso de ley; tambin se est haciendo un ataque constitucional, ya que el debido proceso de ley est contenido y forma parte de la Constitucin.

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LA PRUEBA PENAL TRANSNACIONAL

Por: Jos Antonio Neyra Flores

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LA PRUEBA PENAL TRANSNACIONAL


Jos Antonio Neyra Flores I. LA PRUEBA PENAL En un sentido jurdico Florin1 sostiene que prueba es todo aquello que en el proceso pueda conducir a la determinacin de los elementos necesarios del juicio. En ese sentido, prueba, es aquello que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente en el proceso. En criterio de Roxin2 , probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho. Mittermaier3 , por su parte, tambin en sentido jurdico, llama prueba a la suma de motivos productores de la certeza en el juez. La prueba, constituye una de las ms altas garantas contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello podemos concluir que prueba es todo aquello que tiene el mrito suficiente y necesario para que en su calidad de medio, elemento o actividad pueda formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se produjo durante el proceso4 y de este modo nicamente desvirtuar la presuncin de inocencia. As pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de derivar de ella necesariamente una decisin judicial, de tal manera que esta sea legtima. En tal sentido, la normatividad supranacional dispone de modo expreso que la nica forma de establecer legalmente la culpabilidad de un acusado es probando fehacientemente que efectivamente es culpable. La prueba al convertirse en un medio de comprobacin y demostracin de los hechos imprime objetividad a la decisin judicial. De esta manera, en las resoluciones judiciales slo podrn admitirse como ocurridos los hechos que hayan sido acreditados plenamente mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos. Esta garanta est reconocida por el artculo VIII del Ttulo Preliminar del NCPP: Artculo VIII. Legitimidad de la prueba: 1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Este reconocimiento legal implica que la prueba que puede desvirtuar la presuncin de inocencia es vlida, que respeta la garanta del procesado y que nos acerca a la verdad de los hechos. Sin embargo, en materia de cooperacin judicial internacional, las exigencias no son las mismas, sino que implica una serie de nuevas dificultades, acorde con su especial
1 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo II. Editorial TEMIS, Colombia, 1998, p. 71. 2 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185. 3 MITTERMAIER, Carl Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. Octava edicin. Editorial Reus, Madrid, 1929, p. 44. 4 El tema de la prueba es extenso e inagotable, as pues existen distintas acepciones, nociones: prueba en sentido objetivo: Constituye todo medio o instrumento que sirve para llevar al Juez al conocimiento de los hechos, para lograr la certeza judicial y prueba en sentido subjetivo: Es el convencimiento o grado de conviccin que se realiza en la mente del juez.

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naturaleza, pues estamos ante rganos que tienen una forma de organizar y acopiar los elementos de prueba como veremos. II. LA COOPERACIN JUDICIAL INTERNACIONAL La informacin, el comercio, las actividades financieras, sociedad actual en s ha renunciado cada vez ms a las fronteras, esto se puede ver en los tratados de libre comercio, el uso del internet, etc., hace aos saber lo que deca Welzel era difcil, ahora saber lo que escribe Kai Ambos es relativamente fcil de conseguir. Lamentablemente no solo los adelantos cientficos rompen las barreras nacionales, sino tambin la criminalidad, en ese sentido, desde hace dcadas hay convenios bilaterales, multilaterales sobre la cooperacin judicial internacional en materia penal, pero ahora esto se hace ms necesario y atendiendo a las nuevas formas de criminalidad o el uso de nuevas tecnologas criminales es que se hace necesario nuevas formas de cooperacin internacional que puede hacer frente a esto5 . La normativa anterior al NCPP era muy exigua y dispersa, as tenemos que hasta antes de 1980, nuestras leyes sobre cooperacin judicial internacional se han referido de modo casi exclusivo a la extradicin, sin dar lugar a alguna especificacin de actos de cooperacin en materia probatoria6 . Asimismo, fue de poca utilidad la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero de 1975, as como a su Protocolo adicional de 1984, normativa que no fue utilizada por los jueces nacionales. Cambia un poco el panorama que en 1987 se diera una ley de extradicin. La oportunidad para variar esta situacin pudo haberse dado con la promulgacin del Cdigo Procesal Penal de 1991, sin embargo, de modo contrario a las actuales tendencias internaciones de la legislacin comparada, el Cdigo Procesal Penal peruano de 1991, omiti toda alusin a los procedimientos de asistencia judicial mutua. Al parecer. La falta de informacin disponible en el pas sobre este tipo de medidas y sobre su importancia para el derecho penal contemporneo, determinaron tan lamentable vaco7. La situacin es distinta con el NCPP, esta ha instituido el libro sptimo llamado La cooperacin judicial internacional, sealando en su artculo 508 sobre la normatividad aplicable que8 : 1 Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperacin judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Per y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos. 2. Si existiere tratado, sus normas regirn el trmite de cooperacin judicial internacional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Cdigo, servirn para interpretarlas y se aplicarn en todo lo que no disponga en especial el Tratado.
5 Seala Snchez Velarde que la cooperacin judicial internacional aparece como uno de los aspectos centrales de los Estados en la lucha contra la delincuencia organizada, especialmente aquella de cuello y corbata y de poder econmico. SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 435. 6 Sin embargo, a mediados de la dcada de los setenta nuestro sistema jurdico consider tambin algunas normas sobre aplicacin de sentencias penales extranjeras y sobre transferencia de condenados a sus pases de origen. Esto ltimo se debi a la suscripcin de detallados convenios con los Estados Unidos de Amrica, Canad y Espaa. PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Cooperacin judicial internacional en materia penal: el Estatuto de Roma y la legislacin nacional. Disponible en: 7 Ibdem.

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Como podemos ver este cdigo regula la cooperacin judicial internacional de una forma tradicional, es decir, basado en un reconocimiento de la cooperacin como un acto de gracia del pas requerido9 . Dentro las normas generales tenemos que los requerimientos que presenta la autoridad extranjera y dems documentos que enven, deben ser acompaados de una traduccin al castellano, al ser este el idioma oficial del Per. Se establece, adems, que la documentacin enviada debe ser legalizada, a menos que sea remitida por intermedio de la autoridad central del pas requirente o por va diplomtica, no necesita legalizacin. Esto es de la mxima importancia, toda vez que el artculo 509.3 del NCPP seala que la presentacin de los documentos, en la forma establecida, tiene el efecto de que se presuma la veracidad de su contenido y la validez de las actuaciones a que se refieran. Cuando el Estado requirente sea el peruano, le corresponde, al rgano encargado de la Fiscala de la Nacin, en coordinacin con el Ministerio de Relaciones Exteriores, traducir las solicitudes y la dems documentacin que enven las autoridades peruanas a las extranjeras. En ese sentido podemos sealar que la cooperacin judicial internacional penal es un conjunto de actos de naturaleza jurisdiccional, diplomtica o administrativa, que involucra a dos o ms Estados, y que tienen por finalidad favorecer la criminalizacin secundaria de un hecho delictivo ocurrido en territorio, cuando menos, de uno de tales Estados. La Cooperacin Judicial Penal Internacional se concretiza cuando el aparato judicial de un Estado, que no tiene imperio sino dentro de la porcin de territorio jurdico que le pertenece, recurre al auxilio, a la asistencia que le pueden prestar otros Estados a travs de su actividad jurisdiccional10 . 1. Autoridad central Como seala el artculo 512 del NCPP la autoridad central en materia de Cooperacin Judicial Internacional es la Fiscala de la Nacin. La autoridad extranjera se dirigir a ella para instar los actos de Cooperacin Judicial Internacional, y para coordinar y efectuar consultas en esta materia. Seala Prado 11 que corresponde a la Autoridad Central del pas requerido hacer el seguimiento de la tramitacin de la solicitud de asistencia ante la instancia jurisdiccional competente de su pas, esta ltima debe fijar fecha de realizacin de la medida. Segn los casos el Estado requirente podr asistir a las diligencias programadas si as se hubiera solicitado y acordado, para lo cual el Estado requerido deber comunicarle el lugar y fecha de la ejecucin del pedido de asistencia. Esto es correcto en la medida que este es un rgano especializado, que si bien es un rgano constitucionalmente autnomo, es parte del poder ejecutivo, de ah que coordine con el Ministerio de Relaciones Exteriores 12.

8 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 435. 9 PENN ALEGRE, Clara. Nuevos instrumentos de cooperacin judicial internacional con Iberoamrica. En: Nicols Gonzales-Cullar Serrano y gata Sanz Hermida (coord.) Investigacin y prueba en el proceso penal. Colex, Madrid, 2006, p. 383. 10 CERVINI, Ral. La cooperacin judicial penal internacional: concepto y proyeccin. En: Curso de Cooperacin Penal Internacional. Carlos Alvarez Editor, Rio de Janeiro, 1994, p. 6. (cit.) PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Ob. cit. 11 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Ob. cit. 12 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 436.

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En ese sentido el artculo 512 del NCPP seala que corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores brindar el apoyo necesario a la Fiscala de la Nacin, como autoridad central en sus relaciones con los dems pases y rganos internacionales, as como intervenir en la tramitacin de las solicitudes de cooperacin que formulen las autoridades nacionales. De igual manera, si as lo disponen los Tratados, recibir y poner a disposicin de la Fiscala de la Nacin las solicitudes de Cooperacin Judicial Internacional que presentan las autoridades extranjeras. 2. Reglas generales de cooperacin judicial Si bien los diferentes procedimientos de asistencia judicial mutua en materia penal poseen disposiciones normativas particulares y adecuadas en detalle a sus objetivos funcionales, es posible encontrar en todos ellos algunas reglas comunes, como las que sealamos a continuacin: a) La obligacin de constituir en cada Estado parte un organismo especial que est destinado a desarrollar los procedimientos activos o pasivos de colaboracin. A este organismo se le suele denominar autoridad central. b) La exigencia de verificacin de la doble incriminacin como requisito general para iniciar y tramitar cualquier solicitud de cooperacin. Sin embargo, este requisito no se extiende a la penalidad conminada, sino exclusivamente a la tipicidad paralela en el pas requerido del hecho punible que sustenta la solicitud del pas requirente. Actualmente la tendencia es a requerir la doble incriminacin nicamente en los procedimientos de asistencia que se refieren a medidas de segundo y tercer grado. La facultad del Estado requerido de abstenerse a tramitar los pedidos de cooperacin cuando los mismos puedan afectar su soberana, su seguridad interna o los intereses nacionales fundamentales. c) La prohibicin de utilizar los procedimientos de cooperacin en la persecucin de personas por razones de discriminacin o represalia, como consecuencia de su sexo, raza, condicin social, nacionalidad, religin u opiniones polticas. d) La exclusin de los procedimientos de cooperacin judicial para los casos de delitos polticos, militares o tributarios. e) El requisito del consentimiento expreso del procesado o condenado para ser objeto de actos de colaboracin, distintos de la extradicin, que impliquen su desplazamiento territorial al extranjero. f) El compromiso de aplicar la clusula de la reciprocidad ante la ausencia de instrumento legal que regule el acto de asistencia requerido. Igualmente constituye norma comn en los procedimientos de asistencia mutua penal, dar prioridad en lo posible a las formas y requisitos que la legislacin interna del Estado requerido exige para la ejecucin de las medidas que son solicitadas por el Estado requirente. As, por ejemplo, el artculo 10 de la Convencin Interamericana sobre Asistencia Judicial Mutua en Materia Penal, establece que: Las solicitudes de asistencia libradas por el Estado requirente se harn por escrito y se ejecutarn de conformidad con el derecho interno del Estado requerido. En la medida en que no se contravenga la legislacin del Estado requerido, se cumplirn los trmites mencionados en la solicitud de asistencia en al forma expresada por el Estado requirente.

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Siguiendo alguna de estas reglas seala el artculo 510 del NCPP que: 1.Para determinar la competencia del pas requirente en las solicitudes de Cooperacin Judicial Internacional, salvo en materia de extradicin, se estar a su propia legislacin. 2.No ser motivo para desestimar la solicitud de cooperacin judicial internacional, salvo en materia de extradicin, la circunstancia que el delito est incurso en la jurisdiccin nacional. 3.Si se requiere la prctica de algunas diligencias con arreglo a determinadas condiciones, su ejecucin est condicionada a que no contrare el ordenamiento jurdico nacional. 3. Actos materia de cooperacin judicial internacional Seala Prado13 Saldarriaga que hay tres grados de cooperacin judicial internacional atendiendo al grado de afectacin de derechos personales que ests pueden generar: 1. Un primer grado comprende a las medidas de asistencia leve o simple. Incluye aquellas conceptuadas como de mero trmite(notificaciones) y las instructorias o sea aquellas que se dirigen a la averiguacin de ciertos hechos acontecidos en un lugar determinado de otro Estado o a la obtencin de pruebas en el mismo que sirven al Tribunal competente( pericias, informes, tramitacin de pruebas en el Estado requerido, e incluso diligenciamiento de traslado voluntario de personas para prestar testimonio en el Estado requerido bajo un estricto rgimen de garantas e inmunidades, etc.). 2. Un segundo grado abarca las medidas de asistencia procesal penal internacional susceptibles de causar gravamen irreparable a los bienes de las personas (registros, embargos, secuestros, algn otro tipo de interdiccin y entrega de cualquier objeto). 3. El tercer grado comprende aquellos niveles de cooperacin extrema susceptibles de causar gravamen irreparable en los derechos y libertades propios de quienes alcanza. Siendo absolutamente inadmisible desde el punto de vista de los principios de salvaguarda del Derecho interno y de la propia Cooperacin Judicial Penal Internacional, la posibilidad de trasladar compulsivamente a personas a prestar testimonio en etapa instructora de un Estado a otro. Este campo, pues, del tercer grado quedara entonces exclusivamente reservado a los procedimientos de extradicin. Pese a esta clara diferencia el NCPP no ha diferenciado entre ellos, as de manera bastante global seala en su artculo 511 que son actos de Cooperacin Judicial Internacional, sin perjuicio de lo que dispongan los Tratados, son los siguientes: a. Extradicin; b. Notificacin de resoluciones y sentencias, as como de testigos y peritos a fin de que presenten testimonio; c. Recepcin de testimonios y declaraciones de personas; d. Exhibicin y remisin de documentos judiciales o copia de ellos; e. Remisin de documentos e informes; f. Realizacin de indagaciones o de inspecciones; g. Examen de objetos y lugares; h. Prctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilizacin de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de
13 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Ob. cit.

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comunicaciones, identificacin o ubicacin del producto de los bienes o los instrumentos de la comisin de un delito, y de las dems medidas limitativas de derechos 14; i. Facilitar informacin y elementos de prueba; j. Traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria, as como de personas que se encuentran en libertad; k. Traslado de condenados; l. Diligencias en el exterior; y, m. Entrega vigilada de bienes delictivos. Establece, adems en su artculo 511.2 que la Cooperacin Judicial Internacional tambin comprender los actos de asistencia establecidos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y los desarrollados en el NCPP. III. LA PRUEBA PENAL TRANSNACIONAL Tradicionalmente la cooperacin judicial internacional se reduca a los procedimientos de extradicin y de tramitacin de cartas rogatorias y exhortos internacionales. Con ellos se procuraba la detencin y captura en territorio extranjero del autor de un delito cometido en el espacio nacional del Estado requirente, as como la actuacin por un juez extranjero de determinados actos procesales a nombre de un juez nacional. Sin embargo, paulatinamente la asistencia judicial mutua ha ido diversificado sus procedimientos y medidas. En ese proceso han tenido importante influencia los procesos polticos de integracin regional, econmica y poltica, que se han ido sucediendo desde mediados de la dcada del cincuenta en Europa y Amrica15 . El uso de la prueba penal transnacional se encuentra regulado en la seccin III del libro sobre cooperacin judicial internacional, as en el artculo 528 se seala expresamente que son materia de regulacin los actos de cooperacin judicial internacional previstos en los incisos b) a j) del numeral 1) del artculo 51116 . Una de las primeras reglas que ubica el NCPP es la del 528.2 que seala que la solicitud de asistencia judicial internacional o carta rogatoria slo proceder cuando la pena privativa de libertad para el delito investigado o juzgado no sea menor de un ao y siempre que no se trate de delito sujeto exclusivamente a la legislacin militar. As, estamos ante una clusula de mnima lesividad que debe de tener la conducta a fin de no poner en actividad la facultad de coercin del Estado ante posibles hechos delictivos que sean de escasa alarma social. 1. Motivos de denegacin Seala el artculo 529 que podr denegarse la asistencia cuando: a) El imputado hubiera sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado por el delito que origina dicha solicitud. Esta clusula es coherente toda vez que no se puede realizar actos de investigacin
14 En este caso se requiere que el hecho que origina la solicitud sea punible en los dos Estados. 15 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Ob. cit. 16 Notificacin de resoluciones y sentencias, as como de testigos y peritos a fin de que presenten testimonio; recepcin de testimonios y declaraciones de personas; exhibicin y remisin de documentos judiciales o copia de ellos; remisin de documentos e informes; realizacin de indagaciones o de inspecciones; examen de objetos y lugares; prctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilizacin de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificacin o ubicacin del producto de los bienes o los instrumentos de la comisin de un delito, y de las dems medidas limitativas de derechos; facilitar informacin y elementos de prueba; traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria, as como de personas que se encuentran en libertad.

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sobre una causa que ya ha fenecido, es decir, si el proceso ha terminado por alguna de las causas previstas carecera de objeto actuar alguna diligencia. Entendemos que estas resoluciones deben de ser firmes. b) El proceso ha sido iniciado con el objeto de perseguir o de castigar a un individuo por razones de sexo, raza, religin, nacionalidad, ideologa o condicin social. Como hemos visto, esta es una razn general para denegar cualquier cooperacin judicial internacional, siendo que la prueba transnacional tampoco se puede acceder bajo estos supuestos, pues la prueba est orientada a acercarnos a la verdad de la comisin de un hecho y no es un medio de persecucin de causas innobles que afecten derechos fundamentales como es la propia identidad del ser humano. c) La solicitud se formula a peticin de un tribunal de excepcin o Comisiones Especiales creadas al efecto. La cooperacin de un Estado con otro no puede estar originado en una persecucin que no sea legtima, as quien debe de solicitar este pedido debe ser un rgano jurisdiccional o fiscal que sea ordinario. En este punto cabe preguntarnos si las salas especiales anticorrupcin o la sala penal especial pueden ser excluidas de la solicitud de actos de investigacin en el extranjero. Debemos sealar que si bien estas salas son una excepcin, esta excepcin no se hace para perseguir a alguien en orden a un capricho o por razones injustas, sino que son Salas especiales en razn a la materia a la que se avocan, como es los delitos de corrupcin de funcionarios, en un caso, y los delitos de criminalidad organizada en otra. d) Se afecta el orden pblico, la soberana, la seguridad o los intereses fundamentales del Estado. El orden pblico, la soberana, seguridad e inters estatales son bienes fundamentales del ordenamiento jurdico por lo cual no pueden ser desdeados al momento de realizar estos actos solicitados por un Estado extranjero, pues por cumplir con su pedido, no se puede dejar de lado nuestro ordenamiento jurdico. e) La solicitud se refiera a un delito tributario, salvo que el delito se comete por una declaracin intencionalmente falsa, o por una omisin intencional, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito. Este apartado podra dejar de lado las conductas culposas de mnima lesividad y no as las conductas dolosas que implican un mayor grado de desvalor frente al ordenamiento jurdico. 2. Trmite Segn el artculo 530 del NCPP las solicitudes de asistencia judicial o cartas rogatorias que se formulen a las autoridades nacionales se harn por escrito y debern contener las siguientes indicaciones: a)El nombre de la autoridad extranjera encargada de la investigacin o del juzgamiento. b)El delito a que se refiere la causa y descripcin del asunto, la ndole de la investigacin o juzgamiento, y la relacin de los hechos a los que se refiere la solicitud. c)Descripcin completa de la asistencia que se solicita. Cuando no se conozcan las pruebas en particular que se quiere obtener, basta con la mencin de los hechos que se buscan demostrar.

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Si la solicitud no se ajusta a lo dispuesto o cuando la informacin suministrada no sea suficiente para su tramitacin, se podr pedir al Estado requirente modifique su solicitud o la complete con informacin adicional. Durante ese lapso la autoridad nacional podr adoptar actos de auxilio genricos en la investigacin o medidas provisionales, como bloqueo de cuenta, embargos o confiscaciones preventivas, para evitar perjuicios irreparables. 3. Trmite interno Segn el artculo 532 la Fiscala de la Nacin cursar las solicitudes de asistencia de las autoridades extranjeras al Juez de la Investigacin Preparatoria del lugar donde deba realizarse la diligencia, quien en el plazo de dos das, decidir acerca de la procedencia de la referida solicitud. Contra la resolucin del Juez de la Investigacin Preparatoria procede recurso de apelacin sin efecto suspensivo. La Sala Penal Superior correr traslado de lo actuado al Fiscal Superior y a los interesados debidamente apersonados por el plazo comn de tres das, y resolver, previa vista de la causa, en el plazo de cinco das. En el trmite de ejecucin del acto de asistencia judicial intervendr el Ministerio Pblico y se citar a la Embajada del pas solicitante para que se haga representar por un Abogado. Tambin se aceptar la intervencin de los abogados de quienes resulten ser partes en el proceso del que derive la carta rogatoria. Corresponde actuar la diligencia de asistencia judicial al propio Juez de la Investigacin Preparatoria. Luego de ejecutarla, elevar las actuaciones a la Fiscala de la Nacin para su remisin a la autoridad requirente por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores. Sin perjuicio de lo anterior, en todo lo referente a las condiciones y formas de realizacin del acto de asistencia, rige la legislacin nacional. Esa ltima clusula puede ser debatible, pues uno de los problemas de la cooperacin internacional de pruebas es acerca de la valides de las mismas, bien puede ser que las garantas y procedimiento de obtencin de una prueba sean distintas en un Estado y en otro. As, Kai Ambos17 ha puesto el ejemplo de si en un ordenamiento en que se obtiene el medio de prueba se admite el interrogatorio judicial del testigo en la fase de investigacin sin presencia de abogado, pero en el ordenamiento jurdico en que se va a valorar este interrogatorio se garantiza tal asistencia letrada ya en esta fase procesal. En el mismo sentido, Ormazabal18 ha dicho: un rgano judicial espaol no podra rechazar como prueba y podra fundar su sentencia en la trascripcin policial de las declaraciones de un testigo que depuso ante la polica pero no fue interrogado en el juicio, si es que tal modo de proceder fuese admisible como prueba segn la legislacin del Estado en el que se llev a cabo la declaracin. Esto demuestra que la opcin de decantarse por una opcin que privilegie la legislacin
17 AMBOS, Kai. Obtencin transnacional de pruebas. 10 tesis sobre el Libro Verde de la Comisin Europeo sobre obtencin de pruebas en materia penal en otro Estado miembro y la garanta de su admisibilidad. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 24, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2011, p. 353. 18 ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo La formacin del espacio judicial europeo en materia penal y el principio de mutuo reconocimiento. Especial referencia a la extradicin y al mutuo reconocimiento de pruebas. En: Teresa Armenta Deu y Fernando Gascn Inchausti (coord.) El Derecho Procesal Penal en la Unin Europea. Tendencias actuales y perspectivas de futuro. Colex, Madrid, 2006, p. 47.

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nacional puede ser perjudicial para el Estado que ha requerido la actuacin probatoria. Es as que se hace necesario unas reglas ms amplias en el tratamiento de esta solicitud, pues el hacer valer nuestro ordenamiento jurdico hara ineficaz la actuacin probatoria, siendo poco til esta cooperacin. 4. Medios probatorios a. Testimonios Para la recepcin de testimonios, se especificarn los hechos concretos sobre los cuales debe recaer el interrogatorio o, en todo caso, se adjuntar un pliego interrogatorio. Puede ser que el Estado extranjero solicite que una persona pueda ser llevada a su territorio a fin de realizar ciertas diligencias, para ello se debe de respetar ciertas normas, reguladas en los artculos As el artculo 533 versa sobre el traslado al extranjero de persona privada de libertad. La comparecencia y el traslado temporal al extranjero de una persona privada de libertad por la justicia peruana, slo podr autorizarse si el requerido presta su consentimiento, con asistencia de un abogado defensor, y siempre que su presencia en el pas no fuera necesaria para una investigacin y juzgamiento. La autoridad extranjera deber comprometerse a mantener en custodia fsica a la persona traslada y la devolver luego de acabadas la diligencias que originaron su traslado, sin necesidad de extradicin o en un tiempo que no exceda de sesenta das o el que le resta para el cumplimiento de la condena, segn el plazo que se cumpla primero, a menos que el requerido, la Fiscala de la Nacin y la autoridad extranjera consientan prorrogarlo. Seala el artculo 534, sobre el salvoconducto, que la comparecencia de toda persona ante la autoridad extranjera, autorizada por la justicia peruana, est condicionada a que se le conceda un salvoconducto, bajo el cual, mientras se encuentre en el Estado requirente, no podr: a) Ser detenida o enjuiciada por delitos anteriores a su salida del territorio nacional. b) Ser requerida para declarar o dar testimonio en procedimientos no especificados en la solicitud. c) Ser detenida o enjuiciada con base en la declaracin que preste, salvo el caso de desacato o falso testimonio. Se seala asimismo que el salvoconducto cesar cuando la persona prolongue voluntariamente su estada por ms de quince das a partir del momento en que su presencia ya no fuere necesaria. b. Documentos Si se requiere corroborar una prueba o un documento original se acompaaran de ser posibles copias autnticas de aquellas que justificaron el pedido o, en todo caso, podrn condicionarse a su oportuna devolucin. Seala el artculo 535 que los documentos, antecedentes, informaciones o pruebas obtenidas en aplicacin de la asistencia judicial no podrn divulgarse o utilizarse para propsitos diferentes de aquellos especificados en la carta rogatoria, sin previo consentimiento de la Fiscala de la Nacin.

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La autoridad judicial nacional al aceptar la solicitud de asistencia o, en su caso y posteriormente, la Fiscala de la Nacin podr disponer que la informacin o las pruebas suministradas al Estado requirente se conserven en confidencialidad. Corresponde a la Fiscala de la Nacin realizar las coordinaciones con la autoridad central del pas requirente para determinar las condiciones de confidencialidad que mutuamente resulten convenientes. Si el cumplimiento de la solicitud de asistencia pudiese entorpecer una investigacin en trmite conducida por autoridad competente, podr disponerse el aplazamiento o el conveniente condicionamiento de la ejecucin, informndose al Estado requirente c. Trmite para requerir a autoridades extranjeras Seala el artculo 536 que las solicitudes de asistencia judicial que se formulen a las autoridades extranjeras se harn por escrito y en el idioma del pas requerido. Debern contener las siguientes indicaciones: a) El nombre de la autoridad peruana encargada de la investigacin o del juzgamiento. b) El delito a que se refiere la causa y descripcin del asunto, la ndole de la investigacin o juzgamiento, y la relacin de los hechos a los que se refiere la solicitud. c) Descripcin completa de la asistencia que se solicita y, en su caso, remisin de la documentacin pertinente. Cuando no se conozcan las pruebas en particular que quieren obtenerse, se mencionar los hechos que se buscan acreditar. Corresponde a los jueces y fiscales, en el mbito de sus respectivas atribuciones, cursar la carta rogatoria a las autoridades extranjeras. sta se tramitar por intermedio de la Fiscala de la Nacin. Sobre la solicitud a las autoridades extranjeras para el traslado del detenido o condenado, seala el artculo 537 que el Juez de la Investigacin Preparatoria o, en su caso, el Juez Penal, a requerimiento del Fiscal o de las otras partes, siempre que se cumplan los requisitos de procedencia previstos en el Cdigo y resulte necesaria la presencia de un procesado detenido o de un condenado que en el extranjero est sufriendo privacin de la libertad o medida restrictiva de la libertad, podr solicitar su traslado al Per a las autoridades de ese pas, a fin de que preste testimonio, colabore en las investigaciones o intervenga en las actuaciones correspondientes. La solicitud de traslado estar condicionada a la concesin por parte de Estado Peruano del salvoconducto correspondiente y a las exigencias mutuamente acordadas con la autoridad extranjera, previa coordinacin con la Fiscala de la Nacin. Contra la resolucin que emite el Juez procede recurso de apelacin con efecto suspensivo. d. Actos de investigacin que restringen derechos fundamentales Como se seal existen una serie de actos que restringen derechos fundamentales, para los cuales el tratamiento es ms delicado, estos actos son la prctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilizacin de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificacin o ubicacin del producto de los bienes o los instrumentos de la comisin de un delito, y de las dems medidas limitativas de derechos19 .
19 Para un mejor tratamiento ver: PENN ALEGRE, Clara. Ob cit., p. 404 y ss.

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En estos casos se requiere que el hecho que origina la solicitud sea punible en los dos Estados. De ah que se diga que haya una cierta reciprocidad en este acto de intervencin. Asimismo, para actuar una diligencia de este tipo se requiere de una expresa autorizacin judicial, la misma que debe de ser prevista en el ordenamiento jurdico, exhaustivamente motivada, cuidando de respetar el principio d proporcionalidad. Como se restringen en este tipo de intervenciones derechos fundamentales, es usual que se cuestione la obtencin de este tipo de medios probatorios, bajo el argumento que constituyen prueba prohibida. En ese sentido es que deben de haber mnimos legales convenidos por los Estados para poder llevarlos a cabo, sino una prctica que puede ser legal en un Estado no lo ser en otro. e. Las diligencias en el exterior Cuando sea necesaria la prctica de diligencias en territorio extranjero, el Fiscal Superior o la Sala Penal Superior competente, segn corresponda realizarla al Fiscal o al Juez, podrn de acuerdo con la naturaleza de la actuacin y la urgencia de la misma, previa aceptacin del Estado extranjero, autorizar el traslado del Fiscal o del Juez. La decisin que se emite no es recurrible. El Fiscal o el Juez dispondr se forme cuaderno aparte conteniendo copia certificada de los actuados pertinentes que resulten necesarios para determinar la necesidad y urgencia. La resolucin que acuerde solicitar la autorizacin ser motivada y precisar las diligencias que deben practicarse en el extranjero. La Fiscala de la Nacin recibir por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores la respuesta del Estado requerido sobre la posibilidad de realizarse en su territorio estas diligencias y las anexar a los actuados. Expedida la autorizacin a que se refiere el primer prrafo de este artculo, dar aviso al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la representacin diplomtica acreditada en Per del pas donde debe realizarse la diligencia. f. Caso de que autoridades extranjeras consideren necesaria la prctica de diligencias en el Per En caso que autoridades extranjeras consideren necesaria la prctica de diligencias en el Per, lo harn saber a la Fiscala de la Nacin por conducto de su autoridad central o va diplomtica. La Fiscala de la Nacin derivar la solicitud al Juez de la Investigacin Preparatoria del lugar donde debe realizarse la diligencia, la cual previo traslado al Fiscal y a los interesados debidamente apersonados, decidir luego de la vista de la causa en el plazo de cinco das. La decisin es recurrible con efecto suspensivo ante la Sala Penal Superior. Si se acepta la solicitud de la autoridad extranjera, su ejecucin est condicionada a que no se afecten derechos y garantas consagradas por el ordenamiento jurdico peruano. En este caso, prestar a la autoridad extranjera el auxilio que requiere para el cumplimiento de dichas diligencias. El Ministerio Pblico ser citado y participar activamente en el procedimiento de ejecucin.

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IV. LA NECESIDAD DE UN ESPACIO COMN PARA EL USO DE LA PRUEBA TRANSNACIONAL La prueba en un determinado Estado ser aquella que lleva a la conviccin del juez sobre la causa, esta actuacin probatoria est regulada en un determinado cdigo y para su recoleccin se echa mano de los diversos medios de prueba y tcnicas que aplican los operadores del derecho de la polica, fiscala y en su caso poder judicial dentro de un Estado nacional. Estos rganos son estatales, es decir, responden a la concepcin de una soberana absoluta, en la cual la nacin es una y el poder se ejerce a travs de instituciones; en el mbito internacional esto cambia. En el mbito internacional se ve que existe una soberana en dos aspectos, el interno, que hace referencia al poder ordenador supremo dentro del Estado. Se trata de un poder non plus ultra que no reconoce otro superior a l, y que se materializa con la facultad exclusiva y excluyente de dictar normas que son exigibles en el territorio del Estado, as como ejercer la jurisdiccin y la coercin para hacerlas cumplir. El aspecto externo de la soberana afirma la igualdad de todos los Estados, en la medida en que todos son soberanos20 . De ah que estando dos o ms sujetos en igualdad de condiciones se tenga que pedir o requerir determinado acto, pero esto genera dificultades en relacin al trmite, pues primero se pasa de un pedido de un determinado rgano estatal ligado al proceso penal (fiscal, juez), luego este pedido debe de ser revisado y viabilizado por la Fiscala de la Nacin (tambin, en su caso, de la Corte Suprema-en caso de extradicin). Esto genera dilacin. Como en el caso del oficio 4331-2007 MP-FN-UCJLE donde el pedido fue anterior a setiembre de 2007 y se respondi recin el 13 de marzo de 2008. Luego de un ao que se de contestacin a una solicitud de prueba puede ser perjudicial para cualquier investigacin. Esto se debe a la regulacin tradicional de la cual fue parte la inicial regulacin de 1987, tambin se acogi este modelo para el NCPP claro, con mejor regulacin. Tambin se ha podido ver como las diferencias en las regulaciones sobre las pruebas puede causar una serie de problemas que nos pueden llevar a una invalidacin de pruebas obtenidas en un pas extranjero, siendo todo el esfuerzo realizado intil. Por ello se hace necesario crear un espacio comn en el cual se pueda circular libremente los actos de prueba y cooperacin entre Estado, sin embargo, este espacio no puede ser dejado a cada regulacin nacional, pues no se avanzara mucho sobre los problemas existentes, sino que debe de seguirse una reglas mnimas21 que hagan viable la cooperacin judicial internacional en materia probatoria22 . Ac el Estado parte de que est de igual a igual con otros Estados y debe de ceder parte de su soberana para el beneficio de todos ellos. Este sistema de tratados diversos y legislacin inconexas debe de dar paso a un espacio comn que se regule bajo lo que sea denominado como principio de reconocimiento muto, que cambia la manera de entender las relaciones entre Estados. As, Kai Ambos
20 GAMERO URMENETA, Luis Enrique. La cuestin soberana en la cooperacin judicial internacional en materia penal. A propsito de la STC Exp. 05761-2009-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. Tomo 30. Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2010, p. 39. 21 En el mismo sentido: ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. Ob. cit., p. 57. 22 Kai Ambos refiere que con una Unin Europea en expansin, se puede presuponer cada vez menos que existe un fundamento de valores (de derechos humanos) comn, del cual se puedan derivar sin ms, ante todo, en un primer metanivel, estndares mnimos en la Europa comn para un proceso penal propio de un Estado de Derecho, para as despus sobre este fundamento, en un segundo micronivel, desarrollar las reglas fundamentales del procedimiento probatorio en toda la Unin Europea. AMBOS, Kai. Ob. Cit., pp. 360 y 361.

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ha dicho que significa sustituir un ruego en el mbito normativo de la cooperacin judicial, una solicitud o comisin rogatoria en sentido formal- por un mandato una orden-. En la cooperacin judicial tradicional un Estado -solicitante- le pregunta a otro -requerido-, con pleno respeto de su soberana, si le puede ayudar en un proceso en curso. Este principio de mutuo reconocimiento implica que los Estados reconocen o conceden a las resoluciones emanadas por otros Estados, el mismo valor y eficacia jurdica como si hubiesen sido emanadas o promulgadas por sus propios rganos legislativos, administrativos, judiciales, etc. 23. Para ello debe de haber una cierta confianza en el tratamiento que harn los Estados, por ello se hace necesario un sistema que implemente estas tcnicas y regulaciones desde un punto de vista bsico. Por ejemplo, uno de estos consensos puede ser la exclusin de prueba prohibida, as en un posible espacio iberoamericano se puede sealar que una prueba obtenida en cualquier Estado en violacin de derechos fundamentales debe de ser excluida, si todos estn comprometidos en este cometido, es claro que se beneficiar y consolidar la confianza de los Estados, pues estarn seguros que si requieren una actuacin probatoria esta no ser invalida.

23 ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. Ob. cit., pp. 39 y 40.

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LA DISCUSIN SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA SUSPENSIN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL PREVISTA EN EL NUEVO CPP: UN TEMA FUNDAMENTAL EN DEFENSA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Por: Alonso R. Pea Cabrera Freyre1

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LA DISCUSIN SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA SUSPENSIN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL PREVISTA EN EL NUEVO CPP: UN TEMA FUNDAMENTAL EN DEFENSA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Por: Alonso R. Pea Cabrera Freyre1 SUMARIO: 1.-A MODO DE INTRODUCCIN. 2.-EL NUEVO CPP Y SU ESTRUCTURA BASILAR. 3.-LA NATURALEZA JURDICA DE LA PRESCRIPCIN. 4.-DEFINICIN Y ALCANCES DE LA INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LOS PLAZOS PRESCRIPTORIOS DE LA ACCIN PENAL. 5.-EL ACUERDO PLENARIO N 1-2010/CJ-116 y la RESOLUCIN DE LA SALA DE APELACIONES DE HUAURA (EXP. N 00592-2008-49-1302-JR-PE-01). 6.-REFLEXIONES FINALES. 1.-A modo de introduccin La potestad punitiva del Estado, supone el poder coactivo-estatal, de imponer penas y/o medidas de seguridad, a todos aquellos, que con su proceder conductivo han lesionado y/o puesto en peligro, los bienes jurdicos merecedores de mayor proteccin jurdica, al estar vinculados con la esencia personal del individuo y con los intereses vitales de la sociedad; a tal efecto, debe analizarse en rigor si es que la conducta incriminada a la esfera de organizacin del imputado, se ajusta plenamente a los alcances normativos del tipo penal tanto en los elementos objetivos como subjetivos-, y luego si es que no concurre una Causa de Justificacin (antijuridicidad penal), para seguidamente proceder al anlisis del sujeto culpable (responsabilidad). Entonces, el Derecho penal se legitima, en cuanto a una respuesta racional frente a la comisin de un delito, conforme a los intereses sociales que tambin ha de cautelar la norma jurdico-penal; esto quiere decir, que el derecho punitivo aparece en escena, producto de la humanizacin de la sociedad, y ante el reemplazo de la vindicta pblica, por una decisin basada en la razn y en la justicia. De ah, que deba postularse con toda correccin, que los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, implica que el Derecho penal deba orientarse a dos planos a saber: -primero, a garantizar la libertad y dignidad, de quien se encuentra sometido a la persecucin penal, cuando se le atribuye haber perpetrado la comisin de un hecho punible, proscribiendo la imposicin de penas irrazonables, que desborden el juicio estricto del reproche culpable as como del grado de disvalor del injusto (principio de lesividad), procurando que la pena, haya de reportar algn tipo de utilidad al penado, desde un norte esencialmente preventivo. Segundo, el Derecho penal como medio de control social-, tambin se encamina a proteger a la sociedad, frente a las consecuencias nocivas de la conducta criminal, tal como se desprende del artculo I del Ttulo Preliminar de la codificacin punitiva, en tal entendido, ha de asegurar una coexistencia social pacfica, en cuanto al respeto por los bienes jurdicos fundamentales tanto de la persona como del colectivo-, por tales motivos, la sancin punitiva, ha de resguardar que los miembros de la sociedad, no se constituyan en vctimas potenciales, de aquellos, que no tienen el menor reparo, de lesionar los intereses jurdicos de alto raigambre social y jurdico-.

1 . Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscala Suprema Penal, Magster en Ciencias Penales por la UNMSM, Ttulo en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa), ex Asesor del Despacho de la Fiscala de la Nacin. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teora General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Econmico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Informacin.

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En palabras de Roxin, ambos fines del Estado de Derecho proteccin de la sociedad y salvaguarda de la libertad- son de naturaleza antagnica y tienen que encontrar un equilibrio que satisfaga ambos componentes: la prevencin general, que en sus distintas formas de aparicin sirve a la afirmacin del Derecho y a su mantenimiento, tiene que estar siempre limitada por la exigencia de libertad ciudadana . La justicia se patentiza con la sentencia, de efectos comunicativos importantes hacia el colectivo (prevencin general positiva), lo cual se corresponde con los fines del Derecho procesal penal. En la sentencia judicial, anota Schmidt, la administracin de justicia pblica logra la expresin ms sealada, pues en el caso particular tiene un efecto positivo en la vida social. El objetivo de toda sentencia es la verdad y la justicia. La actividad de administrar justicia de los rganos del Estado, especialmente de los tribunales, no puede tener otro objetivo . Visto as las cosas, el reconocimiento de un Estado Social y Democrtico de Derecho, importa conjugar armoniosamente, los intereses de la sociedad con los intereses de la persona humana, con arreglo a la proclama humanista, contenida en el primer articulado de la Ley Fundamental; ello, en trminos estrictos del Derecho penal, comporta orientar el aparato punitivo estatal a una respuesta, que en puridad, sea el manifiesto de una reaccin racional y, que con justicia, se encamine a pacificar la conflictividad social provocada por la conducta criminal. Siendo as, debe perfilar una imposicin punitiva, que tome como fundamento la gravedad del delito cometido as como el contenido del reproche personal culpable y, as graduar la penalidad, conforme los fines preventivos de la pena, -tanto en lo que respecta a la intimidacin del colectivo como de la rehabilitacin social del sujeto infractor; a su vez, la Justicia Penal, ha de emitir una decisin, que recoja el clamor social y as generar una confianza suficiente a la sociedad, de que los delitos son realmente castigados; pero, ello no puede significar, un acto de puro automatismo, menos de venganza, todo lo contrario, un acto ponderado, en esencia valorativo, tratando de conciliar ambos intereses. Resulta claro que la criminalidad puede presentar grados muy diferentes en la lesin de bienes jurdicos, de modo que la respuesta represiva ha de diferenciarse y adecuarse a la gravedad de cada delito y, por eso mismo, las penas deben guardar la oportuna proporcin con la entidad del bien que se protege, con la lesin producida, con el modo en que la infraccin se ha cometido y con las circunstancias del responsable . Conforme lo anotado, aparecen en los ordenamientos jurdicos (contemporneos), lmites a la potestad punitiva del Estado; en principio controles polticos, asentados en la idea de la separacin de poderes, los cuales significan en esencia, poner coto a toda pretensin expansiva y arbitraria del poder penal estatal. Lmites que tienen pleno asidero, en un Estado Constitucional de Derecho, en el sentido de valorar ciertas circunstancias y/o acontecimientos, que pueden afectar ciertas garantas de orden material y procesal-, lo que a la postre signific la entrada en vigencia de la Prescripcin, como institucin que determina el cese de la facultad persecutoria estatal. Cuando se declara el cese de la persecucin penal por operar los plazos de prescripcin de la accin penal-, no importa declarar el carcter no punible de la conducta, es decir, incidir sobre el plano sustantivo de valoracin, pues bajo este supuesto, no se emite pronunciamiento alguno, sobre su naturaleza delictiva, sea en el plano de tipicidad o en el plano de antijuridicidad.
2 . Roxin, C.; Fundamentos poltico criminales del Derecho penal, cit,., p. 329. 3 . Schmidt, E.; Los Fundamentos Tericos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, cit., p. 21. 4. Moreno Catena, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cit., ps. 36-37.

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Entonces, debe predicarse que el transcurso inevitable del tiempo, provoca consecuencias relevantes, primero, hace diluir significativamente la alarma social producida por los efectos perjudiciales del delito y, segundo, dificulta la actividad probatoria, en cuanto a la adquisicin y/o obtencin de las evidencias y los indicios, lo que a la postre, tiende a afectar la seguridad jurdica que debe imperar en la administracin de justicia en lo penal. De recibo, no puede postularse una persecucin penal ad-finitum, es decir, que opere de forma indefinida en el tiempo, ello resulta impensable, en una realidad social y judicial, que presente una serie de obstculos y deficiencias, en lo que respecta a la fiabilidad de las argumentaciones (problemas en la retencin de la informacin en la memoria) as como la sobrecarga procesal que cunde en los juzgados y Salas penales de nuestro pas. As tambin, se identifica, el derecho de todo inculpado, de ser sometido a un proceso en un plazo razonable y a un juicio sin dilaciones indebidas, como garantas procesales de primer orden en un Estado Constitucional de Derecho, de fiel reflejo en los Tratados y Convenios Internacionales, que sobre la materia ha suscrito y ratificado el estado peruano. Vistas as las cosas, la Prescripcin debe ser percibida, como un mecanismo importante en una Justicia Penal, incapaz de poder procesar todos los hechos delictivos que llegan a su conocimiento; lo cual incide en evitar que la persecucin penal estatal se prolongue indefinidamente en el tiempo. La inoperancia, desidia y pasividad de los rganos estatales predispuestos, para investigar, juzgar y sancionar los delitos, no puede justificar una validez indefinida de la accin penal en tiempo. Todo ciudadano tiene el derecho de que se resuelva su situacin jurdica en un tiempo razonable, por lo que transcurrido un periodo temporal significativo, ha de declararse el cese de la persecucin penal, lo cual depender de la gravedad del injusto perpetrado, para no provocar el decaimiento de los fine preventivo generales de la pena como la misin tutelar de bienes jurdicos, que el orden legal le asigna al Derecho penal. Entonces, la Prescripcin no puede ser contemplada, como un escaparate hacia la impunidad, pues precisamente la legislacin positiva, ha reglado una serie de herramientas, que impide dicha consecuencia, como las instituciones de la Interrupcin), de la Suspensin as como la Prescripcin Extraordinaria, que los operadores jurdicos han de aplicar en los casos concretos, para as asegurar que la justicia sea impartida con toda correccin. Lo anotado es importante, en orden a sentar las bases de una Justicia Penal, que pueda combinar Eficacia con Garantas; lo primero supone, edificar las bases de un sistema de persecucin penal, que con celeridad y eficiencia pueda investigar, procesar y juzgar, los hechos punibles que son objeto de valoracin; mientras, que lo segundo significa la imposicin de lmites a la persecucin penal estatal, en el sentido, de dotar de contenido material (legal), el contenido sustancial de las garantas procesales constitucionales, las cuales deben ser respetados en rigor, por los rganos encargados de perseguir el delito, tanto en los procedimientos previstos en la normativa procesal como en lo concerniente al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, en especfico, del imputado. Esto ltimo, quiere decir, en cristiano, que la realizacin del Derecho penal en el marco del Estado Constitucional de Derecho, puede dar lugar a ciertos sacrificios, en particular, la absolucin de verdaderos culpables, a fin de garantizar la absolucin de los inocentes. La bsqueda de la verdad y la justicia por parte de los rganos que imparten justicia penal, en cuanto () al sometimiento incondicionado a este objetivo depende, siempre

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que el Estado lo cumpla, el castigo del verdadero culpable y la proteccin del inocente contra las medidas injustas del poder pblico. El derecho procesal penal sirve este doble objetivo, pues recepciona en sus normas la experiencia secular que la humanidad ha debido tener respecto de la relacin entre poder y derecho, precisamente en la lucha contra el delito y acoge los mtodos y vas determinadas, que son las nicas admisibles para la obtencin de una sentencia judicial5 . 2.-EL NUEVO CPP Y SU ESTRUCTURA BASILAR El modelo descrito, es el acogido, de forma omnicomprensiva, el nuevo CPP Decreto Legislativo N 957, tal como se desprende de sus principios rectores contenidos en su Ttulo Preliminar, incidiendo en una especie de Constitucionalizacin del Proceso Penal6 . Siendo que el caso que nos ocupa, trata precisamente de un dispositivo legal previsto en el nuevo CPP, el artculo 339 inc. 1), cuya literalidad normativa dice a la letra lo siguiente: La formalizacin de la investigacin suspender el curso de la prescripcin de la accin penal. Sabedores que este cuerpo codificativo, est siendo aplicado (progresivamente) en la actualidad en varios distritos judiciales de la Repblica, ha generado problemticas interpretativas, pues algunos operadores han considerado que en realidad, este precepto legal, hace alusin a la Interrupcin, de la prescripcin de la accin penal, en mrito a una concordancia sistemtica con lo descrito en los artculos 83 y 84 del Cdigo Penal. Estado de la discusin, que promovi la sancin de un precedente vinculante, por parte del Tribunal Supremo (Acuerdo Plenario N 1-2010/ CJ-116), dando lugar a una respuesta positiva de la lege lata, ratificando el carcter suspensivo de la prescripcin de la accin penal. Empero, tribunales de justicia, donde se aplica el nuevo CPP (Huaura), se han desvinculado del Acuerdo Plenario, en el entendido que dicha norma procesal, lo que se regula es un caso de Interrupcin de los plazos prescriptorios de la accin penal. En puridad, la discusin generada, no es asunto de escasa relevancia, sabedores que las consecuencias jurdicas que se deriva de una u otra institucin (suspensin e interrupcin), son drsticamente distintas; pues la suspensin del curso de la prescripcin de la accin penal, segn lo determina el artculo 84 del texto penal sustantivo, desencadena alcances jurdicos distintos a los previstos en el caso de la interrupcin de la prescripcin de la accin penal, tanto en lo que respecta a su intrnseca naturaleza como a los alcances temporales (implica dejar en suspenso los plazos prescriptorios). Por consiguiente, no es balad su definicin terica-conceptual, entendiendo, que la aplicacin de la suspensin de los plazos prescriptorios de la accin penal, conforme lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo en el Acuerdo Plenario, significa ampliar enormemente, la posibilidad de que la accin penal prescriba en el caso concreto, lo cual no se corresponde con los efectos de la Interrupcin de la accin penal, que se aplica en los distritos judiciales como Lima-, que sigue aplicando la normatividad del Cdigo de Procedimientos Penales. Conforme lo dicho, en nuestro pas, se estara propiciando y/o promocionando, una flagrante vulneracin al principio de igualdad constitucional, en la medida, que un sindicado (imputado), que comete un hecho punible en la ciudad de Lima, los plazos prescriptorios sern computados conforme la regla del instituto de la Interrupcin, mientras que el sindicado (imputado), de un mismo hecho punible, perpetrado en la ciudad de Trujillo o de Arequipa, habr de operar los plazos prescriptorios, con arre
5 . Schmidt. E.; Los Fundamentos Tericos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, cit., ps. 21-22. 6 . Vide, al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, T. I, EDITORIAL RODHAS, Lima, 2009.

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glo a la institucin de la Suspensin, lo cual quiebra la estructura basilar de un Estado Constitucional de Derecho. Lo paradjico a todo esto, es que el nuevo CPP, comporta una codificacin procesal, que consagra de forma decidida las garantas procesales constitucionales, en comparacin al C de PP. En puridad, la discusin generada, no es asunto de escasa relevancia, sabedores que las consecuencias jurdicas que se deriva de una u otra institucin (suspensin e interrupcin), son drsticamente distintas; pues la suspensin del curso de la prescripcin de la accin penal, segn lo determina el artculo 84 del texto penal sustantivo, desencadena alcances jurdicos distintos a los previstos en el caso de la interrupcin de la prescripcin de la accin penal, tanto en lo que respecta a su intrnseca naturaleza como a los alcances temporales (implica dejar en suspenso los plazos prescriptorios). Por consiguiente, no es balad su definicin terica-conceptual, entendiendo, que la aplicacin de la suspensin de los plazos prescriptorios de la accin penal, conforme lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo en el Acuerdo Plenario, significa ampliar enormemente, la posibilidad de que la accin penal prescriba en el caso concreto, lo cual no se corresponde con los efectos de la Interrupcin de la accin penal, que se aplica en los distritos judiciales como Lima-, que sigue aplicando la normatividad del Cdigo de Procedimientos Penales. Conforme lo dicho, en nuestro pas, se estara propiciando y/o promocionando, una flagrante vulneracin al principio de igualdad constitucional, en la medida, que un sindicado (imputado), que comete un hecho punible en la ciudad de Lima, los plazos prescriptorios sern computados conforme la regla del instituto de la Interrupcin, mientras que el sindicado (imputado), de un mismo hecho punible, perpetrado en la ciudad de Trujillo o de Arequipa, habr de operar los plazos prescriptorios, con arreglo a la institucin de la Suspensin, lo cual quiebra la estructura basilar de un Estado Constitucional de Derecho. Lo paradjico a todo esto, es que el nuevo CPP, comporta una codificacin procesal, que consagra de forma decidida las garantas procesales constitucionales, en comparacin al C de PP. La aplicacin y interpretacin de las normas (enunciados) jurdicas penales (sustantivas, procesales y de ejecucin penal), no puede tomar lugar desde una contemplacin estrictamente normativa (positivista), sino que tiene que construirse a partir de un doble baremo a saber: -primero, conforme a una visin sistemtica del ordenamiento jurdico, tomando en cuenta, que ninguna parcela del sistema legal, importa un ncleo aislado, sino mas bien, la interdisciplinariedad, es lo que debe imperar, por lo que no resulta admisible, pretender interpretar el artculo 339 del nuevo CPP, al margen de los contenidos normativos del texto punitivo, mxime, por la armona e integracin (unificacin) que debe cautelarse entre el Derecho penal sustantivo y el Derecho penal prctico; y, segundo, que dicha interpretacin normativa, debe guiarse, segn los valores y fines (teleologa), que persigue alcanzar la institucin de la Prescripcin, que no es la de velar por la impunidad de la delincuencia, sino para cautelar la seguridad jurdica en la Justicia Penal as como de la certeza y fiabilidad de las resoluciones jurisdiccionales, que pueden verse mermadas cuando se persigue hechos que han sido cometidos en tiempos muy pretritos, con las excepciones a tomar en cuenta (delitos de lesa Humanidad). No puede confundirse legalidad con legitimidad; lo primero, significa nicamente seguir en rigor los procedimientos legislativos previstos en la Ley y en la Constitucin Poltica del Estado, en cuanto a la sancin del precepto penal por el Parlamento, mediando la votacin de la mayora congresal; por su parte, lo segundo, comporta algo ms sustancial, de que la naturaleza del precepto legal se corresponda con el confn

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axiolgico (plenitud terica-conceptual), que sostiene la normativa penal, en cuanto a la sistematicidad que debe resguardarse entre las diversas parcelas del Sistema Penal. Es de verse entonces, que la tarea de la judicatura, -con arreglo a una visin neoconstitucionalista-, es de sujetar la interpretacin de la normativa penal, a los principios rectores de un Derecho penal democrtico y de un Proceso Penal AcusatorioGarantsta; donde el objetivo irrenunciable, de reducir drsticamente las cifras de la impunidad, no puede significar a su vez, el debilitamiento de las garantas materiales y procesales-, de raigambre constitucional y reconocimiento jurdico-internacional. En tal merced, los rganos jurisdiccionales no pueden avalar la sancin de normativas que no respetan los criterios y valores anotados, todo lo contrario, han de rechazar su aplicacin, reconduciendo el horizonte interpretativo a los cauces legitimantes del poder punitivo estatal; no en vano cuentan con la potestad de aplicar el control difuso de la constitucionalidad normativa. Proscribiendo toda posibilidad procesal, de que la persecucin penal pueda prolongarse de forma indefinida en el tiempo, lo cual afecta el derecho de todo justiciable de ser procesado en un tiempo razonable y de fortalecer la seguridad jurdica, como mxima del Estado Constitucional de Derecho, al margen de las excepciones que puedan presentarse. Siguiendo a Bacigalupo, diremos que la misin de los jueces consiste en realizar en sus juicios no slo el sentido literal de las leyes, sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los valores del orden jurdico. Carecera de todo apoyo en la Constitucin una distribucin de las competencias de tal naturaleza que los jueces slo pudieran aplicar el orden legal, mientras que los valores superiores del ordenamiento jurdico estuvieran fuera de los objetivos que la Constitucin atribuye al Poder Judicial7 . La eficacia de la persecucin penal estatal (lucha contra la impunidad), si bien es un cometido legtimo, no puede significar el desmantelamiento de las garantas materiales y procesales, que tanto esfuerzo supuso para los forjadores de las ideas libertarias y respetuosas de los derechos fundamentales. Como nos relata Moreno Catena, en la actualidad han aparecido en el horizonte seales alarmantes sobre las garantas procesales, haciendo primar sobre ellas los valores de seguridad pblica y de la represin de ciertas conductas delictivas, de modo que la pretendida eficacia de la lucha contra la delincuencia, sealadamente contra el terrorismo tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, puede terminar justificando la merma de unos derechos individuales que tan trabajosamente se han ido conquistando a los largo de muchas dcadas, y buena parte de la ciudadana los crean definitivamente adquiridos por la civilizacin occidental; el riesgo de involucin en la proteccin de los derechos est siempre latente8 . 3.-NATURALEZA JURDICA DE LA PRESCRIPCIN Antes de pasar revista a la temtica que nos ocupa, cabe citar a Pea Cabrera Ral, quien sostiene que el transcurso del tiempo, es un factor determinante para la fijacin de la sancin penal. En efecto, despus de un cierto lapso prefijado por la ley, se extingue la posibilidad de evaluar la responsabilidad penal originada de ese naciente delito. Esta influencia que ejerce el transcurso del tiempo sobre el derecho de sancionar o de hacer cumplir una sancin, que le corresponde al Estado, es lo que llamamos prescripcin9 .
7 . Bacigalupo, E.; Sobre la vinculacin del juez penal a la Ley. En: Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., ps. 45-46. 8 . Moreno Catena, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cit., p. 45. 9 . Pea Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 441.

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Acerca de la naturaleza jurdica de la prescripcin, mucho se ha escrito, partindose de una serie de criterios, sean stos materiales, procesales o mixtos.; consideraciones que se orientan en una serie de planos a saber, pero que finalmente, coinciden en aspectos finalistas, comnmente asignados al sistema penal. Nuestra legislacin positiva, en concreto el legislador del 91, decidi conveniente ubicar la prescripcin en el texto punitivo. Las razones de tal decisin, habra que buscarlas en criterios materiales, en tanto la prescripcin produce indefectiblemente la extincin de la responsabilidad criminal, sin pronunciarse sobre el fondo, es decir, sobre el injusto y la responsabilidad penal del imputado. Ello incide, en reconocer que el pronunciamiento judicial, que estima procedente la Excepcin de Prescripcin de la accin penal, deja intacto el contenido del injusto y del reproche personal, es decir, los presupuestos que deben concurrir para legitimar la punicin sobre la persona del sujeto infractor. La accin penal importa el medio por el cual las agencias de persecucin penal, demandan ante la jurisdiccin el procesamiento, juzgamiento y posible sancin a quien culpablemente ha vulnerado la norma jurdico-penal; vemos, por tanto, que la accin penal tiene, por tanto, naturaleza sustantiva; si bien a travs de su promocin, es que se ejercita la actividad persecutoria del Estado, es a travs de la accin penal que puede finalmente procurarse la realizacin de la ley penal. Slo a partir de la iniciacin de un Proceso Penal, es que legtimamente se le puede imponer una pena al sujeto infractor (autor y/o partcipe de un hecho punible), en el marco del Estado de Derecho. ROY FREYRE al respecto, seala que las causas de extincin de la accin penal encuentran su fundamento en la impunibilidad10 . Por tanto, escribe el autor, deviene impracticable, al carecer de todo objeto, promover o proseguir la actividad procesal cuando ha operado una de dichas causales, ya que la extincin del ius puniendi conlleva tambin la caducidad del ius procedendi11 . El autor citado llega a la misma consideracin sobre la estrecha relacin entre las potestades persecutorias y sancionadoras del Estado, donde una serie de criterios poltico-materiales, impide que se imponga una pena al presunto autor de un hecho punible En cuanto a la discusin de la naturaleza jurdica de la prescripcin, se sostiene en la doctrina, que pareciera que el problema de su naturaleza va muy ligado al de su fundamento que est en relacin a la necesidad de pena, despus de pasado un determinado tiempo, se estima innecesaria la pena, no slo por razones de tipo de prevencin general o especial, sino tambin en virtud del concepto mismo de necesidad de pena12 . Conforme lo anotado, tenemos que sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin, se extienden perspectivas materiales, procesales y mixtas. Anota JESCHECK al respecto que la naturaleza jurdica de la prescripcin del delito (su perseguibilidad) ha sido discutida por la doctrina y jurisprudencia alemanas, siendo ms antigua la teora jurdico-material que ve en la prescripcin mencionada una autntica causa de anulacin de la pena al borrarse el castigo con el transcurso del tiempo; por el contrario, apunta que desde 1942 se produce un cambio, sobre todo en la jurisprudencia, hacindose dominante la teora procesal que considera a la prescripcin como un simple obstculo procesal13 .
10 11 12 13 ROY FREYRE, L.: Causas de Extincin de la Accin Penal y de la Pena, cit., p. 31. Roy FREYRE: Cfr. Cfr. MORILLAS CUEVA; Teora de las Consecuencias Jurdicas, cit., p. 27. JESCHECK, H.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 821-822.

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Quienes sostienen el fundamento jurdico-material, aseveran que el paso del tiempo se halla vinculado a la falta de necesidad de pena, relacionado a los fines preventivos de la pena. Sobre la necesidad material de pena, MIR PUIG apunta lo siguiente Ello influye en la desaparicin de la necesidad de pena, que en ambas clases de prescripcin se produce por lo dems, cuando se oscurece o apaga el recuerdo del delito y el sentimiento de alarma que en su da pudo producir, y el tiempo transcurrido ocultndose de la justicia y, con la amenaza de pena pendiente de la pena parece ya suficiente castigo -todo ello puede hacer innecesaria la prevencin general, especialmente si el delincuente no ha vuelto a delinquir, tal vez demostrando una verdadera reinsercin social- lo que eliminara la necesidad de prevencin especial14. Con el paso del tiempo resulta intil e inoportuno el ejercicio de la funcin represiva, ya que las exigencias de prevencin general que rigen la represin de los delitos han desaparecido. As lo demuestra la experiencia: las exigencias de prevencin se debilitan gradualmente hasta desaparecer totalmente15 . Por otro lado, se afirma que es un presupuesto de procedibilidad, ya que se trata de un suceso situado totalmente fuera de lo que sucede en el hecho y que contempla a la prescripcin como un puro impedimento16 . As lo sostiene JIMNEZ DE ASA, se tratara slo de un impedimento a la accin persecutoria penal17 . Otro sector de la doctrina, hoy dominante, le confiere naturaleza mixta a la prescripcin, como una institucin jurdico-material-procesal, as JESCHECK al considerar que su fundamento se halla vinculado a la falta de necesidad de pena tras el transcurso de un determinado espacio de tiempo (fundamento material) y en parte a las dificultades de prueba que determina el transcurso del tiempo18 . Mientras que WELZEL considera que la prescripcin tiene un doble carcter; es tanto causal de extincin jurdico-material de la pena, como obstculo procesal para su persecucin 19. En opinin de Rodrguez Devesa y Serrano Gmez, con el tiempo de la pretensin punitiva se debilita y termina por considerarse inconveniente su ejercicio, tanto desde el punto de vista retributivo y de la prevencin general como en relacin con los fines resocializadores de la pena. Se destruyen tambin o se hacen difciles las pruebas, dificultando la instruccin razonable de un proceso, y se producen cambios en la personalidad del delincuente que pueden llegar a anular su energa criminal a consecuencia de los estragos fsicos que ocasionan los aos20 . Para Kaufmann, indica que a la prescripcin, se le reconoce, predominantemente, una doble naturaleza, en el sentido de que la teora de la doble naturaleza constituye un indicio del carcter jurdico-material de un presupuesto de la pena. Esto se ve confirmado tambin en el caso de la prescripcin: cuando se omite mentalmente el proceso, la punibilidad sigue dependiendo del no transcurso de plazos prescriptivos 21. Habiendo sustentado en lneas precedentes, el fundamento material, faltara explicar el fundamento procesal.

14 MIR PUIG, S.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 774. 15 ENZO MUSCO, G.F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 808. 16 ROXIN, C.; Derecho Penal. Parte General, cit. 17 JIMNEZ DE ASA; Tratado de Derecho Penal. Volumen II, cit., p. 642. 18 JESCHECK, H.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit. ps. 820 y ss. 19 WELZEL, H.; Derecho Penal Alemn. Parte General, cit., p. 359. 20 RODRGUEZ DEVESA, J.M./ SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Espaol. Parte General, cit., p. 681. 21 KAUFMANN, H.; Pretensin Penal y derecho a la Accin Penal. La Delimitacin entre el Derecho penal material y formal, cit., p. 228.

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El Proceso Penal manifiesta un procedimiento evidentemente formal, estructurado y encaminado por una serie de etapas, que han de tomar lugar de forma preclusiva; desde los primeros actos de investigacin, que toman lugar en la Investigacin Preliminar, en trminos normativas del nuevo CPP, en las Diligencias Preliminares, para dar paso, a la Instruccin o la IP, donde el persecutor pblico, conjuntamente con los efectivos de la polica nacional, encaminan su actuacin, al recojo, acopio y adquisicin de evidencias, de fuentes de informacin suficientes, que permitan al Fiscal, construir su teora del Caso que presentar en la Etapa Intermedia, a travs de su Acusacin y que pretender acreditar, con solvencia y credibilidad en la etapa del juzgamiento, si es que logra persuadir al juzgador de su versin de los hechos; slo as, podr la judicatura, emitir una sentencia de condena, imponiendo una pena o una medida de seguridad, a quien ha sido judicialmente declarado culpable. Resultando el cometido del procedimiento penal, arribar a la verdad formal o jurdica, necesita de una base probatoria cognitiva que despliegue un alto grado de confiabilidad y de certeza, y es que las pruebas se constituyen en el alma del proceso, al permitir una reconstruccin histrica del hecho punible, conforme a las versiones, o relatos fcticos, que las partes tiendan a presentar al rgano jurisdiccional. Y es que en materia probatoria pueden surgir determinadas dificultades en cuanto a su obtencin, produccin y actuacin, como todo un proceso probatorio que necesita ser sometido a todas estas etapas, a fin de esclarecer el objeto de prueba, de esclarecer la materia de controversia, conforme las aseveraciones fcticas que construyen la Teora del Caso, que proponen los sujetos procesales al rgano jurisdiccional dirimente. En este orden de ideas, tenemos que determinadas pruebas segn su naturaleza, necesitan ser adquiridas e inmediatamente actuadas en razn del peligro en la demora que el tiempo puede producir, conforme es de verse con la prueba preconstituida, que por sus especiales circunstancias o caractersticas, resulta impracticable en la fase de juzgamiento, pero su constitucin o produccin de estar sometida a la plena contradiccin de las partes y al derecho de defensa. Pasado cierto tiempo, puede que algunas evidencias no puedan ser ni adquiridas ni ser sometidas a determinados grados de certeza y de cognicin, que en la prctica judicial pondran en peligro la verdad formal. Sin embargo, se trata de un fundamento que, en todo caso, slo poda ser alegado respecto a la prescripcin de la accin para perseguir el delito, pero que ser totalmente ineficaz para explicar el fundamento de la prescripcin del derecho estatal de ejecucin22 . Conforme lo anotado, nuestro Derecho penal posee, respecto a la prescripcin, naturaleza mixta, slo en consideracin a la prescripcin de la accin penal, puesto que en la prescripcin de la pena se ponen en movimiento criterios exclusivamente materiales, al aparecer una situacin jurdica (condenado) que se encuentra ya definida por una resolucin jurisdiccional. En la resolucin de la Sala de Apelaciones de Huaura, acpite 4.1, se expone que: () En la actualidad la doctrina mayoritariamente defiende la vigencia de la prescripcin, s se discute si su naturaleza es penal o procesal, quienes afirman que es penal precisan que la prescripcin se desarrolla sobre las finalidades de la pena, los que sealan que es procesal sealan que la prescripcin va dirigida a suspender o impedir el proceso judicial por el transcurso del tiempo; sobre estas posiciones surge la mixta que concluye que la prescripcin es en esencia sustantiva y procesal y es la que acoge nuestra legislacin; por tanto la prescripcin tiene naturaleza procesal y sustantiva; mientras
22 BACIGALUPO, E.: Los Lmites Polticos del Derecho Penal, cit., p. 28.

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que en el acpite 4.7, se seala lo siguiente: () Si el legislador ha asumido la postura mixta que la prescripcin es sustantiva y procesal, ello porque precisamente el artculo 83 parte in fine del Cdigo Penal, precisa que en todo caso es decir si transcurrido el plazo ordinario no se dicta la resolucin respectiva debe operar la prescripcin extraordinaria, ello porque precisamente la potestad de sancionar no debe ni puede ser eterno. En resumidas cuentas, la finalidad de la prescripcin de la accin penal es poner trmino a la facultad represiva del Estado al verificarse el mero transcurso del tiempo y antes de que medie la sentencia condenatoria23 ; de este modo, la realizacin del ius puniendi estatal se encuentra sometido a una limitacin de naturaleza temporal. Es de verse, entonces, que el transcurso del tiempo produce efectos poderosos en la validez de la accin penal, desencadenando la imposibilidad de que las agencias de persecucin penal pueden activar el aparato punitivo estatal, de forma indefinida (die Macht der Zeit). Conforme a lo sostenido, el Tribunal Constitucional en sentencia recada en el Expediente N 1805-2005-HC/TC, ha expuesto lo siguiente: 6. La prescripcin, desde un punto de vista general, es la institucin jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. y, desde la ptica penal, es una causa de extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de la misma.() 11. De acuerdo con lo establecido en la ley penal material, la prescripcin es un medio para librarse de las consecuencias penales y civiles de una infraccin penal o una condena penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley. Por consiguiente, la prescripcin igualmente constituye un supuesto de extincin de la accin penal tal como l o prev el artculo 78.1 del Cdigo Penal, y la norma material reconoce tambin la prescripcin de la ejecucin de la pena (artculo 85.1). 12. As, la primera prescripcin, llamada de la persecucin penal, est referida a la prohibicin de iniciar o continuar con la tramitacin de un proceso penal, en tanto que por la segunda, llamada de la ejecucin penal, se excluye la ejecucin de una sancin penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripcin del delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripcin de la pena lo que extingue es la ejecucin de la sancin que en su da fue decretada, cuyo plazo segn lo expone en el artculo 86 del Cdigo Penal, se contar desde el da en que la sentencia condenatoria quedo firme. Fundamentos menos importantes, -en lo que respecta a los principios de celeridad y economa procesal-, ha dejado sentado el TC, en la STC N 0185-2005-HC/TC, en cuanto a las incidencias de la Prescripcin, tanto en su faz material como en su vertiente procesal, al sealar lo siguiente: () Es decir, que mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con l, la res22 BACIGALUPO, E.: Los Lmites Polticos del Derecho Penal, cit., p. 28. 23 PEA CABRERA, R.: Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit.

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ponsabilidad del supuesto autor o autores del mismo. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la accin penal una funcin preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurdica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica. El Cdigo Penal reconoce la prescripcin como uno de los supuestos de extincin de la accin penal. As, la ley considera varias razones que permiten extinguir la accin penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: pueden ser causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificacin o solucin de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurdica (cosa juzgada o prescripcin) o razones sociopolticas o de Estado (amnista). En este orden de ideas, 4. De la lnea argumental esbozada, por el mximo intrprete de la constitucionalidad normativa, se tiene que la necesidad de declarar el cese de la persecucin pena, en mrito a la procedencia de la Prescripcin, tiene que ver tambin, con el derecho de todo imputado, de que su situacin jurdica se resuelva con prontitud, es decir, en un plazo razonable, mxime, cuando se encuentra privado de su libertad (prisin preventiva). Resultando, justamente, la celeridad procesal, uno de los principios fundamentales, que sostiene la construccin intra-normativa del nuevo CPP. 4.-DEFINICIN Y ALCANCES DE LA INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LOS PLAZOS PRESCRIPTORIOS DE LA ACCIN PENAL A efecto de dilucidar el tpico de la discusin, hemos de definir con toda precisin, que hemos de entender por los institutos de la Interrupcin de la prescripcin de la accin penal as como de la Suspensin de la prescripcin de la accin penal, bajo el entendido que para el Tribunal Supremo y un sector de la doctrina nacional, la previsin legal contenida en el artculo 339 del nuevo, se regula un caso de Suspensin por no as decirlo suir generis-, mientras que para otro sector de la doctrina nacional, como para la Sala de Apelaciones de Huaura, dicho precepto legal, hace alusin a un tpico caso de Interrupcin de los plazos prescriptorios de la accin penal. Resultando, que la interpretacin normativa a elaborar, no puede partir de un plano estrictamente denominativo, sino que la respuesta a dar, debe sustentarse desde un plano de armonizacin sistemtica, conforme las instituciones jurdicas contempladas en el ordenamiento jurdico-penal, concatenado ello, con los fines axiolgicos y prcticos que sostiene la Prescripcin de la accin penal. Primer punto a desentraar, es el concerniente a la Interrupcin de la prescripcin de la accin penal. Ni bien conocida la notitia criminis por parte de los rganos predispuestos (de oficio o a instancia de parte), aqullos impulsan todo el aparato persecutorio del Estado, a fin de que se proceda a la investigacin del supuesto hecho punible, que recae sobre quien existe una vehemente sospecha de culpabilidad. Constituyen, pues, un sinnmero de actuaciones que se configuran en el objetivo de realizacin de la ley penal bajo el proceso penal, que tiene como protagonistas principales al imputado, a la vctima, al representante del Ministerio Pblico y al juzgador.

22 BACIGALUPO, E.: Los Lmites Polticos del Derecho Penal, cit., p. 28.

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Resulta, entonces, lgico que iniciadas las primeras diligencias de conformidad al principio de legalidad procesal, -por parte del Ministerio Pblico- se deban producir determinados efectos jurdicos; es de verse, por tanto, que el cmputo de los plazos prescriptorios pueden interrumpirse a instancia de determinadas actuaciones investigativas, acusatorias y judiciales. A consecuencia de la interrupcin de la prescripcin, el tiempo que transcurre durante el tiempo de realizacin de determinadas actuaciones oficiales por parte de las agencias estatales competentes, ste queda sin efecto, determinndose al trmino de la ltima diligencia, el inicio de un nuevo plazo prescriptorio. En consecuencia, se deja sin efecto el plazo que transcurre en el trmino de la interrupcin, comenzando un nuevo plazo a instancias de la ltima diligencia, sumndose a aquella operada antes de producidos los efectos de la interrupcin, salvo cuando ese lapso sea referido para hacer el cmputo de la prescripcin extraordinaria24 . A decir de Pea Cabrera, la interrupcin consiste en la prdida de todo el plazo que hubiera pasado, en el tiempo de prescripcin fijado para determinad pena, en razn a la aparicin de un hecho, al que la ley concede tales efectos25 . El fundamento de la interrupcin de los plazos prescriptorios de la accin, radica en la defraudacin de las expectativas de no ser perseguido; en tanto, determinados factores conducen a una valoracin singular, que implica reforzar la vigencia de la pretensin persecutoria del Estado. La Sala de Apelaciones de Huaura, seala en el acpite 4.3 de su resolucin, que: (), la interrupcin de la accin penal opera por: actuaciones del Ministerio Pblico, del Poder Judicial y la comisin de un nuevo delito doloso que puede darse antes de iniciada la accin penal como despus de ser promovida (); lo cual se corresponde con el tenor literal del artculo 83 del texto punitivo. Segundo elemento a definir, es la Suspensin de la prescripcin de la accin penal. Por efecto, de la suspensin del plazo de prescripcin, queda detenido en el tiempo, hasta que se subsanen los defectos, omisiones u otras actuaciones procesales extrapenales, sin que el tiempo transcurrido con anterioridad a la prescripcin del impedimento pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumarse al tiempo prescriptivo que transcurre luego de la desaparicin del obstculo puesto por la misma ley a la pesquisa penal 26. A diferencia de lo que sucede, en las causas de interrupcin de la prescripcin, -que obedecen estrictamente a actuaciones de los rganos de persecucin penal-, en el presente caso, la suspensin obedece a impedimentos, a obstculos que deben ser corregidos y subsanados, a fin de que vlidamente se promocione la accin penal ante la judicatura; esto quiere decir, que la legitimidad para que las instancias punitivas se avoquen al conocimiento de la causa, depende de que otros rganos (jurisdiccionales y/o administrativos), se pronuncien sobre el caso concreto. Dicho lo anterior, -aparecen a veces-, determinadas normativas, por lo general no punitivas, que condicionan el ejercicio de la accin penal as como su prosecucin a ante la instancia judicial, debindose cumplir, previamente, con dichos requerimientos legales.

24 ROY FREYRE; L.; op. cit., p. 73. 25 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, cit., p. 445. 26 ROY FREYRE; cit., p. 83.

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Condicionamientos legales, que surgen a partir de la necesidad de reservar la va penal, para aquellos hechos que vengan revestidos de ciertas evidencias de su presunta calidad de conducta delictiva, en cuanto a un comportamiento que se cobija en la calidad del injusto penal, susceptible de ser atribuido a un sujeto penalmente responsable Asimismo, vemos, que no en pocas oportunidades, se someten a las instancias persecutorias, conductas que se encuentran procesadas en vas extra-penales; materias controversiales, que antes de ser sometidas a la va penal, deben ser esclarecidas en la va jurisdiccional competente. El juez penal as como el fiscal, no pueden avocarse a una causa, que es objeto de procesamiento en otra va, so pena de interferir con la actuacin del juez natural. La suspensin es un efecto jurdico que se verifica en presencia de algunas causas impeditivas del procedimiento penal- por el cual el transcurso del trmino de la prescripcin se detiene durante el tiempo necesario para remover el obstculo, de tal modo que la porcin de tiempo ya transcurrida no pierda validez y pueda sumarse al periodo de tiempo posterior, que transcurre desde el da de la cesacin de la causa suspensiva27. La sola interposicin de una causal de suspensin provoca la inmediata paralizacin de las actuaciones jurisdiccionales penales, a efecto de que se cumpla con satisfacer presupuestos legales, de cuya resolucin o correccin, depende que pueda retomar la actividad persecutoria del MP. La suspensin consiste en un cesacin del curso del tiempo del plazo, pero, dejando existente todo el lapso de tiempo transcurrido con anterioridad a esta suspensin; y que empezar a contarse nuevamente, una vez desaparecidas o enervadas las causas que motivaron la suspensin o intervalo no utilizable 28. Confrontando ambas instituciones, tenemos que las consecuencias jurdicas son sustancialmente distintas, pues en el caso de la Suspensin no pierde efecto, el tiempo ya transcurrido, en cambio en la Interrupcin, comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin; empero, el legislador ha puesto un lmite legal: para ambas hiptesis la accin penal prescribe en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de la prescripcin (prescripcin Extraordinaria). As, en la resolucin de la Sala de Huaura, cuando se dice en el acpite 4.3, que: Que, dentro de la institucin de la prescripcin se tiene: La interrupcin y la suspensin de la prescripcin; la diferencia entre ambas estriba en que la suspensin no hace perder en caso alguno su eficacia al tiempo transcurrido con anterioridad al inicio de la suspensin, sino que se suma al que contina despus de haberse disipado el obstculo (). Mientras, que el TC, en la sentencia recada en el Exp. N 0185-2005-HC/TC, acpite 7, dice al respecto lo siguiente: () en anterior sentencia (Exp. N. 4118-2004-HC) este Colegiado ha sealado que existen causas establecidas en la ley que tienen por efecto interrumpir o suspender el plazo de prescripcin de la accin penal. La interrupcin y la suspensin del plazo se distinguen en el hecho de que producida la interrupcin el plazo vuelve a contabilizarse. En cambio, la suspensin slo detiene el cmputo del plazo y, superada la causal de suspensin, el plazo transcurrido se mantiene y se contina contabilizando. Las causales de interrupcin del plazo de la prescripcin se encuentran reguladas en el artculo 83 del Cdigo Penal y son las siguientes: a) las
27 ENZO MUSCO, G.F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 810. 28 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, cit., p. 346.

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actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales; b) la comisin de un nuevo delito doloso. La distincin es lgica y consecuencia elemental de la naturaleza de las cosas, pues mientras no se resuelva la cuestin previa, cuestin prejudicial y ante-juicio constitucional, an no se sabe a ciencia cierta, si es que estamos frente a un hecho de revestimiento delictivo, por lo que una vez resuelto dicho asunto, las agencias de persecucin penal se encuentran legitimados para conocer el caso, con ello, se inician los plazos prescriptorios de la accin penal. Finalmente, cabe recordar que las instituciones de la Interrupcin y Suspensin de la Prescripcin, se encuentran reguladas normativamente en la codificacin penal sustantiva, por lo que en principio, las disposiciones legales, glosada en el nuevo CPP, habra de seguir la misma tnica, conforme a un criterio de sistematizacin normativa. 5.-EL ACUERDO PLENARIO N 1-2010/CJ-116 y la RESOLUCIN DE LA SALA DE APELACIONES DE HUAURA (EXP. N 00592-2008-49-1302-JR-PE-01) Segn el desarrollo abordado, toca ahora, citar las consideraciones que ha esgrimido el Tribunal Supremo sobre el artculo 339 del nuevo CPP, vertidas en el Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116, La suspensin de la prescripcin prevista en el artculo 84 del Cdigo Penal consiste en la creacin de un estado en el cual el tiempo deja de correr porque presenta una situacin particular determinada por la Ley que impide la persecucin penal constituye la excepcin al principio general de continuidad del tiempo en el proceso-. La continuacin del proceso depender de la decisin de una autoridad extra penal, que puede ser un Juez del mbito civil, administrativo, comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continuacin del proceso desde que se presenta la circunstancia que amerita la imposibilidad de su prosecucin y se reiniciar cuando se resuelva esa cuestin. Por consiguiente, el trmino de la prescripcin sufre una prolongacin temporal. Las consecuencia ms significativa es que el tiempo transcurrido con anterioridad al momento en que se present la causa que suspendi el proceso no se pierde y se sumar al que transcurra despus de su reiniciacin, pero el tiempo cumplido durante la vigencia de la suspensin no se computa para los efectos de la prescripcin extraordinaria. Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artculo 339 del Cdigo Proceso Penal evidencia que regula una suspensin sui generis, diferente a la sealada, porque afirma que la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria emitida por el Fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal quien adquiere las funciones de las que actualmente goza el Juez de Instruccin-, suspende el curso de la prescripcin de la accin penal. Con la formulacin de la imputacin se judicializa el proceso por la comunicacin directa entre el Fiscal y el Juez de la Investigacin Preparatoria y culmina la etapa preliminar de la investigacin practicada por el Fiscal. En consecuencia, queda sin efecto el tiempo que transcurre desde ste acto Fiscal hasta la culminacin del proceso con una sentencia o resolucin judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del Fiscal.

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La redaccin y sentido del texto es claro, en cuanto regula la institucin de la suspensin con todas las consecuencias y matices que ello conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de interrupcin de la prescripcin, porque la voluntad fue establecer que ese acto del Fiscal es motivo de suspensin (). En principio, el Tribunal Supremo, reconoce los verdaderos alcances y naturaleza jurdica de la Suspensin de los plazos de prescripcin de la accin penal, sin embargo, da patente de cors a una nueva modalidad de Suspensin, como se dice en la resolucin sui generis, innovadora en la legislacin penal nacional, dejando de lado el orden sistematizador que debe guardar el Sistema Penal; para luego, definir que los plazos de prescripcin de la accin penal se suspenden, cuando el Fiscal formula la imputacin jurdico-penal contra el imputado, esto es, cuando formaliza la Investigacin Preparatoria, dando lugar al inicio formal del Proceso penal, suspensin que ha de prolongarse hasta la culminacin del procedimiento, esto es, con la resolucin de condena o de absolucin o, con la emisin del auto de sobreseimiento; no habindose sealado que la sentencia debe ser firme y consentida, lo cual a nuestro entender conforme los considerandos argumentados por el Tribunal Supremo, apunta a tal inferencia. Aspectos que desencadenan la siguiente consecuencia a saber: que ninguna causa penal podr prescribir en el decurso del procedimiento penal, es decir, mientras que el proceso siga su trmite ordinario, la prescripcin de la accin penal no podr adquirir amparo jurisdiccional, lo cual es todas luces, lesivo a las garantas procesales de raigambre constitucional. Lneas ms adelante, se dice en el Acuerdo Plenario, lo siguiente: Esta previsin legal tiene que ser analizada desde dos aspectos concretos: A.-Que es obligacin del Estado proveer de los mecanismos necesarios para la realizacin de la pretensin punitiva derivada de un delito, pues los intereses tutelados por las normas procesales son eminentemente pblicos, y en ese contexto preordena el proceso penal para asegurar la persecucin del delito contra toda ilegtimo obstculo. B.-El Estado por medio del Ministerio Pblico ejerce la pretensin punitiva que se deriva de un delito, promueve la paliacin de la sancin correspondiente y solicita que se ejecute el falllo. Conforme lo expuesto en el Acuerdo Plenario, cabe sostener lo siguiente: -nadie duda, que sea una legtima actuacin del Estado, velar por que la Justicia, adquieran materializacin en los casos concretos, de promover una eficaz persecucin penal y, as, poder obtener al final del procedimiento penal una sentencia de condena, contra quien con su proceder conductivo a lesionado y/o puesto en peligro, bienes jurdicos penalmente tutelados-; lo cual se corresponde con el idea de justicia y con los fines preventivo-generales de la pena, fundamentales para poder desplegar efectos disuasivos-conminatorios hacia el colectivo, a su vez, para poder fomentar la conciencia jurdica de la sociedad y, para ello, se necesita que la ciudadana perciba que las normas jurdico-penales, esto es, las penas, son impuestas con el rigor de la Ley. Siendo, que la persecucin y sancin de los hechos punibles, reposa en un inters esencialmente pblico, reconociendo la naturaleza social, de los bienes jurdicos, que son protegidos por el Derecho penal. Sin embargo, debe tambin reconocerse que el poder penal estatal, tiene lmites, es decir, no se encuentra desprovisto de valoracin, en cuanto ciertas instituciones, que el legislador ha consagrado en la normatividad penal as como los principios rectores plasmados en el Ttulo Preliminar de la codificacin punitiva. Segn las mximas de un Estado Social y de Democrtico de Derecho, la poltica criminal ha de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales del individuo, esto es, las libertades fundamentales, que no pueden ser afectadas, so pretexto de ase-

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gurar la persecucin y sancin de todo fenmeno delictivo. Si fuese as, negaramos el contenido axiolgico, que debe tomar en cuenta el Derecho penal, para que no se convierta en un resorte punitivo, en puridad represivo, configurando una respuesta estatal nicamente asimilable en Estados autoritarios; por tales motivos, debe quedar claro, que la sociedad y el Estado, han de renunciar a la persecucin y sancin del delito, cuando motivos legales valederos-, as lo aconsejen, en este caso, cuando la accin penal haya prescrito, como consecuencia del transcurso del tiempo, tomando en cuenta los derechos de todo justiciable, de ser sometido a un Proceso Penal en un tiempo razonable as como del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Donde las argucias, artificios y otras conductas obstruccionistas de la defensa del imputado (dilaciones maliciosas), deben ser tambin valorados, en orden a fijar ciertas consecuencias jurdicas, conforme se desprende del artculo 137 del CPP de 1991 (duracin de la detencin ).29 Es sabido, que la persecucin penal ha de ser promovida por el persecutor pblico (Fiscal), con arreglo a los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal; a tal efecto, ha de promover el aparato persecutorio estatal, cada vez, que advierta (de oficio o a instancia del ofendido) y, en su momento oportuno -por medio de la Acusacin fiscal-, solicitar al rgano jurisdiccional, un determinado quantum de pena por el delito atribuido al imputado. As tambin, no es menos cierto, que la potestad persecutoria as como la pretensin punitiva, hade ejercitarlas el Fiscal, conforme las directrices que emanan del principio de legalidad material, en el sentido, de que abstenerse de ejercitar la accin penal, cuando de las diligencias investigativas, de no adviertan evidencias de la presunta comisin del hecho punible y, habr de renunciar a su pretensin punitiva, cuando no haya logrado construir y/o elaborar una Teora del Caso (incriminatoria), que con suficiente solvencia y credibilidad pueda demostrar en el Juzgamiento, que se cometi un hecho punible (injusto) y que el acusado es su autor y/o partcipe. Tales alternativas no suponen de ningn modo, un debilitamiento de las potestades legales del Fiscal, todo lo contrario, suponen un apego estricto a la Constitucin y a la Ley, de que slo pueda recaer una sancin punitiva, cuando se tenga una conducta tpica, penalmente antijurdica, atribuible a un sujeto infractor culpable (acusado); as, deber tambin, abdicar en la promocin de la accin penal, cuando advierta que han operado los plazos prescriptorios de la accin penal (tanto ordinarios como extraordinarios), cautelando la validez de su correcto ejercicio. Dichas decisiones fiscales, encuentran pleno sustento jurdico, con la disposicin principista, contemplada en el artculo IV del Ttulo Preliminar del nuevo CPP, que dispone a la letra lo siguiente: El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional. El TC, es claro, al sostener que: () resulta lesivo a los principios de economa y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Pblico, titular de la accin penal, sostenga una imputacin cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el rgano jurisdiccional abra instruccin en tales supuestos. En el fundamento 29, sostiene el Tribunal Supremo, que: Desde esta perspectiva el fundamento de la posibilidad de suspender el plazo de prescripcin dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable constituye el instrumento que tiene el Estado y ejecuta el rgano judicial para poner de manifiesto que an se vislumbran posi
29 . Para el cmputo de los plazos de detencin (sin haber sido sentenciado en primera instancia), no se tendrn en cuenta el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.

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bilidades de xito en la investigacin del presunto delito y que la infraccin pueda ser castigada el acto del Fiscal que constituye la formalizacin del proceso se realiza despus que se identific e individualiz plenamente al imputado, se describi los hechos, se tipific la conducta en la norma correspondiente y se reuni indicios reveladores de la comisin del delito, valorando adecuadamente todas las circunstancias del caso- para evitar la sensacin de impunidad en la sociedad, como marco de la poltica criminal del Estado. Afirmacin que hemos de concatenarla, con lo expuesto en el considerando 31-B, cuando se dice: Dicha institucin sustantiva est inspirada en el inters de la sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitando a los rganos encargados de la persecucin penal. Una interpretacin distinta, supone aceptar que la prescripcin es un derecho establecido a favor del imputado y el rechazo a la existencia de causas procesales que suspendan el curso de la prescripcin. Sin embargo, esto implica olvidar el inters social en la persecucin de los delitos. ; sin embargo, en el considerando 6 de la decisin, seala que: La institucin de la prescripcin como est regulada en el artculo ochenta y seis del Cdigo penal, es un frontera del derecho penal material que establece una autolimiitacin al poder punitivo del Estado, en tanto el proceso no puede tener una duracin indefinida sobre situaciones jurdicas expectantes, pues ello vulnerara el derecho fundamental a la definicin del proceso en un plazo razonable. En definitiva, tanto la Suspensin como la Interrupcin de los plazos de prescripcin de la accin penal, tienen como fundamento basilar, viabilizar la persecucin penal en el tiempo, valorando ciertas circunstancias -en particular-, justificando una ampliacin de dichos plazos; mas cuestin distinta a saber, es construir doctrinariamente, una nueva Suspensin, cuyas consecuencias jurdicas, contravienen principios, que se adhieren a la idea del debido proceso, en cuanto al derecho del imputado, de ser sometido a un proceso en un plazo razonable, a un juicio sin dilaciones indebidas y a la celeridad procesal, que justamente acoge el nuevo CPP-. El hecho de evitar la impunidad, no puede llegar al extremo de vaciar de contenido, los principios fundamentales de un debido Proceso Penal; lo dicho a pesar, de que el mismo Tribunal Supremo, reconoce el derecho fundamental a la definicin del proceso en un plazo razonable. Por otro lado, volvemos a reiterar nuestra postura, de que la institucin de la Prescripcin, no ha sido creada para fomentar la impunidad de los delitos, sino para cautelar la seguridad jurdica, indispensable en el Estado Constitucional de Derecho, as como el sometimiento de los justiciables a un proceso de plazos razonables. Siendo as, no slo el imputado est interesado, es que la causa penal sea dirimida con prontitud, sino tambin, la vctima y la sociedad. En tal merced, la suspensin de los plazos prescriptorios, toma lugar para favorecer la vigencia de la persecucin penal, en aras de proteger los intereses del colectivo; empero, dicha justificacin axiolgica, no puede significar a su vez, la fijacin normativa de una nueva Suspensin30 , tendiente a evitar a toda costa, que la accin penal pueda prescribir en el decurso del procedimiento penal, pese a que las dilaciones procesales resultan nicamente atribuibles a los rganos de persecucin y sancin del delito. Sin embargo, para Pariona Arana, la finalidad poltico criminal por la que se ha decantado el legislador peruano ha sido de evitar que en el nuevo modelo procesal penal se produzcan casos de impunidad cuando la justicia est actuando. Este ha sido la opcin poltico criminal que legtimamente ha adoptado el legislador. Se puede criticar esta decisin del legislador o criticar la tcnica legislativa adoptada, pero lo que no puede desconocerse es que esta decisin existe y que constituye derecho positivo de obligatorio cumplimiento31 .
30 . As, Pariona Arana, R., al sostener que si bien con una tcnica legislativa poco feliz, el legislador ha introducido legislativamente una nueva causal de suspensin; La Prescripcin en el Cdigo Procesal penal de 2004 Suspensin o interrupcin de la prescripcin? Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 23, mayo del 2011, cit., p. 230. 31 . Pariona Arana, R.; La Prescripcin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 Suspensin o interrupcin de la prescripcin?, cit., p. 229.

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En puridad de la verdad, no estamos seguros, de que la intencin del legislador, de legislar la Suspensin, en el contenido normativo del artculo 339 del nuevo CPP, era de acabar con todo viso de impunidad, lo que s estamos seguros es que la poltica criminal plasmada en la dacin de un sistema procesal penal acusatorio-garantista, fue el manifiesto de apelar a una codificacin, -que en rigor-, respetase el contenido esencial de los derechos procesales constitucionales, de consagrar las mximas del haz de derechos que se compaginan en la idea del debido proceso y de fortalecer la persecucin penal, con arreglo a un ideal de justicia material. As tambin, estamos seguros, de que suspender indefinida de los plazos de prescripcin de la accin penal, no es nada conciliable, con la seguridad jurdica que debe imperar en la Justicia Penal en un Estado Constitucional de Derecho y, que segn los principios de igualdad constitucional, legitimidad sustancial y de sistematizacin normativa, la institucin aplicable es la Interrupcin de la accin penal32 . El hecho de que la Suspensin sui generis haya sido positivizada, no quiere decir, que su aplicacin sea inevitable, pues cabe recordar, que no estamos ante un sistema estrictamente positivista, sino que las potestades valorativas que cuenta hoy en da el juzgador, le permite efectuar una interpretacin normativa, que tenga correspondencia con la verdadera naturaleza de las instituciones jurdicas as como la teleologa que conduce su imposicin en los casos concretos. En el acpite 4.6 de su resolucin, la Sala de Apelaciones de Huaura, se pregunta lo siguiente: acaso no tiene el imputado derecho a que su proceso sea resuelto en un plazo razonable cuando ha concurrido a todos los actos procesales? Consideramos que si; diferente es el supuesto en que las dilaciones son atribuibles al propio imputado quien obviamente, no puede ni tendr derecho a exigir un plazo razonable para que sea resuelta su causa y en eso si coincidimos con lo expuesto en el acuerdo plenario. En el considerando 31-E, el Tribunal Supremo ha dejado sentado lo siguiente: la reforma del sistema procesal implic cambios radicales e importantes constituyendo uno de los ms significativos relevar a los jueces de las labores de investigacin dentro del proceso penal propio de un sistema acusatorio- y por otro lado, la reforma de la aplicacin de instituciones dentro del nuevo sistema. En ese contexto, en el ordenamiento procesal la suspensin de la prescripcin se forja en un proceso estructurado que respete las garantas del debido proceso, promueve valores constitucionales medulares y definitivos para la proteccin jurisdiccional efectiva. De recibo, la reforma procesal 33en nuestro pas-, supuso un cambio trascendental, en la forma de cmo perseguir el delito, consagrando las garantas procesales constitucionales en el Ttulo Preliminar del nuevo CPP, de cuyo cuo, se identifica la necesidad de afianzar la eficacia de la persecucin penal, mediando la introduccin de mecanismos y herramientas, que proveen al Fiscal, de instrumentos idneos para agilizar y viabilizar la investigacin penal. A su vez,
32. As, Glvez Villegas/ Rabanal Palacios y Castro Trigoso, al puntualizar que existira una contradiccin entre el artculo 339.1 del NCPP y el artculo 83 del CP. Siendo as, y estando ante una antinomia jurdica, se tendr que determinar cul es la norma aplicable al caso; y estando a que la prescripcin es una institucin de carcter sustantivo, la norma pertinente para su regulacin es el Cdigo Penal, y por tanto, ser esta la norma especial y por tanto aplicable al presente caso; consecuentemente, la antinomia se resolver dando preeminencia a la norma sustantiva. En este orden de ideas, la prescripcin se interrumpir no slo con el inicio de la investigacin preparatoria, sino tambin con las actuaciones preliminares del Fiscal; El Cdigo Procesal Penal, Lima, 2008, cit., p. 673. 33. En el apartado 31.F., se dice que: () Es evidente que el nuevo sistema procesal busca simplificar, descongestionar, acelerar y hacer ms eficiente la Administracin de Justicia penal, asegurando una mayor eficiencia y eficacia en tanto en cuanto a la decisin de los jueces estn en capacidad de resolver oportunamente.

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ello implic tambin, el propsito innegable, de consolidar el rgimen de garantas procesales y sustancias constitucionales, en el desarrollo legal del nuevo CPP, dando lugar al respeto inescrupuloso de las garantas del debido proceso, entre stas, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y a la celeridad procesal . Por consiguiente, la vigencia de estos ltimos no puede ser relativizada, en aras de cautelar la efectividad de la persecucin penal, lo cual resulta incompatible con la estructura axiolgica de un verdadero Estado Constitucional de Derecho. Lo que ha querido el Tribunal Supremo es castigar las delaciones procesales atribuibles a la defensa del imputado, a travs de la sancin de una nueva Suspensin, encaminada a alargar significativamente, la posibilidad de que la accin penal prescriba en el curso del Proceso Penal; as, se advierte cuando en el considerando 31.D, se expresa que: No puede concebirse que los imputados tengan el derecho a la resolucin del proceso en un plazo razonable en los que el retraso pueda ser provocado por su propia actitud procesal para evitar el avance del procedimiento y prescribir el delito, lo que debe evitarse. En opinin de Burgos Alfaro, pareciese que el Acuerdo quiso ingresar a ampliar el concepto de la suspensin, sealando que esta tambin es posible cuando existen causas visibles de que el proceso ha sufrido una dilacin atribuible al imputado o a su abogado defensor, lo que constituye tal como ha referido la propia doctrina- una consecuencia negativa de la prescripcin, pues esta se aplica independientemente de si la persona ha colaborado o no con la administracin de justicia o ha realizado un comportamiento obstruccionista en el proceso: se aplica a todos los casos y a todos los imputados al margen de su conducta procesal luego de verificado el mero transcurso del tiempo34 . El mismo autor citado, anota, que si bien el Acuerdo seala que la suspensin del plazo de prescripcin significa que la ley otorga ms tiempo, no define hasta cuando debe durar ese tiempo. Pareciera que se refiere a que la prescripcin se suspender hasta la emisin de una resolucin judicial firme, lo que evidentemente implica la abolicin de la prescripcin, que se convertira en un tema del pasado, pues al emitirse la formalizacin de la investigacin preparatoria nunca ocurrira en virtud de la suspensin de la accin penal35 . Finalmente, en el considerando 32 del Acuerdo Plenario, se deja sentado que: En ese contexto, es claro que el plazo de suspensin del proceso se produce dentro del marco impuesto por la Ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y en el marco de poltica criminal del Estado. Por tanto, con los lmites racionales regulados no habra un exceso de tiempo hasta la culminacin del proceso con un pronunciamiento que ponga trmino del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre porque con la previsin de ley fijando pautas de duracin de los procesos no debera existir menoscabo a un juicio justo en un tiempo razonable y donde el derecho de la sociedad a defenderse del delito se armoniza con el del imputado, de modo que no se sacrifica a ninguno de ellos a favor del otro.

34 . Burgos Alfaro, J.D.; La Formalizacin de la Investigacin Preparatoria Suspensin o interrupcin de la accin penal? En: Gaceta Penal & Procesal Penal, cit., ps. 262-263. 35 . Burgos Alfaro, J.D.; La Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, cit., p. 264.

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Hemos postulado la idea, de que el nuevo CPP, ha de combinar Eficacia con Garantas, lo cual supone combinar armoniosamente, la tutela de las libertad fundamental del imputado con el inters social en la persecucin y sancin del delito, lo cual no se respeta en el acuerdo in comento-, pues se vaca de contenido, el derecho fundamental de todo justiciable, de que su causa se resuelva con prontitud y en un plazo razonable, lo cual no se garantiza, cuando se convalida e interpreta una norma procesal, que define una persecucin penal indefinida, al imposibilitar, que la accin penal pueda prescribir en el decurso del procedimiento penal, con ello se frustra una legtima expectativa de todo imputado. La evidente intencin de cautelar los intereses de la sociedad, no puede significar un debilitamiento de la garantas procesales, de consagracin constitucional y de reconocimiento en instrumentos jurdico-internacionales (Convencin Americana de Derechos Humanos; para ello, debe hacerse uso de otros mecanismos procesales36 , encaminados a sancionar las delaciones indebidas del procesado y de su Defensa. Resultando a la par, que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, se ve afectado seriamente, cuando se configura una Suspensin de de los plazos prescripcin sin lmite temporal, lo que hace inclinar la balanza a los intereses del colectivo. Estado de la cuestin, incompatible con los dictados de un Estado Social y Democrtico de Derecho, reido con sus conceptos basilares elementales. Por su parte, la Sala de Apelaciones de Huaura, sostiene en el Considerando 4.8: Que, por tanto del anlisis efectuado nos encontramos con normas contradictorias sobre interrupcin y suspensin de la prescripcin, por tanto de conformidad con lo dispuesto en el artculo 139.11 de la Constitucin Poltica y el artculo VII.4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal: En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo ms favorable al reo, siendo por tanto de aplicacin la norma penal por ser ms favorable al imputado y debe entenderse por interrupcin y no por suspensin lo que precepta el artculo 339.1 del mismo cuerpo normativo. Ante dos normas penales (una sustantiva y otra de orden procesal), ha de preferirse aquella que resulte ms favorable al imputado, en el presente caso, la institucin de la Interrupcin de los plazos de prescripcin de la accin penal; sometida tal decisin a una racionalizacin de la respuesta punitiva estatal, conforme a un Derecho penal democrtico, que ha de incidir en una descarga mnima de la violencia coactiva estatal 37 Por lo dems, debe decirse, que la naturaleza sustantiva que advierte la institucin de la Prescripcin, no tiene que ver con la sustantividad del injusto o con la culpabilidad del sujeto infractor38, sino con la necesidad de pena as como con su condicin de presupuesto de punicin, pues antes de que el Fiscal puede ejercitar la pretensin punitiva, ha de valorar primero, si es que la accin penal se encuentra o, no vigente en tiempo. Como lo hemos postulado en otras monografas, los efectos de la formalizacin de la IP, slo pueden provocar la interrupcin de la accin penal y no la sus pensin, tal como se ha propuesto en la redaccin normativa, pues los efectos
36 . As, Burgos Alfaro, J.D.; La Formalizacin de la Investigacin Preparatoria:, cit., p. 266. 37 . Cfr., Pea Cabrera Freyre, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, T. II, cit., ps. 143-144. 38 . Vide, al respecto, Pariona Arana, R.; La Prescripcin en el Cdigo Procesal Penal de 2004, cit., p. 230.

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de una y otra son en suma diversos. Los plazos de prescripcin se suspenden, cuando el comienzo o la continuacin del proceso penal, dependa de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento; cuando en otra va se esta ventilado el hecho presuntamente delictivo-, o se requiera de un pronunciamiento administrativo (antejuicio constitucional), as se desprende del artculo 84 del CP. Por consiguiente, el legislador se ha equivocado enormemente, al haber empleado el trmino suspensin39 . 6.-REFLEXIONES FINALES Conforme la lnea argumental esbozada, se advierte una doctrina legal contenida en el Acuerdo Plenario-, encaminada a fortalecer la persecucin penal estatal, bajo la bandera de la lucha contra la impunidad, ha significado el vaciamiento de garantas procesales constitucionales-, de primer orden, en cuanto a los principios de todo justiciable de ser sometido a un proceso en plazos razonables, de celeridad procesal y a un juicio sin dilaciones indebidas. El hecho de que el imputado y su defensa, puedan incurrir en dilaciones maliciosas en el decurso del procedimiento penal, no puede desencadenar la sancin de normativas, que trastoquen la naturaleza de las instituciones jurdicas, en este caso la Suspensin de los plazos de prescripcin penal, en el sentido que toma lugar una Suspensin sui generis, ajena a su concepcin legal y doctrinal, conforme se desprende del artculo 84 del nuevo CPP, donde la posibilidad de que la accin penal prescriba en el decurso del Proceso Penal, se torna en una empresa inviable para el imputado Con lo dicho, queremos afianzar la idea, de que la Prescripcin no es una institucin que haya sido creada legislativamente, para permitir la impunidad de los delitos, sino para cautelar la seguridad jurdica, fundamental en una Justicia Penal segn los dictados de un Estado Constitucional de Derecho. Precisamente, la sancin del nuevo CPP, supone el afianzamiento de la celeridad procesal, como la va arbitrada que ha previsto el legislador, para que la persecucin penal sea eficaz y eficiente; empero, dichos legtimos objetivos, no pueden implicar a su vez, el desmantelamiento de las garantas materiales y procesales, que fueron edificndose hace ms de dos siglos y, que tanto esfuerzo costo a sus idelogos y propulsores. Mxime, cuando la estructura basilar del nuevo CPP, se asienta justamente sobre los principios y garantas de raigambre constitucional, que se constituyen en lmites de la persecucin penal. Siendo as, no puede convalidarse la vigencia de dispositivos legales, abiertamente contrarios con los fines axiolgicos que guan la sancin de determinadas instituciones como la Suspensin de la prescripcin-, a lo cual se suma, la necesidad de cautelar la sistematizacin y coherencia que debe guardarse entre las diversas parcelas del ordenamiento jurdico penal; por lo que resulta inadmisible que se construya normativa y doctrinariamente-, una Suspensin totalmente distinta a la reglada en el artculo 84 del texto sustantivo. Visto as las cosas, no queda ms que consolidar la visin neo-constitucionalista de la actuacin jurisdiccional y del resto de operadores jurdicos, donde la interpretacin de las normas jurdico-penales, ha de seguir en estricto, las pautas antes mencionadas , tal como se devela en la resolucin de la Sala de Apelacio39 . Pea Cabrera Freyre, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, T. II, cit., ps. 268-269.

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nes de Huaura,donde se han hecho prevalecer, criterios de sistematicidad y de coherencia normativa, as como los principios elementales de un Derecho penal democrtico, en consonancia con un debido Proceso Penal. Quienes nos dedicamos a la labor doctrinaria, hemos de ser consecuente con nuestras ideas y pensamientos, de forma, que la defensa del Estado Constitucional de Derecho, importa definir a la previsin legal glosada en el artculo 339 del nuevo CPP, como una causal de Interrupcin de los plazos de prescripcin de la accin penal, lo cual se ajusta al principio de igualdad constitucional, considerando que en distritos judiciales como Lima, cuando se dan inicio a los actos de investigacin, la consecuencia lgica y natural es la Interrupcin de la prescripcin y no la Suspensin.

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ANALISIS DEL ACUERDO PLENARIO N 1-2010/ CJ-116 SOBRE LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Por: Giammpol Taboada Pilco

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ANALISIS DEL ACUERDO PLENARIO N 1-2010/CJ-116 SOBRE LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Giammpol Taboada Pilco(*)

Sumario:

1. Introduccin. 2. La Corte Suprema y los precedentes vinculantes. 3. Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. 4. Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artculo 433.3 del Cdigo Procesal Penal del 2004. 5. Los acuerdos plenarios (no jurisdiccionales). 6. La independencia judicial versus los precedentes vinculantes y los acuerdos plenarios. 7. La responsabilidad de los jueces por la desvinculacin a un precedente o acuerdo plenario. 8. Anlisis del Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 No Jurisdiccional- sobre la prescripcin extintiva de la accin. 9. Las actuaciones del Ministerio Pblico como causa de interrupcin de la prescripcin. 1. Introduccin

1.1. La prescripcin se sustenta en la debida proteccin de la persona humana dentro de un Estado Constitucional y de Derecho, siendo contrario a la dignidad humana que el Estado amenace en cada caso concreto con ejecutar su potestad punitiva sin limitacin temporal. Si previsto el plazo, no se ha podido terminar el procedimiento (prescripcin de la accin penal) o imponer penas o medidas de seguridad (prescripcin de la pena) en el tiempo tasado para los delitos cometidos, la ineficacia es del propio Estado, no pudiendo ser soportada por el justiciable, manteniendo en incertidumbre ad infinitum la resolucin de su situacin jurdica frente al delito1 . La institucin de la prescripcin garantiza que el ius puniendi, no sea utilizado ms all de los linderos de la seguridad social, siendo mejor presumir que el tiempo ha restaurado ese orden social, en lugar de otorgarle al Estado un poder penal ilimitado2 . La conveniencia social de la prescripcin puede resumirse en las siguientes razones: a) La sociedad olvida paulatinamente el delito hasta el extremo que su recuerdo mismo desaparece; b) la aplicacin tarda de la pena carece de eficacia o ejemplaridad; c) El transcurso del tiempo tiene la oportunidad de corregir a un autor o participe de un delito; d) La legitimidad de la persecucin y la conveniencia de ejecutar la pena son canceladas por el simple discurrir del tiempo mediante el cual el ius puniendi no logra su objetivo debido a la negligencia de los rganos estatales; e) El tiempo hace que los medios de prueba se debiliten o desparezcan3 . 1.2. El proceso penal implica soportar una enorme carga de aflictividad, tanto formal como material, para la persona. Todo proceso penal supone una injerencia y penetracin en la vida del ciudadano que le obliga a realizar una serie de actos, a soportar un conjunto de obligaciones (v. gr. comparecer al proceso) y a mantener una expectativa en el resultado y la duracin de dicho proceso. El proceso penal en su conjunto afecta derechos del imputado por su mera realizacin, an cuando no se dispongan medidas concretas de coaccin. El proceso penal es una forma de coaccin estatal y comporta la innegable restriccin de la libertad del impu tado: la incertidumbre provocada por la investigacin del delito y por el mantenimiento de un proceso penal, , ms all de un
(*) Doctor en Derecho, Juez Titular del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo y profesor de Derecho Penal de la Universidad Particular Antenor Orrego y de la Universidad Nacional de Trujillo. 1 MIXAN MASS, Florencio. Cuestin Previa, Cuestin Prejudicial, Excepciones en el Procedimiento Penal. Ediciones BGL, Trujillo, 1999, p. 174. 2 BINDER, Alberto. Prescripcin de la Accin Penal: La Secuela del Juicio en su Justicia Penal y Estado de Derecho. En: Justicia Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires-Argentina, 2004, p.103. 3 ROY FREYRE, Luis. Causas de Extincin de la Accin Penal y la Pena. Gijley. Lima, 1998, pp. 50-52.

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tiempo razonable, implica la conservacin de una innegable carga de dramatismo, desesperanza, angustia y desazn del ciudadano que compromete no solo el desarrollo de su libre personalidad, sino la dignidad de la persona humana. Lo que esta en tela de juicio dentro del proceso es la inocencia del procesado, su buen nombre y honra. Hay casos en que la duracin del proceso produce un dao y dolor ms intenso que la de la propia pena, sobre todo cuando se lo mantiene abierto sin necesidad o justificacin racional alguna. En este sentido, la prescripcin y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable aparecen para paliar los efectos perniciosos del proceso. 1.3. El fundamento constitucional de la prescripcin se encuentra tanto en el ltimo prrafo del artculo 41, como en el artculo 139, inciso 13, de la Constitucin. Bajo el canon interpretativo de estas dos disposiciones constitucionales, se puede sealar que, en general, la prescripcin es una causa de extincin de la responsabilidad penal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de sta. Es decir, mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito investigado4 . As mismo, el Cdigo Penal reconoce expresamente a la prescripcin como una forma de extincin de la accin penal (artculo 78.1). 1.4. El Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 expedido con fecha 16 de noviembre del 2010 por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en adelante Acuerdo Plenario-, ha establecido como doctrina legal de obligatoria invocacin por los jueces de la Repblica, que la interpretacin correcta del artculo 339.1 del CPP es que la formalizacin de la investigacin suspende el curso de la prescripcin de la accin penal; por lo que, resulta de suma importancia analizar los aspectos de forma y de fondo del acuerdo plenario invocado. En primer lugar, debemos aclarar si efectivamente nuestro sistema jurdico nacional le reconoce fuerza vinculante a una determinada interpretacin normativa plasmada en un acuerdo adoptado -por unanimidad o mayora- por los jueces supremos participantes del pleno jurisdiccional. En segundo lugar, procederemos a verificar si luego de utilizar los diversos mtodos de interpretacin admitidos pacficamente en la doctrina, es posible arribar a una conclusin distinta al del acuerdo plenario e incluso dotada de mayor fuerza argumentativa, en relacin a la aplicacin de la prescripcin en el nuevo proceso penal acusatorio con tendencia adversarial. 2. La Corte Suprema y los precedentes vinculantes

2.1. La Corte Suprema es el mximo exponente del Derecho Judicial5 y sus fallos deben reflejar ese destacado lugar. Sus pronunciamientos encabezan la jerarqua de los precedentes y expresan (o deben expresar) la interpretacin correcta y razonada del Derecho (funcin monofilctica) y el control de la actividad judicial de los rganos inferiores a travs de la aplicacin uniforme del derecho (funcin de uniformidad). Un Tribunal Supremo tiene la ltima palabra en el establecimiento y diccin del Derecho. Sus decisiones son definitivas, aunque no infalibles6 . 2.2. Las instancias judiciales inferiores procuran orientarse y adecuar su prctica a los precedentes y sentencias emitidas por la Corte Suprema7 o, en general, se guan por los fallos de los rganos superiores de justicia, debido tanto a razones de autoridad, vinculadas a la organizacin jerrquica de la administracin de justicia, como a razones pragmticas y de oportu nidad, ya que el juez mantiene la interpretacin y aplicacin
4 STC N 6714-2006-PHC/TC del 23/03/2007, caso Humberto Nez del guila [FJ. 3]. 5 MAGALDI PATERNOSTRO, Mara Jos. La legtima defensa en la jurisprudencia espaola. Bosch. Barcelona, 1976, p. 19. 6 HART, Herbert. El concepto de derecho. Trad. Genaro Carri. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1961, p. 177. 7 GARCA AMIGO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1979, p. 183.

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del Derecho de acuerdo con las directivas de los tribunales superiores, cuenta con la posibilidad de que su fallo se conserve y no ser revocado8 , a la vez que le ahorra tiempo, dificultades y responsabilidad9 . La predictibilidad y la uniformidad en las decisiones de la Corte Suprema permiten afianzar la seguridad jurdica. La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garanta de estabilidad jurdica10. 2.3. Por precedente se entiende el supuesto ya resuelto en un caso similar11 , el cual goza de relevancia jurdica y de una referencia vinculante. En el precedente no importa el factor tiempo o la repeticin de casos, como ocurre con la jurisprudencia. Basta que haya un precedente para invocarse la autoridad del mismo12 . El paso de la jurisprudencia al precedente no solo supone un cambio lingstico, sino que importa tomar partido por una opcin ms analtica, que se interesa por estudiar de manera minuciosa las razones por las cuales la decisin de un caso influye en la solucin del caso sucesivo. 2.4. El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial prescribe que las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica es, como se sabe, el mximo rgano jurisdiccional del Poder Judicial como lo establece el artculo 143 de la Constitucin. Corresponde a este Alto Tribunal de Justicia, como cabeza del Poder Judicial y rgano constitucional especfico, la determinacin en ltima instancia del contenido de la ley. Debe asegurar la justicia en trminos generales a travs de la interpretacin y de la aplicacin de la ley. Esta funcin se realiza a travs del sistema de recursos13 . 2.5. La ley slo reconoce a las Salas Especializadas de la Corte Suprema la posibilidad de expedir precedentes vinculantes. Ningn otro tribunal de justicia puede dictar precedentes vinculantes, pese a que gocen de mayor prestigio, resuelvan casos de singular trascendencia o destaquen por la calidad de las resoluciones que emitan. Ello, empero, no quiere decir que las resoluciones expedidas por rganos distintos a la Corte Suprema no puedan ser seguidas y estimadas por los dems rganos de justicia. El legislador ha optado por concentrar la facultad de dictar criterios jurisprudenciales obligatorios en una sola instancia del Poder Judicial: las Salas Especializadas de la Corte Suprema, excluyendo contrario sensu a otros niveles y jerarquas. Cuando la ley se refiere a los precedentes vinculantes, no alude a otra condicin que no sea el hecho que el precedente es obligatorio o de forzoso cumplimiento. La propia palabra vincular segn el Diccionario de la Real Academia de La Lengua significa atar o fundar algo en otra cosa. 3. Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 3.1. El artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 en adelante CPP de 1940-, incorporado por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 959 (17/08/2004), contiene dos supuestos de resoluciones que tienen la calidad de precedente vinculante:
8 MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Marcial Pons. Madrid. 2002, p. 176. 9 ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Traduc. Generao Carri. Eudeba. Buenos Aires. 1963, p. 82. 10 LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte General. 14ava. edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1967, p. 80. 11 DIEZ-PICAZO, Luis Mara. La doctrina del precedente administrativo. En: Revista de la Administracin Pblica. N 98. Madrid. 1982, p.7. 12 ORTIZ DIAZ, Jos. El precedente administrativo. En: Revista de la Administracin Pblica. N 24. Madrid. 1957, p.78. 13 SAN MARTIN CASTRO, Csar. La Jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el mbito penal. En. Precedentes vinculantes en materia penal. Editorial Reforma, Lima, p. 11.

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a. Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema cuando as lo expresen, precisando el extremo de su efecto normativo (inciso 1). b. Las sentencias plenarias adoptadas por mayora absoluta del pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema cuando se advierte criterios discrepantes sobre la interpretacin o la aplicacin de una determinada norma entre las salas o sus integrantes (inciso 2). 3.2. Ntese que la ley no alude de manera genrica a una resolucin judicial o a cualquier documento judicial, sino a una resolucin especfica que es la sentencia. La sentencia es el acto ms significativo y concluyente de la jurisdiccin que fija la volunta de la ley14 . Supone el acto regular por medio del cual termina o finaliza el procedimiento penal15 . La sentencia es la forma que asume la decisin cuando el juez agota su jurisdiccin segn su competencia funcional16 . La sentencia penal, cualquiera sea su naturaleza, se caracteriza por resolver un caso, o un supuesto de hecho, en el que se le imputa un delito a una persona. El fundamento fctico constituye un elemento inescindible de la sentencia17 . En un sentido amplio, es posible entender por sentencia toda resolucin judicial que expida la Corte Suprema en ltima instancia de manera definitiva. Con ello, no solo tendran cabida las sentencias en sentido estricto, sino las resoluciones judiciales que se expresen a travs de autos o las decisiones interlocutorias. Al parecer la Corte Suprema para la determinacin de los precedentes vinculantes, se ha decantado por entender el trmino sentencias en su concepcin amplia, esto es, tanto las sentencias -propiamente dichas- como los autos, en tanto sean definitivos; ello en congruencia sistemtica con la alusin amplia al trmino ejecutorias empleado por el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante LOPJ-, para referirse a aquellas resoluciones expedidas por las Salas Especializadas de la Corte Suprema que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Entindase cumplimiento como el deber de los jueces de invocar expresamente en sus resoluciones la ratio decidendi del precedente vinculante y por supuesto aplicarlo en la solucin jurisdiccional del caso sometido a su competencia, por supuesto una vez comprobada la similitud sustancial entre ambos. 3.3. La Sala Penal de la Corte Suprema conforme al artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, dicta sentencias cuando resuelve el recurso de nulidad interpuesto contra las sentencias en los procesos ordinarios (inciso a). De otro lado, el Tribunal Supremo dicta autos cuando resuelve el recurso de nulidad interpuesto contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres (inciso b); los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a la instancia (inciso c); y; los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refundicin de penas o la sustitucin de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal (inciso d). 3.4. La Sala Penal de la Corte Suprema en algunos casos la Sala Permanente y en otros las Salas Transitorias-, bajo las reglas procesales del artculo 301-A del CPP de 1940, a travs de resoluciones expedidas en recursos de nulidad, consultas, quejas y contiendas de competencia, ha dictado treinta y cuatro (34) precedentes vinculantes de obligatorio cumplimiento para toda la judicatura nacional, como son los siguientes: Competencia N 18-2004 del 17/11/04; Consulta N 126-2004-Lima del 20/1272004;
14 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn. Ejea. Buenos Aires. 1951. Tomo II, p. 24. 15 SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima, 2003, p. 721 16 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn. Ejea. Buenos Aires. 1951. Tomo IV, p. 473. 17 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008, p. 45.

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Queja 1678-2006-Lima del 13/0472007; R.N. N 367-2004-Santa del 23/02/2005; R.N. N 1062-2004-Lima del 31/12/2004; R.N. N 1091-2004-Lima del 22/03/2005; R.N. N 1628-2004-Ica del 21/05/2005; R.N. N 1766-2004-Callao del 21/09/2004; R.N. N 2212-2004-Lambayeque del 13/01/2006; R.N. N 3044-2004-Lima del 01/12/2004; R.N. N3048-2004-Lima del 21/12/2004; R.N. N 3332-2004-Junn del 27/05/2005; R.N. N 3932-2004-Amazonas del 13/05/2005; R.N. N 4052-2004-Ayacucho del 19/02/2005; R.N. N 104-2005-Ayacucho del 16/03/2005; R.N. N 216-2005-Hunuco del 14/04/2005; R.N. N 224-2005-Sullana del 21/04/2005; R.N. N 352-2005-Callao del 16/03/2005; R.N. N 798-2005-Ica del 22/08/2005; R.N. N 948-2005-Junn del 07/06/2005; R.N. N 1004-2005-Huancavelica del 25/05/2005; R.N. N 1450-2005-Lima del 31/08/2005; R.N. N 1538-2005-Lima del 20/06/2005; R.N. N 1912-2005-Piura del 06/09/2005; R.N. N 2090-2005-Lambayeque del 07/07/2006; R.N. N 2206-2005-Ayacucho del 12/07/2005; R.N. N 2448-2005-Lima del 12/09/2005; R.N. N 2476-2005-Lambayeque del 20/04/2006; R.N. N 4500-2005-JUnn del 06/09/2007; R.N. N 496-2006-Arequipa del 16/07/2006; R.N. N 1500-2006-Piura del 17/07/2006; R.N. N 1768-2006-Loreto del 12/07/2006; R.N. N 1920-2006-Piura del 08/08/2006; R.N. N 2860-2006-Ancash del 13/10/200618 . Recientemente, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha dictado el R.N. N 4216-2009-Lima del 25/04/2011 como ltimo precedente vinculante. 3.5.La Sala Plena de la Corte Suprema ha expedido a la fecha dos sentencias plenarias en atencin a la facultad conferida por el artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, como son la Sentencia Plenaria N 1-2005/DJ-301-A.I del 30/09/2005 sobre el momento de la consumacin en el robo agravado y la Sentencia Plenaria N 2-2005/ DJ-301-A del 30/09/2005 sobre sustitucin de penas por retroactividad benigna - aplicacin de la Ley N 2800219 , los cuales evidentemente son de obligatorio cumplimiento por los jueces de todas las instancias. 4.Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artculo 433.3 del Cdigo Procesal Penal del 2004 4.1.El artculo 433.3 del Cdigo Procesal Penal del 2004 en adelante CPP del 2004-, contiene dos supuestos de resoluciones que tienen la calidad de precedente vinculante: a.Las resoluciones casatorias de la Sala Penal de la Corte Suprema cuando as lo expresen, precisando el extremo de su efecto normativo (inciso 1). b.Las sentencias plenarias casatorias adoptadas por mayora absoluta del pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema cuando se advierte criterios discrepantes sobre la interpretacin o la aplicacin de una determinada norma entre las salas o sus integrantes (inciso 2). 4.2. El recurso de casacin se encuentra previsto constitucionalmente en el artculo 141 de la Constitucin y en el artculo 427 y siguientes del CPP del 2004. Se trata de un recurso devolutivo, extraordinario y de rigor formal, que slo es posible postular bajo motivos tasados y respecto de resoluciones que ponen fin a la instancia y que tiene una finalidad defensora del ius constituciones, del ordenamiento jurdico20 , por lo que, constituye un juicio sobre el juicio, a decir de la doctrina ms autorizada, es el juicio tcnico de impugnacin valorativo, preciso en orden a examinar determinado tipo de resoluciones dictadas por el tribunal superior, con vicios relativos al juzgamiento (ca18 Ver: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima, diciembre-2008, pp. vii-x. 19 Ver: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ob cit., p. v. 20 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Grijley. Lima.2003, p. 992.

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sacin por infraccin a la ley) o al procedimiento (casacin por quebrantamiento de forma), vale decir, violacin de la ley penal sustantiva o violacin de la ley procesal, a fin de que se anulen (casen, de casser, romper en francs) dichas resoluciones (en general, sentencias definitivas)21 . Son dos los fines primordiales de la casacin: la revisin o control de la aplicacin de la ley hecha por los Tribunales de instancia y la unificacin de criterios jurisprudenciales22 , esto ltimo desde la perspectiva del principio de igualdad. 4.3. El recurso de casacin procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales Superiores (artculo 427.1 del CPP del 2004). La procedencia del recurso de casacin est sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos; b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita del Fiscal tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a seis aos; c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando sta sea la de internacin (artculo 427.2). Si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitucin no pueda ser valorado econmicamente (artculo 427.3). Excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artculo 427.4). 4.4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema como rgano jurisdiccional exclusivo para conocer el recurso de casacin, bajo las reglas procesales del artculo 433.3 del CPP, con exclusin de las Salas Penales Transitorias, hasta la fecha solo ha dictado un precedente vinculante de obligatorio cumplimiento para toda la judicatura, contenido en la Casacin N 54-2009-La Libertad del 20/07/2010 sobre la improcedencia de la caducidad a la presentacin tarda del requerimiento acusatorio. En el punto II del fallo de la casacin se consign textualmente como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en los fundamentos jurdicos 9 y 10 de la presente Ejecutoria Suprema, debindose publicar en el Diario Oficial El Peruano. Por otro lado, no se ha emitido a la fecha ninguna sentencia plenaria casatoria por todos los integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema. 4.5. La casacin al igual que los precedentes vinculantes tiene como fin lograr la uniformizacin de la jurisprudencia nacional, esto es, que las decisiones judiciales, al organizarse alrededor de pautas que la Corte Suprema da como cabeza del Poder Judicial, encuentre organicidad y unicidad, la que a su vez debe producir varios efectos secundarios asociados a la previsibilidad de solucin de los conflictos jurdico-penales potenciales o reales, como permitir que no se inicien procesos que de antemano se advierte que no van a tener acogida en los rganos jurisdiccionales. Si mientras se sigue un proceso, se expide un precedente supremo en otro proceso con elementos idnticos, se podr alegar a favor de aquel el criterio desarrollado por la Corte Suprema para su aplicacin inmediata en la solucin del caso por los jueces. 5. Los acuerdos plenarios (no jurisdiccionales)

21 CCERES JULCA, Roberto E. Los medios impugnatorios en el proceso penal. Jurista Editores. Lima. 2001, p. 260. 22 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; DE LA OLIVA SANTOS, Andrs; ARAGONEZ MARTINEZ, Sara; MUERZA ESPARZA, Julio y TOME GARCA, Jos Antonio. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. Quinta edicin. Madrid. 2002, 570.

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5.1. El artculo 116 de la LOPJ prescribe que: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del Poder Judicial. De la lectura de la norma anotada se tiene que los plenos jurisdiccionales pueden ser realizados por las Salas Especializadas de la Corte Suprema o las Salas Especializadas de las Cortes Superiores, con la finalidad de concordar la jurisprudencia de su especialidad (para nuestro caso la especialidad penal); empero, concordar no significa sistematizar la jurisprudencia dispersa, sino ms bien tomar acuerdos, por mayora o minora, y generar consensos en determinados temas jurdicos que por su importancia deben ser debatidos y analizados por los jueces supremos o superiores convocados. Los plenos pueden tener un alcance geogrfico nacional, regional o distrital. Los plenos son convocados oficialmente por un rgano de apoyo del Poder Judicial, para el caso de los plenos nacionales o regionales la convocatoria la realiza el Centro de Investigaciones Judiciales, mientras que para los plenos distritales la realiza la Unidad Acadmica Judicial de cada Corte de Justicia, se entiende en ambos casos con la autorizacin de los respectivos rganos de gobierno (Consejo Ejecutivo). 5.2. Los acuerdos plenarios -con prescindencia de la jerarqua funcional de los jueces (supremos, superiores o especializados) convocados-, a diferencia de los precedentes vinculantes o las sentencias plenarias, no ejercen y desarrollan fuerza vinculante alguna para la judicatura nacional, es decir, no pueden ser utilizados para plantear la aplicacin obligatoria de una determinada decisin. En todo caso, por medio de los acuerdos plenarios se puede exhortar, formal o materialmente, a las salas penales de la Corte Suprema que adopten a futuro un precedente vinculante (va recurso de nulidad o de casacin) o una sentencia plenaria, a fin de que su cumplimiento se vuelva exigible desde el punto de vista normativo23 . En esta lnea, los plenos se llevan a cabo cuando en la discusin sobre la posibilidad de aplicar el artculo 22 de la LOPJ se advierte que debe reforzarse o profundizarse el mbito jurdico de una institucin implicada en el recurso de nulidad o de casacin en ciernes24 . 5.3. El artculo 22 de la LOPJ prescribe que Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. La norma utiliza el trmino ejecutoria que puede pacficamente identificarse con la resolucin firme que ha pasado a la autoridad de cosa juzgada y puede ejecutarse en todos su puntos25 ; ergo, sern ejecutorias, aquellas resoluciones (sentencia o autos) expedidas por las Salas Especializadas de la Corte Suprema a travs de la interposicin de los recursos legales pertinentes (en materia penal: nulidad, competencia, queja, casacin, etc.), que resuelven un caso particular en ltima instancia y con la calidad de cosa juzgada, precisando expresamente en su fallo la ratio decidendi que tendr la significacin de un principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales, debiendo para tal efecto cumplirse con el rito de ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano. 5.4. El artculo 116 de la LOPJ que reconoce la realizacin de plenos jurisdiccionales, guarda una sustancial diferencia respecto al artculo 22 de la LOPJ o a la misma regulacin del artculo 301-A del CPP de 1940 o del artculo 433.3 del CPP del 2004, las cuales si establecen de manera expresa y categrica, la posibilidad de fijar precedentes
23 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., 55. 24 SAN MARTIN CASTRO, Csar. Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima, diciembre-2008, p. xvii. 25 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo III. Editorial Heliasta. 27ava. edicin. Argentina, 2006, p. 389. 26 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., p. 55.

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o principios jurisprudenciales de manera obligatoria y que llaman al conjunto de magistrados a la obligacin de respetarlos 26 a travs de las ejecutorias supremas vinculantes o sentencias plenarias. Por tanto, constituye una tcnica inadecuada de uniformizacin jurisprudencial, que la Corte Suprema en un acuerdo plenario establezca que: Los jueces y salas penales superiores debern tener en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados en dichos prrafos27 ; o que Los principios jurisprudenciales antes mencionados constituyen precedentes vinculantes para los magistrados de todas las instancias judiciales 28 ; o que Dichos prrafos constituyen precedentes vinculantes29 ; o ltimamente con mayor nfasis que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales30 . Todas estas frases suponen otorgar a un acuerdo plenario fuerza de vinculacin que en realidad no posee y que la ley no le concede. Los acuerdos plenarios no pueden disponer contra la voluntad del artculo 116 de la LOPJ, que claramente no ha establecido ninguna obligacin para los jueces de invocar y aplicar en sus fallos, las interpretaciones normativas que en abstracto han sido adoptadas en un pleno que no tiene naturaleza jurisdiccional por no derivar de la solucin a un caso concreto y real, de ah que su denominacin ms apropiada sea la de plenos no jurisdiccionales. 5.5. Los plenos jurisdiccionales que se hayan regulados en el artculo 116 de la LOPJ, sin duda constituyen un espacio positivo de discusin de los magistrados de diferentes especialidades, donde se busca estudiar y debatir acerca de los temas jurdicos que generan controversia en las decisiones dictadas en los diversos distritos judiciales del pas, procurando por medio del consenso lograr uniformizar criterios jurisprudenciales mediante las conclusiones plenarias, adems de lograr la capacitacin de los magistrados; pero ello no puede llevar a interpretar contra legem que los acuerdos as adoptados tengan la calidad de vinculantes para todos los jueces, participantes o no del pleno. Los plenos jurisdiccionales no tienen efecto de ley, ni de sentencia, por tanto no tienen efecto normativo alguno, pero si constituyen fuente indirecta para el juez en la interpretacin de la ley31 . El propio Presidente del Poder Judicial (periodo 2007-2008) precis que: Uno de los grandes ejes de esta gestin se ha enfocado en el tema de la predicitibilidad de las resoluciones judiciales, teniendo como instrumento, entre otros, la realizacin de los Plenos Jurisdiccionales () a efectos de uniformizar criterios y establecer tendencias. No obstante carecer de efecto vinculante y ser meramente de ndole ilustrativo vienen desarrollando un importante rol en su cometido32 . 5.6. El valor de los acuerdos plenarios es slo persuasivo y representa una recomendacin a los magistrados para que puedan resolver las causas segn los puntos resolutivos adoptados de manera unnime o por mayora. No se trata de sentencias judiciales ni de autos porque no resuelven un caso judicial o un asunto sometido a controversia, ni tampoco supone el ejercicio de la jurisdiccin. En rigor el pleno no es ms que una reunin oficial de magistrados con fines acadmicos en la que se discuten cuestiones penales y procesales controvertidas, pero que no tienen sus acuerdos el valor de jurisprudencia al no ejercer ninguno de ellos en ese momento funcin jurisdiccional, entendido en su acepcin elemental de resolver un conflicto jurdico penal real con personas de carne y hueso, aplicando el derecho al hecho punible, como instancia mxima y definitiva va la interposicin de los recursos legales que permitan su conocimiento y decisin. De ah que insistamos en que lo ms adecuado sea la denominacin utilizada
27 Acuerdo Plenario N 6-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario N 9-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario N 8-2007/CJ-116. 28 Acuerdo Plenario N 2-2006/CJ-116. 29 Acuerdo Plenario N 6-2006/CJ-116; Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116. 30 Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario N 2-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario N 6-2010/CJ-116.
31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 146. 32 TAVARA CORDOVA, Francisco Artemio. Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ob. Cit., p. xii.

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en la legislacin espaola de acuerdos no jurisdiccionales33 . La fuerza persuasiva de los acuerdos plenarios depende del nivel argumentativo o las razones que se registren y expongan, no tanto de las decisiones o puntos conclusivos que se adopten sobre una determinada materia. 5.7. La nica fuente del derecho admitida es la jurisprudencia y no la discusin, los debates o los acuerdos a los que pueden arribar los magistrados del Poder Judicial en reuniones o actividades acadmicas desarrolladas oficialmente por la propia institucin, pero que se encuentran totalmente al margen de la actividad jurisdiccional de los jueces convocados. Lo contrario vale tanto como interpretar que las argumentaciones jurdicas contenidas en los proyectos de ley o en los diarios de debates del Congreso de la Repblica, tienen la misma fuerza normativa que la propia ley aprobada, promulgada y publicada a la cual han servido como antecedente. La jurisprudencia esta formada por la actividad judicial que se expresa a travs de sentencias o autos, estas decisiones interpretan y aplican la ley de manera obligatoria, en la medida en que se juzga y se hace ejecutar lo juzgado34 . La funcin esencial que comparten las Salas Penales de la Corte Suprema es producir doctrina jurisprudencial, sobre todo cuando se constata la concurrencia de tendencias discrepantes en la interpretacin y aplicacin de la ley penal35 , pero sta slo puede ejercerse a travs de los recursos legalmente previstos en la ley36 , de tal manera que no es posible generar una obligacin de cumplimiento de un acuerdo plenario, cuyo origen nada tiene que ver con la interposicin de los medios impugnatorios37 , sino ms bien como actos preparatorios de la jurisprudencia que se gestar a posteriori a partir del ejercicio de la jurisdiccin en casos penales reeales. 5.8. Los acuerdos plenarios no constituyen normas jurdicas de carcter general ni individual, por lo que no pueden ser invocadas como precedentes vinculantes, ni sentar argumentos revestidos de fuerza aplicativa. La existencia o no de precedentes y si estos son o no vinculantes, depende de si estamos ante una decisin jurisdiccional o slo ante una opinin no jurisdiccional. Lo nico que puede obligar son las resoluciones judiciales y no los acuerdos de los magistrados por ms ilustres que sean o revistan solo la forma y apariencia de resoluciones, cuando en realidad no lo son. Si la Corte Suprema quiere consagrar unos determinados principios jurisprudenciales o establecer una doctrina legal obligatoria, la tcnica normativa adecuada y prevista por ley es la expedicin de resoluciones judiciales que expresamente tengan la calidad de precedentes vinculantes. De igual manera, si quiere consagrar una determinada doctrina legal o una jurisprudencia consolidada, puede partir de los acuerdos plenarios, pero no puede convertir a los acuerdos en jurisprudencia ni concederles un valor vinculante que no lo tienen. Los acuerdos plenarios no poseen la facultad, el rango o la capacidad legal de fijar precedentes vinculantes de cumplimiento obligatorio por los rganos de justicia del Per38 . Los jueces no deben sumisin ni obediencia a lo acordado en reuniones o acuerdos no jurisdiccionales39 , sino solamente a la Constitucin y a la ley. 5.9. Los acuerdos plenarios deben cumplir un papel de orientacin y persuasin para la magistratura (artculo 116 de la LOPJ), pero dicho papel no puede desnaturalizarse en una facultad de fijar precedentes vinculantes que la ley no ha establecido y que su regulacin expresa no prescribe. Su papel, siendo importante, es de mucho menor
33 MANJON-CABEZA OLMEDA, Araceli. Son vinculantes los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS?. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. N 10-02 (2008), p. 7 (http://criminet.ugr.es). 34 MANJON-CABEZA OLMEDA, Araceli. Son vinculantes los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS?. Ob. Cit, p. 3. 35 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Sobre la funcin y aportes de la jurisprudencia y de los acuerdos plenarios vinculantes en materia penal. En: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ob. Cit., p. xxxiii. 36 RIVERO ORTEGA, Ricardo. Precedente, jurisprudencia y doctrina legal en Derecho Pblico: Reconsideracin de las sentencias como fuente del Derecho. En: Revista de Administracin Pblica N 157. Madrid. 2002, p. 99. BENLLOCH PETIT, Guillermo. Prevarica el juez que se aparta de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo? Comentario crtico a la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 11 de diciembre de 2001 (caso Santiago Raposo). En: Anuario de Derecho Penal. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2005, p. 231. 37 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., p. 57-58. 38 Idem. 39 MANJON-CABEZA OLMEDA, Araceli. Son vinculantes los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS?. Ob. Cit, p. 5.

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nivel que la fijacin de los principios jurisprudenciales (artculo 22 de la LOPJ) y de los precedentes vinculantes (artculo 301-A del CPP de 1940 y artculo 433.3 del CPP del 2004). Los acuerdos plenarios no tienen la calidad jurdica de jurisprudencia, ni tampoco tienen la fuerza vinculante, que si le corresponde a determinadas resoluciones de la Sala Penal de la Corte Suprema, en tanto puedan satisfacer los requisitos de fondo (sean sentencias o autos con la calidad de cosa juzgada y fijen doctrina o principios jurisprudenciales) y forma (expresen su calidad de precedente vinculante y sean publicado en el diario oficial El Peruano) previstos en las normas antes anotadas, para ser de obligatorio cumplimiento a la judicatura. 5.10. Los acuerdos plenarios en rigor constituyen doctrina, tambin llamado derecho cientfico, o sea un conjunto de juicios, pensamientos e interpretaciones que los juristas en este caso magistrados de la Corte Suprema- realizan sobre determinados puntos del derecho para nosotros en temas del Derecho Penal y Derecho Procesal Penal -. Su punto de referencia esta conformado por las ideas expuestas por otros juristas, las legislaciones (ya sean nacionales o extranjeras) y la jurisprudencia. Las elaboraciones doctrinales constituyen elementos bsicos, tanto para el legislador como para el juez, ya que son los doctrinarios los que, con sus postulados y trabajos cientficos, logran conocimientos jurdicos ms elaborados y actualizados40 . La doctrina es una fuente del Derecho41 que sirve para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurdicos que respaldarn los fallos que se sustentan en la Constitucin, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia42 . Los acuerdos plenarios son doctrina con un especial plus de persuasin para los jueces en la solucin de un caso penal, dado que de adherirse a la interpretacin normativa adoptada en un pleno se entiende porque as los exige la justicia al caso concreto-, significar que de llegar el proceso va recurso de casacin a la Corte Suprema, habr una enorme expectativa de validacin de la decisin del juez a quo. 6. La independencia judicial versus los precedentes vinculantes y los acuerdos plenarios 6.1. El artculo 146.1 de la Constitucin prescribe como garanta del principio de independencia judicial, que los magistrados slo estn sometidos a la Constitucin y a la ley. Ni los precedentes vinculantes ni las ejecutorias supremas que sientan principios jurisprudencias pueden estar en el mismo rango que la Constitucin y la ley. No hay paridad valorativa. El hecho que el artculo 301-A del CPP de 1940 y el artculo 433.3 del CPP del 2004 regulen los procedentes vinculantes y el artculo 22 de la LOPJ determine la configuracin obligatoria de los principios jurisprudenciales, no implica que dichas tcnicas normativas ocupen y posean una identidad valorativa y una misma fuerza que la ley que las recoge. No se trata de precedentes con valor de ley; tanto as, que el Tribunal Constitucional ubica a la jurisprudencia dentro de las fuentes normativas con rango distinto a la ley43 . 6.2. Los precedentes como forma especial de jurisprudencia, lo que fija, son pautas interpretativas cualificadas y de indiscutible fuerza argumentacional que deben ser observadas por parte de los tribunales de justicia, mientras no exista una mejor razn que justifique su inaplicacin o su desvinculacin al caso concreto. La existencia de precedentes vinculantes no extingue ni quita a los magistrados la posibilidad de apreciar con libertad un caso ni genera prohibicin de no contradecir la jurisprudencia de la Corte Suprema44 , ello porque la vinculacin de los jueces es exclusivamente a la Constitucin y a las leyes, tanto as, que las mismas normas que le reconocen la obligatoriedad de la
41 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 154. 42RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Lima. 2005, p. 36. 43 Idem, FJ. 32. 44 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., pp. 61-63.

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aplicacin de los precedentes vinculantes, a la par tambin le ha reconocido a los jueces la posibilidad de desvincularse o apartarse de los mismos mediante una fundamentacin especial y reforzada que la justifique de cara a encontrar la solucin ms justa al caso concreto. Incluso es posible utilizar un argumento ab maioris ad minus (quien puede lo ms puede lo menos), para concluir que si el artculo 138 de la Constitucin autoriza al juez inaplicar una ley que sea incompatible con la Constitucin (control difuso), y si esta bastante claro que en el sistema de fuentes del derecho, la ley tiene mayor jerarqua que el precedente judicial vinculante, con mayor razn, el juez podr lo menos que es desvincularse del precedente que contradice el contenido esencial de algn derecho fundamental vinculado al caso concreto. Dems esta aclarar que respecto a los acuerdos plenarios (no jurisdiccionales) el tema es ms sencillo, pues al no haberles dotado la ley de fuerza vinculante, simplemente se inaplican, una vez constatada la discordancia entre la interpretacin en abstracto de la norma sustantiva o procesal sugerida por el acuerdo, respecto de la interpretacin en concreto realizada por el juez al ejercer jurisdiccin en la solucin del caso penal. 6.3. Los precedentes vinculantes, no por ser expedidos por la Corte Suprema, poseen una correccin o validez jurdica indiscutible que les hace inermes a las crticas e infalible en sus decisiones. Una cosa es que el precedente exista y sea vinculante y otra cosa muy distinta que sea correcto o que las razones que aporta desde el punto de vista constitucional o del ordenamiento jurdico sean las adecuadas y pertinentes. En pocas palabras, la configuracin del precedente vinculante no puede llevar a afirmar ciegamente que estamos ante la mejor razn, la mejor solucin o la respuesta ms justa al problema que se responde. Precedente vinculante no es sinnimo de mejor respuesta jurdica o de solucin justa. Las razones que se utilizan en el precedente como de obligatorio acatamiento, son escogidos dentro de un margen de posibles respuestas que no siempre coinciden con la eleccin de la mejor razn, la mejor solucin o el mejor argumento. Los argumentos que brindan los precedentes no pueden ser vistos como las nicas razones vlidas o los argumentos indiscutibles, en donde fuera de ellos no exista razn o derecho posible45 . 6.4. Incluso desde el plano doctrinal o fctico, es posible, que se conviertan en precedentes vinculantes o acuerdos plenarios, las interpretaciones que a la postre resulten ser contrarias al texto de la ley o de la Constitucin o que se elija la interpretacin ms desfavorable para el desarrollo de los derechos fundamentales, entre otras variables hermenuticas que las favorecen y promueven de una mejor manera en el ejercicio concreto de la jurisdiccin, dadas las particularidades del caso sometido a conocimiento del juez. Por tanto, aquellos precedentes (con mayor razn los acuerdos plenarios) que puedan devenir en ilegales46 , inconstitucionales47 o simplemente incompatibles con la solucin justa al caso48 , deben ser inaplicados por los jueces en ejercicio legtimo de la garanta a la independencia judicial, sealando las mejores razones que le sirven de sustento. 6.5. El artculo 301-A del CPP de 1940 y el artculo 433.3 del CPP del 2004 deben ser interpretados sistemticamente con el artculo 22 de la LOPJ que establece que los
45 Idem. 46 El Acuerdo Plenario N 6-2010/CJ-116 (16/11/2010), ha establecido que el fiscal conforme al artculo 336.4 del CPP del 2004 puede formular acusacin directa sin formalizar la investigacin preparatoria y que el agraviado puede constituirse en actor civil despus de haberse formulado acusacin, lo cual constituye una interpretacin violatoria del texto expreso y claro de los artculos 101 y 349.2 aplicables al proceso penal comn y por tanto a la acusacin directa al no calificar sta como un proceso especial. 47 El Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 (16/11/2010), ha establecido que a travs de la tutela de derechos no se puede cuestionar la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria; sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es uniforme en reconocer y proteger a travs de las acciones de garanta como parte del derecho de defensa que la imputacin penal sea expresa, clara y precisa como se interpreta del artculo 139, incisos 5, 14 y 15 de la Constitucin; por lo que, creemos que nada obsta que a travs de la audiencia de tutela, se pueda cuestionar las formalizaciones que contengan imputaciones ambiguas u oscuras con la finalidad que sean corregidas, adems de estar contemplado tal supuesto en el propio artculo 71.2.a del CPP del 2004 . 48 El Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116 (13/09/2009), ha establecido que no procede incoar una terminacin anticipada del proceso en la etapa intermedia, esto es, una vez que el fiscal ha formulado su acusacin; sin embargo, al haber la Corte Suprema validado la prctica de la acusacin directa (AP. N 6-2010/CJ-116) sin formalizacin de investigacin preparatoria, se tiene que la nica posibilidad que tenan las partes de celebrar una terminacin anticipada era precisamente en la etapa intermedia. La negativa de los jueces en permitir este criterio de oportunidad en la audiencia preliminar pese a su permisin por el artculo 350.1.e del CPP del 2004, esta provocando que innumerables casos por delitos de bagatela sean trasladados innecesariamente a la etapa de juicio, aun cuando la parte acusadora y acusada manifiesten su acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible, la tipificacin, la pena y la reparacin civil, vulnerndose los principios de celeridad y economa procesal, entre otros.

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principios jurisprudenciales as establecidos por la Corte Suprema, y que tambin es aplicable a los precedentes vinculantes: Deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Esto significa que los precedentes no solo deben ser utilizados materialmente en la solucin de una controversia jurdica; sino que formalmente deben quedar registrados en los considerados jurdicos su vinculacin o desvinculacin al caso concreto que de prueba del empleo que se haga de ellos. De otro lado, para los acuerdos plenarios -no jurisdiccionales- al calificar tcnicamente en el sistema de fuentes normativas como doctrina -ciertamente cualificada por la investidura de sus autores-, resulta a criterio discrecional y razonado del juzgador su aplicacin o inaplicacin al caso, sin obligacin de una motivacin expresa de ella como si sucede en los precedentes vinculantes -aunque sera lo aconsejable-. Recurdese que los acuerdos plenarios tienen slo carcter ilustrativo y orientador a la labor jurisdiccional. 6.6. El artculo 139.5 de la Constitucin establece como una garanta de la funcin jurisdiccional, la motivacin de las resoluciones judiciales, por tanto, el juez queda obligado a desarrollar en su resolucin, por que es aplicable o no un procedente vinculante, es decir, deber explicarse que en el caso concreto corresponde aplicar los principios jurisprudenciales (ratio decidendi) sentados en el precedente. Los jueces no deben caer en el ocio o pereza de aplicar la argumentacin por remisin, mediante la simple referencia al precedente vinculante para excusarse de su deber de motivar en forma expresa, clara y precisa las razones que lo persuadieron a subsumir aquella interpretacin normativa brindada por el Tribunal Supremo en el supuesto de hecho del caso. Los jueces no deben caer en el error de entender que la existencia de los precedentes vinculantes libera de la necesidad de interpretar de manera adecuada el ordenamiento jurdico de cara a encontrar la solucin ms tcnica y justa al especfico caso sometido a su competencia. 6.7. La obligacin de acatar y cumplir los precedentes vinculantes sin ninguna clase de matizacin, de modo inevitable, absoluto y sin excepcin alguna, supondra un atentado contra la independencia judicial. El reconocimiento de la posibilidad de desvinculacin es una manifestacin de que el legislador quiere preservar un reducto y un ncleo indestructible de la independencia judicial. La disidencia o discrepancia del juez con un precedente vinculante de la Corte Suprema por razones objetivas del caso concreto sometido a su conocimiento, esta reconocida en el artculo 146.1 de la Constitucin cuando se garantiza a los magistrados su independencia y sujecin slo a la Constitucin y a la ley. Lo contrario, la no posibilidad de desvinculacin consagrara un monocratismo judicial, el juez de ser antiguamente la boca de ley vendra a ser la boca del precedente vinculante o peor an la boca del acuerdo plenario. Se incurrira en un lamentable y nocivo ultra positivismo legalista o ultra conservadurismo judicial; en donde slo habra la posibilidad de que exista una interpretacin posible de la norma y una nica forma de resolver el caso en base a esa exclusiva interpretacin oficial (precedentes vinculantes o acuerdos plenarios) elaborado e impuesto por un nico rgano estatal (la Corte Suprema), desconociendo que una norma jurdica tiene ms de un sentido posible y que la decisin del caso implica elegir una de las varias interpretaciones a las que se puede acceder, mediante la aplicacin de los distintos mtodos de interpretacin reconocidos en la doctrina. 6.8. Para el Tribunal Constitucional, a travs de los acuerdos plenarios, la Corte Suprema pretende imponer al juez penal no solo un criterio, sino que adems le reduce su mbito de accin al imponerle el sentido en que deben resolverse determinadas solicitudes vinculadas al ejercicio de sus atribuciones y competencias, lo cual excede no solo el contenido de la ley, sino tambin el de la Constitucin. En principio, el juez

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penal debe actuar conforme a la Constitucin y a la ley, de modo que su independencia y autonoma, consagrada en el artculo 139, inciso 2), de la Constitucin, no puede ser afectada ni de modo directo ni indirecto. De otro lado, los lmites para su actuacin estn fijados en la ley penal sustantiva, por lo que no puede pretenderse que, a travs un acuerdo plenario, se impongan lmites a su actuacin o se fijen parmetros que relativicen su funcin. El problema no es que la Corte Suprema de Justicia emita acuerdos plenarios o precedentes vinculantes; al contrario, ello es sumamente deseable, a efectos de afianzar la seguridad jurdica en nuestro ordenamiento; el problema se presenta cuando se utiliza estos mecanismos para determinar cmo deben pronunciarse los jueces en determinados supuestos. En ese sentido, cabe sealar que la importancia de los precedentes vinculantes est en cmo integran el ordenamiento jurdico, complementndolo ante la existencia de los vacos normativos que se presentan, pero en modo alguno pueden servir para determinar cmo se debe resolver en determinados supuestos. A travs de estos mecanismos, se pueden fijar parmetros o pautas a tener en cuenta para analizar o resolver determinados casos, pero no para fijar cmo debe resolverse, como lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, afectando la independencia y autonoma de los magistrados penales. Es distinto que la instancia suprema, al no estar conforme con un pronunciamiento que revisa como parte de sus competencias, termine revocando el mismo o variando aspectos materiales del fallo (tipo de pena, duracin de la sancin, etc.), a que proceda a imponer un criterio a efectos de resolver ciertos asuntos49 . 6.9. La jerarqua judicial slo puede revisar los fallos de los jueces inferiores a travs de los medios de impugnacin reconocidos50 . El principio de independencia judicial prohbe que los rganos jurisdiccionales superiores obliguen a los rganos de instancias inferiores a decidir de una determinada manera, si es que no existe un medio impugnatorio que le de mrito a tal pronunciamiento. Las resoluciones recurridas por las partes autorizan a las instancias superiores corregir a las inferiores respecto de cuestiones de hecho o de derecho sometidas a su conocimiento, segn sea el caso51 . Entonces no se afecta la independencia judicial cuando al interior del proceso penal y mediante la utilizacin de los recursos impugnatorios previstos en la ley procesal, los jueces ad quem proceden a la anulacin o revocacin de una resolucin expedida por el juez a quo al disentir de los fundamentos de hecho o de derecho invocados para resolver el caso en la medida que la revisin de las decisiones judiciales tiene sustento en la falibilidad judicial. 6.10. Las opiniones crticas o disidentes de los tribunales inferiores respecto al precedente vinculante del tribunal supremo, no debe verse como un ataque al principio de igualdad en la aplicacin de la ley, toda vez que el control constitucional del respeto al principio de igualdad solo se predica de resoluciones de un mismo rgano judicial y no frente a un tratamiento distinto que pueden prodigar a un caso los diversos rganos jurisdiccionales52 . Por el contrario la disidencia o desvinculacin a los precedentes vinculantes, a la cual adems se le exige una especial y reforzada justificacin, debe verse como un elemento dinamizador de la jurisprudencia. Los cambios en la interpretacin y aplicacin de la ley, las mejoras sustanciales en el ordenamiento jurdico, no siempre se producen por la actividad de la Corte Suprema, sino que provienen de las instancias judiciales ms cercanas a los problemas concretos y a la justicia material.
49 STC N 6157-2008-HC del 17/09/2010, caso Abraham Jimnez Chocan [FJ. 4, 5, 9, 10]. 50 MARTINEZ ALARCN, Mara Luz. La independencia judicial. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 2004, p. 182. 51 STC N 4-2006-PI (FJ. 16); STC N 3-2005-PI (FJ. 113); STC N 23-2003-PI (FJ. 31). 52 STC N 2593-2006-PHC/TC del 05/01/2009, caso Clever Inocencio Retis. Constituye un requisito para que se configure la exigencia del rgano jurisdiccional de aplicar el mismo criterio en dos casos similares derivado del principio de igualdad, que se trate del mismo juez, ya que en caso contrario se estara atentando contra el principio de autonoma judicial, reconocido en el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin. Como lo ha sealado este Tribunal Constitucional: La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley [FJ. 6].

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7. La responsabilidad de los jueces por la desvinculacin a un precedente o acuerdo plenario 7.1. El artculo 301-A del CPP de 1940 y el artculo 433.3 del CPP del 2004 en concordancia con el artculo 22 de la LOPJ, establecen que los principios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema con tal calidad, en los recursos impugnatorios resueltos en ltima y definitiva instancia con la calidad de cosa juzgada, deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Con ello no solo se declara la existencia normativa de los precedentes, sino que, adems se impone su empleo obligatorio, o sea, deben ser citados en la motivacin de la resolucin judicial correspondiente, explicando las razones de su aplicacin al caso concreto. No obstante lo expuesto, las normas antes anotadas, reconocen la posibilidad de que la Sala Suprema resuelva apartarse del precedente e incluso los dems rganos jurisdiccionales puedan por excepcin tambin apartarse de los criterios obligatorios fijados en el precedente. Tal permisin de desvinculacin no debe verse como una contradiccin con la regulacin e instauracin del sistema de los precedentes vinculantes, sino ms bien como el reconocimiento del peso relativo y de menor intensidad que tiene en relacin a la ley, as como de la independencia que cada magistrado tiene en la solucin y respuesta del caso concreto sometido a su conocimiento y al que debe resolver aplicando la Constitucin y la ley (artculo 146.1 de la Constitucin) 7.2. La desvinculacin del precedente debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Debe ser excepcional. La regla es seguir el precedente, mientras no exista una causa jurdica que justifique o vuelva razonable el distanciamiento; b) Debe ser expresa. Ha de quedar establecido en la resolucin cuales son las causas fcticas o jurdicas que sustentan dicho distanciamiento; y c) Debe tener una motivacin reforzada. Para evitar la arbitrariedad y determinismo judicial. La discrepancia o desvinculacin bajo los parmetros anotados permite no slo mantener un dilogo alturado de races democrticas y el ejercicio dialctico de la teora de la argumentacin jurdica, sino que facilita el desarrollo y avance de la jurisprudencia, la aplicacin justa de la ley y la adaptacin a las nuevas circunstancias. El juez no tiene ninguna obligacin jurdica de respetar a toda costa la jurisprudencia suprema y de seguirla inexorablemente, no solo porque dichas obligaciones no estn investidas de un aura de infalibilidad, sino por la misma dinmica del ordenamiento jurdico, la posibilidad de polisemia interpretativa y la particular valoracin de los hechos y las pruebas53 . Entonces, el apartamiento del precedente en tanto cumpla con los presupuestos antes mencionados no solo debe ser permitida, sino promovida tanto por la justicia del caso como por la renovacin constante que debe tener la jurisprudencia en su adaptacin a la realidad siempre cambiante. 7.3. La inaplicacin de los precedentes vinculantes entendida como la no incorporacin de la interpretacin normativa elaborada por la Corte Suprema para su aplicacin obligatoria por los jueces en casos similares, puede darse en las siguientes situaciones: a) Aplicacin tcita: El juez no invoca expresamente en su resolucin la ratio decidendi del precedente vinculante pero su argumentacin sobre el caso resulta coincidente con el mismo. Estamos ante un simple defecto de tcnica argumentativa que no genera nulidad al interior del proceso ni responsabilidad funcional al exterior del proceso; b) Inaplicacin tcita: El juez al igual que en la hiptesis que antecede, no invoca expresamente en su resolucin la ratio decidendi del precedente vinculante y adems su argumentacin sobre el caso resulta contradictoria con el mismo. c) Aplicacin expresa
53 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., pp. 74-79.

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defectuosa: El juez cita el precedente vinculante en su resolucin pero la interpreta errneamente. Estamos nuevamente ante un vicio de motivacin que genera nulidad de la resolucin. d) Aplicacin expresa contradictoria: El juez cita el precedente vinculante en su resolucin pero la contradice total o parcialmente, desvinculndose del mismo sin elaborar la reforzada o especial motivacin exigida para ello. En las tres ltimas hiptesis, estamos ante un vicio de motivacin que genera nulidad de la resolucin debido a que el precedente constituye un material normativo de obligatorio cumplimiento. Las mismas hiptesis pueden darse cuando es la propia Corte Suprema la que inaplique en forma tcita o aplique en forma expresa pero defectuosa o contradictoria el precedente vinculante, en cuyo caso queda expedito los procesos constitucionales que correspondan por infraccin grave al principio de igualdad y la seguridad jurdica54. 7.4. No puede haber responsabilidad penal de los jueces por el delito de prevaricato previsto en el artculo 418 del Cdigo Penal, por inaplicacin o aplicacin defectuosa de los precedentes vinculantes de la Corte Suprema. El prevaricato tiene lugar cuando el juez dicta resolucin manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley. Lo que se pretende reservar es el principio de legalidad, entindase la vigencia de la ley, no de la jurisprudencia o de un precedente vinculante por no tener stos rango de ley. El pretender construir la responsabilidad penal por prevaricato, una vez constatada la violacin de los precedentes, implica en buena cuenta la afectacin al propio principio de legalidad que se pretende proteger en atencin a que conforme al artculo 2.24.d de la Constitucin, nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca como infraccin punible. En el prevaricato normativo la conducta reprochable al juez es la violacin al texto expreso e inequvoco de la ley, no pudiendo extenderse tal proteccin normativa a la jurisprudencia o a los precedentes vinculantes, mucho menos a los acuerdo plenarios no jurisdiccionales y no vinculantes de la Corte Suprema, aplicando analoga in malam partem so pretexto de resguardar la seguridad jurdica e igualdad en la aplicacin de la ley. 7.5. En resumen, la consecuencia de la inobservancia de los precedentes vinculantes en el proceso por el juez es la nulidad o la revocacin de la resolucin objeto de revisin salvo que se encuentre correctamente fundamentada y el caso concreto justifique o sustente dicha inaplicacin. Amenazar con una sancin el no cumplimiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema, por ms que se trate de un precedente vinculante (o de acuerdos plenarios no jurisdiccionales), supone interponer un serio obstculo al desarrollo del derecho, la mejora de la jurisprudencia y la evolucin del sistema jurdico . 8. Anlisis del Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 No Jurisdiccional- sobre la prescripcin extintiva de la accin 8.1. El Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 expedido con fecha diecisis de noviembre del dos mil diez por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en adelante Acuerdo Plenario-, ha consignado que: Los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales [FJ. 35]; sin embargo, ha quedado suficientemente aclarado que los acuerdos plenarios no son jurisdiccionales y no tienen efecto vinculante, a diferencia de los precedentes vinculantes contenidos en las resoluciones expedidas por las Salas Espe Especializadas Penales de la Corte Su
54 BENLLOCH PETIT, Guillermo. Prevarica el juez que se aparta de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo? Comentario crtico a la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 11 de diciembre de 2001 (caso Santiago Raposo). En: Anuario de Derecho Penal. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2005, pp. 228-230.

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prema, cuando asumen competencia funcional a travs de la concesin de los recursos impugnatorios correspondientes, precisando expresamente los fundamentos jurdicos que tendrn la calidad de principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento por los jueces. El Acuerdo Plenario no califica como jurisprudencia pero si como doctrina jurdica, por tanto sus fines son didcticos y persuasivos, pero no de invocacin obligatoria para resolver un caso que coincida con el tema jurdico objeto de acuerdo. En este contexto normativo, corresponder ahora analizar las implicancias jurdicas del artculo 339.1 del CPP del 2004, cuando afirma que: la formalizacin de la investigacin suspender el curso de la prescripcin de la accin penal. Para ello se utilizar los diversos mtodos de interpretacin admitidos pacficamente en la doctrina, con la finalidad de arribar a una conclusin dotada de la mayor fuerza argumentativa, en relacin a la aplicacin de la prescripcin en el nuevo proceso penal acusatorio con tendencia adversarial. 8.2. El mtodo literal es la puerta de entrada a la interpretacin dentro de cualquier sistema jurdico basado en la escritura, es el decodificador elemental y necesario sobre lo que se escribi en la norma, por ello, se utiliza siempre, empero, es el mtodo de interpretacin literal autosuficiente o ms bien, necesita siempre de la complementariedad de otros? . El Tribunal Constitucional se pronuncia categricamente por la insuficiencia del mtodo literal en el mbito constitucional. En materia de derechos fundamentales, el operador judicial no puede sustentar sus decisiones amparndose nicamente en una interpretacin literal de uno o ms preceptos constitucionales, ya que rara vez la solucin de una controversia en este mbito puede resolverse apelndose a este criterio de interpretacin. Requiere por el contrario de un esfuerzo de compresin del contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos, principios o bienes constitucionales comprometidos, para despus de ello, realizar una ponderacin de bienes . 8.3. El artculo 339.1 del CPP del 2004 al aplicar el trmino suspensin de la prescripcin, necesariamente impone la utilizacin del mtodo de interpretacin sistemtico con el resto del ordenamiento jurdico-penal que la regule con mayor precisin. Al respecto, el artculo 84 del Cdigo Penal la regula del siguiente modo: si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido. Se entiende entonces por suspensin de la accin penal, aquel detenimiento que experimenta la iniciacin o la continuacin del plazo legal para perseguir el delito, sin que el tiempo transcurrido con anterioridad a la presentacin del impedimento pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumarse al tiempo prescriptivo que transcurra luego de la desaparicin del obstculo puesto por la misma ley a la pesquisa penal . Si bien el Cdigo Penal ha omitido pronunciarse en relacin al valor que para el cmputo de la prescripcin de la accin penal, tiene el tiempo que pas antes de la suspensin, nada obsta integrar la omisin legislativa a travs de la aplicacin supletoria del artculo 1995 del Cdigo Civil -como lo autoriza el artculo IX de su Titulo Preliminar-, en el sentido que: desaparecida la causa de la suspensin, la prescripcin reanuda su curso adicionndose el tiempo transcurrido anteriormente. 8.4. El Ministerio Pblico y el Poder Judicial no pueden iniciar o continuar sus acciones en el proceso penal mientras no se supere el inconveniente colocado por la propia ley. Teniendo en cuenta que la prescripcin es una causa poltica de extincin de la accin, en la que el Estado renuncia previamente por ley a su potestad de castigar, resulta paradojal e injusto que la ley pueda permitir la prescripcin de una accin despus de haberse opuesto a su ejercicio. No vemos inconveniente de ningn orden para admitir la alteracin del curso de la prescripcin, a ttulo de suspensin, cuando la

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misma deriva de obstculos legales; pero le negamos, en cambio, decididamente, cuando el impedimento para actuar proceda de situaciones de hecho, de cualquier naturaleza que fueren58 . Es pacfico reconocer como Es pacfico reconocer como cuestiones que deben resolverse en otro procedimiento para la suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal, las siguientes: a) La cuestin previa prevista en el artculo 4 del CPP del 2004; b) La cuestin prejudicial prevista en el artculo 5 del CPP del 2004; c) El antejuicio constitucional previsto en el artculo 99 de la Constitucin, y d) El desafuero previsto en el artculo 93 de la Constitucin. Como se advierte, la alusin del artculo 84 del Cdigo Penal a otro procedimiento, inequvocamente esta referido a una va administrativa o judicial completamente distinta al propio proceso penal en el cual se esta invocando la prescripcin. Entindase por procedimiento, el modo de tramitar las actuaciones judiciales o administrativas; o sea, el conjunto de actos, diligencias y resoluciones que comprenden la iniciacin, instruccin, desenvolvimiento, fallo y ejecucin en un expediente o proceso59 . 8.5. El artculo 83 del Cdigo Penal precisa que: La prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin, a partir del da siguiente de la ltima diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la comisin de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin. De otro lado, el artculo 84 del Cdigo Penal establece que: Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido. Ntese la clara diferencia cualitativa y cuantitativa entre la interrupcin con la suspensin de la prescripcin. 8.6 La diferencia cualitativa esta relacionada con la condicin interna o externa de paralizacin del plazo de prescripcin de la accin penal; mientras que para la interrupcin aquello se produce con las actuaciones de las autoridades fiscales y judiciales competentes en el mismo proceso penal (condicin intra proceso); en la suspensin, son autoridades distintas al fiscal o juez competentes en el caso, quienes en un procedimiento administrativo o judicial distinto, debern pronunciarse sobre la satisfaccin o no del requisito legal habilitante para la iniciacin o prosecucin del proceso penal (condicin extra proceso). La diferencia cuantitativa esta relacionada con el cmputo y la finalizacin del plazo de prescripcin; en la interrupcin producida la actuacin fiscal o judicial en el proceso penal, queda sin efecto el tiempo transcurrido y comienza un nuevo plazo a partir de la ltima diligencia, la cual en todo caso finalizar cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin (prescripcin extraordinaria); por el contrario en la suspensin, desaparecida la causa que la motivo, la prescripcin reanudar su curso adicionndose el tiempo transcurrido anteriormente, esto significa que la paralizacin durar lo que sea necesario para obtener el pronunciamiento en el procedimiento extrapenal que permita la reanudacin del proceso penal, lo cual hipotticamente podra incluso tener una duracin mayor al plazo extraordinario de la prescripcin. 8.7. No obstante la clara diferencia normativa entre la interrupcin y la suspensin para efectos del cmputo del plazo de la prescripcin extintiva de la accin penal, slo para los casos tramitados bajo las reglas del actual proceso penal acusatorio adversarial, se ha producido una antinomia entre las hiptesis normativas del artculo 84 del Cdigo Penal (aprobado por Decreto Legislativo N 635) con el artculo 339.1 del CPP
59 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo VI. Editorial Heliasta. 27ava. edicin. Argentina, 2006, pp. 433-434.

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del 2004 (aprobado por Decreto Legislativo N 957)60 . Mientras la formalizacin de investigacin preparatoria para la norma sustantiva es una causa de interrupcin, para la norma adjetiva es una causa de suspensin. Ms especficamente estamos ante una antinomia directa al tratarse de dos normas que expresa, inequvoca y claramente se contradicen, lo cual genera un conflicto necesario porque el cumplimiento de una de las normas implica irremediablemente la violacin de la otra. Ambas normas pertenecen a la especialidad penal, tienen la misma jerarqua normativa, pero son incompatibles entre s, por tener el mismo mbito de validez. 8.8. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la acreditacin de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto prescriben soluciones incompatibles entre s, de forma tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas implica la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas normas resulta imposible. Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All, se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s. La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los tres presupuestos siguientes: a) Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a rdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin; b) Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad tengan el mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal o material); c) Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categora normativa; es decir, tengan homloga equivalencia jerrquica. Como expresin de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella situacin en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarqua normativa son incompatibles entre s, por tener el mismo mbito de validez61 . 8.9. Para resolver la antinomia en el caso de autos, resulta aplicable el principio de favorabilidad reconocido en el artculo 103 de la Constitucin, como una regla aplicable solo a materias de carcter penal, la misma que supone aplicar la norma que ms favorezca al reo62 . As mismo, el artculo VII.4 del Titulo Preliminar del CPP del 2004 reafirma tal principio cuando establece como regla para el operador jurdico que en caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo ms favorable al reo. De esta manera, la manifiesta contradiccin entre las proposiciones normativas del artculo 84 del Cdigo Penal con el artculo 339.1 del CPP del 2004 sobre la misma materia, nos conduce a preferir aquella norma que ms favorezca al imputado en la comisin de un delito. Tratndose de la prescripcin penal, la norma ms beneficiosa esta contenida en el Cdigo Penal por adecuarse ms a su naturaleza jurdica como una garanta del individuo ante la persecucin penal estatal, que no puede prolongarse ad infinitum63 , adems de favorecer dentro del marco de lo constitucionalmente posible, ciertos valores de rango constitucional, como la seguridad jurdica (Cfr. STC N 16-2002-PI, FF. JJ. 2 - 4), el derecho a la resocializacin del individuo culpable y el derecho a no ser perseguido penalmente ms all de un plazo razonable64 . Por el contrario, la suspensin

60 Esta antinomia tiene lugar en la regulacin de la prescripcin en los diecisiete distritos judiciales en que se encuentra vigente totalmente el proceso penal comn regulado por el CPP del 2004 para todos los delitos, pero para los otros catorce distritos judiciales en que continua vigentes los procesos ordinarios y sumarios regulado por el CPP de 1940 no tiene lugar tal problema por no existir el acto procesal de disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria aunque guarde bastante identidad con la formalizacin de denuncia, en ambos casos se trata de actos del Ministerio Pblico dirigidos al juez penal con el objetivo de aperturar o formalizar (judicializar) una investigacin por un delito. 61 STC N 47-2004-AI/TC del 24/04/2010. Caso Gobierno Regional San Martn [FJ. 52]. 62 STC N 47-2004-AI/TC del 24/04/2010, caso Gobierno Regional San Martn [FJ. 54]. 63 STC N 218-2009-PHC/TC del 11/11/2010, caso Roberto Contreras Matamoros [FJ. 13]. 64 STC N 24-2010-PI/TC del 21/03/2011, caso Congresistas de la Repblica [FJ. 57].

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de la prescripcin prevista en el CPP del 2004 no solo vaca de contenido el derecho constitucionalmente protegido por la prescripcin, sino que maximiza la persecucin del Estado hasta la expedicin de una sentencia firme (de absolucin o condena), sin importar que la duracin del proceso pueda exceder incluso el plazo legal de prescripcin extraordinaria contenida en el artculo 83, ltimo prrafo del Cdigo Penal, convirtiendo en la prctica cualquier delito en imprescriptible sin consideracin alguna a la naturaleza o gravedad del mismo como acontece por ejemplo con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad65 . 8.10. No se trata de un problema de interpretacin entre los diversos sentidos posibles de una sola norma, sino en rigor de un problema de aplicacin o si se quiere de eleccin entre una norma penal que entiende por suspensin del plazo de la prescripcin de la accin penal a la espera de un pronunciamiento externo en otro procedimiento, o, de otra norma procesal que el mismo supuesto lo conecta al pronunciamiento interno que se emita en el mismo proceso penal. Estamos ante una disyuncin lgica excluyente, la aplicacin de una norma supone automticamente la inaplicacin o exclusin de la otra norma. Para nuestro caso, la regulacin de la suspensin del Cdigo Penal es la ms favorable al ciudadano y ms inherente a la razn de la prescripcin como garanta de limitacin al ius puniendi que aquella contenida en el CPP del 2004. Sin embargo, para cierto sector de la doctrina estaramos ante una combinacin de leyes, por consiguiente, no existe tal contradiccin entre el Cdigo Penal y el CPP del 2004, sino que el legislador con una tcnica poco feliz ha introducido en sta ltima una nueva causal de suspensin de la prescripcin. Ambas normas deben ser interpretadas bajo una concepcin unitaria del ordenamiento jurdico que procure una solucin armnica66 . 8.11. Es cierto que el principio de coherencia normativa aborda al Derecho como un sistema en que las diversas normas son consonantes entre si y trabajan armnicamente; empero ello no obsta que en caso de no poderse encontrar un vinculo entere ellas o cuando son antagnicas, quien trabaja en el Derecho debe elegir una de las dos y desechar la otra67 . Claro esta que por el principio de conservacin de la ley, el operador debe tener en cuenta el criterio jurdico y poltico de evitar en lo posible la eliminacin de disposiciones legales, para no propender a la creacin de vacos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violacin de la seguridad jurdica68 . El problema del criterio de combinacin de la ley bajo la forma de agregar al Cdigo Penal una nueva casual de suspensin creada por el CPP del 2004, adems de constituir tcnica legislativa infeliz como lo reconocen sus propios defensores, implica una sera afectacin al principio de coherencia normativa que se pretende proteger con esta postura. 8.12. Las incongruencias normativas que pueden vislumbrarse de la aplicacin de la suspensin del plazo de prescripcin extraordinaria de la accin penal al formalizarse la investigacin, como reza literalmente el artculo 339.1 del CPP del 2004, en comparacin con el resto de normas del ordenamiento jurdico pueden resumirse de la siguiente manera:
65 STC N 24-2010-PI/TC del 21/03/2011, caso Congresistas de la Repblica, sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad estableci que: La segunda parte del artculo 6.4 del Decreto Legislativo N 1097, establece que las reglas de prescripcin de la accin penal, en los procesos penales seguidos contra militares y policas acusados de la comisin de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de 1991, considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por la comisin de delitos contra la humanidad previstos en el Cdigo Penal de 1991, se rigen por la ley penal aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos a investigar. Por su parte, la Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1097, establece lo siguiente: Para efectos procesales, precsase que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa N 27998, surte efectos y rige para el Per a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la declaracin realizada por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin, al Fundamento N 15 de la Resolucin del Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010 recada en el Expediente N 18-2009-PI/TC, y a la declaracin expresa contenida en la indicada Resolucin Legislativa [FJ. 42]. Estos dispositivos dan lugar a que sean aplicables las reglas de prescripcin de la accin penal previstas en la normativa penal sustantiva (en especial, lo previsto en el artculo 119 del Cdigo Penal de 1924 y en el artculo 80 del Cdigo Penal de 1991), a los procesos seguidos contra militares y policas acusados de la comisin de los delitos a los que alude el artculo 2 del Decreto Legislativo, es decir, delitos de lesa humanidad [FJ. 43]. 66 De esta opinin Ral Pariona Arana. En: La prescripcin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 Suspensin o interrupcin de la prescripcin?. Gaceta Penal N 23. Lima. Mayo-2011, pp. 221-231. 67 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo editorial de la PUCP. Lima. 2005, pp. 111-112. 68 STC N 10-2002-AI del 03/01/2003, caso Marcelino Tineo Silva [FJ. 35].

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a) El artculo 339.1 del CPP del 2004 tendra que derogar el artculo 80 del CP, por cuanto una vez ocurrida la suspensin del plazo de prescripcin extraordinaria de la accin penal con la formalizacin de investigacin, poco importa los diferentes limites temporales previstos en la norma sustantiva segn la pena abstracta, si para todos los delitos en general el decurso prescriptorio estar suspendido indefinidamente hasta que se llegue a una sentencia firme. b) El artculo 339.1 del CPP del 2004 restringira los sentidos interpretativos del artculo 81 del CP, concretamente respecto a la reduccin de la prescripcin extraordinaria de la accin penal por razn de la edad del sujeto agente que tiene menos de veintin o ms de sesenta y cinco aos de edad al tiempo de la comisin del hecho punible, ello porque una vez formalizada la investigacin ser intrascendente la verificacin de las condiciones personales del sujeto agente puesto que inexorablemente el proceso deber culminar con una sentencia. c) El artculo 339.1 del CPP del 2004 tendra que derogar el artculo 83, primer prrafo del CP, en cuanto a que la prescripcin de la accin penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, esto porque el mismo supuesto normativo, no puede simultneamente interrumpir y suspender el plazo de prescripcin, generndose una afectacin al principio de legalidad en su modalidad de expedirse leyes ciertas en sus determinaciones. d) El artculo 339.1 del CPP del 2004 tendra que derogar el artculo 83, ltimo prrafo del CP, en cuanto a que la accin penal prescribe, en todo caso cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de la prescripcin, ello porque la suspensin detendra ad infinitum el plazo de prescripcin extraordinaria, subsistiendo el proceso penal lo que sea necesario para permitir la expedicin de una sentencia que le ponga fin, prescindiendo de todo limite temporal. e) El artculo 339.1 del CPP del 2004 tendra que derogar el artculo 84 del CP, al haber vaciado de contenido el concepto mismo de suspensin, vinculada a una cuestin que debe resolverse en otro procedimiento extrapenal, habiendo la norma procesal reconducido la paralizacin de la prescripcin extraordinaria de la accin penal al acto procesal de formalizacin de investigacin, manteniendo la vigencia del poder punitivo hasta hacerlo efectivo en la resolucin judicial que ponga fin al proceso penal. f) El artculo 339.1 del CPP del 2004 tendra que derogar el artculo 5.1 del CPP del 2004, por cuanto la cuestin perjudicial se refiere a la necesidad de una declaracin extrapenal vinculada al carcter delictuoso del hecho incriminado, la misma que ya no podra suspender el proceso, dado que la nueva regulacin procesal precisa que tal efecto tiene lugar cuando el fiscal formaliza la investigacin y finaliza cuando el juez dicta sentencia. g) El artculo 339.1 del CPP del 2004 restringira los sentidos interpretativos del artculo 41, ltimo prrafo de la Constitucin, vulnerando el principio de igualdad ante la ley debido a que en la prescripcin extraordinaria de la accin para los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado el plazo se duplica, sin embargo, para los dems delito, se entiende menos graves en la configuracin de la poltica criminal del constituyente, existira una situacin contradictoriamente peyorativa en la medida que la prescripcin extraordinaria no slo podra duplicarse sino que la persecucin penal se extendera ad finitum al estar condicionada a la culminacin del proceso penal con una resolucin de mrito.

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h) El artculo 339.1 del CPP del 2004 resultara incongruente con el artculo 79.4 de la misma norma procesal, mientras para la primera la formalizacin como acto procesal postulatorio del proceso suspende los efectos de la prescripcin; para la segunda los actos procesales posteriores a la formalizacin consistente en la declaratoria de contumacia o ausencia por el juez previo requerimiento fiscal, no suspende la investigacin preparatoria ni la etapa intermedia respecto del contumaz o ausente. 8.13. La prescripcin tiene un fundamento jurdico material y correlativamente, una naturaleza jurdico sustantiva o material. Esta naturaleza no obstaculiza que la prescripcin tenga un sentido personal. La prescripcin del delito es una causa personal de extincin de la responsabilidad criminal. En efecto, es posible que el delito se encuentre prescrito en relacin con una persona, pero no con relacin a otra. En suma, la prescripcin es una causa que extingue la responsabilidad criminal y la posibilidad de ejercer la accin penal, sin perjuicio de que su naturaleza sea claramente de carcter material, por cuanto supone la extincin del ius puniendi del Estado69 . De ah que como consecuencia de naturaleza material, nuestro Cdigo Penal la haya regulado como una causa de extincin de la accin penal (artculos 78 a 84) y como un causa de extincin de la ejecucin de la pena (artculos 85 a 87), estableciendo los elementos bsicos y esenciales (efectos, plazos, cmputo, causas de interrupcin o suspensin, etc.), para su aplicacin en el proceso penal. En esta lnea, el CPP del 2004 simplemente ha regulado el medio tcnico para hacerla valer en el proceso penal a travs de la excepcin de prescripcin regulada en el artculo 6.1.e. 8.14. Por lo expuesto, aplicando los mtodos de interpretacin sistemtico y teleolgico, as como a su naturaleza jurdica mtarial, podemos concluir que la antinomia normativa producida por la infeliz redaccin del artculo 339.1 del CPP del 2004, se soluciona con la aplicacin del artculo 83 del CP, entendindose que la formalizacin de investigacin constituye un supuesto de interrupcin de prescripcin de la accin penal por encuadrar dentro del supuesto de actuaciones del Ministerio Pblico, quedando inclume la proposicin normativa del artculo 84 del CP en el sentido que la suspensin de la prescripcin esta restringido a aquellas cuestiones que deban resolverse en otro procedimiento (extra penal). 9. Las actuaciones del Ministerio Pblico como causa de interrupcin de la prescripcin 9.1. El artculo 83 del Cdigo Penal precisa que la prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales. La alusin de la norma al vocablo actuaciones debe ser interpretado y adaptado al actual proceso penal adscrito al sistema acusatorio adversarial, entendindose no a cualquier actividad realizada por el Fiscal desde que toma conocimiento de la noticia criminal, dado el tremendo grado de imprecisin e equivocidad en la determinacin de aquel acto o aquellos actos que tendran la entidad o importancia suficiente para interrumpir el decurso del plazo ordinario de prescripcin de la accin penal. El Fiscal en el mbito de su intervencin en el proceso conforme al artculo 122.1 del CPP puede dictar disposiciones70 , providencias71 y formular requerimientos72 , sin perjuicio de los actos de investigacin practicados directamente u ordenados practicar a la Polica Nacional que correspondan para comprobar la imputacin criminal, como lo permite el artculo 61.2 del CPP.
69 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Civitas. Espaa. 2010, pp. 1438-1444. 70 Art. 122.2 del CPP: Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuacin o el archivo de las actuaciones; b) la conduccin compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigacin no cumple con asistir a las diligencias de investigacin; c) la intervencin de la Polica a fin de que realice actos de investigacin; d) la aplicacin del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuacin que requiera expresa motivacin dispuesta por la Ley. 71 Art. 122.3 del CPP: Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigacin. 72 Art. 122.3 del CPP: Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realizacin de un acto procesal.

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9.2. La multiplicidad de las actuaciones que potencialmente puede desarrollar el Ministerio Publico desde que toma conocimiento de la noticia criminal que pueden incluso ser diferenciados claramente algunos como actos administrativos y otros como actos de investigacin73 . El juez ante la imprecisin del legislador en la frmula normativa empleada, esta en la obligacin de delimitar, concretizar e identificar claramente aquellas nicas actuaciones que por su relevancia jurdica en el ejercicio del ius puniendi puedan racionalmente interrumpir el plazo de prescripcin de la accin penal74 , las cuales debern ser reducidas a aquellas vinculadas con la promocin de la accin penal 75, en aplicacin del mtodo de interpretacin restrictivo como lo exige el artculo VII.3 del CPP 76, por tratarse la prescripcin de una garanta de la funcin jurisdiccional a la par de un derecho fundamental que produce los efectos de la cosa juzgada como as lo reconoce el artculo 139.13 de la Constitucin Poltica del Estado. 9.3. El artculo 2.4 del CPP es la nica norma que hace referencia expresa a la promocin de la accin penal al regular las consecuencias del incumplimiento del pago por el inculpado de la reparacin civil objeto de acuerdo con el Ministerio Pblico en un principio de oportunidad, en cuyo caso se dictar disposicin para la promocin de la accin penal. De otro lado, el artculo 122.2.a del CPP precisa que las disposiciones se dictan para decidir el inicio, la continuacin, o el archivo de las actuaciones. Por tanto, el inicio o promocin de la accin penal por el Ministerio Pblico se materializa por regla general en el proceso penal comn con la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria (artculo 3 del CPP). En la investigacin preliminar todava no se decide el ejercicio de la accin penal y ms bien la serie de recaudos que se practican se dirigen justamente a determinar si hay indicios suficientes o no de la comisin de un hecho delictivo para ejercitar o no la accin penal77 . La formalizacin es un acto de postulacin al proceso penal que permite el ingreso a la investigacin preparatoria y que consiste en atribuir a una persona determinada participacin en unos concretos hechos que presentan los caracteres de un delito (imputacin); a diferencia de la acusacin que es un acto postulatorio para el juicio que adems de la imputacin contiene una pretensin penal de condena y de reparacin civil. 9.4. La aplicacin del mtodo de interpretacin normativa restrictiva, como del principio pro homine para una mejor proteccin de derechos fundamentales78 , permite concluir que la causal de interrupcin de la prescripcin ordinaria de la accin penal prevista en el artculo 83 del Cdigo Penal, relacionada con las actuaciones del Ministerio Pblico, debe contextualizarse en el nuevo proceso penal comn, al acto de promocin de la accin penal consistente en la formalizacin de la investigacin

73 Sera absurdo considerar como actuaciones del Ministerio Publico que pueden interrumpir la prescripcin, aquellos actos administrativos de mera recepcin de la denuncia por mesa de partes, la elaboracin del file con la asignacin de una identificacin del caso o la elaboracin de provedos de impulso procesal. As como aquellos actos de investigacin relacionados con la sola identificacin de la persona indiciariamente responsable de un delito (nombres, domicilio, trabajo, etc.). 74 En esta misma lnea Jacobo Lpez Barja de Quiroga comentando el artculo 132.2 del Cdigo Penal Espaol anota que en cuanto a la paralizacin del procedimiento es preciso concretar cules diligencias pueden producir el efecto de interrumpir la prescripcin y cules no. En otras palabras, pueden existir en el procedimiento muy diversas providencias que carezcan de inters real para el objeto investigado y no debe admitirse que las mismas produzcan el efecto de evitar que se considere que el procedimiento no est paralizado. Al respecto debe defenderse que slo aquellas diligencias que tengan un contenido sustancial relacionado con el objeto del procedimiento pueden ser consideradas a la hora de decidir sobre si el procedimiento est o ha estado paralizado. Todas aquellas diligencias carentes de sentido considerando la investigacin- o inexplicablemente repetitivas, no pueden tener el efecto de evitar que se considere que el procedimiento ha estado paralizado. En otras palabras, tales diligencias no interrumpen la prescripcin (En: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Civitas. Espaa. 2010, p. 1143). 75 En esta misma lnea, Luis E. Roy Freyre expresa: insistimos en censurar como un despropsito el hecho que nuestro C.P. se refiera de una manera tan genrica a las causales de interrupcin al significarles con el indefinido vocablo las actuaciones. Al parecer, cualquier interpretacin restrictiva destinada a morigerar la inconveniente amplitud de la ley podra ser considerada como contradictoria de su voluntad, puesto que al precisar el intrprete las actividades interruptoras estara al mismo tiempo excluyendo otras que supuestamente s serian admitidas por la norma al haber empleado una frmula enunciativo-amplia. No obstante, pensamos que resulta indispensable poner aqu un lmite razonable y considerar como actuaciones del Ministerio Pblico nicamente aquellas actividades que se relacionen de manera directa con la promocin de la accin penal (En: Causas de extincin de la accin penal y la pena. Ob. Cit., pp. 76-77) 76 Artculo VII.3 del CPP: La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, as como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente. 77 CASTILLO ALVA, Jos Luis. La Prescripcin de la persecucin penal. Comentario a propsito de la sentencia del Exp. N 1805-2005-PHC/TC. En: CASTAEDA OTSU, Susana (Directora). Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima. 2010, p. 691. 78 STC N 795-2002-AA/TC, 29/01/2003, caso Teodoro Snchez Basurto: El principio pro homine, segn el cual, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por la que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, que el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretacin restrictiva () y as impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se elija la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto presuntamente lesivo [FJ. 1].

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preparatoria79 , en tanto cuente con los requisitos legales y sea recepcionado vlidamente por el rgano jurisdiccional previo control de legalidad de los mismos80 . Recurdese que conforme al principio de legalidad procesal, el artculo 336 del CPP establece como requisitos de fondo que halla indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (numeral 1). As mismo, como requisitos de forma deber contener: a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse

79 Como antecedente normativo histrico de los actos del Ministerio Pblico y Poder Judicial que pueden interrumpir el plazo de la prescripcin , resulta particularmente interesante anotar que el Decreto Legislativo N 121 (12/06/1981) en su artculo 2, modific el artculo 121 del Cdigo Penal de 1924 en el sentido que la prescripcin de la accin penal se interrumpe: 1) Por denuncia del Ministerio Pblico; 2) Por dictarse auto de apertura de instruccin; 3) Por emitirse acusacin escrita del Ministerio Pblico; 4) Por expedirse auto que dispone pasar a Juicio Oral; 5) Por dictarse resolucin sealando fecha y hora para iniciarse el Juicio Oral; 6) Por interponerse recurso de apelacin o de nulidad; 7) Por expedirse orden judicial de citacin o de captura. Ntese la utilizacin por el legislador de entonces de una formula descriptiva-limitada de las actuaciones fiscales o judiciales que tienen la entidad suficiente como para interrumpir el plazo prescriptorio, generando de esta manera mayor seguridad jurdica; a diferencia de la inconveniencia de la frmula enunciativa-amplia empleada en el actual artculo 83 del Cdigo Penal de 1991 que genricamente hace referencia a las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales. 80 El Tribunal Constitucional Espaol consider que la querella o denuncia de un tercero mutatis mutandi a la disposicin de formalizacin para el caso peruano- es una solicitud de iniciacin del procedimiento, y por consiguiente, no se trata de un procedimiento ya iniciado; razn por cual, su presentacin no tiene por s sola eficacia interruptiva del cmputo del plazo de prescripcin, para lo cual es necesario un acto de interposicin judicial o de direccin procesal del procedimiento contra el culpable, esto es, una actividad judicial derivada de tal presentacin (SSTC 63/2005, de 14 de marzo; 29/2008, de 20 de febrero; y 147/2009, de 15 de junio).

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LOS REQUISITOS DE LA COAUTORA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA PERUANA

Por: Daniel Meza Hurtado

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LOS REQUISITOS DE LA COAUTORA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA PERUANA.


Daniel Meza Hurtado1 La autora es no slo un tema central, sino uno de los ms difciles de la teora delito, sometido a permanente discusin y con un nmero casi incontable de opiniones vertidas al respecto y, por aadidura, con infinidad de aspectos cuya solucin conforme a los criterios de unas u otras teoras resulta muy discutible o a veces bastante imprecisa Diego-Manuel Luzn Pea SUMARIO: 1. Antecedentes. 2. Los sistemas de autora en Derecho Penal. 3. Formas de intervencin delictiva en el Cdigo Penal peruano de 1991. 4. Delimitacin de la coautora como una forma de autora. 5. Requisitos de la coautora: objetivos y subjetivos. 6. La Jurisprudencia nacional respecto a la coautora. 7. Conclusiones. 1. ANTECEDENTES.

El Cdigo penal peruano vigente desde abril del ao 1991 seala en su artculo 23 que un delito puede ser cometido por el mismo agente (el que realiza) o puede ser cometido en autora mediata (el que realiza el delito por medio de otro) y como tercera forma de autora seala que tambin puede ser cometido, el hecho punible conjuntamente con otros (los que lo cometan conjuntamente). Esta ltima forma de intervencin que se conoce en Derecho Penal como coautora, que si bien es una forma de autora es la que menos tratamiento ha recibido por la doctrina penal especializada, a despecho de las dems formas de comisin delictiva y ha recibido escaso tratamiento jurisprudencial por los rganos jurisdiccionales, a pesar de su importancia en el denominado Derecho penal moderno, que pretende enfrentar nuevas formas delictivas cometidos en general por varias personas integrando organizaciones criminales o en supuestos de criminalidad de empresa, que como apunta REATEGUI SNCHEZ es un engranaje presidido por la divisin del trabajo y el reparto de competencias funcionales donde el producto final es el resultado de actuaciones de distintos sujetos2 , ponindose de relieve que esta forma de autora denota ciertas particularidades que son expuestas en este breve trabajo que concluye con una toma de posicin del autor respecto a su tratamiento. Se inicia con la necesaria mencin a los principales sistemas de intervencin delictiva en Derecho Penal, para continuar con el que aparentemente- sigue nuestro Cdigo Penal, para continuar con la delimitacin conceptual de la coautora y su necesaria explicacin como una forma de autora, para concluir con los requisitos que ha desarrollado la doctrina penal especializada del Derecho Penal y finalizar con el anlisis de algunos casos resueltos por la Jurisprudencia nacional, en especial dos casos paradigmticos que hace poco ha resuelto la Corte Suprema de la Repblica :el de Antauro Humala y el conocido como Caso COMUNICORE, ambos de singular importancia, el primero, por tratarse de uno donde est involucrado nada menor que el hermano del actual Pre
1 Juez Superior Titular de la Corte Superior de Piura. Presidente de la sala de la segunda sala de apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura 2 REATEGUI SNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte General, GACETA JURDICA, Primera edicin, 2009, p. 528

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sidente de la Repblica y el segundo donde se ha comprendido por la Corte Superior de Lima- como procesado al Ex Alcalde de Lima Luis Castaeda Lossio, quien tambin fue candidato en la ltima eleccin al cargo de Presidente del Per. Al respecto y antes de entrar en el tema, queremos resaltar el hecho que en nuestro pas la doctrina del dominio del hecho es la preponderante en la doctrina y jurisprudencia nacional, por ello, cuando se analicen los requisitos o presupuestos de la coautora se tiene que asumir que los Jueces asumen el criterio del dominio funcional que propuso ROXIN para explicar en 1963- el fundamento de la coautora3 , sin olvidar la advertencia de MIR PUIG en el sentido que la delimitacin de la coautora depende del concepto de autor de que se parta4 y de all la importancia de sealar por lo menos las caractersticas principales del concepto restrictivo de autor y de la teora del dominio del hecho en nuestro pas. Tambin es pertinente tratando del tema de la coautora, abordar la interrogante de cundo se considera autor del delito de coautora en grado tentativa a un sujeto en aquellos supuestos en que son varios agentes los que intervienen en un hecho delictivo tentado, la doctrina penal mayoritaria adopta la denominada tesis de la solucin global que considera suficiente para reconocer un supuesto de tentativa cuando uno de los coautores se dispone a la ejecucin del hecho, aunque los dems no hayan efectuado todava su aporte5 , lo que no obsta para resaltar la importancia de otras soluciones como el de la solucin individual6 segn la cual, la cuestin del inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relacin con cada uno de los intervinientes de forma individual de acuerdo con su propia aportacin al hecho conjunto, que evala por separado para cada coautor el inicio de la tentativa y toma en cuenta el momento en el cual l mismo entra en el estadio de la tentativa 7. 2. LOS SISTEMAS DE AUTORA EN DERECHO PENAL

Existen dos grandes sistemas de autora que diferencian la intervencin del sujeto intervinientes en un hecho punible y que han sido sistematizados por la doctrina comparada del Derecho Penal denominados el unitario y el diferenciador. 2.1. El concepto unitario de autor.

Se caracteriza por considerar como autor del hecho punible a todo aqul que lleve a cabo un aporte imputable, justamente se denomina unitario porque todos los intervinientes en la realizacin del hecho punible, son considerados en principio- autores del mismo, sin que se tenga en cuenta la importancia material de su contribucin al hecho delictivo, GUTIRREZ RODRGUEZ seala al respecto que todas las formas de intervencin se engloban dentro del concepto de autor8 . Las caractersticas principales de este sistema aluden a un (i) sistema monista, donde no hay diferencia entre los intervinientes; (ii) a todos los intervinientes se les aplica el
3 Vid. al respecto GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ROJAS LEN, Ricardo Csar. Derecho Penal, Parte Especial. Introduccin a la Parte General. Tomo I, JURISTA Editores, Primera edicin, 2011, p. 225, quienes afirman que la coautora constituye una de las formas de la autora, en la cual varios agentes comparten el dominio deshecho (tienen codominio); los mismos que previamente (doctrina del Acuerdo Previo) han planificado y se han puesto de acuerdo respecto a los detalles de la comisin del delito, distribuyndose los roles o funciones (son lo mismo y no como se confunde en la jurisprudencia) que cada uno desempear en la realizacin del mismo. Reconocen expresamente estos autores, que en este caso, igualmente, se aplica la teora del dominio del hecho, en su variante del dominio funcional de la accin (subrayado del texto original). 4 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 5ta. Edicin, PEPPERTOR, S.L. Barcelona, 1998. Leccin 15/5, p. 387. 5 GUTIRREZ RODRGUEZ, Mara. La responsabilidad penal del coautor, Fundamento y lmites. 2001, pp. 492-493, donde se menciona in extenso a los autores que en la doctrina alemana y espaola defienden esta tesis; en sede nacional slo VILLAVICENCIO TERREROS, op. cit. p. 489. 6 GUTIRREZ RODRGUEZ, op. cit., p. 404. 7 ROXIN, Problemas actuales de Dogmtica Penal, 2004, p.178: afirma tajantemente que es un contrasentido admitir una coautora de tentativa solamente por el hecho de que los que s aparecen en el lugar de los hechos hayan entrado en el estadio de la tentativa. 8 GUTIRREZ RODRGUEZ, Mara. La responsabilidad penal del coautor. Fundamentos y lmites, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 35, quien aade que este concepto unitario de autor contempla la concurrencia de distintas personas en la realizacin de un hecho delictivo de un modo distinto a como lo hace el sistema diferenciador de autora, para el unitario, el delito es la obra de colectiva de todos los que han intervenido, de donde resulta la autonoma de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes.

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mismo marco penal, y solo cuando se impone la pena se atiende a las peculiaridades de cada uno; y finalmente (iii) la autonoma de los intervinientes, es decir cada uno responde de forma autnoma por su propio injusto y su culpabilidad. El rasgo que lo distingue ha sealado DAZ Y GARCA CONLLEDO es el rechazo a considerar unas formas de intervencin como dependientes de otras9 . 2.2. El concepto restrictivo de autor. Segn este concepto slo sern autores aquellos sujetos que encajen en la definicin de los tipos del Cdigo penal, por lo tanto a diferencia del unitario, no todos los intervinientes en hecho punible son responsables penalmente como autores . El concepto restrictivo de autor distingue entre autor o autores y partcipes y es el de mayor aceptacin en la doctrina penal, y afirma que autor es solo quien realiza el tipo, posibilitando el castigo de los partcipes mediante las normas contenidas en la parte general del Cdigo penal11 . El concepto restrictivo de autor establece la nocin de autor y por ende estima la presencia de la autora cuando el sujeto activo del delito ha colmado por completo la descripcin del tipo penal, en consecuencia es autor de un delito quien adecua su comportamiento a la descripcin tpica de la norma penal 12. Este concepto de autor se basa en la diferencia entre autor y partcipe y a diferencia de los conceptos unitario y extensivo que parten del supuesto que todos los sujetos que participan en un hecho punible son autores, parte de una idea o supuesto distinto y considera que solo algunos de los intervinientes en el hecho delictivo son autores mientras que los otros son castigados como partcipes. Este concepto de autor, que en la actualidad es el dominante en la dogmtica penal, parte de la idea de que los tipos de la parte especial slo describen el comportamiento del autor13 , por el contrario en la parte general del Cdigo Penal se establecen los preceptos que castigan las otras formas de intervencin distintas a la autora14 , de los partcipes que en nuestro ordenamiento penal son los cmplices e inductores- en el hecho cometido por el autor, por lo que la responsabilidad de estos se caracterizan como causas de extensin de la punibilidad15 . La doctrina especializada ha identificado dentro del concepto restrictivo de autor diversas corrientes, tales como las teoras objetivo formales, que a su vez tiene como vertientes la tesis de la autora como realizacin de la accin ejecutiva y la autora como realizacin del tipo; y las denominadas teoras objetivo materiales tales como la de la necesidad, la de la simultaneidad, la de la causalidad fsica, la de la causalidad psquica, la teora de la supremaca del autor y la principal de todas, la del dominio del hecho . 3. LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO

9 DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La Autora en Derecho Penal, Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Primera Edicin, Barcelona, 1991, p.117, quien resalta que el rechazo de la accesoriedad de ciertas formas de intervencin es el rasgo y consecuencia fundamental de este sistema 10 GARCA DELBLANCO, Mara Victoria. La Coautora en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 155, quien afirma que el resto de intervinientes solo pueden ser considerados penalmente responsables en virtud de la existencia de preceptos especficos contendidos en el Libro I del Cdigo Penal refirindose al CP espaol-, mediante causas de extensin de la tipicidad, y cuya responsabilidad ser accesoria a la del autor. 11 DAZ y GARCA CONLLEDO, Miguel. Autora y participacin, Revista de estudios de Justicia N 10-Ao 2008, p. 14, precisa que este concepto restrictivo de autora, con la nota de la accesoriedad limitada de la participacin es el preferible, sobre todo por permitir un mejor recorte o determinacin de lo tpico y adaptarse por ello en mayor grado a los principios del Derecho propio de un Estado de Derecho. 12 DAZA GMEZ, Carlos. Autora y Participacin, consulta efectuada el 18 de octubre de 2011 : www.mariocafiero.com/ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf 13 BACIGALUPO, Enrique, op. cit. p. 355. 14 Vid. SUREZ SNCHEZ, Alberto, op. cit. 129, seala que las reglas sobre participacin son consideradas como causadas de extensin de lo tpico y de la punibilidad, que permiten abarcar como tpicas conductas que sin ellas no seran punibles, aade que frente a un concepto restrictivo de autor, la ausencia de preceptos sobre participacin, hara que sta no tuviere relevancia jurdico penal. 15 BACIGALUPO, ibdem, p. 355.

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3.1. Antecedentes. Es la ms importante de las teoras material-objetivas, presupone una concepcin que no se basa en la causacin de efectos de las acciones de los partcipes en su mundo exterior, sino de la realizacin de un fin, que es el resultado de una eleccin entre diversas alternativas y posibilidades de accin en relacin al fin que el agente se propone, en la doctrina espaola sostiene BACIGALUPO ZAPATER que la concepcin moderna del dominio del hecho ofrece diversas posibilidades de articulacin terica respecto a los aspectos objetivos y subjetivos del comportamiento, pero que la frmula ms aceptada se expresa de la siguiente manera : el dominio del hecho se debe manifestar en una configuracin real del suceso y quien no sabe que tiene tal configuracin real en sus manos carece del dominio del hecho16 . Segn esta teora, es autor quien domina el hecho, quien decide la realizacin17 y la cumple de acuerdo con esa decisin teniendo tambin la posibilidad de interrumpir su curso causal, al respecto MUOZ CONDE seala que segn este criterio, es autor quien domina finalmente la realizacin del delito, es decir quien decide en lneas generales el s y el cmo de su realizacin , por su parte DAZ y GARCA CONLLEDO explica que el autor que tiene el dominio del hecho dirige el proceso que desemboca en dicha produccin18 . En su obra fundamental, Teora y Dominio del hecho en Derecho Penal ROXIN afirma que fue HEGLER quien fue el primero que emple la expresin dominio sobre el hecho , pero circunscribiendo esta frase para referirse a los requisitos materiales de la culpabilidad, pero es uno de los precursores de la teora de la autora mediata ya que afirmaba que el instrumento no tena dominio del hecho mientras que el sujeto de atrs era el seor del hecho19. HANS WELZEL, es considerado el fundador de la teora del dominio del hecho, perfilando los contornos de dicha teora, ligando el concepto del dominio con su doctrina de la accin final para sintetizarla en su tesis del concepto final de autor, se aparta del normativismo neokantiano y adopta una posicin ontolgica al afirmar que la autora y la participacin son manifestaciones caractersticas del actuar final dentro del mundo social, sin embargo no formula una sola concepcin de autor ya que lo diferencia segn se trate de delitos culposos o dolosos, combinando lo objetivo y lo subjetivo fundamentando en los delitos dolosos la idea de la finalidad y en los culposos sostiene un concepto unitario de autor, sosteniendo que es autor en los delitos imprudentes quien es causa del resultado. MAURACH, al igual que Welzel, acude a la teora final de la accin para elaborar su concepto de dominio del hecho que slo es utilizable en los delitos dolosos, donde el autor tiene el doloso tener las riendas del acontecer tpco, esto es la posibilidad, conocida por el agente, de dirigir finalmente la configuracin del tipo. Dominio del acto lo tiene todo cooperador que se encuentra en la situacin real, por l percibida, de dejar de correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realizacin del tipo. Todas las formas de participacin se caracterizan frente a la autora, por la circunstancia de faltarle al cooperador el domino del hecho20 . GUNTHER
16 BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penacit., p. 360 17 MUOZ CONDE, Francisco/GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 5ta. Edicin, Tiran lo Blanch, Valencia, 2002, p. 448, quien aade que este concepto del dominio del hecho, con ser ambiguo, es el ms apto para delimitar quin es autor y quin es partcipe, porque, por ms que sea a veces difcil precisar en cada caso quin domina realmente el acontecimiento delictivo, est claro que solo quien tenga la ltima palabra y decida si el delito se comete o no debe ser considerado autor y precisa que justamente es con ayuda de este criterio (que) podemos comprender mejor dos formas especficas de autora : la autora mediata y la coautora. 18 Vid. DAZ y GARCA CONLLEDO, op. cit. pp. 547-548, quien resalta la dificultad de dar una definicin de la autora segn esta teora, que valga realmente para todos los autores que la defienden, una definicin tan comprensiva ha de ser a la vez muy vaga, prcticamente carente de contenido. Adelanta al respecto que para esta teora, autor es el que domina el hecho delictivo, el que con su actuacin decide el s y el cmo de la produccin del delito y dirige el proceso que desemboca en dicha produccin, y apunta que en Espaa -al igual que en la mayora de la Jurisprudencia de nuestro pas y en el tratamiento cotidiano de la actividad de nuestra magistratura-, tambin en la Jurisprudencia del TS espaol al analizar casos concretos, se suele decir que el sujeto actuaba con dominio del hecho, pero no se explica por qu . 19 Vid. DONNA, Edgardo, op. cit. pp. 30-31, quien de igual forma coincide en que fue Hegler quien primero utiliz dicha expresin, pero sin tener el significado que tiene hoy en da. 20 Cfr. DONNA, Edgardo, op. cit. pp.33-34.

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JAKOBS, considera que adems del dominio del hecho formal que se lleva a cabo mediante la realizacin de la accin ejecutiva, se debe considerar el dominio del hecho a travs de la decisin sobre si se realiza el hecho, a lo que denomina: dominio del hecho material como dominio de la decisin y el dominio el hecho a travs de la configuracin del hecho: dominio del hecho material como dominio de la configuracin. Sostiene el maestro alemn que la autora hay que definirla ms bien como dominio en al menos uno de los mbitos de configuracin, decisin o ejecucin del hecho, no siendo relevante el hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena responsabilidad por el hecho. Al respecto GARCA CAVERO seala que para determinar la autora se ha intentado buscar en otros criterios que combinen satisfactoriamente ambos aspectos del hecho, siendo sin duda, la llamada teora del dominio del dominio del hecho, la que mejor ha alcanzado ese objetivosiendo el punto de partida de dicha teora el concepto restrictivo de autor y la conexin que supone con el tipo penal 21 22 . 3.2. El dominio del hecho segn ROXIN. Sostiene ROXIN la idea de que el autor es la figura central del acontecer en forma de accin y la eleva a la categora de principio rector de su teora, y considera que este es un concepto abierto para facilitar el desarrollo de esta tesis y determinar quien es autor conforme a su teora y que lo dota de su contenido material, seala que no se trata de un concepto indeterminado ni una definicin exacta sino de una descripcin que permite acomodarse al contenido de sentido de los diversos casos que se presenten en la jurisprudencia, por cual es perfectamente posible el descubrimiento de formas de cooperacin que hasta ahora son ignoradas, que no existen frmulas acabadas al respecto para llenar el concepto de descripcin, que siempre ser cambiante y nunca exhaustiva, plasmando esta construccin del dominio del hecho como concepto abierto en la delimitacin de las diferentes formas de autora ya sea directa, ya mediata o ya se trate de casos de coautora23. Considerando que el dominio del hecho puede presentarse como dominio de la accin en la autora unipersonal o inmediata, como dominio de la voluntad en la autora mediata, o como dominio funcional en la coautora . 2.3.1. El dominio de la accin. Segn esta forma de dominio, es autor quien de forma libre y de propia mano realiza los elementos sealados en el tipo, as afirma ROXIN que solo aquel que realiza todos los presupuestos del injusto all establecidos es autor y cuando los realiza lo es sin excepcin24 . En esta forma de dominio quien realice el tipo de propia mano coincide con la descripcin legal del autor, quien ejecuta el hecho de manera directa, libre y de propia mano, en todo caso es autor, tiene como el dominio formal del hecho, por eso se considera como autor a quien de modo inmediato, de propia mano y cumpliendo todos los requisitos sealados por el tipo, ya sean objetivos o subjetivos, realice la accin tpica y tienen en consecuencia el dominio del hecho.
21 GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de derecho Penal Parte General, GRIJLEY, Lima, 2008, pp. 558-559, quien por otra parte que la formulacin de la teora del dominio del hecho ms exitosa es la realizada por Roxin, y que esta formulacin goza del adhesin de buena parte de la doctrina penal, y en al caso de la Jurisprudencia nacional la propia Corte Suprema se ha decantado por asumir esta teora para explicar las distintas formas de autora expresamente reguladas en el artculo 23 del Cdigo Penal. 22 Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 5ta. Edicin, Barcelona, 1998, REPPERTOR, Leccin 14/26, p. 365, quien seala que la teora del dominio del hecho constituye la opinin dominante en la doctrina alemana actual 23 En nuestra Jurisprudencia nacional esta teora tiene reconocimiento, por ejemplo en el R.N. N 299-2004-SANTA, Caso Garca escudero y otro, su fecha 16 de junio del 2004, la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, afirman : Tercero: Que los procesados Garca Escudero y Minchola Escudero, se encuentran en calidad de autores deshecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal de homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado. 24 ROXIN, op. cit. p. 150

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2.3.2. El dominio de la voluntad. En esta forma de dominio que caracteriza a la autora mediata25 y que ROXIN denomina dominio de la voluntad se pone de relieve que se trata de casos donde falta precisamente la accin ejecutiva del sujeto de detrs, por lo que el dominio del hecho se basa en el poder de la voluntad rectora, por ello se habla de dominio de la voluntad en el autor, ROXIN al elaborar su teora dividi su tesis del dominio de la voluntad en cuatro grupos i. dominio de la voluntad en virtud de coaccin; ii. Dominio de la voluntad por error en el instrumento; iii. Dominio de la voluntad por utilizacin de inimputables y menores y iv. Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizadas.

2.3.3 El dominio funcional.


Segn sta teora cada sujeto que participa en el hecho co-domina el acontecer global en cooperacin con los dems sin que por s solo tenga el dominio total del hecho ni ejerza un dominio parcial, en este sentido ha precisado ROXIN que es coautor todo interviniente cuya aportacin en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realizacin del resultado pretendido, esto es aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido26 . En esta forma de dominio el coautor no tiene el dominio de la voluntad ni el dominio de la accin pues es cada uno de los que intervienen en el hecho, quien domina el acontecer global, en cooperacin con los dems, es decir el coautor no tiene por s solo, el dominio del hecho, el dominio completo del acontecer reside en las manos de varios intervinientes, de tal forma que stos solo pueden actuar conjuntamente, teniendo cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global. 4. LA COAUTORA COMO UNA FORMA DE AUTORA

La coautora, conforme a la precisin del artculo 23 del Cdigo Penal es la realizacin conjunta del hecho delictivo, deducindose que en esa forma de actuacin delictiva el sujeto individual que interviene tiene entre sus manos el curso del acontecimiento tpico efectuado por una comunidad de personas. Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, los coautores son autores seala MIR PUIG porque cometen el delito entre todos, ya que se reparten la realizacin del tipo de autora27 . RETEGUI SNCHEZ precisa que para que haya coautora es necesario que el que interviene en el hecho tenga a este como propio y como tal lo realice28 . En la coautora cada uno de los coautores puede realizar solo una parte del hecho pero en algunos supuestos puede realizarlo29 completamente.

25 Existe autora mediata cuando el sujeto de atrs (el autor mediato domina la voluntad del sujeto de delante) el instrumento), realizando ste ltimo la accin, pero su voluntad esta dominada y el titular de ese dominio de la voluntad (el hombre de atrs) es el nico autor. Esta actuacin delictiva a travs de otro se explican a travs de diversos criterios materiales que fundamentan la actuacin a travs de otro, como la existencia de coaccin sobre el instrumento, el aprovechamiento o provocacin de error en dicho instrumento, pero tambin puede tratarse de casos de inimputabilidad de dicho ejecutor o de la utilizacin de aparatos de poder organizados. 26 ROXIN, ibdem, p. 306 27 MIR PUIG, Santiago. Derecho Parte General cit. pp. 386-387, precisa que como ninguno de ellos los intervinientes se entiende- por s solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno partcipe del hecho del otro, no rige, aqu el principio de accesoriedad de la participacin, segn el cual el partcipe slo es punible cuando existe un hecho antijurdico del autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio de imputacin de imputacin recproca de las distintas contribuciones, segn el cual todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (extensible) a todos los dems (resaltado nuestro).. 28 REATEGUI SNCHEZ, Derecho Penal cit. p. 418, quien agrega que coautor es aquel que tiene los atributos y cualidades exigidas para configurar al autor y que concurre con otro u otros a la comisin de un hecho delictivo comn, sea que uno lo realice en su totalidad o que cada uno lleve a cabo una parte de la accin tpica, o que del mismo modo todos se valgan de otro u otros, que actan como instrumento para cometer el hecho. 29 Vid. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Cuarta edicin, COMLIBROS, Bogot, 2009, p. 889, quien aade que dicha figura se basa tambin en el dominio del hecho final-social que aqu es colectivo y de carcter funcional, por lo que cada coautor domina todo el suceso en unin de otro o de otros, y pone el ejemplo de la banda de asaltantes que planea robar un banco, distribuyndose las diversas tareas : imposibilitar a los celadores, controlar a los concurrentes a la entidad crediticia, abrir la caja fuerte, vigilar el exterior, administrar el producto del ilcito, repartir el botn, etc.; todos los concurrentes, -concluye- pueden ser considerados coautores a condicin de que renan las exigencias correspondientes, aunque pueden intervenir otros que no lo logren.

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El profesor colombiano FERNANDO VELSQUEZ, precisa que esta forma de autora se presenta cuando varias personas previa la celebracin de un acuerdo comn expreso o tcito- llevan a cabo un hecho de manera mancomunada, mediante una contribucin objetiva a su realizacin . La coautora es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente30 . La coautora es una de las variantes reconocidas de la autora en Derecho penal y supone la intervencin en un hecho punible de varias personas, requiriendo conforme a la doctrina mayoritaria, del elemento subjetivo constituido por el acuerdo comn de llevar a cabo la ejecucin del hecho delictivo y de otro lado que se realice la efectiva contribucin a la comisin del delito como elemento objetivo31 . Siguiendo la adscripcin a la teora del dominio del hecho, debe precisarse que este dominio debe ser comn, es decir cada coautor domina el suceso en cooperacin con otro u otros, en este mismo sentido JESCHECK sostiene que la autora consiste en una divisin del trabajo que o condiciona la propia posibilidad del hecho o lo posibilita, o bien reduce de forma esencial el riesgo de su produccin32 . Al respecto tambin BACIGALUPO ha precisado que el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho (elemento general de la autora) y tambin las calidades objetivas que lo constituyen en autor idneo, as como los elementos subjetivos de la autora requeridos por el delito concreto33 . 4.1. El principio de imputacin recproca. Este principio en que se fundamenta la coautora en palabras de MIR PUIG se funda en la aceptacin por parte de todos los que intervienen en un hecho delictivo de lo que va a hacer cada uno de ellos, Este principio caracteriza a la verdadera coautora, segn esta, todo lo que haga cada uno de los coautores es perfectamente imputable a todos los dems intervinientes, solo de esta manera se puede considerar a cada coautor, como autor de la totalidad del hecho, pero para que esta imputacin recproca pueda tener lugar es preciso agrega el maestro espaol, el mutuo acuerdo que convierte en partes de un plan global unitario las distintas contribuciones. En la coautora se presenta el fenmeno de la aportacin recproca de las aportaciones ajenas al hecho delictivo34 , por el cual los coautores son autores porque cometen el delito entre todos, ninguno realiza el tipo por s solo, por lo que no puede considerarse a ninguno partcipe del hecho del otro, segn este todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable a todos los dems, para ello es preciso el mutuo acuerdo que convierte en un plan unitario global las distintas contribuciones, a cada uno de los coautores se le imputan de forma recproca las contribuciones de los dems al suceso delictivo como si el mismo los hubiere realizado, siempre que los mismos se encuentren cubiertos por el acuerdo comn que debe existir entre los coautores35.

30 Vid. MUOZ CONDE, op. cit. pp. 451-452, quien efecta la diferenciacin entre coautora ejecutiva y coautora no ejecutiva, en la primera distingue a su vez, la coautora ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos y por otro lado la coautora ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de las tareas ejecutivas. 31 GUTIERREZ RODRIGUEZ, Mara. La Responsabilidad Penal del Coautor, Tirant Lo Blanch 2001, p. 27. 32 Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General Trad. De Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona 1981,Volumen II, BOSCH, pp. 939-941, quien explica al respecto que como la coautora es una forma de autora que se basa en el comn acuerdo y que slo puede ser coautor quien pueda ser autor idneo en relacin a las dems contribuciones al hecho, esta forma de autora no se presenta en los delitos imprudentes, ni en los delitos de propia mano, ni en los delitos especiales, por el contrario si acepta la posibilidad de coautora en los supuestos de omisin, pero con la particularidad de que estos supuestos no se hace presente la imputacin recproca sino la responsabilidad se deduce de la posicin de garante del coautor. 33 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal p. 365, quien discrepa de la posicin de JESCHECK y sumndose a la tesis de Armin Kaufmann, sostiene la imposibilidad de la coautora en los delitos de omisin. 34 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 1998, pp.386-387. 35 Vid. RETEGUI SNCHEZ, op. cit. 421, en el mismo sentido quien afirma que : la imputacin jurdico penal debe ser individual, aadiendo que : el principio de imputacin recproca - principio de culpabilidad individual deben ser analizados en un orden de prelacin dinmica y no esttica, mirando en todo momento las circunstancias y condiciones fcticas que rodean un determinado caso concreto, donde si bien el injusto penal tiene un poder de alcance amplificador por su carcter impersonal y abstracto-, este debe ser neutralizado por un juicio de reproche, como lo es la culpabilidad personal del sujeto enjuiciado.

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As se expresa que cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecucin del plan, en la coautora no rige el principio de la accesoriedad, tampoco las eximentes que favorecen a algunos de los coautores pueden favorecer a otros, cabe aqu hacer la precisin que por tratarse la coautora de una forma de autora todos los problemas que se presenten al respecto a la tipicidad y antijuricidad deben ser tratados en forma abstracta pero la culpabilidad como categora del delito debe ser tratada en forma independiente para cada uno de los coautores . MARA GUTIRREZ RODRGUEZ, considera que puede ser ms clarificador hablar de un principio de responsabilidad por el hecho delictivo36 global que se deriva de la existencia previa de una unidad de actuaciones por parte de los coautores en orden a la realizacin conjunta del hecho delictivo . A su vez JESCHECK ha efectuado la precisin que aqu no rige el principio de la accesoriedad sino el de la imputacin recproca de todas las contribuciones al hecho que tiene lugar en el marco del acuerdo comn, ello porque la coautora lleva en s misma su contenido reinjusto, que no le proviene de un hecho ajeno37 . 5. REQUISITOS DE LA COAUTORA A pesar que no existe consenso doctrinal respecto a lo que debe entenderse por requisitos de la coautora, mayoritariamente la doctrina asume que se requiere tanto de un elemento subjetivo como de uno objetivo, el primero constitudo por el denominado mutuo acuerdo y el objetivo por la intervencin en fase ejecutiva, aunque hay autores como MUOZ CONDE, que han postulado la diferencia entre aportes en fase ejecutiva y no ejecutiva. En el mismo sentido GUSTAVO EDUARDO ABOSO, sostiene que en definitiva la coautora se define y se diferencia al mismo tiempo por sus dos presupuestos objetivo y subjetivo: la necesidad de dar realidad a dicho acuerdo mediante su aporte al hecho ejecutado en forma conjunta y la decisin comn de realizar el delito38 39. 5.1. EL REQUISITO SUBJETIVO DE LA COAUTORA : EL PLAN COMN. Tambin denominado acuerdo mutuo o decisin conjunta de un hecho punible requiere como presupuesto mnimo, la concurrencia de un vnculo de carcter subjetivo entre los intervinientes, de tal forma que cuando el tipo penal consigna el adverbio conjuntamente alude a su existencia y lo distingue de las dems formas de realizacin del hecho delictivo. Este elemento es el fundamental para caracterizar la coautora y consiste en la decisin comn que permite conectar los diversos aportes al hecho de los distintos intervinientes y adems permite efectuar la imputacin a cada uno de los coautores la parte de los otros. La doctrina penal ha establecido que este componente subjetivo es la nica posibilidad de imputar recprocamente las contribuciones al hecho, aqu no basta el consentimiento unilateral, sino que todos deben actuar en una cooperacin consciente y querida40 .

36 Cfr. GUTIRRREZ RODRGUEZ, op. cit. p. 386. 37 Vid. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal cit. p. 940, quien aade al respecto que como la imputacin recproca en la coautora no puede tener lugar segn las reglas de la accesoriedad, el enjuiciamiento jurdico de las distintas contribuciones al hecho deben efectuarse por separado en la medida en la que quede a salvo la unidad de la totalidad en el marco del acuerdo comn. 38 Vid. Lineamientos Bsicos de la coautora funcional en derecho penal y consecuencias dogmticas de su aplicacin, en Dogmtica actual de la autora y participacin criminal. IDEMSA, Lima, 2007, p.37. 39 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, DERECHO PENAL, cit, p. 899, quien de igual forma que del propio concepto de coautora se desprenden sus requisitos a los que denomina elementos de la figura . uno de ndole subjetiva y otro de objetiva. 40 Cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, cit, p. 941

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Para que en un supuesto de coautora se establezca la presencia del nexo subjetivo entre los actuantes, debe existir un mnimo acuerdo entre los coautores que ponga en evidencia la existencia de un plan comn, es decir como apunta MRQUEZ CRDENAS 41, debe presentarse una coincidencia de voluntades, una resolucin comn al hecho, sealando este autor que se aprecia el dolo comn en el sentido de la teora del acuerdo previo o pactum scaeleris 42. En lo que respecta a la utilizacin como si fueran sinnimos del mutuo acuerdo y del dolo, debe precisarse que estos se diferencian en que el dolo es de carcter individual, mientras que el acuerdo mutuo exige la coincidencia de las representaciones activas de todos los coautores43 . BACIGALUPO ha sealado al respecto que el codominio del hecho es justamente la consecuencia de una decisin conjunta al hecho y es mediante esta decisin comn que se produce la vinculacin funcional de los distintos aportes que se encuentran conectados mediante la divisin de tareas acordadas en la decisin conjunta44 . Justamente es este acuerdo 45 el que posibilita que cada uno de los coautores responda por lo que hacen los dems : la imputacin en este caso a diferencia de la que se efecta en la participacin que es individual, es en este caso recproca de cada autor a los dems46 . En la doctrina nacional se ha resaltado el hecho que esta decisin comn comparte los mismos elementos que se necesitan para el ter criminis delictivo, es decir la ideacin, la deliberacin y la resolucin del hecho ilcito47 . 5.1.1. EL EXCESO EN EL ACUERDO. La imputacin recproca solo puede tener lugar cuando ha existido mutuo acuerdo entre los intervinientes del hecho delictivo, que se convierte en la existencia de una plan global unitario con distintas contribuciones efectuadas para su realizacin. Cuando uno de los coautores no sigue el plan comn trazado y ejecuta un resultado lesivo que es distinto al que previamente fue acordado se presenta el supuesto del exceso. El ejemplo clsico es el de que existiendo un plan comn entre varios sujetos que han decidido efectuar un robo, uno de los coautores mata a la vctima. El caso tiene relevancia concreta en mltiples casos que se presentan en la realidad, como el que se ha analizado en este trabajo respecto a la imputacin efectuada contra Antauro Humala Tasso por delito de homicidio en calidad de autor. En la Jurisprudencia Nacional existe el reconocimiento a este supuesto, as en el R.N. N 3694-2003-Ucayali, su fecha 5 de abril del 2004 48 , la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica ha sealado que :

41 Cfr. MRQUEZ CRDENAS, lvaro Enrique. La coautora en la dogmtica penal frente a otras formas de autora y participacin, Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD LIBRE de Colombia, 2008, p. 65. 42 La doctrina del acuerdo previo, sentada bsicamente por el Tribunal Supremo espaol, sostena que una vez realizado el acuerdo el pactum, ya no era necesario que el sujeto efectuara aportacin alguna, sin embargo la evolucin jurisprudencial de esta tesis, ha sustitudo esta doctrina por la del dominio del hecho, apuntando MRQUEZ CRDENAS que en el terreno de la coautora se plasma el codominio funcional del hecho, segn la cual son autores los que conjuntamente dominan la direccin de las acciones comunes hacia el cumplimiento del tipo penal, ahora la coautora esta constituda por el acuerdo previo ms la recproca colaboracin a travs de la realizacin del quehacer encomendado en el pacto previo,en La coautora en la cit. pp. 67-68. 43 GARCA DEL BLANCO, La Coautora en Derecho Penal cit, p. 386. 44 BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penalcit. p. 365, sostiene que el co-dominio del hecho es el elemento esencial de la coautora y asume la posicin de ROXIN en el sentido de cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a travs de la parte que le corresponde en la divisin del trabajo. 45 Vid. JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Trad. De Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano, Marcial Pons, 1995, p.392, quien sostiene al respecto que este acuerdo comn, ene. sentido que todos sepan y acepten lo que hacen los otros, solo es necesario en los casos en que la ejecucin se divide en partes y cada parte se realiza por uno de los intervinientes. 46 DAZ y GARCA CONLLEDO, Miguel. La Autora en Derecho Penal, .p. 642. 47 Vid. RETEGUI SNCHEZ, op. cit. p.443, quien adems pone de relieve que esta parte resolutivas solo ser considerada como decisin comn en la medida en que sea compartida por todos los que van a ejecutar y consumar el delito ideado. Solo la resolucin en comn es lo que va a permitir entender la divisin del trabajo de manera funcional hacia la afectacin del bien jurdico. Asimismo agrega que la decisin comn no es otra cosa que el dolo que deben tener todos los intervinientes hacia el hecho delictivo, que bien podra denominarse un dolo comn o colectivo. 48 Cit. por RETEGUI SNCHEZ, op. cit. p.444.

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No existe prueba categrica que establezca fehacientemente que el plan comn de los intervinientes comprendi asimismo el hecho de matar a alguna persona con las armas que portaban si es que surga alguna dificultad en su ejecucin acuerdo precedente-, o que en ese acto uno o varios de los coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que pretendan evitar el robo coautora sucesiva-. Es claro que el imputado Bravo Trujillo y su coimputado Tuamana Lpez intentaron ser reducidos por los agraviados y que ellos no solo no portaban en ese momento armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas. Por lo que, el exceso de los dems coautores, fuera del plan acordado sin que los dems lo consientan, no puede imputrsele a ambos, en tanto que ms all del acuerdo mutuo no hay imputacin recproca, y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que cabra la imputacin ntegra del suceso tpico. (Resaltado nuestro) 5.2. EL ELEMENTO OBJETIVO: LA EJECUCIN DEL HECHO EN COMN. Est configurado por la contribucin objetiva al hecho, por la esencialidad de dicha contribucin. Conforme a la teora del dominio del hecho, no toda funcin realizada por un sujeto que ha intervenido previa divisin del trabajo en el hecho le confiere dominio funcional, requirindose para ello lo que se denomina la esencialidad de la contribucin. Para determinar esta debe considerarse aquello que condiciona la propia posibilidad d realizar el hecho o reduce el riesgo de su realizacin, en palabras de BACIGALUPO habr codominio del hecho cada vez que el partcipe haya aportado una contribucin al hecho total, en el estadio de la ejecucin, de tal naturaleza, que sin aqul no hubiera podido cometerse49 . El profesor colombiano MRQUEZ CRDENAS aporta al respecto que debe tenerse presente que el aporte del sujeto tiene que ser esencial, precisando adems que aporte causal y aporte esencial no son sinnimos y que debe tenerse en cuenta en relacin con esta parte del tema las siguientes reglas : (i) sin aporte no es posible coautora; (ii) cualquier aporte no da lugar a este supuesto; y (iii) no todo acuerdo comn configura una coautora 50. Los seguidores de la teora del dominio del hecho han fundamentado el dominio del hecho funcional en la divisin del trabajo entre los intervinientes en el marco de un plan comn, por lo que se exige de que la contribucin del coautor debe de consistir en una que sea esencial para la comisin del hecho punible. En lo que se refiere a determinar la caracterstica del elemento esencial del aporte en el momento de la ejecucin, la doctrina se decantado porque lo ms importante no es el momento en el cual se ha efectuado dicho aporte sino el modo en que se producen sus efectos51 . Ninguno de los que intervienen en el hecho tiene que reunir en su persona, todos los elementos del tipo, ya que las contribuciones de cada uno de los intervinientes, siguiendo a JESCHECK, pueden imputarse a todos, en virtud y en el marco del acuerdo comn, como su propia accin, por ello quien tenga parte en el dominio del hecho no puede alegar complicidad, resaltndose que no es imprescindible la presencia personal en el lugar de los hechos del coautor interviniente, ya que el dominio del hecho no se limita a los casos de comisin de propia mano de la accin tpica, pues en algunos casos el desarrollo del plan general hace o puede hacer necesario la distribu49 BACIGALUPO, Principios de Derecho cit. p. 366, quien explica que el significado de la expresin tomar parte en la ejecucin expresa la contribucin al hecho total del interviniente, cuya naturaleza es tal que sin ella aqul no hubiera podido cometerse, slo de esta manera puede entenderse su valor dogmtico, pues seala precisamente el momento que va desde el comienzo de ejecucin hasta la consumacin, perodo durante el cual prestar una colaboracin sin la cual el hecho no se habra podido cometer implica un aporte que revela el co-dominio del hecho. 50 MRQUEZ CRDENAS, La coautora cit. p. 71. quien aade al respecto que el aporte del coautor debe efectuarse en fase ejecutiva, su contribucin tiene que ser actualizada al momento de realizacin del tipo, para poder afirmar que el sujeto tiene el dominio del hecho. 51 Al respecto cabe agregar que la coautora tambin puede presentarse en el estadio de la tentativa, excluyndose al respecto tanto los aportes anteriores al comienzo de ejecucin, como los aportes posteriores a la consumacin. Vid. REGTEGUI SNCHEZ, cit. p. 434.

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cin de funciones que establezca para algunos intervinientes contribuciones que queden fuera del tipo legal,sin embargo el mismo tratadista alemn ha explicado que toda contribucin al hecho debe ser pieza de su ejecucin52 . 6. FORMAS ESPECIALES DE COAUTORA 6.1. LA COAUTORA SUCESIVA. Es un supuesto que se presenta cuando una persona ha iniciado la ejecucin del delito y otros intervinientes enlazan posteriormente su actividad para la realizacin del hecho punible, quienes intervienen con posterioridad se entiende, estn dando su consentimiento para la realizacin del delito que otro inici, siempre que cuando intervengan este delito no haya sido consumado. En el mismo delito BACIGALUPO ha referido que este supuesto se verifica cuando el sujeto participa co-dominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse, y efecta la precisin que slo es posible hasta la consumacin del plan delictivo53 . Se trata como seala RETEGUI SNCHEZ, de la incorporacin de un coautor durante la ejecucin del hecho, siempre y cuando la totalidad del delito todava no se ha cometido54 . En la doctrina se pone de relieve que como uno de los requisitos de la coautora es el acuerdo comn, el coautor sucesivo nicamente responder de lo que suceda a partir de su intervencin y no entra en su mbito de competencia lo sucedido con anterioridad. En el mismo sentido el autor citado, acota que el coautor sucesivo se hace corresponsable por las contribuciones fcticas que conozca y hayan sido realizadas por los dems intervinientes en tanto le aprovechen y l las secunda con su intervencin55 . Esta forma de realizar el delito se explica en razn que el requisito del acuerdo para fundar un supuesto de coautora no tiene que ser necesariamente de carcter previo y adems porque cada uno de los intervinientes no debe realizar la totalidad de la conducta tpica, sino la funcin acordada en el reparto de roles ejecutivos, por lo que la decisin comn expresa o tcita puede producirse durante la ejecucin del delito. 6.2. LA COAUTORA ALTERNATIVA. Mediante el acuerdo comn se ha establecido que el hecho no lo realice por s solo un sujeto determinado, sino cualquiera del colectivo alternativamente dependiendo de las circunstancias ms propicias para la ejecucin. El ejemplo citado es el de que tres sicarios A, B y C se ponen de acuerdo para matar a una persona X que puede venir por tres lugares diferentes, siendo ejecutado por uno de los tres por B- que se haban colocado previamente en cada una de dichas vas. Se verifica cuando se trata del aporte de distintas personas en las que cada aporte previsto realiza por completo el tipo pero que nicamente pueden producirse de forma alternativa, es decir o el aporte de una o de otra persona. Al respecto DAZ Y GARCA CONLLEDO pone en cuestin la culpabilidad de los agentes A y C que no efectuaron por ejemplo los disparos, postulando su no responsabilidad por no haber determinado objetivamente el hecho56 .
52 Cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal cit. p. 944. 53 BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho..., cit. p. 367, quien pone el siguiente ejemplo : Ay B penetran con violencia enana tienda, donde se apoderan de mercancas que llevan a casa de C; ste, enterado del hecho ya realizado por A y B, concurre con ellos al local y se apoderan juntos del resto de la mercadera. 54 RETEGUI SNCHEZ, Derecho Penal cit. p. 428, quien efecta la precisin que en este supuesto el coautor sucesivo se hace corresponsable por las contribuciones fcticas que conozca y hayan sido realizadas por los dems intervinientes, en tanto le aprovechen y l las secunda con su intervencin. La coautora sucesiva se da 55 RETEGUI SNCHEZ, Derecho cit. p. 428, quien precisa que la coautora sucesiva se da cuando una persona toma parte en un hecho cuya ejecucin se inici en rgimen de autora nica por otros sujeto, con el fin de que, ensamblando su actuacin con la de este, logra la consumacin, no requirindose de acuerdo expreso para tal fin. 56 Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, op. cit. p. 684.

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6.3.

LA COAUTORA ADITIVA.

Este supuesto se presenta cuando la contribucin de cada interviniente se dirige por s sola a la realizacin completa del tipo, siendo la actuacin conjunta de todos tiene como ha precisado DAZ Y GARCA CONLLEDO- el sentido de garantizar que los fallos, por ejemplo de la puntera cuando varios disparan contra la vctima, se vean compensados con los aciertos de otros y se asegure la produccin del resultado57 . Esta aparece cuando varias personas, siguiendo la decisin comn realizan al mismo tiempo la accin ejecutiva, pero solo una o alguna de las acciones de dichas personas producir el resultado tpico. Es decir, cada autor por s mismo pretende realizar por completo el tipo, el hecho que acten conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribucin de funciones entre ellas sino como apunta MRQUEZ CRDENAS obtener el aseguramiento del resultado, cada una de las diferentes contribuciones es esencial y necesaria para la consecucin del resultado, es el caso que se produce cuando por ejemplo ocurre un ataque perpetrado por varias personas para causar la muerte de otras, proceden a disparar indiscriminadamente contra todas ellas58 . 6.4. LA AUTORA ACCESORIA o COAUTORA PARELELA.

En este supuesto varios sujetos, sin que exista comn acuerdo actuando cada una de forma independiente de la otra y desconociendo adems la actuacin de ellas, producen un resultado tpico. Como se aprecia en este caso no existe el pactum entre los sujetos intervinientes, que es uno de los requisitos para que se configure un supuesto de coautora, es decir no existe el acuerdo de voluntades, por lo que cada uno de los sujetos que intervienen en el hecho delictivo se consideran como autores accesorios59 . Al respecto, el autor nacional RETEGUI SNCHEZ quien la denomina coautora paralela, seala que este supuesto se presenta cuando cada sujeto realiza la accin tpica sin mediar un acuerdo previo, poniendo el siguiente ejemplo : A y B quieren matar a C, entonces A pone una dosis de veneno en el caf de C y B sin que se haya puesto de acuerdo con A-tambin pone otra dosis de veneno en el mismo caf60 . En este supuesto cada autor accesorio responde nicamente por lo realizado por s mismo, a diferencia de la coautora donde un coautor responde del conjunto de lo realizado61 . En realidad este supuesto se trata de una autora individual, como ha sostenido JESCHECK la autora paralela dogmticamente carece de valor propio, puesto que se trata de una coincidencia casual de diversos supuestos de autora individual62 .

57 DAZ Y GARCA CONLLEDO, la Autora , cit. pp. 685-687, quien pone el ejemplo para el presente caso un nmero elevado de terroristas con el fin de no fallar en su empresa criminal de eliminar al poltico X, se apostan cada uno en una ventana cercana al lugar por el que ha de pasar X y disparan todos simultneamente sobre l (o en un brevsimo lapso de tiempo), no sabindose que bala o balas producen la muerte (o el caso similar de un pelotn de fusilamiento que ejecuta, en contra de las normas del Derecho de gentes, a un individuo), siendo diferente a un supuesto de agresin en grupo donde se acta conjuntamente justamente para asegurar que el conjunto de varias heridas producir la muerte, en este caso, siendo este uno de coautora de homicidio o asesinato. 58 MRQUEZ CRDENAS, La coautora, cit. pp. 76-77 59 Vide GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino / ROJAS LEN, Ricardo Csar. Derecho Penal, Parte Especial. Introduccin a la Parte General. Tomo I, JURISTA Editores, Primera edicin, 2011, pp.225-226, quienes aluden a que esta forma a la que llaman tambin autora concomitante se presenta cuando varios sujetos causan el mismo resultado actuando independientemente unos de otros, sin que entre ellos haya existido un acuerdo previo o una decisin comn. Resaltan el hecho que este caso se trata simplemente de una coincidencia casual de varios supuestos de autora individual, en este supuesto cada autor accesorios es responsable solo por la parte que le corresponde como autor nico. 60 RETEGUI SNCHEZ, Derecho penal cit. pp. 422-423, quien sostiene que en aquellos casos en no hubo acuerdo, es decir en se actu unilateralmente, no corresponde (como en la coautora) una imputacin comn del hecho y de su resultado, sino que cada autor debe responder de manera independiente. 61 Cfr. MRQUEZ CRDENAS, La coautora cit. pp.72-73. 62 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penalp. 687.

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6.4.

LA COAUTORA MEDIATA

Se trata de un supuesto que se presenta cuando varios coautores instrumentalizan al sujeto intermediario para realizar un delito, se verifica en los supuestos de hechos delictivos cometidos en organizaciones criminales donde existen varios coautores condominio funcional del hecho y a la vez con dominio de la organizacin . Se presenta en este supuesto una combinacin entre la horizontalidad de los mandos jerrquicos de la estructura delictiva que se encuentran en un supuesto de coautora y la caracterstica de verticalidad que existe en el aparato organizado u organizacin criminal expresada en la subordinacin o instrumentalizacin de los sujetos ejecutores del plan delictivo, que responden a la caracterstica de la autora mediata63 . Asimismo, esta forma de coautora puede a su vez, adoptar las variantes de coautora mediata funcional, que se verifica cuando en el caso concreto se presenta ms de un coautor y cada uno realiza una parte del tipo penal, mientras que la coautora mediata paralela, se presenta cuando cada autor ha realizado la totalidad del tipo penal por cuenta propia, no existiendo una decisin en comn y adems lo realiza utilizando para realizar el hecho delictivo a un instrumento64 . 6.5. LA TENTATIVA EN LA COAUTORA Dentro de los numerosos problemas que presenta la dogmtica de la autora y participacin, uno de los temas que menos atencin ha merecido en la doctrina nacional a diferencia de la alemana donde ha sido tratada in extenso y de la espaola donde en los ltimos aos se ha producido un debate acerca de su punibilidad es el tratamiento del tema acerca de la posibilidad de imputar la comisin de la tentativa en los supuestos de coautora65 . Para responder a la interrogante de cundo se considera autor a un sujeto en aquellos supuestos en que son varios agentes los que intervienen en un hecho delictivo, la doctrina penal cientfica, en forma mayoritaria adopta la denominada tesis de la solucin global que considera suficiente para reconocer un supuesto de tentativa cuando uno de los coautores se dispone a la ejecucin del hecho, aunque los dems no hayan efectuado todava su aporte66 . Frente a esta posicin dominante existe otra, que en los ltimos aos viene ganando cada vez ms adeptos y que se ha denominado la solucin individual67 segn la cual la cuestin del inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relacin con cada uno de los intervinientes de forma individual de acuerdo con su propia aportacin al hecho conjunto, postulada entre otros por ROXIN, quien seala al respecto que los mejores argumentos los tiene la solucin del caso particular, que evala por separado para cada coautor el inicio de la tentativa y toma en cuenta el momento en el cual l mismo entra en el estadio de la tentativa 68 . 6.5.1. La tentativa en el Cdigo Penal de 1991 La tentativa, se encuentra prevista por los artculos 16 a 19 del Cdigo Penal peruano y se verifica cuando el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer,
63 RETEGUI SNCHEZ, Derecho Penal cit. p. 429, anota al respecto que mientras la autora mediata a travs de otro, tiene una estructura vertical, (en el sentido de un curso de arriba hacia abajo, del motivador hacia el ejecutante); la coautora o comisin conjunta por el contrario, est estructurada horizontalmente (en el sentido de estar al lado de otro entre los coautores), citando como ejemplo el caso siguiente: A y B quieren matar a C y para ello le dicen a un menor de edad que lleve un sobre-que contiene una bomba- hacia el auto donde se encuentra C. As la bomba, es llevada a su destino y explota al poco tiempo muriendo C. 64 Cfr. RETEGUI SANCHEZ, op. cit. p. 430. 65 Hasta donde alcanzamos a ver slo se ha pronunciado al respecto VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, 2006, p. 489, inclinndose por la denominada tesis de la solucin global; por su parte HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal 2005, p. 885, reconoce la posibilidad de la configuracin de la tentativa en la coautora afirmando que si el proceso ejecutivo del delito es, por cualquier circunstancia, interrumpido, los coautores sern reprimidos a ttulo de tentativa pero sin tomar partido por ninguna de las tesis imperantes en la doctrina comparada. 66 GUTIRREZ RODRGUEZ, Mara. La responsabilidad penal del coautor, Fundamento y lmites. 2001, pp. 492-493, donde se menciona in extenso a los autores que en la doctrina alemana y espaola defienden esta tesis; en sede nacional slo VILLAVICENCIO TERREROS, op. cit. p. 489. 67 GUTIRREZ RODRGUEZ, op. cit., p. 404. 68 ROXIN, Problemas actuales de Dogmtica Penal, 2004, p.178: afirma tajantemente que es un contrasentido admitir una coautora de tentativa solamente por el hecho de que los que s aparecen en el lugar de los hechos hayan entrado en el estadio de la tentativa.

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sin consumarlo, requiere como presupuestos: (i) decisin de cometer el delito 69 , (ii) el comienzo de ejecucin, y (iii) la no consumacin de este 70 . Antes del inicio de la ejecucin, slo existe una preparacin impune, por tal razn slo se sanciona los actos preparatorios en forma excepcional, ya que en un estado de derecho la previsin presupone, en realidad, una realizacin tpica 71. En nuestro cdigo vigente no existe de lege lata supuestos que se refieran a la comisin de un hecho delictivo cometido por una pluralidad de agentes en forma intentada, por lo que la solucin debe derivarse de la labor interpretativa del operador jurdico que conecte la definicin contenida en el artculo 16 CP. Con la regulacin contenida en el artculo 23 CP, como ha sealado la doctrina especializada, la solucin adecuada va a depender en cierta manera de dos factores: de la teora de la tentativa 72 y de la teora de la intervencin delictiva que se defienda 73 . 6.5.2. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE TENTATIVA EN COAUTORA. En la prctica se presentan diferentes supuestos de carcter problemtico como cuando los coautores llevan a cabo sus aportes al mismo tiempo, la tentativa se inicia para todos ellos en ese instante conforme a los presupuestos exigidos para un autor individual 74 , por lo que este supuesto no presenta mayores problemas interpretativos. Pero cuando las intervenciones de los coautores al hecho se producen separadamente en el tiempo, de forma sucesiva y en relacin con la intervencin de los sujetos que todava no han llevado a cabo el aporte que les corresponde 75 , es donde la doctrina penal no puede precisar an la solucin adecuada. Para formular la situacin descrita se suele citar el ejemplo donde los sujetos A, B y C acuerdan cometer un robo a un banco, distribuyndose las funciones, as A y B debern amenazar con armas de fuego al cajero y a los clientes que se encuentren en dicha entidad, mientras que C debera ser quien se encargue de llenar la bolsa con el dinero a sustraerse. Llegado el mo mento A y B al entrar al banco son detenidos por la polica, cuando C an no haba entrado a este Cmo determinar la responsabilidad penal de C si sus compaeros fueron detenidos antes de su intervencin? 6.5.3. LA TESIS DE LA SOLUCIN GLOBAL. Adoptada por la doctrina cientfica mayoritaria, plantea que la tentativa se inicia para todos los coautores cuando uno de ellos se dispone inmediatamente a la ejecucin del hecho delictivo, segn lo acordado 76, es decir cuando uno de los coautores hace mediante su actuacin, que el hecho global entre en el estadio de la tentativa, aunque los dems ni siquiera hayan realizado su aportacin. La punibilidad de este, por tentativa no se producir hasta que alguno de sus compaeros de comienzo a la ejecucin global o se disponga a ello 77 . Esta tesis de la solucin global se fundamenta en (i) la existencia de un nico delito, donde se considera que el delito es nico y recorre el mismo iter
69 Vid. ROXIN, quien refiere que esta resolucin al hecho abarca todas las formas del dolo. Acerca de la tentativa en el derecho penal en Problemas actuales de Dogmtica Penal, p. 151. 70 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, 2006, p.427; en otros trminos afirma que son elementos de la tentativa el dolo y otros elementos subjetivos (tipo subjetivo), el comienzo de ejecucin de la conducta tpica (tipo objetivo), y la falta de consumacin del tipo (factor negativo); por su parte GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte General, p. 798, slo reconoce dos elementos: la decisin de cometer el delito y el comienzo de ejecucin. 71 Vid. ROXIN op. cit. p.154. 72 Dentro de las variadas teoras que existen acerca del comienzo de la tentativa la Teora objetivo individual segn la cual hay que considerar la accin descrita en el tipo y la actividad inmediata que ha deplegado el autor para la realizacin tpica, siendo la mas adecuada para explicar el comienzo de ejecucin en orden a la formulacin del artculo 16 del nuestro CP, as VILLAVICENCIO TERREROS, op. cit. p. 434. 73 La moderna doctrina penal defiende la tesis del concepto restrictivo de autor, segn la cual existen diferencias objetivas entre la conducta del autor y la del partcipe, de esta forma autor slo puede ser aquel en quien concurran todos los elementos de la descripcin tpica, considerndose a las normas sobre participacin como causas de extensin de la punibilidad, vid. por todos DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La Autora en Derecho Penal, 1991, p. 42), tambin URQUIZO OLAECHEA, Jos. El concepto de autor en la dogmtica penal en Dogmtica actual de la autora y la participacin criminal pp. 598-599, quien sostiene que nuestro CP ha adoptado las modernas teoras del dominio del hechoreconociendo que la teora del dominio del hecho, para fundamentar la autora en la realizacin de una accin tpica, parte de un concepto restrictivo de autor. 74 JESCHECK, LEHRBUCH, 5 Ed. 1996, p. 515. 75 GUTIERREZ RODRIGUEZ, Mara, ibid. p. 489. 76 GUTIERREZ RODRIGUEZ, op. cit. 497. 77 JAKOBS, Gunther. At., 2 ed. 1991, p. 629.

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criminis que el de un autor individual, existe un nico delito colectivo; (ii) en el principio de interpretacin recproca de los aportes 78 ; (iii) en el dominio del hecho como dominio sobre el hecho global, segn el cual no se asume como punto de referencia el dominio de la aportacin individual del coautor, sino el hecho global cuya realizacin puede ser detenida por cualquiera de los coautores mediante la no prestacin de la colaboracin a la que se comprometieron; (iv)el dominio del hecho mediante el aporte en la fase de preparacin delictiva, se considera que es suficiente para fundamentar responsabilidad, el aporte esencial prestado en la fase de preparacin delictiva; (v) El fundamento de la punicin de la tentativa, propuesta por ROXIN, quien seala que para poder castigar por tentativa debe atenderse que la esencia de la tentativa consiste en que no se castiga lo sucedido hasta el momento sino lo que hubiera debido suceder segn la voluntad delictiva del autor79 . 6.5.4. LA TESIS DE LA SOLUCIN INDIVIDUAL. Considera que el inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relacin con cada uno de los intervinientes de forma individual, la tentativa se inicia individualmente para cada coautor en relacin con su propia aportacin al hecho conjunto, entonces si el hecho permanece en la fase de tentativa slo podrn ser castigados por esta, el coautor o coautores que hayan llevado a cabo su aportacin o que al menos se hayan dispuesto a ello. Los fundamentos de esta tesis de la solucin individual son: (i) adaptacin a los principios que fundamentan la tentativa, propuesta por la doctrina alemana, que considera que conforme a las reglas del artculo 22 del STGB80 , que contiene, al igual que el artculo 16 del texto nacional peruano, la exigencia que se produzca un principio de ejecucin de la realizacin del tipo como requisito objetivo y la mera intencin delictiva no es punible conforme a esta posicin, ya que caso contrario se estara incumpliendo con el presupuesto objetivo de la coautora; (ii) el dominio del hecho slo puede tenerlo el que acta en la fase ejecutiva, postula que conforme a un concepto estricto de coautora slo los intervinientes cuya aportacin se desarrolle en fase de ejecucin del ilcito son imputables, la intencin en la fase preparatoria no es suficiente para configurar un dominio del hecho, por lo que tampoco va a servir de fundamento para calificarlo como coautor de tentativa81 ; (iii) se plantea que el coautor de una tentativa debe codominar la tentativa, lo cual slo sera posible cuando se acten en fase de ejecucin ya que el poder detener el hecho debe ir acompaado de un aporte positivo para que exista codominio82. 6.5.5. POSICIN PERSONAL. El problema del inicio de la tentativa en supuestos de coautora no ha sido desarrollado en sede nacional ni a nivel de doctrina ni en la Jurisprudencia de los tribunales, lo que hace ms complicada su aplicacin por los operadores jurdicos toda vez que tendrn que adoptar su propia posicin sobre la teora en que fundan la tentativa y sobre la teora de autora que consideren mas coherente con nuestro Cdigo Penal, para posteriormente evaluar la posibilidad de imputar la punicin de la coautora en grado de tentativa teniendo en cuenta las tesis dominantes hoy en da en la dogmtica penal comparada.
78 Vid. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, 1981, p. 943, quien explica que para que pueda considerarse a una persona como coautor, este debe efectuar una contribucin al hecho, segn la dominante teora del dominio del hecho, los coautores deben haber intervenido en el ejercicio del dominio del hecho funcional, debe afirmarse que ninguno precisa realizar en su persona todos los elementos del tipo, ya que las contribuciones de cada uno pueden imputarse a todos. 79 Roxin, Autora y Dominio del Hecho, 2002, pp. 453. 80 El Artculo 22 del Cdigo penal Alemn o StGB seala: Intenta un hecho punible, quien segn su representacin del hecho se dispone inmediatamente a su realizacin. 81 Bloy, cit. por GUTIERREZ RODRIGUEZ op. cit. p. 518. 82 ROXIN, Oblersk, 1996, p. 492, quien aade que si la mera intervencin en el acuerdo no otorga al sujeto un dominio sobre la consumacin tampoco lo otorgar sobre la tentativa.

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Debe reconocerse que si bien la coautora es una forma de autora, debido a su peculiar estructura, el inicio de la punibilidad de la tentativa en estos supuestos no puede determinarse conforme a las reglas que rigen para el autor individual previstas por los artculos 16 a 19 de nuestro Cdigo. La posicin que se adopte por el operador jurdico en general, finalmente debe guardar concordancia con los elementos de la coautora, el subjetivo determinado por el acuerdo comn, as como el objetivo relacionado con el aporte del coautor a la ejecucin del plan comn, tendiendo adems presente que el fundamento de esta forma de autora se basa en el citado principio de imputacin recproca de las aportaciones ajenas al hecho delictivo. No obstante lo expuesto y estando al desarrollo dogmtico actual se puede concluir que la solucin denominada de la solucin global sigue siendo las ms coherente con las peculiaridades que presenta la coautora para determinar la posibilidad de imputar la punibilidad en un supuesto de tentativa. 7. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y LA COAUTORA. No existe respecto a esta forma de actuacin delictiva, un desarrollo dogmtico coherente de la Jurisprudencia nacional, siendo uno de los temas menos tratados por esta, a pesar de su importancia y de que cada vez ms en los tiempos modernos- los supuestos de comisin delictiva aluden a una pluralidad de intervinientes, sin embargo es de apreciarse que los Jueces Supremos San Martn Castro Y Villa Stein, son quienes a travs de sus votos, ya como ponentes o en el caso del ltimo en sus votos de Discordia, han efectuado los mayores aportes al debate sobre la coautora. Tradicionalmente nuestra Suprema Corte cuando se refera a supuestos de autora, en la mayora de casos slo haca referencia a sus elementos constitutivos, sin llegar a pronunciarse expresamente sobre ella: a) En el R.N. N 516-2004-ICA su fecha 01 de junio del 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema reconoce en un caso de violacin y robo- los elementos que configuran un supuesto de coautora, as refiere que : Cuarto: Que, an cuando la agraviada refiera que el acusado Quispe Arteaga no fue uno de los que la viol, es de precisar que valorando la forma y circunstancias en que se desarroll el evento delictivo .concurso de dos personas, a mano armada, bajo el ejercicio de violencia fsica y psicolgica constante- existi la decisin comn en los participantes pata la materializacin del tipo descrito por el artculo 170 del Cdigo Penal, al haberse distribudo roles en su participacin; as tenemos, que mientras Anderson Guilln cuidaba a la agraviada, los dems la amordazaban e introducan hacia una chacra a la agraviada, para inmediatamente suscitarse en la agresin sexual por aqul y el menor Jacobo Huamantoma, negndose los restantes a realizar la penetracin y proceder todos juntos a amordazar a la vctima, atndola de pies y manaos. Como se aprecia en forma tmida-el intrprete nacional se refiere al elemento subjetivo de la coautora para fundamentar responsabilidad en los intervinientes del hecho del robo y violacin, asimismo hacen mencin a la distribucin de roles que caracteriza al dominio funcional en la coautora, segn el cual se concreta el actuar de cada uno de los coautores.

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b) En el R. N. N 05-2004-HUNUCO, su fecha 12 de mayo del 2004, la Sala Penal Permanente en un delito de robo considera que : Segundoadems que respecto a la participacin de los procesados es de coautores y no de cmplice secundario, como as se le ha considerado a Luis Engeles Herrera Valdivieso, ya que de acuerdo a lo declarado por los agraviados lo cual se halla corroborado, con lo manifestado por el menor Surichaqui Quispe a fojas 28, el procesado citado ingres conjuntamente con sus co encausados a los inmuebles de los agraviados. c) En el R. N. N 09-2004-SULLANA, su fecha 12 de mayo del 2004, la Sala Penal Transitoria, en un caso de robo agravado de igual forma seala : Segundo: Que en el caso de autos, se encuentra acreditada la comisin del delito y la responsabilidad penal de los encamisados, quienes el da 8 de febrero del dos mil tres, conjuntamente con otros sujeto no identificados, asaltaron la pollera Don Carlos redujeron y despojaron al vigilante En estos casos y sin mayor anlisis las Salas Penales citadas consideran que de la participacin conjunta de los intervinientes en el hecho queda acreditada la coautora. d) En el R.N.N 602-2004-HUNUCO- su fecha 02 de julio del 2004 la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en un caso de trfico ilcito de drogas, se refiere expresamente a la clasificacin (Muoz Conde) de coautora ejecutiva, as como al requisito del acuerdo previo y comn y seala que : Tercero: Que los imputados alegan como agravio, en su impugnacin que no actuaron en forma concertada sino cada uno tuvo una participacin individual; que sin embargo, est probado que los imputados actuaron a sabiendas del total de droga transportada (acuerdo previo y comn), con conocimiento de lo que cada uno hara, estos es de su concreta intervencin (divisin de tareas o funciones previamente acordadas),y, a su vez, aportaron una conducta especfica, para el traslado o transporte de la droga intervenida por la polica (contribucin esencial al hecho tpico), lo que los constituye al dominar funcionalmente el hecho- en coautores del delito imputado con las circunstancias agravantes antes mencionadas; todos ellos, pues, realizarn conjuntamente el delito a nivel de coautora ejecutiva, y como tal, asumen por igual la responsabilidad de su realizacin83 . En esta sentencia se aprecian todos los requisitos de la coautora, as como se observa nuevamente que el intrprete peruano se adhiere a la teora del dominio del hecho en su variante por tratarse de coautora- del dominio funcional. Sin embargo cuando se impone la pena concreta se impone a uno de ellos 15 aos mientras a los otros dos, la de doce aos sin explicacin alguna. Tambin se aprecia que para el intrprete supremo, a pesar que se han plasmado en la realidad concreta todos y cada uno de los requisitos de la coautora en los intervinientes, este hecho no se refleja en la prctica, debindose precisar que una intervencin como coautor de un delito merece un plus de pena respecto a una autora individual, as se reconoce por ejemplo en el Anteproyecto del Cdigo Penal. Parte General en el art. 47 inciso 9 referido a una causal de agravacin de la pena cuando existe coautora o coparticipacin en el hecho delictivo84 .

83 Vid. texto completo en PREZ ARROYO, Miguel. La Evolucin de la Jurisprudencia Penal en el Per (2001-2005), Tomo I, INPECCP editores, Primera edicin, Lima 2006, pp. 471-488. 84 Vid. al respecto Anteproyecto de Cdigo Penal peruano, Comisin Revisora del Cdigo Penal .Ley N 27837, consultar en : wwwunifr.ch/ddp1/derecho penal/ legislacion/l_100080626_06

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e) En el R. N. N 2206-2002-CUZCO, su fecha 2 de octubre del 2002, La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en los seguidos sobre robo agravado y secuestro seal: TerceroQueen autos ha quedado suficientemente acreditada la responsabilidad penal de los mencionados acusados, en el delito de robo agravado y secuestro que se les imputa, habiendo actuado con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetracin, planificndolo y distribuyndose roles en base al principio de la divisin funcional de trabajo, que genera lazos de interdependencia entre los agentes, todo ello tendiente al logro de su ilcita finalidad. f) En el R. N. N 3694-2003-UCAYALI, su fecha 5 de abril de 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema reconoce sin nombrarla especficamente, la intervencin en coautora en un delito de robo agravado: Tercero.-Que, si bien est plenamente probada la previa planificacin y organizacin del robo, la intervencin de todos los acusados en su ejecucin con la respectiva divisin del trabajo delictivo, en el que tambin intervino el conocido como Chino o Elas, y la tenencia de armas de fuego para amedrentar a las vctimas, ello no puede tipificar un delito independiente de tenencia ilegal de armas, sino una circunstancia agravante especfica prevista en el artculo ciento 189 inciso 3 del Cdigo Penal; por lo que es del caso absolver a los acusados en ese extremo 85. g) En el R. N. N 1260-2004-LIMA, su fecha 21 de julio de 2004, La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en un proceso por asesinato y asociacin ilcita, resolvi, esta vez sealando expresamente la comisin de dichos delitos en coautora: Sexto.- Que en cuanto al ttulo de su intervencin, sin duda alguna, los acusados tienen la condicin de coautores, pues de comn acuerdo tanto ms si se trataba de un asesinato en el que deban extremar las medidas que era del caso implementar para fanatizar el xito de su objetivo, planificarlos debidamente y contar con varios ejecutores materiales-, llevaron a cabo todos las acciones imprescindibles que segn el plan criminal acordado deban realizarse; que la ejecucin del hecho import, como se ha sostenido, el concurso de numerosas personas dedicadas a seguir el vehculo de la vctima, fijar la cobertura de seguridad en el ataque y huida- de los delincuentes, interceptar el automvil, irrumpir violentamente en l, eliminar a todo aquel que se interpusiera en su ejecucin, dar muerte a la vctima sin importar que en su desarrollo se tenga que atentar como ocurri en el presente caso- contra otras personas que impidieron su objetivo principal y, finalmente, huir sin mayores dificultades y con el menor perjuicio posible a sus integrantes86 . h) En el R. N. N 3772-2004-LA LIBERTAD, su fecha 24 de enero del 2005, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, se refiere tambin a los requisitos de la coautora expresamente: Quinto.- Que el acusado Salvador Rubio fue quien efectu el disparo que ocasion la muerte al agraviado, sino que, ms all de identificar al ejecutor material del disparo, es de advertir que la realizacin del hecho tpico es obra comn de varias personas, entre las que se encuentra el imputado, y que todos ellos de consuno interceptaron al agraviado, lo atacaron y le robaron sus pertenencias, de modo que siendo el hecho total, parte del plan criminal adoptado y ejecutado, sin que se advierta que uno de los participantes se excedi en el plan concertado, todos ellos responden por lo sucedido a ttulo de coautores87 .
85 Vid, texto completo en PREZ ARROYO, La Evolucin de la Jurisprudencia cit., pp. 472-476. 86 Vid, texto completo de la sentencia y el dictamen fiscal respectivo en PEREZ ARROYO, La Evolucin de la Jurisprudencia, cit. pp. 482-490. 87 Vid, texto completo de la sentencia y el dictamen correspondiente en PREZ ARRROYO, cit. pp. 491-493.

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La importancia de esta sentencia radica en el reconocimiento de la figura del exceso en la intervencin en un supuesto de coautora, sin embargo la Sala considera evidenciando una contradiccin dogmtica- que a pesar de dicho exceso, se debe imponer una misma pena parta todos. 7.1. En una de las ms importantes sentencias dictadas en los ltimos aos, en el caso de Trfico de Drogas conocido como EL CASO del CARTEL DE TIJUANA (donde se proces a 54 imputados por el delito de trfico ilcito de drogas en agravio del estado), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el R. N. N 828-2007 su fecha ocho de junio del ao 2007, actuando como ponente el seor Juez Supremo San Martn castro, seala en el Fundamento Trigsimo, Punto N 3 que: son coautores los que de compn acuerdo toman parte en la ejecucin del delito co-dominando el hecho, los agentes intervienen en la co-realizacin de la accin tpica. Salvo muy contadas excepciones, los condenados, en general, adoptaron una decisin conjunta al hecho tpico, que es lo que permite vincular funcionalmente los distintos aportes al mismo que llevaron a cabo; cada aportacin objetiva al ahecho en el estadio de ejecucin est conectada a la otra mediante la divisin de tareas acordada en la decisin conjunta, y sus aportes fueron tales que son ellos el hecho no hubiera podido concretarse. Su aporte durante la realizacin del delito, en su fase ejecutiva, tuvo un carcter necesario, difcilmente reemplazable, esencial o imprescindible; bien condicion la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien redujo de forma esencial el riesgo de su realizacin. Como se aprecia la utilizacin de los elementos dogmticos que componen la coautora son utilizados con mucha precisin, poniendo nfasis por ejemplo en realzar que la realizacin que exige el supuesto de coautor Contina sealando la sentencia que : Es de insistir, por lo dems, que lo decisivo para la coautora, como Muoz Conde, es la importancia de los aportes de todos los miembros de la organizacin, en el momento de la ejecucin, sino la importancia de su contribucin, ejecutiva o no, en la realizacin del hecho (sic)88 . En el numeral 4 del mismo fundamento, reconoce la Corte que en el caso analizado y que corresponde adems a la presencia de una organizacin criminal existe: una pluralidad de personas que se pusieron de acuerdo con tal fin, que actuaron coordinadamente a travs de una estructura jerrquica, que explica las distintas tareas encomendadas y realizadas por cada uno de ellos. Finalmente en lo que aqu interesa para el comentario de la coautora, explica en el numeral 6 afirmando que todos los sentenciados: son coautores del delito de trfico ilcito de drogas, ello sin perjuicio de apreciar la entidad concreta -el mbito especfico- de su aporte en el hecho global, cuya significacin es de valorar para medir la pena. Es decir que el interviniente responde slo por lo que se acord previamente y no por

88 En realidad es un error de redaccin, ya que Muoz Conde alude a que lo decisivo NO es la importancia de los aportes

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Hasta donde alcanzamos a ver, esta es la ms completa resolucin de la Corte Suprema respecto a la coautora, cuya complejidad adems en el caso concreto era ms que evidente por tratarse de coautora cometido por una organizacin criminal y nuevamente como en el caso de la autora mediata en el R N.N A.V. 19-2001, su fecha 7 de abril Caso FUJIMORI FUJIMORI (Sala Penal Especial), donde se desarrolla extensamente esta forma de autora, es el Juez Supremo Csar San martn, quien a pesar de ser un connotado procesalista penal,es quien efecta los mayores aportes dogmticos en autora al Derecho Penal material peruano. 7.2. En el R.N. N 5385-2006-LIMA, caso Abimael Guzmn Reinoso y otros, su fecha 26 de noviembre del 2007, actuando como ponente el Juez Supremo Villa Stein, concuerda con el sentido de la pena impuesta al encausado Guzmn Reinoso, sin embargo sostiene que dicha responsabilidad no es por autora mediata en su modalidad de dominio de la organizacin, sino que dicha responsabilidad se fundamenta en un supuesto de coautora y lo explica exponiendo que en el presente caso por tratarse de una organizacin terrorista el sujeto instrumento en la tesis del dominio del hecho interviene en un crculo de organizacin ajeno y mecnico y lo diferencia del coautor : cosa que desde luego no ocurre en el actor subordinado de una organizacin terrorista como en la que militan los coautores bajo juzgamiento, mbito de codelincuencia en el que el dominio del hecho es codominio o dicho de otro modo el dominio del hecho en su conjunto slo es posedo por el colectivo involucrado, pues se trata de una comunidad colectiva conectada objetivamente de cara a los propsitos y logros de dao a la sociedad, a quienes se puede objetivamente imputar el resultado previsto por el tipo penal tocado Los ejecutores materiales de los hechos probados son sujetos que plenamente responsables exhiben condiciones y aportan lo suyo en el marco de una divisin organizada de trabajo global, del que son coautores As el Juez Supremo entiende que la intervencin de sujetos en este ilcito penal puede medirse en grado en su participacin en el hecho global : El mayor o menor dominio del plano total no explica el tipo de autora, sino tan solo su mayor o menor participacin. Ciertamente el codominio del hecho de Abimael Guzmn Reinoso fue mayor por su posicin funcional y central dentro de la organizacin terrorista, que la de los dems coautores comprometidos en los planes operativos concretos. En este contexto, mal podra tratarse al o los ejecutores como unos intermediarios materiales fungibles, si se constata que en la prctica hubo una distribucin (vertical) de roles y tareas. Reconociendo el elemento objetivo de esta forma de autora precisa : La coautora en el presente caso es objetiva tanto por la comunidad de objetivos del autor principal Abimael Guzmn, lder mximo de la organizacin terrorista, con sus integrantes, como por la distribucin vertical, compartimentada y especfica de las funciones y tareas para la ejecucin de actos terroristas concretos. 7.3. En el R,N. N 890-2010-LIMA, su fecha veintitrs de junio del dos mil once, caso Antauro Igor Humala Tasso y otros, actuando como ponente el Juez Supremo Neyra Flores, la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, considera que la intervencin del procesado Humala Tasso como ejecutor directo de los disparos que ocasionaron la muerte del Capitn PNP Carlos

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Alberto Cahuana Pacheco, del Teniente PNP Luis Chvez Vsquez , del Sub Oficial Tcnico de Tercera PNP Ricardo Rivera Fernndez y del Sub Oficial Tcnico de Tercera Abelardo Cerrn Carvajal, su responsabilidad es imputable a Ttulo de coautora, para ello se remite a la cita textual de lo que indica la doctrina (sic) asumiendo al respecto que la coautora : Es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente, por lo que se seala que el dominio es comn a varias personas, interviniendo cada uno de ellos de forma relevante, asumiendo por igual la responsabilidad de la realizacin del hecho delictivo Y, contina, trascribiendo la Suprema Corte, citas doctrinarias, para explicar los requisitos que requiere esta forma de intervencin delictiva: Se requiere un reparto de funciones (principio de reparto funcional de roles) entre los que intervienen en la realizacin del delito (dominio funcional del hecho), dndose casos en que algunos coautores no estn presentes al momento de la ejecucin, hecho que no los descalifica como autores Desde el plano subjetivo la coautora implica una comunidad de intencionalidad y, desde el plano objetivo, supone una distribucin de roles en el momento de la comisin del delito Asimismo respecto a los elementos de la coautora contina trascribiendo citas doctrinales sin sealar si las hace suyas o no : A) El acuerdo comn; implica una decisin y un planeamiento en conjunto: en lo que previamente al hecho, cada interviniente se compromete a asumir determinada tarea o a desarrollar una parte del hecho delictivo, asumiendo por ello la responsabilidad del acuerdo comn. Este elemento subjetivo, caracterizado por el previo acuerdo, hace que la coautora est presente nicamente en los delitos dolosos de comisin89 , no siendo posible su presencia en los delitos culposos() por eso que es la decisin mancomunada la que determina la conexin de las partes del hecho ejecutado por cada uno de los intervinientes y la que permite imputar a la persona respectiva la parte de las otras. Reconociendo la tesis del denominado Acuerdo previo seala: Adems la presencia del acuerdo previo sobre el alcance de la ejecucin de la conducta tpica tiene como consecuencia atribuir a cada coautor la responsabilidad solo por el hecho acordado, de tala manera que los excesos o conductas delictivas ejecutadas al margen del plan programado solo pueden afectar y hacer responsable a quien lo haya realizado; y b) La realizacin comn del hecho : () implica el co-dominio del hecho en el que cada uno de los intervinientes realiz un aporte objetivo al hecho, es decir un aporte esencial o imprescindible segn las circunstancias para llevar adelante el plan acordado. El co dominio del hecho ha sido, por ello, caracterizado por Roxin como un dominio funcional del hecho en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho mediante la parte de que le corresponde en la divisin del trabajo90 91 . Lo sorprendente de la extensa cita es que se ha trascrito un pronunciamiento acerca de

89 Aqu se cita, sin realizar mayores precisiones o sin efectuar un anlisis mayor sobre esta afirmacin, que la coautora slo procede en los delitos dolosos de comisin, tesis que en su momento fue planteada por Armin Kaufmann y que la hizo suya JESCHECK, sin que sea una tesis mayoritaria, sin embargo. 90 Esta extensa cita efectuada por la ms importante de las Salas Penales de la Corte Suprema corresponde a RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo/UGAZ ZEGARRA, Angel Fernando/GAMERO CALERO, Lorena Mariana y SCHONBOHM, Horst en Manual de Casos Penales La teora General del delito y su importancia en el marco de la Reforma Procesal Penal. Cooperacin Alemana al desarrollo GTZ, Lima, 2007, pp.137-139. 91 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho cit. p. 366, quien seala respecto de la Tesis de la vigencia de la teora del acuerdo previo que cabe hacer la precisin que esta, que en su momento fue desarrolladaza por el Tribunal Supremo Espaol, se halla en franca retirada, al respecto cabe precisar que justamente dicho autor quien adems es Magistrado de dicho tribunal anota al respecto : la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ya no considera que el acuerdo previo sin ms es suficiente para la coautora. Tal punto de vista, unnimemente criticado por la doctrina, ha cedido el paso a ser una condicin, pero no la nica, de la coautora,

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los principales temas que trata la Coautora, muchos de los cuales como la teora del acuerdo previo son intensamente cuestionados en la actualidad por la doctrina penal especializada92 sin que el intrprete supremo, se haya pronunciado por cada uno de estos, es decir ejerciendo la funcin rectora y unificadora de la jurisprudencia pronunciarse por ejemplo por los requisitos, o elementos de la coautora, por la viabilidad del acuerdo previo, por la presencia o no en fase de ejecucin de los coautores como postula por ejemplo en Espaa Francisco Muoz Conde93 , y as perfilar y sealar un tratamiento jurisprudencial para interpretar como o hace ya la doctrina penal moderna- el desarrollo de esta forma autora. Tambin ha trascrito la Sala como fundamento de su posicin, citas correspondientes a la doctrina nacional, como la de GARCA CAVERO, y as se cita que : La coautora tiene lugar cuando varias personas cometen un delito en comn() se trata de una divisin del trabajo en la realizacin del delito que la posibilita o que reduce el riesgo de su evitacin. El fundamento de esta forma de autora se ha intentado explicar () con la teora del dominio del hecho, afirmada la existencia de un dominio funcional. Se dice concretamente que esta forma de dominio tiene lugar cuando los intervinientes toman la decisin comn de realizar el delito y cada uno realiza un aporte esencial en el estadio de ejecucin. Si se dan estas dos condiciones cada uno de los intervinientes habr tenido en sus manos el destino del hecho total, por lo que podr afirmarse una situacin de coautora, (consignndose en la cita la obra, Lecciones de Derecho Penal Parte general, Grilgley, 2008, p. 574). Lo curioso del caso es que el trascriptor de esta cita, no ha tenido el cuidado de advertir que en la misma obra en la siguiente hoja- el profesor GARCA CAVERO precisa que esa no es su posicin y lo expresa en los siguientes trminos : El cuestionamiento general que hemos hecho a la idea del dominio del hecho nos ha llevado a asumir una teora distinta de la autora en atencin al criterio de la competencia Y, aade perfilando an ms su posicin: En nuestra opinin, la coautora es tan originaria como la autora en solitario, de manera que no se trata de reproducir el paradigma de esta en aquella. En la coautora no se trata de imputar a cada coautor el hecho total, sino de determinar una competencia comn por hecho por (el) hecho total. Lo sorprendente del caso, es el escaso rigor cientfico con que se aborda el tema por la jurisprudencia suprema, a pesar de tratarse de una sentencia de tanta trascendencia.
92 Cfr. sobre la evolucin de la doctrina del Acuerdo previo por todos: DIAZ Y GARCA CONLLEDO, La Autora en Derecho Penal cit. pp. 349-387, quien de igual forma que Bacigalupo sostiene que : cada vez con ms frecuencia el Tribunal Supremo espaol menciona el acuerdo previo no ya como la razn de ser de la coautora sino como un elemento ms de la misma. 93 Vid. MUOZ CONDE, Francisco. Problemas de autora y participacin en el Derecho penal econmico, o cmo imputar a ttulo de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la delincuencia econmica empresarial? En Revista Penal, Universidad Castilla La Mancha-Huelva N 9, pp. 65-67, quien es uno de los principales sostenedores de la viabilidad de la coautora para los casos de autora y participacin en el Derecho Penal Econmico o en estructuras jerrquicas, donde el principal responsable no suele estar presente en la ejecucin del delito, pero s la controla y decide su realizacin. Comentando el Cdigo espaol, que al igual que el nacional, contiene la frase de realizar el hecho conjuntamente se separa de la tesis dominante al respecto, seguida por ROXIN en el sentido que para que se verifique la coautora debe producirse adems del acuerdo de voluntades, la intervencin de todos los coautores en la ejecucin del delito, requisito que como pone de relieve el maestro espaol, es justamente el que falta cuando la realizacin del delito se decide entre varios, pero slo algunos de ellos llevan a cabo actos propiamente ejecutivos. Pone de relieve que el requisito de la co ejecucin por lo menos estrictamente considerado, no es ms que la consecuencia de una teora objetivo - .formal que ya se ha mostrado insuficiente para explicar el concepto de autora y coautora, por lo menos en delitos cometidos en estas organizaciones o estructuras. Afirma terminantemente que : Creo, por tanto, que dentro de la coautora no slo cabe una coautora ejecutiva, total o parcial, sino tambin otras formas de realizacin conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces los ms importantes, no estn presentes en su ejecucin. Y contina afirmando que Si el fundamento de la coautora es el dominio funcional del hecho, lo importante no es ya solamente la intervencin en la ejecucin del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga de la realizacin del mismo, aunque no intervenga en su ejecucin estrictamente considerada. Solo as pueden calificarse tambin como coautores de andelito por ejemplo, no slo al jefe y dirigentes de una banda que asumen funciones de decisin, direccin u organizacin estrechamente relacionadas con o que son parte integrante fundamental de la realizacin del delito, sino tambin a los miembros de la misma que sin intervenir en la ejecucin, realizan durante la misma tareas de apoyo, vigilancia o transporte.

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7.4. En el mismo Expediente N 890-2010, se dict el voto discordante de los Jueces Supremos Villa Stein y Pariona Pastrana quienes sostienen que : El artculo 23 del Cdigo penal define que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y ms o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultnea a la ejecucin, () siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tcitamente, por todos ellos. Superando las tesis subjetivas de la autora, es preciso una aportacin objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecucin del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute por s mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una divisin del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero si lo es que su aportacin lo site en posicin de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a travs de su aportacin, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, esto es alzarse en armas en el caso concreto94 . Reconociendo el principio de imputacin recproca sealan que: La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputacin recproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportacin al hecho Tambin acogen la tesis de la solucin global cuando afirman: Finalmente acorde a la red categorial asumida, esto es, que, al imputrsele a cada uno la aportacin propia y las contribuciones del resto de los coautores, responder finalmente cada coautor por el hecho global en conjunto, con las salvedades anotadas,95 . 7.5. En el mismo Expediente 890-2010 se expidi el voto dirimente del Juez Supremo Santa mara Morillo, el seis de septiembre del dos mil once, quien en el Fundamento 18, respecto al delito de homicidio atribudo a los procesados Palomino Almanza y Ludea Loayza, que se les imput a ttulo de coautora en el voto en mayora aplicando la teora del dominio del hecho, es decir del dominio funcional y en el de minora por el dominio del hecho colectivo afirma que: Se comparte el lineamiento doctrinal de que el los supuestos de intervencin plural organizada y con divisin de funciones, el dominio es ostentado nicamente por el colectivo, pues es l quien materializa el injusto tpco, () que los actos individuales (analizados aisladamente) no pueden explicar de manera acabada el acontecer de los hechos Respecto a la probable comisin de excesos en la comisin de los hechos cometidos por algunos de sus intervinientes, correctamente se afirma que : es de tener en cuenta que en un injusto colectivo, se deben valorar con sumo cuidado los excesos de los intervinientes, pues si la misma no obedece a los lineamientos del accionar del colectivo, el exceso no puede ser imputado a ste en su totalidad, sino a aquellos responden a ttulo personal

94 Vide Fundamento tercero del Voto en Discordia, pp. 160-161 95 As vide cuarto prrafo del Voto en Discordia, (p. 161).

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Finalmente deduce la responsabilidad como coautor del lder de una organizacin criminal o de un sujeto colectivo en los siguientes trminos : Se debe tener mucho cuidado con imputar recprocamente hechos de los subalternos a otros subalternos(requiriendo divisin de funciones y reparto de roles), pues en organizaciones criminales o sujetos colectivos no todos los que conforman dicho colectivo administran o dominan la esfera de competencia de cada uno de los miembros, lo que s sucede con el lder, quien por su posicin y capacidad de mando puede prever el accionar de los brazos del colectivo, por lo que responde a ttulo de coautor por los actos que se cometan Como se aprecia existe en el presente caso una especie de combinacin de la tesis de dominio de la organizacin (supuesto de autora mediata) con postulados de responsabilidad individual, al afirmar que es el lder quien debera responder como coautor por las acciones cometidas por los brazos del colectivo pero a los integrantes de dicho colectivo (entre ellos los subalternos) no se les podra imputar responsabilidad a ttulo de coautora), de lo que se deduce la responsabilidad como coautor de Humala Tasso, pero a los coimputados Daniel Julio Ludea Loayza y Tito Guillermo Palomino Almanza a quienes tambin se les imputaba coautora se les absuelve96 . Finalmente en el fundamento 19 del voto dirimente, respecto a la responsabilidad que como coautores de homicidio se atribuye a los encausados Palomino Almanza y Ludea Loayza, se afirma : Debo sealar que este anlisis no toma en cuenta que en la imputacin recproca entre subalternos se exige una divisin de funciones y reparto de roles, lo que en el presente caso no qued acreditado, ni siquiera de manera indiciaria. Tampoco se puede realizar la imputacin hacia mandos intermedios, pues tampoco se acredit que dichos encausados hayan dirigido la rebelin en la que, adems de produjo la muerte de los efectivos policiales. En el presente caso se puede apreciar como el intrprete Supremo utiliza categoras dogmticas desarrolladas en la teora del dominio de la organizacin en aparatos organizados de poder que no es el caso- al analizar la imputacin hacia mandos intermedios, pero por otro lado, utiliza el principio de imputacin recproca que ha sido desarrollados por la doctrina penal para la corresponsabilidad en coautora, exigiendo adems que se verifique una divisin de funciones o de roles que para el caso es lo mismo-, para finalmente cuestionar la divisin de roles que funciona en la coautora al sealar :
Que as, podemos sealar que la imputacin a ttulo de coautor no puede ser realizada contra los encausados palomino Almanza y Ludea Loayza; adems, si bien el voto en minora que condena a dichos encausados por el delito de homicidios tom como sustento el hecho de que efectuaron disparos, sin embargo, en autos no existen medios probatorios que determinen de qu arma sali la bala que caus la muerte de los efectivos policiales, por lo que ante dicha incertidumbre, corresponde absolverlos por estos cargos97 . Al respecto cabe sealar que esta forma de autora, -de actuacin conjunta- conforme a la previsin normativa de los cdigos penales modernos como el peruano, en su artculo 23, exigen al sujeto que participe en este cuando se trate de un supuesto de coautora- en la realizacin y no en la ejecucin del delito, por ello justamente es que en este supuesto de actuacin se verifica la divisin de funciones o de roles.
96 Vide pp. 21 y 22 del Voto Dirimente. 97 Vide Fundamento vigsimo del voto dirimente (p. 17).

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7.6. En el Expediente n 34432-2010-1 emitido por la Sexta Sala Especializada en lo penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Voto en mayora de los Jueces Piedra Rojas y Chamorro Garca, conocido como el Caso COMUNICORE que resuelve la apelacin interpuesta contra la resolucin dictada por el Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, que declar NO HA LUGAR a la apertura de instruccin contra OSCAR LUIS CASTAEDA LOSSIO por delito contra la Administracin Pblica en sus figuras de Colusin Desleal y Malversacin de Fondos en agravio de la Municipalidad Metropolitana de Lima, se afirma en la parte correspondiente al Rubro CONCLUSIONES: que la probable responsabilidad del imputado Castaeda Lossio debe analizarse como un supuesto de Coautora y se refiere que : la coautora presupone acuerdo comn y co-dominio en el hecho punible, este ltimo posible de manifestarse en la fase de preparacin o en la de ejecucin propiamente. Por lo dems, las formas de comportamiento tambin a nivel de coautora pueden ser por comisin o por omisin Y exponiendo la verdad mediante una confusa redaccin que hara temblar a los seguidores de la Teora de la Argumentacin Jurdica-, que existiran en la investigacin preliminar realizada elementos indiciarios de los delitos de colusin y de malversacin, trata de precisar como es que pudo intervenir el imputado en dichos delitos, confundiendo la fase ejecutiva que pertenece al iter criminis- con la omisin que es una de las formas de realizar el delito (accin): De los hechos indiciariamente establecidos, ciertamente destacaran posibles omisiones del denunciado pasibles de connotarse como infracciones de deberes que tienen conexin causal con la concertacin defraudatoria, pues habra tenido la posibilidad de haber evitado la misma observando con diligencia sus deberes de supervisin, dado su posicin de garante frente a los recursos pblicos involucrados en su gestin. Lo sealado, empero centra su intervencin a un nivel estrictamente coetneo a la fase ejecutiva del delito imputado de Colusin y Malversacin, a ttulo de omisin (sic)98 . 8.A MANERA DE CONCLUSIN. Cuando se comienza a escribir sobre temas de autora y participacin en derecho penal en realidad no se sabe bien donde se va a terminar, las complejidades del asunto, la disparidad de su tratamiento doctrinario extranjero lamentablemente- as como la timidez con que se le trata en la jurisprudencia de sus tribunales, nos invita a los Jueces y dems operadores a decir nuestra palabra, en el presente caso lo que comenz con algunas lneas sobre la coautora y algunas resoluciones de nuestros tribunales de justicia, es un camino que deber seguir recorriendo otras publicaciones, siempre con el especial nimo que los temas que se ponen de relieve en esta forma de autora criminal, sean principalmente conocidos y debatidos por la comunidad universitaria Piurana en general. En realidad consideramos, ya para finalizar este pequeo ensayo, que la doctrina nacional tiene ya la herramientas necesarias para iniciar el desarrollo que han merecido en otras latitudes los temas de autora, para perfilar una posicin o escuela, propia, a la manera que viene impulsando en la escuela colombiana el profesor Mrquez Crdenas.

98 Cfr. el Rubro Conclusiones, Passim, pp. 66-69 del voto en comento, sobre la posibilidad de poder cometer un delito como coautor por omisin la Sala sostiene la posicin contraria de la doctrina penal mayoritaria- respecto a la imposibilidad de la coautora en los delitos de omisin, al respecto Vide: BACIGALUPO, op. cit. p. 365, quien sostiene que Coautora, en el sentido de co-ejecucin de la accin tpica, slo es posible en los delitos dolosos de comisin.

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LOS MBITOS DE COMPETENCIA EN EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONARIALES

Por : Percy Garca Cavero Profesor de Derecho Penal Universidad de Piura

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LOS MBITOS DE COMPETENCIA EN EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONARIALES


Percy Garca Cavero Profesor de Derecho Penal Universidad de Piura I. Introduccin El presente artculo tiene por objeto abordar la cuestin de los mbitos de competencia en el delito de incumplimiento de deberes funcionariales tipificado en el artculo 377 del Cdigo Penal. En la medida que el referido delito est configurado tpicamente como un delito de infraccin de un deber, resulta conveniente determinar qu funcionarios pblicos pueden incumplir el deber funcional penalmente garantizado por el tipo penal. El planteamiento de esta cuestin tiene lugar en la medida que queda claro que la sola capacidad fctica de un funcionario pblico de emprender determinada actividad en la Administracin Pblica, no lo hace penalmente responsable por el delito de incumplimiento de deberes funcionariales, sino que es necesario delimitar normativamente el mbito de su deber especfico de actuacin. Para poder realizar esta labor de delimitacin, resulta necesario precisar los elementos constitutivos del delito de incumplimiento de deberes funcionariales. Con el panorama claro sobre la estructura tpica de este delito, se podr entrar en la cuestin de cmo deben determinarse los mbitos de competencia de un funcionario pblico en el caso de actuaciones funcionariales conjuntas. II. El delito de incumplimiento de deberes funcionariales El artculo 377 del Cdigo penal castiga al funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo. La doctrina penal coincide en sealar que se trata de un delito de omisin pura1 que contempla tres modalidades de realizacin: Omisin, rehusamiento y retardo del cumplimiento del deber funcionarial. El delito se configurara con cualquiera de estas modalidades de realizacin. En lo que sigue, veremos en qu se diferencian cada una de estas formas de realizacin del delito de incumplimiento de deberes funcionariales. El incumplimiento de un deber funcionarial tiene lugar en la modalidad de omisin cuando el funcionario pblico no cumple con observar un deber legalmente impuesto en determinado contexto de actuacin. Por ejemplo, conforme al artculo 88.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, la autoridad que tenga facultad resolutiva en un procedimiento administrativo debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le est atribuida, si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios. Si la autoridad omite apartarse dolosamente del conocimiento de un procedimiento administrativo referido a una persona con la que le une alguno de los vnculos de parentesco indicados en la ley, habr cometido el delito de incumplimiento de deberes funcionariales en su modalidad de omisin2 .
1 Vid., ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo penal peruano, 2 ed., Lima, 2003, p. 239. 2 Al respecto podra plantearse la necesidad de diferenciar en el plano naturalstico acciones y omisiones, de manera tal que este tipo penal solamente se podra cometer por omisiones. En la actualidad hay estudios que demuestran la irrelevancia de esta diferencia en el plano normativo [vid., al respecto, JAKOBS, La competencia por organizacin en el delito de omisin. Consideraciones sobre la superficialidad de la distincin entre comisin y omisin, (trad. Pearanda), en Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, p. 347]. En este sentido, lo importante es que el delito constituya el incumplimiento de un deber especfico impuesto al funcionario pblico. Si el incumplimiento del deber tiene lugar por una accin u omisin, es irrelevante en el plano de la configuracin tpica.

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En la modalidad de rehusamiento, por el contrario, el funcionario pblico incumple un deber funcionarial que exige, para ser cumplido, un requerimiento previo3. Est claro que este requerimiento debe reunir la formalidades del caso para ser vinculante (competencia de requirente, emitido dentro de sus funciones, con la formalidad exigida, etc.)4 . Lo especfico de la modali dad de rehusamiento frente a la modalidad de omisin se encuentra en que el cumplimiento del deber legalmente impuesto solamente es exigible previo requerimiento. En este orden de ideas, pues decirse que mientras que el rehusamiento se aplica a los deberes funcionariales ex personae es decir, a aqullos cuya exigibilidad requiere una intimacin al funcionario pblico, la omisin se aplica a los deberes funcionariales ex lege es decir, a aqullos cuya exigibilidad est determinada en la ley sin que sea necesario un requerimiento previo5 . Por ejemplo: Incumplir su deber funcionarial por rehusamiento el Polica que no entregue las copias de las actuaciones de una investigacin preliminar que solicite el abogado de la persona investigada conforme al artculo 1 de la Ley 27934, modificada por el Decreto Legislativo 989. Las modalidades anteriores se configuran siempre que el incumplimiento del deber especfico sea irrevocable, sea porque el cumplimiento tuvo que darse en un contexto de actuacin que ya precluy, sea porque el cumplimiento tardo ya no tiene ningn sentido desde el punto de vista de la funcin pblica atribuida al funcionario pblico. Por el contrario, si todava es posible cumplir con el deber funcionarial especfico, entonces el funcionario que incumple tardamente con su deber habr realizado la modalidad de retardo en el cumplimiento del deber funcionarial . Si bien el marco penal abstracto de las tres modalidades de realizacin del delito de omisin de deberes funcionariales es el mismo, es evidente que en el plano de la individualizacin de la pena debe tenerse en consideracin el carcter menos lesivo de la modalidad del retardo, pues el funcionario cumple en estos casos con el deber funcionarial especfico, aunque con un retardo injustificado que afecta la eficiencia de la Administracin Pblica. III. Los elementos constitutivos del delito de incumplimiento de deberes funcionariales La realizacin del incumplimiento de deberes funcionariales en cualquiera de sus modalidades requiere la presencia de ciertos elementos exigidos por el tipo penal. En concreto, el tipo penal requiere que el autor sea un funcionario pblico, que se incumpla ilegalmente con el deber funcionarial, que este deber est referido al cargo del funcionario pblico y que el autor acte dolosamente. Por su parte, la doctrina nacional ha agregado a estos elementos la idoneidad del incumplimiento del deber funcionarial6 para afectar a otros. Veamos estos elementos tpicos de manera ms detenida. 1. Funcionario Pblico El delito de incumplimiento de deberes funcionariales es un delito especial propio, en la medida que la responsabilidad penal como autor de este delito exige la especial calidad de funcionario pblico7 . Quien no tenga esa calidad especial, no podr responder como autor del delito8 . La doctrina nacional sostiene que la calidad de funcionario pblico requiere la concurrencia de dos elementos: La existencia de un titulo que incor3 Vid., igualmente, ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 239. 4 Vid., ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 240. 5 Vid., similarmente CREUS, Delitos contra la Administracin Pblica, Buenos Aires, 1981, p. 206. 6 Vid., BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, Miln, 2001, p. 739 y s. 7 Sobre el carcter normativo de este elemento tpico, DONNA, Derecho penal, Parte Especial, III, Buenos Aires, 2001, p. 27. 8 Un tema que podra generar discusin es el hecho de que el delito de incumplimiento de deberes funcionariales se refiere solamente al funcionario pblico, y no incluye al servidor pblico. En la doctrina penal se ha utilizado como un criterio de distincin que los funcionarios tienen esencialmente facultades de decisin, mientras que los servidores pblicos realizan fundamentalmente labores de ejecucin (vid., al respecto, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 22 y ss.).

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pora a la persona a la actividad pblica y el ejercicio de la funcin pblica9 . El requisito del ttulo se flexibiliza en el caso de los llamados funcionarios pblicos de hecho, es decir, de los sujetos cuyo nombramiento o designacin es nulo o anulable10 , mientras que queda claro que el ejercicio de la funcin pblica no requiere una integracin del actuante en la organizacin burocrtica del Estado. En este sentido, podran tambin ser considerados funcionarios pblicos en sentido jurdico penal los notarios pblicos o los profesionales que presten servicios especficos a la Administracin Pblica a travs de dictmenes, informes, pericias, etc.11 . Lo anteriormente sealado no debe llevar a la incorrecta conclusin de que autor del delito de incumplimiento de deberes funcionariales puede ser cualquier funcionario pblico que omite algo que pudo hacer. Tal como lo indica ABANTO VSQUEZ, en los tipos penales que sealan como autor a un funcionario pblico no basta con el mero hecho de tener dicha cualidad y haber realizado la conducta12 . Sobre el funcionario pblico debe recaer un deber especial que lo vincula funcionalmente con el mbito de proteccin del correspondiente delito contra la Administracin Pblica. En este sentido, no es suficiente que el delito se pueda imputar a un comportamiento (activo u omisivo) del funcionario pblico realizado con ocasin del ejercicio de su funcin pblica, sino que este comportamiento debe formar parte del ejercicio de la actividad funcionarial que le es propio. 2. Ilegalidad El artculo 377 del Cdigo penal establece que el incumplimiento del deber funcionarial deber ser adems ilegal. Est claro que esta ilegalidad no se refiere a la contrariedad penal de la conducta, pues sera un elemento redundante. A lo que hace referencia es a la ilegalidad de la actuacin funcionarial en relacin con la normativa que regula dicha actuacin funcionarial. En consecuencia, el elemento tpico de la ilegalidad restringe el mbito de la tipicidad de la conducta en dos aspectos. A. La determinacin legal del deber funcionarial En primer lugar, es necesario que el deber funcionarial est especificado por la ley o por la normatividad reglamentaria . Como puede verse, el deber funcionarial que sustenta el delito de incumplimiento de deberes funcionariales debe estar legalmente establecido. Por legalmente establecido no debe entenderse nicamente lo dispuesto por una ley en sentido estricto, sino que se deben incluir las normas reglamentarias13 que desarrollan las funciones pblicas definidas en la ley. En este sentido, es perfectamente posible afirmar la ilegalidad de un incumplimiento del deber si dicho deber le est impuesto al funcionario pblico por la va reglamentaria. Por el contrario, no es posible sustentar la imputacin penal en un deber derivado de criterios genricos como la prudencia o el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. Hacerlo significara tirar por la borda los lmites que hay entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, pues convertira cualquier incumplimiento funcionarial en delito. B. La permisin legal del incumplimiento En segundo lugar, la exigencia de la ilegalidad del incumplimiento funcionarial excluye la relevancia tpica de los casos previstos en la ley o los reglamentos, en los que el funcionario pblico est facultado o impedido de no cumplir con el deber funcionarial impuesto14 . Por ejemplo: El funcionario de aduanas que no revisa la valija diplomtica
9 Vid., en este sentido, ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 22. 10 Vid., ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 27. Sobre la figura del funcionario pblico de hecho, BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, p. 88 y s. 11 Vid., ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 32. 12 Vid., Abanto Vsquez, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 32. 13 En este sentido, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, 4 ed., Lima, 2007, p. 273. Igualmente, ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 241. 14 Vid., DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 174.

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de un embajador. Especialmente discutible en este punto son los casos en los que el funcionario pblico goza de un mbito de discrecionalidad15 o los casos en los que la ley sustituye la falta de actuacin de un funcionario pblico (por ejemplo, los casos en los que tiene lugar un silencio administrativo). En el primer grupo de casos, no vemos una ilegalidad del comportamiento del funcionario que se mueve dentro de su mbito de discrecionalidad (por ejemplo, el polica que no detiene a una persona porque no aprecia indicios objetivos de la flagrancia de un delito). Permitir enjuiciar penalmente la discrecionalidad del funcionario pblico, implicara quitarle precisamente tal discrecionalidad. Solamente en caso que sea patente que el funcionario pblico se ha movido al margen de su discrecionalidad funcionarial, es posible sustentar un incumplimiento de deberes. En el segundo grupo de casos no hay una razn para excluir de lo punible el incumplimiento del deber funcionarial, pues la atribucin legal de un sentido a la falta de actuacin de un funcionario pblico no lo libera de cumplir con el deber propio de su cargo. 3. Acto de su cargo El tipo penal exige adems que el funcionario pblico incumpla un acto de su cargo. Como puede verse, el deber incumplido debe estar referido especficamente al cargo que le corresponde al autor del delito16 . No se trata, por lo tanto, del incumplimiento de deberes genricos de la Administracin Pblica, como son, por ejemplo, los derivados de los principios del procedimiento administrativo reconocidos en el artculo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General o los que regulan la actuacin general de una institucin pblica (por ejemplo: el Ministerio de Economa y Finanzas, el Ministerio Pblico o el Poder Judicial). El delito de incumplimiento de deberes funcionariales solamente puede sustentarse en la omisin, rehusamiento o retardo de un deber funcionarial especfico establecido en la ley o en los reglamentos. Si es una ley en sentido estricto la que impone un deber especfico a un funcionario pblico, entonces no habr mayor inconveniente para considerar ese deber como propio de su cargo. Por ejemplo: El deber de ponerse en contacto con el detenido que la Ley Orgnica del Ministerio Pblico le impone al fiscal provincial (artculo 10). Si la ley no asigna el cumplimiento de los fines de una institucin pblica a determinados funcionarios pblicos, entonces esta asignacin tendr que hacerse por va de reglamentacin. Lo usual en las instituciones pblicas es hacer esta determinacin mediante el Manual de Organizacin y Funciones (MOF) y el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF). Si el funcionario pblico no cumple con los deberes establecidos en estos reglamentos, entonces habr realizado un incumplimiento de deberes propios de su cargo. Por el contrario, la falta de una reglamentacin o la existencia de una reglamentacin incompleta o deficiente no pueden permitir cargar sobre el funcionario pblico deberes que no se le han asignado explcitamente. El riesgo por una incorre cta reglamentacin debe recaer sobre el Estado y no sobre el funcionario pblico. 4. Idoneidad de perjuicio Un sector de la doctrina penal entiende que el delito de incumplimiento de deberes funcionariales requiere adicionalmente que el incumplimiento sea idneo para perjudicar a alguien17. Si bien este requerimiento no se desprende del tenor literal del artculo 377 del Cdigo penal, una interpretacin sistemtica con el delito de abuso de autoridad, as como la exigencia de una lesividad de la conducta para sustentar el injusto penal, obligaran a exigir esta idoneidad en la conducta tpica. En principio, coincidimos con
15 BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, p. 758 y ss. 16 Similarmente, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 174; BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, p. 755; ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 241. 17 As, ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 242.

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la necesidad de una idoneidad de la conducta para afectar el bien jurdico protegido (a saber, el funcionamiento de la Administracin Pblica en el marco de la legalidad). No obstante, la idoneidad de perjuicio de la conducta no debe entenderse como referida solamente a los administrados (relevancia externa), sino que abarca tambin a los fines propios de la Administracin Pblica (relevancia interna)18. En este sentido, se dar igualmente un delito de incumplimiento de deberes funcionariales si el incumplimiento del deber especfico legalmente impuesto puede afectar los fines atribuidos a la institucin especfica a la que el funcionario pblico pertenece sin que sea idneo para afectar a terceros. En el caso de incumplimientos funcionariales que tienen relevancia solamente interna, resulta de suma importancia establecer un criterio de distincin con los incumplimientos que se quedan exclusivamente en el mbito del Derecho disciplinario. La lesividad penal presenta en estos casos cuando el incumplimiento del deber es capaz por si solo de afectar la funcin o el servicio pblico. 5. Dolo El delito de incumplimiento de deberes funcionariales se castiga solamente a ttulo de dolo, tal como se desprende de la regla prevista en el artculo 12 del Cdigo penal. El dolo se constituye, en este delito, por el conocimiento atribuido al funcionario pblico sobre los aspectos de su hecho que lo hacen tpicamente relevante. En especial hay que indicar que el dolo del funcionario pblico presupone el conocimiento del deber especial que incumple. En la medida que se trata de un deber establecido legalmente, resulta muy difcil admitir un supuesto de desconocimiento. Sin embargo, podra admitirse un error en caso la normativa jurdica no determine de manera clara el deber especfico que le corresponde al funcionario pblico. En este caso no podr sustentarse una imputacin penal ni aun cuando el error sea vencible, pues de ser as la conducta tendra que castigarse a ttulo de culpa, lo cual no admite la regulacin prevista en el artculo 377 del Cdigo penal. El funcionario pblico debe conocer adems que su falta de actuacin o retardo en el caso concreto constituye un incumplimiento del deber especfico que le corresponde19 . A partir de esta exigencia un sector de la doctrina considera que este delito solamente puede castigarse cuando el autor acta con dolo directo, no siendo suficiente el dolo eventual20 . Si el incumplimiento del deber se debe a un anlisis superficial de la situacin o a una falta de rigurosidad en el desarrollo de su labor, no se podr sustentar una imputacin dolosa. A lo sumo, el incumplimiento le podr ser atribuido subjetivamente a ttulo de culpa, lo que dar pie solamente a una infraccin administrativa sancionable con el Derecho disciplinario. Sin dolo del funcionario pblico, no ser posible imputarle responsabilidad penal por el delito de incumplimiento de deberes funcionariales. IV. Los mbitos de competencia en la Administracin Pblica En el delito de incumplimiento de deberes funcionariales la imputacin penal no representa mayores inconvenientes si el deber especfico est referido a un funcionario pblico concreto (por ejemplo, alcalde, juez, registrador, etc.). No obstante, puede ser que el deber especfico se atribuya a un rgano colegiado o a un mbito de actuacin de varios funcionarios. Por ejemplo, el deber de expedir copias gratuitas que el Cdigo de Procedimientos Penales le impone a la Sala Penal Superior en el recurso de queja (artculo 297 primer prrafo) o el deber que se le impone a la autoridad competente que conozca de una denuncia penal contra los representantes de una entidad financiera o

18 Vid., sobre estas perspectivas, BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, p. 728 y ss. 19 Vid., en este sentido, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 174. 20 Vid., as, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 175.

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de seguros de pedir a la SBS un informe tcnico (Cuarta Disposicin Final de la Ley General del Sistema Bancario y de Seguros). En estos casos, resulta necesario establecer cules son los mbitos de competencia de cada funcionario pblico interviniente, pues es lgico que no puede hacerse una imputacin generalizada del incumplimiento del deber a todos los funcionarios pblicos intervinientes. 1. Los rganos colegiados En el caso de rganos colegiados, la competencia por el cumplimiento del deber especial impuesto recae sobre todos sus miembros21 . No obstante, debe reconocerse que dicho rgano solamente puede actuar mediante decisiones colegiadas. En este sentido, habr que precisar si la falta de una decisin de cumplimiento del deber legalmente impuesto resulta imputable a todos los miembros del colegiado. En primer lugar, puede ser que el rgano colegiado no cumpla con su deber por no conocer la existencia de una situacin que amerita su actuacin (por ejemplo, una solicitud, denuncia, requerimiento, comunicacin, etc.). En este punto hay que decir que quien se encarga de preparar la agenda es el secretario del rgano colegiado (artculo 96.1 de la LPAG), de manera tal que la falta de conocimiento del colegiado de una situacin en la que debe decidir, le podr ser imputada al secretario que no la coloc en la agenda. Es este funcionario pblico el que habra incumplido con un deber propio de su funcin y sobre quien podr recaer, de haber actuado dolosamente, la imputacin penal. Si el colegiado toma conocimiento de la situacin que amerita su actuacin y decide no cum plir con su deber, la imputacin penal deber recaer sobre sus miembros. Sin embargo, hay que indicar que la responsabilidad penal no alcanza a los miembros que hayan votado en contra de la decisin de no actuar, pues la responsabilidad penal no es colegial22 , sino que se sustenta en la actuacin individual de cada interviniente23 . En este sentido, si el miembro de un colegiado no participa en la sesin24 , deja a salvo su voto25 o se opone a la inactividad del rgano colegial, la falta de cumplimiento del deber impuesto al rgano colegiado se deber a razones que no le son objetivamente imputables, pues al haber actuado conforme a su deber en la emisin de su voto ha cumplido con su parte del deber. 2. La actuacin conjunta de varios funcionarios El cumplimiento del deber especial puede presentarse tambin en un contexto de actuacin en el que intervienen varios funcionarios. Esta actuacin conjunta de los funcionarios pblicos puede presentarse en una relacin coordinacin o subordinacin. A. Relaciones de coordinacin En el caso de una relacin de coordinacin, cada funcionario pblico ser competente por su parte del trabajo y por los deberes especficos que le corresponden en dicho reparto del trabajo. En este trabajo conjunto resulta de fundamental importancia el principio de confianza, segn el cual cada interviniente26 puede partir del cumplimiento de adecuado de la parte del trabajo del otro interviniente . Si no fuese posible esta
22 Vid., en este sentido, MEINI MNDEZ, Intervencin en la adopcin colectiva de acuerdos en una sociedad y responsabilidad penal, en Libro Homenaje al Profesor Ral Pea Cabrera, Tomo I, Lima, 2006, p. 461 y ss. 23 Vid., FERR OLIV, Sujetos responsables en los delitos societarios, Revista penal 1 (1998), p. 28; PREZ CEPEDA, Criminalidad de empresa: problemas de autora y participacin, Revista penal 9 (2002), p. 109; NUEZ CASTAO, Responsabilidad penal de la empresa, Valencia, 2000, p. 152. 24 En este sentido, WEIER, Kausalitts- und Tterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen Wrdigung pflichtwidriger Kollegialentscheidungen, Berlin, 1997, p. 193 y ss., si no tienen la posibilidad de dar luego su voto. De otra opinin, NEUDECKER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder von Kollegialorganen, Frankfurt a.M., 1995, p. 250, para los casos de una ausencia intencionada. 25 Igualmente, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, pp. 203 y ss., 245; DENCKER, Mittterschaft in Gremien, en Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhltnisse bei Straftaten in brokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Amelung (Hrsg.), Sinzheim, 2000, p. 69; WEIER, Kausalitts- und Tterschaftsprobleme, p. 178. 26 Vid., en este sentido, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tbingen, 1986, pp. 6, 11; JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meli), Madrid, 1996, p. 105; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, Lima, 2002, p. 290. Una exposicin detallada de las distintas teoras para fundamentar el principio de confianza, KUHLEN, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, Heidelberg, 1989, p. 130 y ss.; BRINKMANN, Der Vertrauensgrundsatz als eine Regel der Erfahrung, Berlin, 1996, p. 117 y ss.

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relacin de confianza, no servira de nada el reparto del trabajo, pues cada funcionario tendra que dudar de la correcta actuacin de quienes lo precedieron. As, por ejemplo, si la Direccin de Presupuesto Pblico del MEF tuviese que dudar de la legitimidad del uso de los fondos solicitados por una institucin pblica, entonces tendra que llevar a cabo una labor de investigacin que apenas le permitira dedicar su tiempo al aspecto que realmente le compete. En este sentido, su labor debe reducirse a la planificacin, direccin y control de los asuntos referidos a la formulacin, ejecucin y evaluacin del presupuesto pblico. Entrar en la correspondencia del gasto de la institucin con los fines de la institucin pblica, significara colocar a esta direccin en el plano de la Controlara General de la Repblica, lo cual resulta, adems de ineficiente, atentatorio con la razonable distribucin de las funciones pblicas. B. Relaciones de subordinacin En el caso de las relaciones de subordinacin de funcionarios pblicos, se presenta igualmente una distribucin de funciones que se ordena con base en el principio de confianza. Si bien en una relacin de subordinacin el superior tiene un deber de supervisin sobre el inferior, esto no significa que tenga que hacer el trabajo del otro. En este sentido, los deberes especficos de cada funcionario pblico no pueden extenderse a sus superiores, por lo que el incumplimiento de estos deberes recaer solamente sobre el funcionario pblico especficamente obligado. As se ha pronunciado, por cierto, el precedente vinculante instaurado por la Sentencia de la Corte Suprema R.N. 4962006 Arequipa de 17 de julio de 2006, en donde dispone que si bien existe cierta subordinacin con relacin al representante del Ministerio Pblico, tambin lo es que este como funcionario pblico efectivo de la Polica Nacional del Per tiene sus propias obligaciones, como lo es, en el presente caso, elaborar el Atestado Policial, comunicar la detencin de tres sospechosos y entregar todos los bienes incautados as como las diligencias realizadas. La competencia por el cumplimiento de los deberes propios del subordinado no excluye, sin embargo, cierta responsabilidad del superior que no lo supervis adecuadamente. En este sentido, si el superior jerrquico no cumple con su deber de control o supervisin del subordinado, entonces podr sustentarse un incumplimiento de su deber funcionarial. Pero lo que debe quedar claro es que el superior no incumple el deber especfico del subordinado, sino un deber propio de su cargo, a saber, el deber de controlar o supervisar conforme a las caractersticas de su sector la actuacin de sus subordinados. Esta autonoma de los deberes permitir, por lo dems, poder imputarle al superior un incumplimiento del deber de control sobre el subordinado, aun cuando este ltimo no haya incumplido, a su vez, sus deberes especiales. C. La delegacin La ley prohbe la delegacin en el caso de atribuciones esenciales del rgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los rganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas en delegacin (artculo 67.2 de la LPAG). En las otras competencias es posible la delegacin siempre que se justifique en circunstancias de ndole tcnica, econmica, social o territorial (artculo 67.1 de la LPAG). Sin embargo, el artculo 68 de la LPAG seala que el delegante tendr siempre la obligacin de vigilar la gestin del delegado y podr ser responsable con ste por culpa en la vigilancia. Como puede verse, la delegacin de funciones que pueden delegarse transfiere la competencia al funcionario delegado, quien responder por el incumplimiento de los deberes especficamente delegados. Sin embargo, el delegante conserva un conjunto de

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deberes residuales por cuyo incumplimiento podra tambin responder penalmente. As, permanece en el delegante la competencia cuando ha elegido con conocimiento de causa un delegado incapaz de cumplir con las tareas encomendadas (deber de seleccin27) o no cumple con darle los medios o las instrucciones suficientes para que lleve a cabo de manera correcta sus funciones (deber de dotacin de medios28 y deber de instruccin29 ). Por otra parte, existe un deber de reasumir sus competencias de organizacin en caso que el delegado se encuentre reconociblemente sobreexigido30 o se muestre posteriormente como incompetente para el desempeo de las funciones delegadas (deber de intervencin)31 . Finalmente, la competencia del delegante se produce tambin por el incumplimiento de los deberes de vigilancia sobre el delegado, tal como lo establece el propio tenor del artculo 68 de la LPAG32 . Sin embargo, debe quedar claro que el incumplimiento de los deberes de seleccin, dotacin de medios, instruccin e intervencin hacen que el delegante sea competente por el incumplimiento del deber especial delegado. Pero en el caso de una infraccin del deber de control, este incumplimiento no ser el del deber delegado, sino el de otro deber que surge de la delegacin. En este sentido, el delegante responder por incumplir el deber de supervisin que le impone el artculo 68 de la LPAG. V. Conclusiones 1. El delito de incumplimiento de deberes funcionariales tiene tres modalidades de realizacin: Omisin, rehusamiento y retardo. La omisin y el rehusamiento tienen un trmino perentorio para el cumplimiento del deber, mientras que el retardo solamente un plazo ordinario. En la omisin el cumplimiento del deber surge por un contexto de actuacin fijado por la ley, mientras que en el rehusamiento el cumplimiento del deber surge por la interpelacin al funcionario pblico. 2. Autor del delito solamente puede serlo un funcionario pblico. Por regla general, se considera funcionario pblico aqul que, por un ttulo habilitante, desempea funciones pblicas. 3. El incumplimiento del deber por parte del funcionario pblico debe ser ilegal. Esta ilegalidad significa que el funcionario pblico no cumple con un deber establecido legalmente, sea por una ley en sentido estricto, sea por la va de los reglamentos. Si no hay norma jurdica que impute el cumplimiento del deber al funcionario pblico, su actuacin no podr ser ilegal. Tampoco habr ilegalidad si el funcionario pblico est legalmente autorizado o impedido de cumplir con el deber impuesto. En este caso, su incumplimiento no ser ilegal. 4. El deber incumplido por el funcionario pblico debe estar referido a su cargo. En consecuencia, no cabe el incumplimiento de deberes genricos derivados de principios generales de la Administracin Pblica o de cierta institucin pblica, sino que debe
27 Sobre el deber de seleccin, vid., de manera ms detallada, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, p. 145 y s.; FRISCH, Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los rganos de direccin de la empresa, (trad. Paredes Castan), en La responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, Mir Puig/ Luzn Pea (coord.), Barcelona, 1996, pp. 107, 121; SILVA SNCHEZ, Criterios de asignacin de responsabilidad en estructuras jerrquicas, CDJ: Empresa y delito en el nuevo Cdigo penal, Madrid, 1997, p. 17; LASCURAN SNCHEZ, Fundamento y lmites del deber de garanta del empresario, en Hacia un Derecho penal econmico europeo, Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, p. 221; EL MISMO, La prevencin penal de los riesgos laborales: cinco preguntas, en Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid, 2005, p. 577 y ss.; ALESSANDRI, Manuale di diritto penale dellimpresa, Pedrazzi/Alessandri/Foffani/Seminara/Spagnolo, 2 ed., Bologna, 2000, p. 76; MEINI MNDEZ, Responsabilidad penal de los rganos de direccin de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos de cometidos por sus subordinados, Revista Derecho 52 (1998/9), p. 908; RODRGUEZ ESTVEZ, Puede la responsabilidad penal del empresario fundamentarse en la dogmtica de los delitos de infraccin de un deber?, en Los desafos del Derecho penal en el siglo XXI, Libro Homenaje al Prof. Dr. Gnther Jakobs, Lima, 2005, p. 433. 28 Vid., SILVA SNCHEZ, en Empresa y delito, p. 19 y s.; MEINI MNDEZ, Revista Derecho 52 (1998/9), p. 908; LASCUARN SNCHEZ, LH-Cobo del Rosal, p. 578. 29 Vid., sobre esto, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, p. 146; FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzn (coords), p. 121; LASCURAN SNCHEZ, en Hacia un Derecho penal, p. 219 y s. 30 Vid., en este sentido, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, p. 144. 31 Vid., as, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, p. 148 y s. Vid., sobre este deber que rompe el principio de confianza de la delegacin en la sentencia Exp. 8380-97 A de 13 de mayo de 1998 (cit. por REATEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, Lima, 2002, p. 88). 32 Acerca de los deberes de vigilancia sobre los delegados, LASCURAN SNCHEZ, La proteccin penal de la seguridad e higiene en el trabajo, Madrid, 1994, p. 272 y ss.; SILVA SNCHEZ, en Empresa y delito, p. 17 y ss.; ALESSANDRI, Manuale, p. 77 y ss.; NUEZ CASTAO, Responsabilidad penal, pp. 52, 201; MEINI MNDEZ, Revista Derecho 52 (1998/9), p. 908. En contra de un deber de vigilancia genrico, PREZ CEPEDA, Revista penal 9 (2002), p. 112.

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tratarse de deberes especficos que la ley determina e impone a ciertos funcionarios pblicos. 5. El incumplimiento deber ser idneo para afectar el funcionamiento de la Administracin Pblica. Esta idoneidad de perjuicio puede tener una relevancia externa (sobre los administrados) o una relevancia interna (sobre la institucin a la que pertenece el funcionario pblico). Si el incumplimiento del deber no es capaz de afectar el funcionamiento de la Administracin Pblica, entonces habr que acudir al Derecho disciplinario, pero no al Derecho penal (carcter de ltima ratio). 6. El funcionario debe actuar con dolo directo. En este sentido, debe conocer el deber especfico que le impone la ley y su comportamiento debe constituir un manifiesto incumplimiento de su deber. La actuacin poco diligente del funcionario pblico no entra en el mbito de lo penalmente sancionable. 7. En el caso de actuacin de diversos funcionarios es necesario establecer quin resulta competente por el incumplimiento de un deber funcionarial. Si se trata de un rgano colegiado, entonces habr que individualizar la actuacin de cada uno de sus miembros en la decisin del rgano de no cumplir con el deber impuesto. 8. En el caso de actuaciones conjuntas de funcionarios pblicos hay que diferenciar las relaciones de coordinacin de las relaciones de subordinacin. En las relaciones de coordinacin cada funcionario pblico asume los aspectos que le son exclusivos, no siendo posible imputarle objetivamente el incumplimiento de deberes que caen en el mbito de actuacin de los otros funcionarios pblicos. En las relaciones de subordinacin, el subordinado resulta competente por el cumplimiento de los deberes que la ley o los reglamentos le asignan. El superior solamente ser competente por un deber de supervisin, pero no por el deber que le est asignado al subordinado. 9. En el caso de delegacin, el delegado asume la competencia por el cumplimiento de los deberes debidamente delegados. No obstante, el delegante mantiene la competencia por el cumplimiento del deber si es que no cumple con un deber de adecuada seleccin del delegado, de dotacin de medios, de suministro de informacin o de intervencin si toma conocimiento de la incapacidad del delegado. Por otra parte, al tener el delegante un deber de control sobre el delegado, puede ser que la infraccin de este deber pueda fundamentar un incumplimiento de deberes funcionariales. Pero este incumplimiento es independiente del cumplimiento de los deberes asignados al delegado, pues tiene como sustento el deber impuesto por el artculo 68 de la LPAG.

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DIAGNSTICO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PER 2006 - 2011

Por: Christian Salas Beteta

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DIAGNSTICO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PER 2006-2011


Por Christian Salas Beteta* La adopcin del sistema acusatorio implica una reforma procesal que va ms all de nuevos plazos y trmites, significa un cambio de concepciones y de instituciones del sistema de administracin de justicia y exige de mayores esfuerzos por parte de sus operadores. Sumilla: I. Introduccin II. La reforma procesal penal en Latinoamrica III. Evolucin legislativa del proceso penal peruano IV. El Cdigo Procesal Penal de 2004 y su implementacin V. Principales caractersticas del nuevo proceso penal peruano 5.1 La visin constitucional del proceso penal 5.2 El garantismo y la eficacia 5.3 El nuevo procedimiento penal: el denominado proceso comn 5.4 Roles de los sujetos procesales 5.5 La oralidad VI. Conclusiones y recomendaciones Bibliografa Resumen: Este artculo analiza los resultados de la reforma procesal penal en el Per y ser expuesto por el autor en el Primer Congreso Judicial Por una propuesta de justicia para el Siglo XXI, a realizarse en Santiago de Chile, del 5 al 8 de octubre de 2011. I. Introduccin

El Per ha sido uno de los ltimos pases de Latinoamrica en sumarse a la ola reformista de los sistemas de justicia penal rumbo a un sistema acusatorio. La reforma procesal penal peruana puesta en marcha en el ao 2006, con la implementacin progresiva del Cdigo Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP-2004), ha alcanzado, de un lado, niveles de eficacia procesal relacionados con la descarga de los despachos judiciales, la celeridad en la tramitacin del procedimiento y la pronta reparacin integral para las vctimas de los delitos y, de otro, ha evidenciado vacos y deficiencias de algunas de sus disposiciones, contradicciones de interpretacin, as como dificultades prcticas en su aplicacin, que sern materia del presente comentario. Como es obvio, resulta de utilidad puntualizar aquellos aspectos que dificultan los objetivos de la reforma, a fin de asentar los cimientos del sistema acusatorio y corregir los defectos que slo la experiencia puede demostrar. Sin duda toda reforma procesal tiene implicancias jurdicas, pero tambin sociales, polticas, culturales y econmicas, tanto as que la mayora de expertos coinciden en afirmar que no basta con la modificacin o dacin de leyes sustantivas o adjetivas para lograr una real reforma del sistema de administracin de justicia penal, sino de un alto grado de inversin por parte del Estado, estabilidad econmica, mayor compromiso de la sociedad civil y un cambio de mentalidad.
* Presidente de la Escuela de Litigacin Oral y Tcnicas de Negociacin de Per. Conferencista internacional sobre la reforma procesal penal en Latinoamrica. Profesor de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista. Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Procesal Penal y Cortes Internacionales del Colegio de Abogados de Lima. Maestra en Derecho Procesal por la Universidad San Martn de Porres. Especializado en destrezas de litigacin oral por USAID-OEA y ONUDC. Diplomado internacional en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y litigacin oral. Autor de los libros: Curso de lgica jurdica: razonamiento y argumentacin jurdica, Trascendencia de las tcnicas de litigacin oral en el proceso penal y El proceso penal comn.

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mundo acadmico, donde saludablemente se ha intensificado el debate y los estudios al respecto en todos los niveles. Este comentario es muestra de ello y esperamos que sirva para ilustrar al lector acerca del estado actual de la reforma en el Per y para esclarecer algunas dudas o, mejor an, para avivar el debate, finalidad inherente a todo trabajo acadmico. II. La reforma procesal penal en Latinoamrica

El proceso de reforma de la justicia criminal en Latinoamrica data de hace aproximadamente dos dcadas. Conforme sealan DUCE, FUENTES y RIEGO, [l]as razones que motivaron este proceso de reforma son de distinta ndole, encontrndose dentro de ellas, y de manera muy general, los abusos a los derechos fundamentales en el contexto del proceso penal inquisitivo y la poca eficiencia de este en la persecucin penal. Este proceso de reforma alcanz a la mayora de los pases del continente y se ha orientado en general en la misma direccin: reemplazar los diversos tipos de sistemas inquisitivos vigentes por modelos procesales de carcter acusatorio.1 En la dcada de los noventa, pases como Guatemala 2 , Argentina 3 , Costa Rica 4 , El Salvador5 y Venezuela 6 iniciaron los procesos de reforma procesal penal rumbo al sistema acusatorio. A partir del ao 2000, Bolivia7 , Paraguay 8,Chile 9,Ecuador 10,Honduras 11, Nicaragua 12 , Repblica Dominada 13 , Colombia 14 , Per 15 , Mxico 16 , Panam 17 y Uruguay 18 se sumaron a la ola reformista e iniciaron el proceso de reforma procesal penal, implementando en algunos casos de manera total y en otros de forma gradual o progresiva cdigos adjetivos basados en los principios del sistema acusatorio, evidenciando a la fecha diversos resultados. III. Evolucin legislativa del proceso penal peruano En el ao 1940 entr en vigencia la Ley N 9024, Cdigo de Procedimientos Penales , que estableci el llamado proceso ordinario. Este proceso consista en dos etapas: la instruccin, fase de investigacin realizada por el juez, y el juzgamiento, fase en la que rgano jurisdiccional superior realiza el juicio oral y emita sentencia. Como podemos apreciar, el proceso ordinario tena una mixtura de dos sistemas (inquisitivo y acusatorio), pero la conformacin de este proceso, aunado a la insuficiencia e incapacidad de los operadores de justicia, el incremento de la poblacin y dems factores propiciaron una sobrecarga de los despachos judiciales, que torn en inmanejable el aparato judicial.

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En 1968, se modific el Cdigo de Procedimientos Penales 20 , a travs del Decreto Ley N 17110, establecindose normas procesales tendientes a conseguir una pronta y
1 DUCE J., Mauricio, FUENTES M., Claudio y RIEGO R., Cristin. La reforma procesal penal en Amrica Latina y su impacto en el uso de la prisin preventiva. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas CEJAMERICAS. Santiago de Chile, 2009. P. 20. 2 Guatemala: Decreto N 51-92, Cdigo Procesal Penal vigente desde 1994. 3 Argentina: Ley N 11922, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires vigente desde 1998. 4 Costa Rica: Ley N 7594, Cdigo Procesal Penal vigente desde 1998. 5 El Salvador: Decreto Legislativo N 904, Cdigo Procesal Penal vigente desde 1998. 6 Venezuela: Gaceta Oficial N 5.558 (Extraordinaria), Cdigo Orgnico Procesal Penal vigente desde 1999. 7 Bolivia: Ley N 1970, Cdigo de Procedimiento Penal vigente desde 2000. 8 Paraguay: Ley N 1286/98, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2000. 9 Chile: Ley N 19.696, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2000. 10 Ecuador: Ley N 000. RO/ Sup 360, Cdigo de Procedimiento Penal vigente desde el 2001. 11 Honduras: Decreto N 9-99-E, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2002. 12 Nicaragua: Ley N 406, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2002. 13 Repblica Dominicana: Ley N 76-02, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2004. 14 Colombia: Ley N 906, Cdigo de Procedimiento Penal vigente desde 2005. 15 Per: Decreto Legislativo N 957, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2006. 16 Mxico: Decreto DOF 18/06/2008, reforma constitucional vigente a partir de 2008. 17 Panam: Ley N 63, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2009. 18 Uruguay: Ley 9.754, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2009. 19 Ley N 9024 - Cdigo de Procedimientos Penales, promulgado el 23 de noviembre de 1939. 20 Mediante Decreto Ley N 17110, de fecha 3 de Octubre de 1968, se modific el Cdigo de Procedimientos Penales.

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oportuna administracin de la justicia penal, mediante la implantacin de un proceso sumario, otorgndose la facultad de fallo a los jueces instructores en determinados delitos. Este proceso consista en una sola fase, la instruccin, en la que un juez investigaba y dictaba la sentencia al culminar. No exista fase de juzgamiento, lo que a todas luces atentaba contra derechos fundamentales de los ciudadanos, siendo por ende inconstitucional. Conforme seala NEYRA FLORES, con la dacin de este decreto ley, se abre paso a un rgimen de excepcin, que ira restringiendo progresivamente la realizacin del juicio oral en determinados delitos hasta llegar a una sumarizacin de los procedimientos en la totalidad de delitos, lo que inicialmente se constituy como una excepcin, posteriormente lo encontraramos como una regla21 . Y en 1981, a travs del Decreto Legislativo N 124, Ley del proceso penal sumario22 , se ampli el nmero de figuras susceptibles de juzgamiento en la va sumaria y se adecu el procedimiento a las atribuciones de los fiscales sealas en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico23 (la facultad de intervenir en la investigacin policial, de ofrecer pruebas de cargo y de vigilar el proceso penal). Un primer intento de reforma procesal penal se dio en 1991, con la promulgacin del Cdigo Procesal Penal24 , basado en el sistema acusatorio garantista, pero que nunca lleg a entrar completamente en vigencia, debido a la ruptura del rgimen democrtico en 1992 y a la falta de decisin poltica por parte de los sucesivos gobiernos, constituyendo uno de los grandes fracasos de la reforma procesal penal en el Per25. De ese modo, a inicios del Siglo XXI, la justicia penal en el Per se volvi insostenible. La mayora de delitos del Cdigo Penal se tramitaban judicialmente bajo el inefable proceso sumario. Sobrecarga procesal, carencia de infraestructura y recursos humanos, deficiencias en capacitacin y calidad de los operadores de justicia, altos ndices de corrupcin, reclamos sociales, entre otros hechos, hicieron necesario un cambio. IV. El Cdigo Procesal Penal de 2004 y su implementacin En el ao 2004 se promulg el Decreto Legislativo N 957, Cdigo Procesal Penal26 por el cual el Per adecu el proceso penal al sistema acusatorio. Este cuerpo legal empez a aplicarse dos aos despus de su promulgacin, de manera gradual27 , es decir, que el cdigo adjetivo se viene implementando por fechas determinadas en diversos distritos judiciales del pas. Actualmente, el Per cuenta con 30 distritos judiciales, que son los mbitos de competencia que delimitan la jurisdiccin. El CPP-2004 se puso en vigencia en el 2006, a modo de plan piloto, en el distrito judicial de Huaura; en el 2007, en La Libertad; en el 2008, en Tacna, Moquegua y Arequipa; en el 2009, en Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica y Caete; y en el 2010, en Cajamarca, Amazonas, San Martn, Ancash y Santa. Durante el ao 2011 se suspendi la implementacin por razones presupuestales, disponindose que en el ao 2012 se aplique en Ancash, Santa, Pasco, Hunuco, Ucayali y Loreto; culminndose en el 2013 con los distritos judiciales de Apurmac, Huancavelica, Ayacucho, Junn, Callao, Lima Norte, Lima Sur y lima.
21 NEYRA FLORES, Jos. Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigacin Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Cdigo Procesal Penal - Manuales operativos Normas para la implementacin. AMAG. Lima, 2007. P. 20. 22 Decreto Legislativo N 124 - Ley del proceso penal sumario, de fecha 12 de junio de 1981. 23 Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, de fecha 18 de marzo de 1981. 24 Decreto Legislativo N 638 - Cdigo Procesal Penal, promulgado el 25 de abril de 1991 y publicado el 27 de abril de 1991. Slo entraron en vigencia los artculos 2, 135, 136, 137, 138, 143, 144, 145, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 239, 240, 241, 142, 143, 144 y 145. Derogado por el Decreto Legislativo N 957. 25 El siguiente paso para la sumarizacin del proceso penal se da en 1996, fecha en que se publica la Ley N 26689, que enumera de manera taxativa los procesos sujetos a la tramitacin ordinaria, convirtiendo la excepcin (procedimiento sumario) en regla. En el ao 2001, esta lista se precisa an ms y lo que finalmente queda del panorama del proceso es una estructura en la cual el 90% de delitos se tramitan mediante el procedimiento sumario, quedando slo el 10% de los delitos sujetos al trmite ordinario. NEYRA FLORES, Jos. Loc. cit. 26 Decreto Legislativo N 957 - Cdigo Procesal Penal, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado el 29 de julio de 2004. 27 Cronograma de implementacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Vase: Decreto Supremo 013-2005-JUS, Decreto Supremo 007-2006-JUS, Decreto Supremo 0052007-JUS, Decreto Supremo 016-2009-JUS, Decreto Supremo 016-2010-JUS, Ley N 29574, Ley N 29648 y Decreto Supremo 004-2011-JUS.

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Una de las decisiones polticas ms cuestionadas fue la aplicacin del CPP-2004 slo para casos referidos a los delitos contra la administracin pblica (corrupcin de funcionarios, peculado, etc.) a partir de enero de 2011 en Lima y dems distritos judiciales que an no contaban con el nuevo cdigo, sin que previamente se hubiera capacitado a los operadores jurdicos, ni se adecuaran los ambientes institucionales. El caso es que, a la fecha, el CPP-2004 se aplica a nivel nacional para dicho tipo de delitos. En suma, en el Per se viene realizando una reforma procesal sea porque las tendencias doctrinarias y legislativas de la regin la impulsaron, sea porque el catico sistema de administracin de justicia lo hicieron urgentemente necesario que implica un cambio del sistema mixto a uno acusatorio, caracterizado por disear un proceso penal basado en el respeto de los derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales y en la Constitucin Poltica. V. Principales caractersticas del nuevo proceso penal peruano

5.1 La visin constitucional del proceso penal El proceso penal importa un conjunto de principios y garantas constitucionales que guan y gobiernan su desenvolvimiento, as como el rol de los sujetos procesales. En un proceso basado en el sistema acusatorio la dignidad humana, como pilar del Estado democrtico de Derecho, es un derecho fundamental cuyo respeto se exige al mximo durante el desarrollo del proceso penal. La libertad es otro derecho fundamental que constituye una regla general en el nuevo proceso y que puede ser restringida slo bajo los supuestos legalmente establecidos, de modo que, la detencin pasa a ser la medida excepcional en el proceso. El derecho de defensa, como derecho irrestricto, no se activa a partir de la acusacin fiscal, sino desde el mismo momento en que la persona tiene conocimiento de que se ha iniciado una indagacin o investigacin preliminar en su contra. La presuncin de inocencia, la igualdad procesal, la tutela jurisdiccional efectiva, la cosa juzgada, entre otros, son los principios y garantas que gobiernan al debido proceso penal. El fin del proceso penal no slo consiste en la imposicin de la pena al autor o partcipe de un hecho punible, sino tambin en la bsqueda de la mejor manera de solucionar el conflicto derivado del delito. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano, especialmente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al procedimiento y a la pena. As, los mecanismos de simplificacin procesal tales como el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la terminacin anticipada, la colaboracin eficaz, la conclusin anticipada del juicio constituyen otra caracterstica del nuevo proceso penal. 5.2 El garantismo y la eficacia El CPP-2004 se inspira en el mandato constitucional de respeto y garanta de los derechos fundamentales de la persona, en aras de evitar que el ius puniendi que ejerce el Estado afecte ilegal e injustificadamente derechos fundamentales de la persona sometida a una investigacin o proceso penal. No obstante, debemos entender que lo que se aspira realmente es establecer un balance razonable entre el garantismo y las atribuciones de persecucin, coercin y sancin penal del Estado a travs de sus rganos competentes. Hemos, pues, de buscar ese equilibro eficaz para la administracin de justicia penal, ya que el garantismo radical e irracional abre las puertas a la impunidad y a la peligrosa desacreditacin del sistema de justicia ante la sociedad.

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La visin garantista del proceso se fundamenta en el principio de limitacin del poder que informa a todo Estado democrtico de derecho, en el que el poder de sus autoridades est limitado, entre otros factores, por los derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos que se incorporan al derecho interno. Tan es as que, el Ttulo Preliminar del CPP-2004 recoge los principios de gratuidad de la administracin de justicia penal, garanta del juicio previo, la doble instancia, igualdad procesal, presuncin de inocencia, interdiccin de la persecucin penal mltiple, inviolabilidad de la defensa, legitimidad de la prueba, legalidad de las medidas limitativas de derechos, entre otros. Y, en su artculo X, los considera prevalentes en relacin al resto de disposiciones de dicho cdigo, constituyendo una fuente y fundamento para su interpretacin. Ello quiere decir que los contenidos interpretativos que desarrollen los operadores judiciales tendrn que ser compatibles con el conjunto de valores, principios y normas de rango constitucional. Asimismo, debe tenerse en cuenta que las vctimas del hecho punible no slo tienen derecho a una reparacin econmica sino a una reparacin integral. Ello implica que no pueden desconocerse sus derechos en el proceso penal. La vctima tiene derecho a la verdad, la justicia y la reparacin, para ello la ley le debe garantizar y las autoridades materializar los derechos a la informacin, proteccin fsica y jurdica, peticin, intervencin y reparacin integral. 5.3 El nuevo procedimiento penal: el denominado proceso comn El CPP-2004 establece un trmite comn28 para todos los delitos contenidos en el Cdigo Penal, dejando atrs el procedimiento ordinario (mixto) y el inconstitucional procedimiento sumario (inquisitivo), caracterizado por ser eminentemente escrito, reservado y sin juicio oral. Dicho proceso comn cuenta con tres etapas29 : 1) la investigacin preparatoria, 2) la etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento o juicio oral.

La investigacin preparatoria, es la primera etapa del proceso comn y tiene dos sub-fases: las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria formalizada. Las primeras tienen un plazo de 20 das u otro que fije el fiscal ateniendo a las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin, y tienen por finalidad determinar el carcter delictuoso del hecho investigado e individualizar a los presuntos autores y a los agraviados. Por su parte, la investigacin preparatoria formalizada tiene un plazo de 120 das prorrogables a 60 y en los casos complejos puede durar hasta 8 meses prorrogables por igual plazo, y su finalidad es reunir los elementos
28 El CPP-2004 regula los siguientes procesos especiales: el proceso inmediato, el proceso por delitos de funcin, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal, el proceso de terminacin anticipada, el proceso por colaboracin eficaz y el proceso por faltas. 29 Segn SNCHEZ VELARDE, el proceso comn cuenta con cinco etapas: 1) investigacin preliminar; 2) investigacin preparatoria; 3) Etapa intermedia; 4) Etapa de Juzgamiento y 5) Etapa de ejecucin. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Editorial Moreno SA, Lima, 2005.

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de conviccin a fin de sustentar la decisin fiscal. En el antiguo proceso penal peruano la investigacin no tena plazos. La investigacin preparatoria es dirigida por el fiscal y consiste en la recoleccin de informaciones, datos, evidencias, indicios y dems elementos (tanto de cargo como de descargo) que le sirvan para sustentar su decisin (sea acusacin o sobreseimiento). Dicha labor la realiza con el apoyo de la polica, la cual est obligada a ello por mandato constitucional. La Polica Nacional, como rgano tcnico auxiliar, debe de realizar bajo la direccin del fiscal una investigacin objetiva, es decir, destinada a la ubicacin, identificacin, fijacin, anlisis y procesamiento de las evidencias y testimonios, a travs de mtodos objetivos, sean tcnicos o cientficos, aplicando los procedimientos que aseguren la autenticidad del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo elemento subjetivo o prejuicioso. En el antiguo proceso penal, la investigacin haba cado de facto en manos de la polica, presentndose serias irregularidades. La etapa intermedia comienza con la disposicin de conclusin de la investigacin preparatoria. En esta etapa el juez de la investigacin preparatoria (que debiera denominarse juez de garantas) interviene para controlar el pedido (acusacin o sobreseimiento) del fiscal. Esta etapa sirve de filtro para sanear los cuestionamientos u observaciones a aspectos formales de la acusacin, as como para resolver los medios de defensa tcnicos planteados, admitir o rechazar los medios probatorios ofrecidos por las partes, entre otros. Si se acepta el requerimiento de sobreseimiento del fiscal, el procedimiento concluye, una vez que el auto de sobreseimiento quede firme. Si el juez de la investigacin preparatoria considera que hay mrito para juicio oral, emite un auto de enjuiciamiento y remite los actuados al juez penal. El juzgamiento se desarrolla bajo el debate entre el acusador y el defensor. En esta etapa se actan las pruebas y el rgano jurisdiccional las valora, a efectos de emitir su decisin. Existen reglas para la admisin y valoracin de la prueba, de modo que, aqulla que fuere obtenida con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales resulta inadmisible y el juzgador slo valorar las pruebas incorporadas legtimamente en el juicio oral. Como hemos explicado, la investigacin preparatoria tiene por finalidad recabar los elementos de conviccin suficientes para sustentar la acusacin fiscal en la etapa intermedia, en tanto que, el juzgamiento es la fase del proceso en la que el juzgador se pronunciar sobre el fondo, decidiendo sobre la responsabilidad penal del procesado y para ello se requiere de una debida actividad probatoria. Por tanto, la prueba se producir en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin, correspondiendo a las partes, a travs de sus argumentos, exponer sus resultados y hacerlas ingresar al mbito psicolgico del juzgador, dirigiendo su actividad a generarle conviccin. La decisin judicial que se pronuncia acerca de la responsabilidad o inocencia del acusado puede ser impugnada y ser resuelta por la Sala de Apelaciones, atendiendo al debate que efecten las partes en la audiencia respectiva. A diferencia del antiguo Cdigo de Procedimientos Penales, el CPP-2004 regula ordenadamente los recursos impugnatorios. 5.4 Roles de los sujetos procesales El sistema acusatorio se caracteriza esencialmente por la clara divisin de funciones que los sujetos procesales deben de cumplir en el proceso penal. La separacin de funciones implica que las dos fases fundamentales de la persecucin penal que tiene a cargo el Estado sean desarrolladas por rganos diferentes. As, el nuevo marco procesal

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encarga la imputacin penal al Ministerio Pblico30 , rgano constitucional autnomo y el juzgamiento, al Poder Judicial31 , rgano jurisdiccional. Esta divisin garantiza que el juzgador al momento de desarrollar el juicio y emitir sentencia no se vea afectado por el prejuicio que genera la labor investigadora. Todo investigador busca hallar elementos de conviccin que acrediten la responsabilidad del investigado en la comisin de los hechos. En cambio, un decidor como lo es el juez debe de ser imparcial. Los roles de los sujetos procesales dependen de la fase o etapa procesal en la que se encuentran. En el siguiente cuadro podemos apreciar los roles del fiscal, defensor y juez en las etapas del proceso comn.
Sujeto procesal FISCAL Investigacin preparatoria Titular del ejercicio de la accin penal pblica. Tiene el deber de la carga de la prueba. Director jurdico de la investigacin. La conduce desde el inicio. Obligado a actuar con objetividad, indagando Sustentar su pedido los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la polica.
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Etapa Intermedia Culminada la investigacin preparatoria tiene dos opciones: a) Solicita el sobreseimiento b) Formula acusacin.

Etapa de juzgamiento Es parte acusadora. Interviene exponiendo sus argumentos de acusacin (teora del caso) y acta sus medios probatorios admitidos.

ante el juez de investigacin preparatoria.

30 Artculo IV del Ttulo Preliminar del CPP-2004: Titular de la accin penal.1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin desde su inicio. 2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional. 3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la Polica Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisin de esta naturaleza la requerir del rgano jurisdiccional, motivando debidamente su peticin. 31 Artculo V del Ttulo Preliminar del CPP-2004: Competencia judicial.1. Corresponde al rgano jurisdiccional la direccin de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, as como expedir las sentencias y dems resoluciones previstas en la Ley. 2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolucin del rgano jurisdiccional determinado por la Ley. 32 Vase: ESCUELA DEL MINISTERIO PBLICO y OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. Talleres de Capacitacin: Nuevo Proceso Penal Acusatorio. Mdulo 1: Teora del delito y mecanismos de investigacin criminal. Per, 2008. P. 5.

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DEFENSOR

Tiene derecho de participacin y controversia. Su intervencin es para ejercer derecho a la controversia de las actuaciones de la fiscala en la preparacin de la prueba, velar por los derechos fundamentales de su patrocinado y buscar la mejor opcin o estrategia de defensa.

Facultado para contradecir la acusacin, ofrecer medios probatorios, interponer cuestiones previas, prejudiciales, excepciones, impugnar los medios de prueba ofrecidos por la fiscala.

Es parte procesal. Ejerce una defensa estratgica a travs de la refutacin o de la demostracin de debilidades en la teora del caso de la fiscala.

JUEZ

Juez de la investigacin Juez de la investigacin preparatoria: Verifica y controla el respeto de las garantas del imputado. Decide sobre las medidas limitativas o restrictivas, o de coercin procesal solicitadas por el fiscal.
Controla el plazo y las prrrogas de la investigacin. Decide sobre la actuacin de la prueba anticipada e interviene en su actuacin.

Juez penal (unipersonal o colegiado):

preparatoria: En la audiencia preliminar decide sobre la procedibilidad de la solicitud de sobreseimiento o de acusacin del fiscal. Resuelve las cuestiones e impugnaciones planteadas por la
defensa contra la acusacin fiscal.

Dirige la audiencia de juicio oral. Garante del debido proceso. Escucha los argumentos de las partes, presencia la actuacin de las pruebas y las valora.

Decide sobre la responsabilidad o inocencia del acusado y, de ser el caso, impone la pena.

La sentencia puede ser impugnada y su revocatoria o confirmacin estar a cargo de la Sala Penal de Apelaciones.

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5.5 La oralidad Desde una visin estricta, como la sustentada por ROXIN, [u]n proceso es oral si la fundamentacin de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de hecho, introducido verbalmente en el juicio. Lo rigurosamente oral es la ejecucin de la prueba, los informes de las partes y la ltima palabra del imputado (la oralidad, si bien tiene la ventaja de la expresividad, frescura y rapidez, tiene como consecuencia los peligros de la falta de atencin y del olvido) mientras que puede ser escrita la instruccin, la fase intermedia, la prueba documental que en juicio habr de ser leda, la sentencia y el procedimiento recursal33 . Entonces, en un proceso regido por el principio de oralidad no todos los actos procesales necesariamente se realizan de forma verbal. Por tanto, lo decisivo para la calificacin de un proceso como oral es su fase probatoria, en tanto que, el proceso es escrito si la sentencia se elabora conforme al resultado de las actas que integran el expediente. No obstante, consideramos que el principio de oralidad se manifiesta en diversos momentos del procedimiento, como por ejemplo, cuando el fiscal oraliza su requerimiento de prisin preventiva, cuando el defensor alega el control del plazo, cuando las partes ofrecen sus medios probatorios en la audiencia de control de acusacin, cuando exponen sus alegatos de apertura en el juicio oral, cuando actan la prueba en juicio e, incluso, cuando el apelante sustenta su impugnacin ante la Sala Superior. En ese sentido, en un contexto acusatorio, la oralidad es un principio que rige no slo la audiencia de juicio oral, sino todo el procedimiento. Este principio permite que el juzgador tenga una mejor apreciacin del debate y de la informacin que se desprenda de la audiencia, todo lo cual le permitir llegar a un convencimiento mucho ms vinculado a la realidad, a la verdad y, consecuentemente, emitir un fallo adecuadamente fundamentado y justo, por lo que, hoy, en base al principio de oralidad, el juzgador decide en base a lo debatido y demostrado en la audiencia respectiva34. El sistema acusatorio impone un rgimen de audiencias, con lo cual se busca dejar atrs el ritualismo escrito, a efectos de hacer ms dinmico su desarrollo. Las argumentaciones de las partes sern orales ante el juez competente y han de ser convincentes, por lo que dicha labor no puede ser dejada al azar o a la improvisacin. El nuevo modelo procesal acarrea la necesidad de que los operadores jurdicos adquieran conocimientos y destrezas en tcnicas de litigacin oral, a fin de desenvolverse adecuadamente en audiencia y sustenten sus respectivas posiciones. Cuando hablamos de tcnicas de litigacin oral, nos referimos al conjunto de habilidades y mtodos a emplearse por las partes para la elaboracin del planteamiento de su posicin (de acusacin o de defensa) en el proceso penal, para su sustentacin en el debate contradictorio y para su demostracin a travs de la actuacin estratgica de los medios probatorios, todo lo cual importa la proyeccin y justificacin de la teora del caso, la exposicin impactante de los alegatos, la eficaz formulacin de preguntas y objeciones en el interrogatorio y contrainterrogatorio y la adecuada oralizacin de los medios probatorios. Lo que en conjunto busca generar conviccin en el juez respecto a la certeza de sus argumentaciones. El adecuado manejo de las tcnicas de litigacin oral determina el desempeo exitoso de las partes en el proceso penal y la nica forma de dominar dichas tcnicas y destrezas es a travs de la experiencia. Poner en prctica las pautas proporcionadas nos permitir apreciar los errores y falencias relacionadas al conocimiento del caso, al empleo del lenguaje, a la forma en que se transmite el mensaje, a las preguntas y objeciones que formulamos, etc.
33 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. P. 115. 34 SALAS BETETA, Christian. Trascendencia de las tcnicas de litigacin oral en el proceso penal. Librera y Ediciones Jurdicas. Lima, 2010.

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VI. Conclusiones y recomendaciones Rasgos esenciales del proceso penal acusatorio. Queda claro que el sistema acusatorio se caracteriza por establecer una clara separacin y delimitacin de funciones de los sujetos procesales en las diversas etapas del proceso penal. Es decir, que la funciones de persecucin y las de decisin se encuentran separadas y a cargo de dos rganos distintos: Ministerio Pblico y Poder Judicial, respectivamente. Asimismo, el nuevo proceso penal destaca por ser esencialmente oral, adversarial y garantista. El principio de oralidad determina la existencia de un rgimen de audiencias, es decir, que las decisiones del juzgador se basarn en lo debatido y demostrado en la audiencia respectiva. Lo adversarial deriva del principio de contradiccin y radica en la posibilidad que tienen las partes para poder ejercer sus refutaciones contra el argumento adverso. El garantismo implica el reconocimiento expreso de derechos y garantas a favor del imputado mientras se encuentre sometido al proceso, pero tambin se consagran derechos a favor de la vctima del delito. En suma, el sistema de administracin de justicia exige que el garantismo vaya acompaado de eficiencia en la aplicacin del Derecho Penal. La reforma procesal penal en el Per. A travs del CPP-2004, el Per adopt el sistema acusatorio en atencin a presiones internas y externas. A nivel nacional era evidente la alarmante situacin en la que se encontraba la administracin de justicia penal: sobrecarga procesal, lentitud de los procesos, trmites atentatorios de los derechos fundamentales de los procesados, olvido e indefensin de las vctimas, altos ndices de corrupcin, impunidad, desconfianza de la sociedad en el sistema de justicia, etc. en tanto que, a nivel internacional, la mayora de pases de la regin han adoptado un sistema procesal acusatorio para enfrentar los conflictos derivados del delito y buscar un mecanismo ms civilizado para aplicar el Derecho Penal. En el Per el proceso de implementacin gradual del CPP-2004 comenz en el ao 2006 y se tiene programado que se culmine en el ao 2013, si se logra superar el escoyo del presupuesto pblico y se cuenta con una seria decisin poltica. El nuevo proceso penal peruano. Se ha incorporado un nuevo trmite, denominado proceso comn, porque se aplica a todos los delitos prescritos en el Cdigo Penal. Este proceso comn cuenta con tres etapas: la investigacin preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Pero, el CPP-2004 tambin establece procesos especiales, como son: el proceso inmediato, el proceso por delitos de funcin, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal, el proceso de terminacin anticipada, el proceso por colaboracin eficaz y el proceso por faltas. Implicancias del sistema acusatorio en el Per. El proceso de reforma que afronta el Per implica un cambio del sistema mixto a uno acusatorio, caracterizado por disear un proceso penal basado en el respeto de los derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales y en la Constitucin Poltica. Quizs lo ms importante para un ciudadano que se ve involucrado en un proceso penal, sea saber que bajo un sistema acusatorio el poder sancionador del Estado encuentra lmites o barreras que impiden un ejercicio abusivo, arbitrario o ilegal del poder en relacin a la persona sometida a la jurisdiccin. A cinco aos de la puesta en vigencia del CPP-2004, apreciamos sus primeros resultados, tanto positivos como negativos. Sin duda que los primeros superan a los segundos. Entre las ventajas que trae consigo este nuevo cdigo adjetivo, tenemos el rasgo garantista del proceso penal, el cual obliga al juzgador (y a los dems sujetos procesales) a respetar los derechos fundamentales del investigado o procesado durante la tramitacin del proceso, dotando a la defensa del imputado de las garantas eficaces que le permitan reclamar cualquier afectacin injustificada y/o

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desproporcionada; pero tambin, se prev proteccin a la vctima del delito y a los testigos, a travs de un cmulo de medidas de proteccin que garantizan su seguridad, de igual modo, se busca reparar el dao causado a la vctima de manera integral; de otro lado, la estructura del nuevo procedimiento y los mecanismos de simplificacin procesal permiten que los casos sean resueltos de manera anticipada, es decir sin necesidad de llegar a juicio oral e, inclusive, puede solucionarse el conflicto a nivel fiscal, a consecuencia de ello, los justiciables obtienen justicia oportuna, se descongestionan los despachos judiciales y el Estado ahorra los costos que devienen de latos procesos; entre otras. Entre los aspectos ms problemticos resaltan el escaso presupuesto con el que cuentan las instituciones involucradas con el sistema de administracin de justicia penal, como son la Polica Nacional, el Ministerio Pblico, el Poder Judicial y el Ministerio de Justicia; la falta de difusin de las bondades de la nueva legislacin procesal a la colectividad, lo que se evidencia con la an imperante cultura inquisitiva y de litigio, que pone trabas a la cultura del acuerdo y de la paz social; entre otros. A nivel jurdico y acadmico, tambin hemos apreciado ciertos vacos y deficiencias, bsicamente, referidos a la interpretacin de algunas disposiciones del CPP-2004, las que han tenido que ser resueltas a travs de casaciones penales emitidas por la Corte Suprema de la Repblica; y referidos al desenvolvimiento de los operadores de justicia durante este nuevo proceso penal en el que impera el rgimen de audiencia. Recomendaciones. La adopcin y la puesta en vigencia de toda norma jurdica nueva que implica una reforma sustancial como lo es el CPP-2004, acarrea naturalmente la aparicin de apreciaciones distintas, discusiones y errores en su aplicacin. Revisada la evolucin legislativa y analizado el contexto aparecen pautas destinadas a enrumbar la reforma, entre las cuales destacan, la seria decisin poltica del gobierno por mejorar el sistema de administracin de justicia penal, la habilitacin de un presupuesto adecuado para la dimensin de las mejoras que se pretenden, la atencin y trato digno a los operadores involucrados con el sistema (policas, fiscales, jueces, auxiliares jurisdiccionales, etc.), la capacitacin acadmica de nivel, la elaboracin de polticas de coordinacin interinstitucional, difusin de la reforma hacia la sociedad, entre otras. No obstante, debemos de precisar que este cdigo no es la solucin a la criminalidad ni el remedio para el deficiente sistema de administracin de justicia, estos aspectos requieren de atencin a factores estructurales de ndole social, poltico, econmico, cultural, etc. Concluimos, expresando nuestras felicitaciones para quienes viven este momento histrico y tienen en sus manos la alta y noble labor de lograr el cambio para mejor del sistema de justicia penal: ustedes.

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LA PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL U DE ODAS EN EL NCPP PROPUESTA DE LEGE FERENDA EN TORNO ASU ADMISIN Y VALORACIN

Por: David Fernando Panta Cueva.

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LA PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL U DE ODAS EN EL NCPP. PROPUESTA DE LEGE FERENDA EN TORNO A SU ADMISIN Y VALORACIN.
Por: David Fernando Panta Cueva.* Sumario:

I.- INTRODUCCIN. II.- IMPORTANCIA DE LA PRUEBA TESTIFICAL DENTRO DEL PROCESO PENAL. III.- ACEPCIN DE PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL Y SU NATURALEZA DENTRO DEL PROCESO PENAL. IV.- ADMISIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA TESTIFICAL EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. V.- EL TESTIMONIO DE REFERENCIA U DE ODAS EN LOS ARTCULOS 166.2 Y 158.2 DEL NCPP UNA PROPUESTA RESPECTO A SU ADMISIN Y VALORACIN. VI.- CUESTIONES PROBLEMTICAS. 6.1.- LA PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL ANTE LA AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIN. 6.2.- EL TESTIGO REFERENCIAL ANTE LA DECLARACIN DE INEFICACIA PROBATORIA DEL TESTIGO FUENTE. 6.3.- EL TESTIGO DE ODAS ANTE LA AUDIENCIA DE TUTELA DE DERECHOS. VII.- CONCLUSIONES.

I.- INTRODUCCIN. Con el nuevo sistema procesal implantado en nuestro pas -y que responde al constante cambio de mentalidad procesal de los pases latinos-, las garantas procesales de inmediacin, contradiccin y oralidad son gravitantes y constituyen piedras angulares de las cuales se parte, a fin que los actos de investigacin incorporados en sede de investigacin preparatoria adquieran el rango de medios de prueba utilizables en el Juicio Oral o plenario. De conformidad con lo acotado, las reglas formales de admisin y valoracin de los medios probatorios obedecen a lo que se ha venido sealando de ellos tanto por la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional. Precisamente estas reglas formales, no merecen flexibilizacin alguna (para ningn caso) y su respecto irrestricto debe ser tomado en consideracin por todo juzgador. De la admisin y valoracin de estas reglas formales, se gesta el medio probatorio tanto individual o colectivo que ser utilizado por el juzgador para arribar a su conviccin final, mediante los mtodos de la sana crtica y criterio de conciencia. En este orden de ideas, dentro del proceso penal la prueba directa se convierte en pieza clave en la formacin de la verdad formal o normativa1 , su mayor o menor aporte dentro del proceso est en relacin directa con el mayor o menor grado de certeza judicial que de los hechos se forme el juzgador. No obstante lo antes sealado, en muchos casos y de acuerdo a la complejidad de lo investigado, la prueba directa no siempre es la privilegiada, sino muy por el contrario, tiene especial relevancia el llamado testimonio de odas o hearsay rule2 , prueba indirecta, de segunda mano o prueba referencial. As, esta tiene cabida dentro del proceso penal de modo excepcional, respetando algunos presupuestos que sern expuestos en
* Abogado penalista egresado por la Universidad Nacional de Trujillo. Jefe del rea Penal por el Estudio Jurdico Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya Abogados-Piura. 1 Para algunos es posible fragmentar la verdad a partir del tipo de proceso en que se la busque, en otros en tanto sostienen la posibilidad de dividir entre verdad formal y material o real. Por mi parte, me resisto a darle el carcter de <verdad absoluta> en el trmino corrientemente utilizado, al convencimiento al que arriba el Juez luego del trnsito procesal. Es que slo limitando sus alcances, reconociendo a priori su falibilidad y reconduciendo su contenido a trminos humanamente asequibles, podremos arribar a una <verdad confiable>, cercana a la <verdad garanta> y opuesta a la <verdad arbitraria>, concebida como mero ejercicio de poder. Vide., CHAIA, Rubn A., La Prueba en el Proceso Penal, ed., 1., edit., Hammurabi, BBAA, Argentina, Febrero, 2010, pgs.., 43-44. Comillas en el original. 2 Trmino tomado de la Federal Rules Of Evidence.

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el presente trabajo. En ese sentido, se hace necesario bosquejar algunas ideas sobre este controversial tema y sobre todo verificar su grado de admisin y valoracin, cuando de por medio existen principios que a modo de contencin- restan credibilidad y legalidad a este tipo de acto de investigacin. II.- IMPORTANCIA DE LA PRUEBA TESTIFICAL DENTRO DEL PROCESO PENAL. Para el tratadista Karl J. ANTON MITTERMAIR, Por la palabra testigo se designa al individuo llamado a declarar, segn su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de un hecho. Propiamente hablando, el testigo es la persona que se encuentra presente en el momento en que el hecho se realiza, pero en la prctica y relativamente a la prueba, no adquiere importancia, ni se trata verdaderamente de l, como tal sino cuando habla y refiere lo que ha visto ()3 . Sobre lo anterior ROMERO COLOMA, manifiesta que La prueba testifical tiene, en la actualidad y especialmente, en el proceso penal- una enorme importancia. Sin ella, hablando en trminos generales, no se podra absolver, en unos supuestos, ni condenar, en otros. Los testigos son como los ojos de la Ley y sin ellos la Justicia sera ciega. Mientras que en el proceso civil es el reino del documento, en el proceso penal lo es el testimonio4 . En resumidas cuentas y en palabras de MANGIAFICO, testigo se refiere a la persona que presenci, es decir, que ha visto, odo o de algn modo conocido por intermedio de sus sentidos un hecho sobre el cual puede dar informacin al momento en que se lo interroga y por otro lado, la persona que por su especial situacin espacio temporal, puede referenciar mediante una exposicin ante un tribunal de justicia las informaciones que ha adquirido por <dichos> de otro u otros o por cualquier otro medio de incorporacin indirecta de datos a su memoria5 . De acuerdo a lo antes expuesto, tambin debemos considerar que una persona al concurrir a un proceso en calidad de testigo, muchas veces, no necesariamente tiende a contribuir con el esclarecimiento de los hechos, no porque sea su intensin hacerlo, sino que muchas veces los acontecimientos por l advertidos (directa o indirectamente), por el paso del tiempo o por factores estrictamente personales producen un dficit en el grado de certeza de lo acontecido6 . Es por ello, que se recurre a dotar de deberes procesales7 a este tipo de personas, como son la buena fe8 , veracidad, lealtad, probidad, etc., a fin de valorar y dotar de credibilidad al testimonio, que dicho sea de paso, la prueba testimonial a la fecha ya no tiene el peso probatorio de tiempos pasados. Son estas razones, las que llevan a que los ordenamientos jurdicos procesales doten de exigencias mnimas, a fin de valorar lo manifestado por un testigo. En efecto, en un sistema acusatorio9 , lo dicho por el testigo debe necesariamente ser sometido a los filtros del interrogatorio (a fin de cristalizar el principio contradictorio como parte integrante del Derecho a la defensa), siempre y cuando considero modestamente- la admisin de su prueba sea de fcil produccin, de lo contrario tendramos que hacer valer otras soluciones, a fin de someter este acto de investigacin al principio antes mencionado. Ello a fin que reducir lo poco feliz que en s representa la prueba testifical, pues muchas veces los modos de percibir y evocar el hecho llevan nsito un
3 Vide., ANTON MITTERMAIR, Karl J., Tratado de la Prueba en Materia Criminal, ed., 1 era, edit., Hammurabi, Abril, 2006, pg., 265. 4 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia Mara, Problemtica de la Prueba Testifical en el Proceso Penal, ed., 1 era, edit., Civitas, Madrid, 2000, pg., 93. 5 Vide., MANGIAFICO, F., David G., Testigo de identidad reservada. Derecho u obligacin?. En: http://www.carlosparma.com.ar/pdfs/TESTIGO%20DE%20IDENTIDAD%20 RESERVADA.pdf, pg., 01, consultado Julio 13 de 2008. Comillas y negritas en el original. 6 Esta prueba ha sido, generalmente atacada sobre la base de los defectos y falta de precisin que ofrece la misma, ya que est probado que la deformacin de los recuerdos produce errores que aumentan en un 0.33% diario. Sin embargo y pese a la poca garanta que ofrece esta prueba, en muchos casos, por tratarse de la nica o porque contribuye a esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, comparndose con otras pruebas, no ha perdido totalmente su utilidad. Cfr., GUILLAUME, Pal, citado por GIANNONE, Claudio Oscar, Prueba Testimonial. En: Tratado de la Prueba, ed., 1 era, edit., Librera de la Paz, Argentina, Octubre, 2007, pg., 530. 7 Sobre este asunto, vide., KIELMANOVICH, Jorge L., Teora de la Prueba y Medios Probatorios, ed., 3., edit., RUBINZAL CULZONI, Buenos Aires, Argentina, pgs., 237-256. 8 La misma que siempre se presume en un proceso.

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margen de error que depende muchas veces- de factores personales. Tambin es necesario precisar que el testigo es una fuente de prueba y no medio de prueba como errneamente se viene entendiendo-. Al respecto sobre este punto razn tiene el profesor GUZMN FLUJA cuando seala De esta manera, las fuentes de prueba son preexistentes al proceso y se incorporan al conocimiento judicial mediante el medio de prueba correspondiente. El clsico ejemplo es el de la prueba testifical: el testigo es la fuente de la prueba dado que es quien conoce la informacin relevante en orden a la demostracin de la afirmacin de hecho para lograr la conviccin judicial; el medio de prueba, que permite hacer llegar esa informacin a juez y permite producirla para el proceso es la declaracin del testigo a travs del mtodo que se disponga, normalmente el interrogatorio10 . Contina el autor Comprendindose lo anterior, tambin aparecer claramente que cuando las partes hacen la proposicin de prueba en un proceso, lo que hacen es sealar cuales son las fuentes de prueba que van a introducir en el proceso y qu medios son los que se deben emplear para poner de manifiesto e incorporar al proceso la informacin que contiene la fuente11 . III.- ACEPCIN DE PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL Y SU NATURALEZA JURDICA. Tal y conforme lo hemos sealado, la prueba testifical referencial tiene lugar cuando una persona no ha visto ni presenciado directamente los hechos, sino que este adquiere el conocimiento de los mismos por parte de un tercero (testigo fuente) que s los ha percibido directamente mediante sus sentidos. Entonces, para que la prueba testifical referencial tenga cabida y dentro de un proceso, se debe contar con la imposibilidad real de que ese testigo fuente no pueda asistir al proceso penal por cualquier tipo de imposibilidad material o jurdica (P. ej., muerte del testigo fuente, desconocimiento de su paradero o residencia en un pas extranjero). Michele TARUFFO nos dice Un testimonio de odas es una declaracin, realizada por un sujeto distinto al autor original de las declaraciones referenciadas, que se ofrece como elemento de prueba para demostrar la verdad de lo afirmado12 . FENNER nos seala que la funcin principal que se le suele atribuir al testimonio de odas es permitir o propiciar que se alcance la verdad13 . Para GIANNONE Testigos Auriculares (ex auditu) o de odas es aqul testigo que relata hechos que no han percibido por su propios sentidos y que slo conocen por el dicho de otras personas14 . Finalmente para ROMERO COLOMA El testimonio indirecto o por referencia es, en cambio, aqul cuya fuente de percepcin no es el propio hecho objeto del testimonio, sino otro testimonio acerca del mismo hecho15 .
9 Aunque sobre este trmino el profesor espaol Juan MONTERO AROCA ha venido esgrimiendo en sus mltiples trabajos y conferencias- lo que en esencia es el Principio Acusatorio y Sistema Acusatorio (como dos conceptos totalmente diferentes), sosteniendo incluso que () los llamados sistemas procesales penales son conceptos carentes de todo rigor tcnico procesal ().Vide., MONTERO AROCA, Juan, Principio Acusatorio y Prueba en el Proceso Penal. En Prueba y Proceso Penal. Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el derecho comparado, coordinador Juan Luis Gmez Colomer, ed., 1era., edit., Tirant lo Blanch, Velencia, 2008, pg., 23. Incluso el profesor en mencin nos ensea que esta confusin conceptual viene propiciada () por el hecho de que desde el sistema procesal de los Estados Unidos o, mejor, desde la doctrina de ese pas, se pretende monopolizar la idea de proceso acusatorio o si se prefiere del sistema que se <adversarial>. Y lo ms preocupante es que la doctrina europea, salvo contadas excepciones, ve ese sistema desde la fascinacin () y est dispuesta a asumir algo que, sin embargo, o no ha acabado de entender o si ha entendido est dispuesta a asumir un sistema con profundas races y actitudes inquisitivas. Vide., MONTERO AROCA, Juan, Principio Acusatorio y Prueba en el Proceso Penal. En Prueba y Proceso Penal. Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el derecho comparado, op., cit., pg., 24. Comillas en el original. Juan MONTERO AROCA nos ilustra cmo el tan voceado sistema adversarial en los EEUU se aplica de modo excepcional. As () slo el 10 por 100 de los asuntos penales acaban decidindose en el juicio oral y pblico ante un jurado, dictndose sentencia por el juez despus de un veredicto del jurado, de modo que el otro 90 por 100 se decide no jurisdiccionalmente () sino despus de una investigacin realizada por la polica con la direccin del fiscal y de un <trato> entre el fiscal y el abogado defensor (). Resulta as que el tan cacareado <sistema adversarial>, modelo sobre el que aclaman todas las virtudes, se aplica slo de modo excepcional , contina el jurista En ese mismo pas el trabajo fundamental del Juez, el pretendidamente tercero y neutral y carente de facultades inquisitivas, no consiste en presidir juicios orales ante el jurado () sino que su trabajo bsico, al que se dedica el mayor tiempo y esfuerzo, consiste en evitar esos juicios, llegndose al extremo de entenderse que se trata de <sacudirse de encima> el 90 por 100 de las causas ().Vide., MONTERO AROCA, Juan, pg., 26. Comillas en el original. 10 Vide., GUZMN FLUJA, Vidente C., Anticipacin y Pre Constitucin de la Prueba en el Proceso Penal, ed., 1 era, edit., Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pg., 52. 11 Vide., GUZMN FLUJA, Vidente C., Anticipacin y Pre Constitucin de la Prueba en el Proceso Penal, pg., 53. 12 Cfr., la regla 801 (c) de las Federal Rules Of Evidence, citada por TARUFFO, Michele, La Prueba, ed., 1, edit., Marcial Pons, Madrid, 2008, pg., 43. 13 Cfr., FENNER, citado por TARUFFO, Michele, La Prueba, op., cit., pg., 44. Con el tiempo la regla creci y se desarrollaron un buen nmero de subreglas que produjeron una gran cantidad de doctrinas y comentarios. La regla bsica, cuyo objetivo era excluir de forma general las pruebas de odas y, en particular, los testigos de odas, se consider demasiada estricta, al reducir indebidamente las posibilidades de las partes de presentar medios de prueba relevantes ante el tribunal. En consecuencia, se fueron introduciendo muchas excepciones y las pruebas de odas resultaron admisibles en muy diversos casos; por ejemplo, cuando el testigo original haba fallecido, en caso de confesiones, o cuando no de dispona de pruebas de primera mano. Vide., TARUFFO, Michele, op., cit., pg., 44. 14 GIANNONE, Claudio Oscar, Prueba Testimonial, op., cit., pg., 533. 15 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia Mara, Problemtica de la Prueba Testifical en el Proceso Penal, op., cit., pg., 94.

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De acuerdo a lo antes sealado, la prueba testifical referencial es una prueba excepcional y supletoria. Es excepcional por cuanto su actuacin debe tener lugar cuando el testimonio fuente no puede ser examinado por el tribunal, ni controlado por las partes procesales, por cualquier tipo de impedimento material o jurdico. Y es supletoria, puesto que esta prueba substituye a la no realizada por los impedimentos antes sealados, es decir, ante la imposibilidad del testigo directo o fuente, la prueba referencial suple o sustituye a la prueba directa. Siguiendo esta lnea de pensamiento debemos precisar que el testigo de referencia presenta dos problemas jurdicos procesales. Por una parte presenta un primer problema de admisin y por otra parte un segundo problema de valoracin. En efecto, respecto al problema de admisin se trata de un testimonio que atenta contra los principios claves del proceso como es la inmediacin, contradiccin y oralidad y referido al problema de valoracin, estamos ante un testigo que no ha estado en una relacin directa con los hechos investigados, por lo que para su efectiva valoracin se requiere la concurrencia de otras pruebas, siempre y cuando el testigo fuente no pueda concurrir al proceso penal. Esto ser desarrollado en la ltima parte de este trabajo. As, se trata de un testigo que narra y relata lo que ha escuchado de otra persona que no participa en el proceso penal, por algn tipo de impedimento material o jurdico. Esto ltimo es a mi criterio- lo ms problemtico, puesto que estamos ante un testigo que cuenta y narra algo que no ha podido someterse a un examen judicial. Vale decir, () porque el testigo de referencia no puede exponer, como contestacin a las preguntas que le hacen, una experiencia suya, sino la interpretacin intelectiva de lo que a esa persona fsica testigo- se le ha relatado. Por tanto, no ha existido, por parte del testigo referencial, una percepcin sensorial16 , mxime que se puede estar ante un caso del error del error en la apreciacin de los hechos. Con lo antes expuesto, estamos ante un testimonio que pierde fuerza probatoria, cuando ms alejada su fuente se encuentra. Sobre este punto ROMERO COLOMA expresa que Actualmente, algunas legislaciones rechazan el testimonio de odas en general, y en otras dejan al rgano judicial en libertad para apreciarlo. En el segundo caso, el valor probatorio va disminuyendo a medida que se aleja de la fuente original . IV.- ADMISIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA TESTICAL REFERENCIAL EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL (STS) Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL (STC). ROMERO COLOMA anota () si la prueba testifical que se basa en testimonios directos merece tantas prevenciones y recelos. Qu decir de los testigos de odas y an peor, de aquellos que no aportan al juzgador ms que las voces imprecisas de lo que han odo . FRAMARINDO DEI MALASTETA indica que uno de los principios originales de la prueba judicial es el de su originalidad, es decir, que, en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, porque si apenas se refiere a hechos que, a su vez, sirven para establecer aqul, se tratar de prueba de otra prueba, que, lgicamente, no produce la misma conviccin y encierra, en cambio, el riesgo de conducir a conclusiones equivocadas , desde este punto de vista los testimonios de odas no
16 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia Mara, op., cit., pg., 98. 17 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pg., 99. Incluso Romero Coloma denomina rumor cuando entre la informacin del testigo fuente y el de odas existen mltiples intermediarios. () El mundo esta lleno de rumores y dichos y la noticia se deforma a medida que se aleja de su fuente primaria (). Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pg., 96. En igual sentido KLEINKNECHT-MEYER, al sealar que no obstante, y dentro de estos lmites, la valoracin en todo caso tendra que ser en extremo cuidadosa y, en especial, atender para la apreciacin de la informacin ofrecida, a la mayor o menor extensin de la cadena de trasmisin de la noticia, ya que cuando mayor sea sta ms depreciado ha de resultar el contenido de los datos suministrados por el ltimo eslabn. Cfr., KLEINKNECHT-MEYER, citado por ASENCIO MELLADO, Jos Mara, Prueba Prohibida y Prueba Pre Constituda2, ed., 1 era, edit., INPECCP, Junio, 2008, pg., 25. 18 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pg., 96. 19 Cfr., FRAMARINDO DEI MALASTETA, citado por ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pg., 99. Cursivas son nuestras. 20 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pg., 99. 21 STC 217/1989 (de fecha 21 de Diciembre). Citada por RIVES SEBA, Antonio Pablo, La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, prlogo de Jos Mara Luzn Cuesta, ed., 2, edit., Thomsom Aranzadi, 1996, pg., 194. Cursivas son nuestras.

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En relacin a este acpite el Fiscal del Tribunal Superior de justicia de Castilla La Mancha, profesor RIVES SEBA, nos ensea que en Espaa, por ejemplo, el Tribunal Constitucional por primera vez reconoce la admisibilidad de esta prueba, aunque mostr su recelo a la misma al afirmar que en la generalidad de los casos la prueba referencial es poco recomendable, pues supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso; por lo que aconseja que como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el rgano judicial debe orlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia . De acuerdo a lo sealado por el Tribunal Constitucional Espaol, este rgano reconoce la excepcionalidad y supletoriedad de este tipo de testimonio, es decir, es admisible siempre y cuando se cuente con una imposibilidad material y jurdica del testimonio fuente22 . En ese sentido, este mximo intrprete de la constitucional, seala que se debe desechar el testimonio de odas cuando al proceso es factible contar con el testigo directo o testigo fuente. Lo antes expuesto encuentra una limitacin que se aprecia en la STS del 14 de diciembre de 1992 RJA 1992, 10190, donde se expone que una cosa es la validez y posible utilizacin de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o como confirmatorios de la propia declaracin del testigo directo y otra su eficacia cuando se produce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sera aceptable, esto es, considerable como prueba de cargo, nica o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaracin directa del testigo principal manifestaciones previas a su muerte de la vctima de un homicidio, por ejemplo o en supuestos de persecucin de delincuencia grave y organizada, que dificulta la consecucin de testigos directos. Pero sustituir sin ms la declaracin del testigo directo, que puede estar a disposicin del Tribunal, por las referencias de testigos no presenciales del hecho, rompe el principio de inmediacin y obliga a sustituir la crtica del testimonio y la inmediacin de su apreciacin, que corresponde al Tribunal, por la propia valoracin que de tales declaraciones haga el testigo indirecto. No se trata ya entonces, de saber si el testigo que declara dice o no la verdad, sino de lo que el testigo indirecto ha tomado por verdad de lo que le dijeron, trasladndose as a la cabeza del testigo de referencia una funcin que es propia del juzgador ()23 . Siguiendo a ROMERO COLOMA En contraste con el Derecho anglosajn, donde el testimonio de referencia o <hearsay> extiende su problemtica bajo el captulo referente a las reglas de admisibilidad, en el Derecho continental europeo la cuestin se desplaza ms bien hacia el tema de la valoracin, ya que, en principio, toda prueba es buena entre nosotros y, desde el punto de vista legal, no existen argumentos para rechazarla24 .

22 Sobre este punto el Tribunal Supremo Espaol en la STS de fecha 30 de Mayo de 1995 (RJ 1995, 4505) ha precisado que el testigo de odas precise el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las seas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado, llega a la conclusin de que con tal forma de expresarse, nuestra Ley procesal no permite el testimonio indirecto con referencia a personas desconocidas o que no pueden identificarse. 23 STS del 14 de diciembre de 1992 RJA 1992, 10190, citada por RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 195. Cursivas son nuestras. 24 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pgs., 94-95.

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En efecto, por el principio de libertad probatoria25 todas las pruebas que ofrecen las partes procesales dentro de un proceso, son admisibles, si las mismas son conducentes respecto al hecho que se investiga, no pueden ser rechazadas de plano por el juzgador; empero y a mi modo de entender este tema merece toda una salvedad, tal y conforme lo expondr en el prximo acpite de este trabajo. En lo que concierte a su entera valoracin de la prueba referencial o de odas Las declaraciones de los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado por s solas, sobre todo cuando la acusacin ha podido sin dificultad alguna presentar ante el Tribunal al testigo referido para ser interrogado. De lo contrario, se daran por vlidas las declaraciones de una persona que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los trminos del artculo 6.3.d) del C.E.D.H., que no prest juramento y que no declar ante el Tribunal ()26 . Por estas razones, la STS de 19 de julio de 1996 RJA 1996, 6071 ha calificado a los testimonios de referencia de prueba poco responsable, y las SSTS de 20 de septiembre de 1996 RJA 1996, 6618 y 24 de febrero de 1997 RJA 1997, 1374 de prueba poco recomendable, consolidndose la doctrina sustentada, entre otras, en las SSTS de 5 de marzo de 1993 RJA 1993, 1840 y 10 de febrero de 1997 RJA 1997, 718, en el sentido de que su valor probatorio es muy reducido y, en ningn caso puede constituir la nica prueba, actuando ms bien como indicios corroborantes junto a otro tipo de pruebas de carcter directo o indiciario27 . Cabe esta clase especial de prueba, cuando el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese a estar citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal), etc.; casos todos en los que el testigo directo es conocido y se sabe cul fue la fuente de su conocimiento respecto del hecho sobre el que habra de declarar y ello permite a las partes razonar sobre su credibilidad y al Tribunal valorarla. De otro modo podra ocurrir que alguien imputara con deliberada falsedad y lo comunicara a un tercero o a varios terceros (con lo cual los testigos de referencia podran multiplicarse existiendo en realidad un solo testigo directo, ofreciendo el juicio la inexacta apariencia de una amplia prueba testifical), imponiendo la condicin de que no fuera revelada la identidad de quien suministra tal falsa imputacin. En estos casos, si el Tribunal llegara a conceder validez y crdito a las declaraciones hechas en juicio por este tercero o terceros, causara una grave indefensin a las partes que se veran privadas, no slo de su derecho a interrogar a los verdaderos testigos de cargo (artculo 6.3.d. del Convenio de Roma de 1950 y 14.3.e. del Pacto de Nueva York de 1966), sino tambin de la posibilidad de exponer razn alguna sobre el valor de un testimonio cuya fuente de conocimiento es totalmente ignorada. Si se permitiera actuar as a las Salas de instancia, se hara posible el que pudiera condenarse por la malquerencia de alguien que, a sabiendas de su falsedad, difundiera la noticia de que otro ha cometido un delito cuya autora no es conocida28 .
25 Este Tribunal Constitucional ha sealado (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin lmites intrnsecos. Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo sealado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15), est determinado: (...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que stos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno est constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso. Vide., STC 04831-2005-HC. 26 Vide., STS de fecha 11 de Marzo de 1994. Citada en RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 195. 27 Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 195. 28 Vide., STS de fecha 11 de Marzo de 1994. Citada en RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 196.

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Esta posicin es seguida por el Tribunal Constitucional Espaol, el cual anota que la necesidad de favorecer la inmediacin, como principio rector del proceso en la obtencin de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaracin del testigo directo o principal ()29 , como ocurre en los casos de fallecimiento, residencia en el extranjero e ignorado paradero 30. El problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y odos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestin de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar vlido ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervencin de testigos directos () As pues, no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda orse a quien presenci el hecho delictivo o a quien percibi el dato probatorio directo. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que slo cabe la deposicin de los mismos31 . V.- EL TESTIMONIO DE REFERENCIA U DE ODAS EN LOS ARTCULOS 166.2 Y 158.2 DEL NCPP. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA RESPECTO A SU ADMISIN Y VALORACIN. El mandato 166.2 norma Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistir, aun de oficio, en lograr la declaracin de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podr ser utilizado. La norma en mencin no debe ser analizada de manera aislada, sino desde y en armona con nuestra constitucin y en consonancia con las formalidades probatorias proclamadas y tenidas en cuenta por el nuevo modelo procesal penal instaurado en nuestro pas, las cuales no merecen flexibilizacin en ningn caso. De acuerdo al precepto 166.2 la admisin para con el testigo referencial es general, es decir, por principio de libre valoracin de la prueba y por ser un testimonio conducente con los hechos investigados su rechazo no es liminar, sino muy por el contrario, el mismo es admitido en aras de arribar a la certeza de lo ocurrido. En ese sentido, basta con ofrecerlo como testigo dentro de la investigacin preparatoria o como medio de prueba en el control de acusacin (dentro de los 10 das de corrido traslado del requerimiento de acusacin Art., 350.1.f-), juicio oral (Art., 373.19), sealando su nombre completo, direccin, ocupacin y los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o exposiciones32 . Advertimos que nuestro NCPP proclama un criterio de admisibilidad general para con el testimonio de odas, es decir, basta ofrecerlo y determinar el sentido de su declaracin, para que el mismo sea conducente con los hechos investigados, no pudiendo ser desechado de plano. Aqu mi disconformidad con lo normado por nuestro cuerpo adjetivo. Nos explicamos: Hemos sealado que la naturaleza jurdica del testimonio referencial es excepcional y supletoria, por ende, a mi juicio su admisibilidad debe tener lugar cuando se haya demostrado con prueba fehaciente que el testigo fuente no concurrir al proceso penal
29 Vide., STC 261/1994, de 3 de octubre. Citada por RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 197. 30 Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 197. doctrina que se reitera en la STC 131/1997, de 15 de julio, que se refiere a sus antecedentes en la jurisprudencia del T.E.D.H., que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el artculo 6 del C.E.D.H. la sustitucin del testigo directo por el indirecto sin causa legtima que justifique la inasistencia de aqul al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgro contra Italia, 19 de febrero de 1991; Asch contra Austria, 26 de abril de 1991, en particular, sobre la prohibicin de testigos annimos; Windisch contra Austria, de 27 de septiembre de 1990, y Ludi contra Suiza, de 15 de junio de 1992). Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 197. 31 Vide., las SSTS de 12 de julio de 1996 (RJA 1996, 5608) y 24 de febrero de 1999 (Rec. 607/98). Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 197. Cursivas son mas. 32 De conformidad con las formalidades en su ofrecimiento del Art., 349.1.h.

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por las causales antes sealadas, puesto que estamos ante un testimonio que atenta contra los principios de inmediacin, contradiccin y del principio poltico estructural de oralidad. No me parece correcto que de plano y sin ningn tipo de control, el testimonio de odas deba ser admitido con su simple ofrecimiento de alguna de las partes. Basta con entender que estamos ante un testigo fuente que no ha podido ni podr ser examinado por el juzgador y controlado por las partes, para colegir que su admisibilidad debe ser discrecional y no general. ASENCIO MELLADO nos precisa De acuerdo con todo lo hasta ahora expuesto es preciso concluir el carcter restrictivo con el que debe ser admitida la posibilidad de valoracin de la prueba de testigos cuando stos lo son nicamente de referencia. Ahora bien, el que haya que aplicar en estos casos limitaciones cuyo origen radica en los principios y derechos arriba mencionados, ello no nos debe llevar a la conclusin de que tal prueba por testigos mediatos haya de ser prohibida en todo caso situacin que hara peligrar la eficacia del propio proceso penal-, sino que, por el contrario debe ser siempre con ciertas precauciones pero, eso s, nunca en sustitucin del testigo principal cuando ste es accesible33 . A mi parecer, el artculo en mencin debi establecer y precisar que para su admisibilidad de este tipo de prueba, se debe probar que quien proporcion la informacin referenciada no podr concurrir al proceso, ya sea por muerte, por desconocimiento de su paradero o por encontrarse en un espacio fsico alejado de donde se desarrolla el proceso. Considero que esto constituye un primer filtro de control de este tipo de prueba de dudosa credibilidad. CHIAVARIO nos ensea que <Derecho a la prueba> significa tambin, y sobre todo, derecho a conseguir que la comprobacin de admisibilidad de las pruebas solicitadas por una de las partes no tropiece con el inters legtimo de la misma parte, a fin de lograr la construccin de un cuadro probatorio idneo para sustentar (igualmente) todos sus razonamientos. Ciertamente es indiscutible que (como ya se ha avanzado) de forma previa a la adquisicin de las pruebas se plantee un problema de <admisin> de las mismas: el de la exigencia que el juez opere al respecto un control de admisibilidad. Sin embargo, al menos en el mbito de un proceso inspirado en un mnimo equilibrio, es necesario que tal control se ejercite dentro de los lmites muy riguroso 34 En lo que concierne a su condicin para la existencia de este testimonio, se precisa que el mismo debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. La retrica de la norma, nos indica que en la declaracin que preste el testigo de odas, debe precisar la circunstancia en que obtuvo la informacin, determinando su tiempo de obtencin y [la] o [las] personas de las cuales obtuvo la informacin o de qu manera la consigui. Desde una interpretacin literal y teleolgica de la norma, se advierte que en caso el testigo de odas no proporcione estos datos (ya sea porque desconoce el lugar de su fuente o porque simplemente no desea decirlo), su testimonio no slo perder fuerza, sino debe ser considerado por no hecho dentro del proceso (ineficacia probatoria declarada en juicio oral), siendo desechado de plano e inservible para efectos de valoracin. As, el precepto en comento seala que se insistir, aun de oficio, en lograr la declaracin de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podr ser utilizado.
33 Vide., ASENCIO MELLADO, Jos Mara, Prueba Prohibida y Prueba Pre Constituida, op., cit., pgs.., 23-24. 34 Vide., CHIAVARIO, Mario, La Normativa Sobre las Pruebas en el Proceso Penal Italiano. En: Prueba y Proceso Penal. Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el derecho comparado, Coordinador Juan Luis Gmez Colomer, ed., 1era, edit., Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pg., 369

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Otro defecto que encuentro en este precepto es el siguiente. De su tenor literal tenemos que: a.- la valoracin que haga el Fiscal (para calificar la denuncia Art., 334- y para valorar la investigacin una vez finalizada -344.1-) y posteriormente el Juzgador al momento de emitir cualquier juicio de valor del caso, ser tanto del testigo referencial como del testigo fuente, pues la norma no es excluyente para con alguno de ellos; y b.- Que su ineficacia probatoria35 ser declarada cuando el testigo referencial se niegue a proporcionar la fuente de sus declaraciones. No me parece correcto que la norma proclame una doble valoracin en la prueba obtenida. Si en el proceso es factible contar con el testigo fuente y este ha concurrido al mismo, entonces a mi modo de entender- su testimonio debe excluir al de referencia; por el contrario, si pudiendo venir el testigo fuente, la parte que lo ofrece no ha tenido la diligencia debida de traerlo al proceso, tampoco debe privilegiarse a la referencia. La valoracin debe ser excluyente y no concurrente, pues si contamos con la fuente esta podr ser cometida al contradictorio e interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes, por lo que los fines del proceso penal quedan en mejores condiciones. S me parece correcto y feliz, que el precepto regule su ineficacia probatoria cuando el testigo de odas se niegue a proporcionar datos de su fuente de informacin. Como vuelvo a repetir, la ineficacia probatoria tambin debi darse cuando dentro del proceso se cuenta con el testigo fuente. Respecto a su valoracin, el artculo 158.2 reza En los supuestos de testigos de referencia (), slo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria. El precepto claramente norma la existencia en s del testimonio de referencia, en el sentido que su valoracin debe tener lugar cuando al proceso se han acompaado otros medios de prueba (juicio oral) u otros actos de investigacin (investigacin preparatoria), lo cual hace evidente que la prueba referencial no tiene existencia en s misma, sino que la misma depende de otros actos de prueba los cuales deben ser evaluados en conjunto. ARIAS DUQUE nos dice () As que la prueba de referencia no depende de s misma, sino del respaldo que le brinden otras pruebas, aunque sea a travs de la construccin de inferencias indiciarias, mientras que no sucede lo mismo con la sentencia absolutoria, la cual si se puede sustentar en una prueba de referencia ()36 Jos Mara ASENCIO apartndose de la postura de PETERS- entiende que el testimonio de referencia es factible de valorarse con otros medios probatorios como el careo entre ellos, las razones y explicaciones que cada uno aportar en apoyo de su versin, las reacciones, gestos y dems indicios que se percibieran en el acto, etc. () siempre y cuando, a la vez, existieran elementos objetivos, no simples conjeturas o sospechas ()37 . A nuestro entender el testimonio de referencia solamente debe servir para poder identificar a la fuente, siendo este quien debe resistir el contradictorio de las partes procesales, empero si se cuenta con otros actos de conocimiento el Juez debe ser celoso en verificar las formas y circunstancias en que el testigo de odas consigui la informacin, los mviles del testigo directo en haberle proporcionado la informacin, de qu manera percibi lo narrado por el testigo directo, aplicando para ello las mximas de la expe
35 Caso tpica de esta figura lo ocurrido en el caso que se sigui contra el Ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, donde el testimonio impropio de Vladimiro Montesinos Torres fue declarado ineficaz para con sus aspectos probatorios por atentado al principio de la buena fe procesal. Vide., PANTA CUEVA, David Fernando, El Testigo Impropio en el Proceso Penal. A propsito de la <ineficacia> del testimonio de Vladimiro Montesinos Torres. En: Actualidad Jurdica, T - 176, edit., Gaceta Jurdica, Julio, 2008, pgs., 202-208. 36 Vide., ARIAS DUQUE, Milton Julin / ZAPATA ECHEVERRY, Mara M / AGUIRRE ROTAVISTA, Omar, La Prueba Referencial en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. En: http://unilibrepereira.edu.co/derecho/archivos/pdf/tesis/penal/prueba.pdf, pg., 15. 37 Vide., ASENCIO MELLADO, op., cit., pgs.., 25. Tambin ROMERO COLOMA, op., cit., pg., 94.

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riencia y sobre todo la lgica que tenga lo narrado tanto por el testigo directo como por el testigo de odas. Como hemos venido sealando, la admisibilidad del testimonio de odas debe ser discrecional, con esto nos apartamos de los criterios que propugnan una admisin general y de los juicios de exclusin que sealan que el testimonio referencial debe ser desechado de plano, por ser inservible. Adoptamos una posicin eclptica Respecto a su valoracin, para que la misma tenga existencia, debe ser contrastada y corroborada con los dems medios de conocimiento que se tengan en el proceso penal, no pudiendo servir por si sola para condenar, pero s para absolver a un imputado. VI.- CUESTIONES PROBLEMTICAS. 6.1.- LA PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL ANTE LA AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIN. Esta etapa procesal es crucial, pues de ella se determinar si los testimonios de odas deben o no ser admitidos como prueba en el juicio oral. Mediante esta etapa las partes procesales realizan un control del material probatorio aportado y depende mucho del criterio del magistrado que la conduce. O se admite un criterio de admisibilidad general y por ende se admiten todos los testimonios de referencia o se sigue una admisibilidad discrecional y se admite como medios de prueba solo aquellos testimonios de odas donde se ha demostrado con prueba fehaciente que la fuente no ha podido concurrir al proceso. Habiendo sealado que la admisin de este tipo de testimonio es general para el cdigo y discrecional para nosotros, ahora nos toca arribar a los criterios que se deben seguir cuando el juzgador se encuentra ante este tipo de acto de investigacin dentro de la etapa de control de acusacin, los cuales son ofrecidos como medios de prueba dentro del control de acusacin. Primer Supuesto: Una de las partes procesales, en audiencia de control de acusacin, observa que los testimonios de la parte contraria, slo son referenciales no habindose podido contar con los testimonios fuente ni con otros actos de investigacin, por ende, solicita su inadmisibilidad?. Segundo Supuesto: Una de las partes, objeta en la audiencia de control de acusacin, que tales o cuales testimonios referenciales no deben ser admitidos, por cuanto los testimonios fuente se han actuado en la investigacin preparatoria y por ende se deben privilegiar estos, adems de contar en el proceso con otros actos de investigacin?. En ambos supuestos, cul debera ser la posicin del Juez de Garantas?. Respecto a estas cuestiones, y antes de absolverlas debemos formularnos tambin la siguiente interrogante el conjunto de testimonios referenciales configuran la prueba indiciaria?. A mi modesto entender, esto depende de dos cosas. De la cantidad de testimonios de referencia que se tenga en el proceso (criterio cuantitativo) y del grado o no de certeza que han venido fluyendo de los mismos (criterio cualitativo). En efecto, si estamos ante un solo testigo referencial38 que ha presenciado los hechos por ejemplo- de un homicidio (digamos que l escuch que la persona antes de morir le refiri el nombre del agresor), empero este se ha venido contradiciendo a lo largo del proceso, es obvio que por si solo este testimonio no generar conviccin alguna a nivel
38 Hoy en la doctrina procesal penal se ha dejado de lado el viejo precepto del deuteronomio testis unus, testis nullus (testigo nico, testigo nulo). Sobre ello GIANNONE nos dice () debe ponderarse: la probidad cientfica del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, razones y confianzas que inspira, de conformidad con las reglas de la sana crtica. Vide., GIANNONE, Oscar Claudio, op., cit., pg., 544.

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del plenario. Cosa distinta es si por ejemplo- el testigo de odas cumple con los presupuestos establecido en el Acuerdo Plenario N 2-2005, vale decir, no existe mviles espurios y la persistencia en la imputacin y verosimilitud se dan de manera objetiva, mxime de poderse contar con otros actos de investigacin. A mi juicio, respecto al primer caso, es obvio que este testimonio no generar ningn tipo de conviccin en el plenario, por lo que este acto de investigacin no debe ser admitido en la audiencia de control de acusacin; cosa distinta es el segundo de ellos, donde el mismo ser contrastado con los dems actos de investigacin de cargo y de descargo que hayan recopilado y que hayan adquirido el rango de medios de prueba en la audiencia de control de acusacin. Ahora, si estamos ante una pluralidad de testimonios referenciales, el tema cambia sustancialmente. Es lgico que ante una pluralidad de testimonios de referencia, no todos apuntarn a una misma direccin, pudiendo existir entre ellos disimilitudes argumentativas. Aqu tienen cabida los dems actos de investigacin conseguidos durante la etapa de investigacin preparatoria. Como parangn podemos citar el caso del ex mandatario Alberto Fujimori Fujimori, donde la prueba directa no fue la privilegiada, siendo la prueba testifical referencial corroborada y contrastada con otros medios de prueba como los indicios. En consecuencia, considero, que cuando estamos ante una pluralidad de testimonios referenciales, su valoracin dentro del juicio oral, debe ser bajo las pautas y reglas de la prueba indiciaria. En ese sentido, para responder a nuestro primer supuesto, si se presentara el caso antes sealado, el Juez de Garantas debe poseer un criterio de admisibilidad discrecional y no general (como lo seala el NCPP), por lo que en caso de no contar con los testimonios fuente, se hace necesario someter al contradictorio a los testigos referenciales , a fin que los mismos sean valorados con el resto del material probatorio admitido en la audiencia de control de acusacin. Respecto al siguiente supuesto, mi juicio es distinto. Como lo he sealado, respecto a la admisin del testigo referencial, se debe realizar bajo las pautas de una admisin discrecional. En ese sentido, si dentro de la etapa de investigacin preparatoria, se ha podido contar no slo con los testimonios de referencia, sino con sus fuentes mismas y con otros actos de investigacin, entonces los testimonios referenciales deben ser admitidos, a fin de poderlos contrastar con los dems medios de prueba admitidos a nivel de plenario. Ahora, si de ellos solo algunas fuentes han podido actuarse en la investigacin preparatoria, quedando testigos referenciales39 en los cuales no se ha podido contar con el testigo directo; en este caso se debe privilegiar a la fuente y el resto de testigos referenciales en los cuales no se ha podido contar con el testigo directo. 6.2.- EL TESTIGO REFERENCIAL ANTE LA DECLARACIN DE INEFICACIA PROBATORIA DEL TESTIGO FUENTE. Como parangn, referido a este asunto, tenemos el caso de ineficacia probatoria que se decret, al testimonio rendido -en el proceso que se sigui al ex mandatario Alberto Fujimori Fujimori- por el ex asesor de inteligencia Vladimiro Montesinos Torres.

39 No hay que olvidar que la prueba testifical referencial, vulnera las pautas del contradictorio e inmediacin objetiva y subjetiva.

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Sobre este punto, fue mucha la expectativa que gener la presencia del ex asesor de inteligencia Vladimiro Montesinos Torres, en el juicio ms importante de nuestra historia republicana; las conjeturas estuvieron en primer lugar- si este se acogera o no al Derecho al silencio o si en su defecto hablara a fin de contribuir con el esclarecimiento de los hechos. Asimismo, y en caso de darse esto ltimo, la pregunta fue si el ex asesor formulara o no cargos incriminatorios contra el ex presidente Alberto Fujimori, tal y conforme lo ha hecho en otros procesos (sin mencionar qu tipos de hechos punibles), como en el denominado Juicio Meditico. Posterior a ello, la discusin fue cunto benefici o no a las partes procesales; lo cierto es que dicho testimonio fue declarado ineficaz por la Sala Especial que fue la encargada de dirimir este caso. Asimismo, no fue difcil pensar que dicho testimonio correra esta suerte40 , pues al ser slo interrogado por el Fiscal Supremo y al no ser interrogado por el resto de partes procesales, esta fuente de prueba sera declarada nula, por no adecuarse al principio contradictorio. Lo cierto es que ahora nos toca analizar, cmo queda la situacin de los testigos referenciales, cuando dentro de un proceso, su fuente (s) es declarada ineficaz a afectos probatorios. Siendo consecuentes con lo que se ha venido sealando en el presente trabajo, en primer lugar debemos sealar que para ello es muy importante saber usar y aprovechar la audiencia de control de acusacin, por cuanto si hemos sealado que se debe privilegiar a la fuente antes que al testigo de odas (cuando en el procesos e cuente con aquel), entonces solamente el primero debe ser valorada en instancia de plenario con exclusin del segundo de los nombrados. As se evita llegar a tener el problema de qu hacer si la fuente ha sido declarada ineficaz a efectos probatorios, puesto que slo se cuenta con la fuente habiendo sido desechados los testimonios de odas. Sobre este parecer ARIAS DUQUE nos dice Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de la exclusin de la prueba de referencia, permitiendo su admisibilidad a practica slo en casos normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba o el inters de la justicia41 . Me parece correcto lo sealado por el jurista de la referencia, por cuanto no advierto como posible sustentar una condena teniendo como base solamente testigos de odas (sin ningn otro medio de prueba). Si se es celoso con los testigos directos, que incluso poca o nada de credibilidad en muchos casos- ofrece, mucho ms diligente se debe ser con los testimonios de segunda mano. 6.3.- EL TESTIMONIO DE ODAS ANTE LA AUDIENCIA DE TUTELA DE DERECHOS. La figura procesal de tutela de derechos, exclusivamente puede ser invocada en la etapa de investigacin preparatoria (que incluye la etapa de investigacin preliminar), en ese sentido, es vedado su uso en la etapa intermedia o en el plenario. Como es sabido en esta figura es competente el Juez de Investigacin Preparatoria, que hace la labor de un Juez de Garantas y es utilizada cuando alguna de las partes procesales manifieste una vulneracin de algn derecho legal o de ndole constitucional.
40 La Sala Penal acierta en valorarlo antes de la Sentencia, pues de no ser as dicho testimonio puede generar efectos, sobre todo en la valoracin que le ofrezcan lar partes procesales. Tal es as que la Sala Penal realiza una suerte de saneamiento, a fin de quitarle fuerza y efecto jurdico a dicho testimonio y eliminar siquiera la referencia en la que las partes procesales se puedan basar en base a esa prueba. De all la declaracin de ineficacia por prohibida. 41 Vide., ARIAS DUQUE, Milton Julin / ZAPATA ECHEVERRY, Mara M / AGUIRRE ROTAVISTA, Omar, op., cit., pg., 23

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Por Principio de Igualdad de armas, esta figura procesal tiene legitimidad en aras de evitar que una de las partes procesales abuse de su Derecho dentro del proceso (protegiendo, reparando o corrigiendo un acto o conducta procesal), vulnerando un derecho de ndole fundamental o legal de su contrincante. As de acuerdo al precepto 71 del NCPP se advierte que los derechos que encuentran proteccin va esta figura procesal son los de ndole constitucional y legal. Aunque desde una perspectiva estrictamente literal de la norma en comento, se podra arribar a una inferencia de que la tutela de derechos slo funciona o funcionara para los derechos prescritos en dicho precepto; empero, soy del parecer que esta norma debe ser interpretada de manera teleolgica y sistemtica en armona con los principios y garantas constitucionales que informan el proceso penal; es decir, constitucionalizar su sentido y esencia. As, lejos de los derechos prescritos en el precepto 71, esta figura controla los actos procesales de las partes dentro del proceso, entendido este como un conflicto entre adversarios, donde se prohba que uno de ellos acte desconociendo las normas de ndole constitucional y de rango inferior. Esta figura, ha sido desarrollada en el Acuerdo Plenario N 04-2010-CJ/116, de fecha 16 de Noviembre de 2010, donde nuestros magistrados supremos abordan aspectos sustanciales de esta figura penal. As en su fundamento 13 sealan () esta institucin procesal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la funcin fiscal (). Es importante mencionar que la labor del Fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurdico vigente. Sin embargo, esta actividad est sujeta a diversos principios y garantas que orientan su normal desenvolvimiento para que ste sea conforme a la Constitucin. Desde la consolidacin del Estado de Derecho surge el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio, con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad42 . Se entiende que, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al Fiscal para que realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el Juez Penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) Decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y, c) Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica. As puede verse43. En consecuencia ser el Fiscal quien en los actos postulatorios haga conocer al Juez y al imputado, los cargos que dirige contra l; es decir exponer su teora del caso. Sobre este punto anota Csar San Martn Castro, El Juez Penal tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la accin penal. En su misin de garante de los derechos individuales de las personas, especialmente de quienes estn sujetas a una persecucin penal, el Juez debe evaluar si la promocin de la accin penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal; es decir, le corresponde el papel de defensor del ordenamiento jurdico44 .
42 Vide., la Sentencia recada en el Exp. N 090-2004 AA/TC. 43 Vide., el Exp. N 6204-2006-PHC/TC, Loreto, Jorge Samuel Chvez Sibina, F.J. 7, 8,10. Tambin puede leerse en la sentencia Exp. N 06167-2005-PHC/TC. FJ. 30. Caso: Fernando Cantuarias Salaverry; sentencia vinculante.

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As, el razonamiento del Dr. San Martin, nos lleva a inferir que el Juez Penal se torna en un filtro de los actos postulatorios que realiza el Ministerio pblico, a fin que cuando estas tesis verificables que presentan los fiscales no contengan los presupuestos para incoar un proceso penal, estas deben ser rechazadas por el Juez Penal. Tal y conforme ocurre hoy en da con el Nuevo Cdigo Procesal penal. Es menester sealar que no hay que confundir la va procedimental y entender, que no es lo mismo la institucin de tutela de derechos con el proceso constitucional de hbeas corpus ni con el de amparo. A mi parecer se podra decir que es un mini proceso constitucional, s, pero en realidad no lo es, no tiene porque serlo, pues su naturaleza es completamente diferente, mxime que los derechos que protege son de ndole legales tambin. El proceso de Hbeas Corpus se promueve con objeto de solicitar del rgano Jurisdiccional la salvaguarda de la libertad corprea, seguridad personal, integridad fsica, psquica y moral; as como, de los dems derechos conexos. Asimismo el proceso de Hbeas Corpus responde a dos caractersticas esenciales: brevedad y eficacia. En ese sentido, lo que se pretende con este remedio procesal es que se restituya el derecho y cese la amenaza o violacin en el menor tiempo posible, debido a la naturaleza fundamental del derecho a la libertad individual45 , es ms, en el proceso constitucional de Hbeas Corpus, de por medio se encuentra comprometida la libertad de la persona o algn derecho conexo de este derecho, lo cual no necesariamente corresponde a una tutela de derechos. Hoy este proceso constitucional ha sido amparado para la tutela del plazo razonable46 . De conformidad con los argumentos precedentes, podemos concluir que la audiencia de tutela de derechos tiene naturaleza residual. As nuestros magistrados supremos han bosquejado citando a RODRGUEZ HURTADO- en su fundamento 13 (in fine) () aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales constitucionales pero que tienen va propia para la denuncia o control respectivo, no podrn cuestionarse a travs de la audiencia de tutela (). En el fundamento 17 del acuerdo plenario en mencin nos precisa algo muy importante y que denota que la interpretacin del artculo 71 del NCPP no debe ser de acuerdo a su tenor literal, sino desde un mbito teleolgico y sistemtico. En dicho fundamento se dice A travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente -en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una va propia para alcanzar este propsito y que tenga que ver con la afectacin o vulneracin de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artculo 71 del NCPP () lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusin, como medida correctiva o de proteccin. En conformidad con el fundamento 17 es posible o no cuestionar un testimonio referencial admitido por el Fiscal ya sea para aperturar diligencias preliminares o para formalizar y continuar con la investigacin preparatoria?.

44 Vide., SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2 ed. 2003. pg., 470. 45 Cfr., Exp. N 2009-00935-0-1501-JR-PE-02. Sentencia expedida por la Tercera Sala de la Corte de Justicia de Junn en un proceso de Hbeas Corpus contra un Auto de Apertura de Instruccin (Fundamento 17). 46 Sobre el plazo razonable, es interesante analizar las sentencias expedidas por nuestro Tribunal Constitucional en los casos Walter Gaspar Chacn Mlaga y Julio Rolando Salazar Monroe (STC 03509-2009-PHC/TC y 05350-2009-PHC/TC respectivamente), donde el supremo intrprete esboza los criterios que se deben tener en cuenta para valorar este Derecho fundamental.

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Del fundamento en mencin no se podra por cuanto el acto de investigacin ha sido incorporado sin atentar contra derecho fundamental o legal alguno (como claramente se ha expuesto que el testigo de odas torna un problema de credibilidad antes que de legalidad). He all mi inquietud. Y qu sucede si el Juez de Garantas interpreta que tratndose la prueba testifical referencial, un acto de investigacin, que para ser admitido al proceso, se tiene que tener prueba fehaciente que el testigo fuente no comparecer al mismo (admisibilidad discrecional), empero se cuenta con el testimonio fuente acompaado de otros actos de investigacin y se solicita la exclusin del testimonio referencial? . A mi juicio considero que si se admite un criterio de admisibilidad discrecional y no general, es factible poder cuestionar un acto de investigacin como el sealado, puesto que el Juez aqu entiende que fcilmente puede considerarlo como excluido del proceso, por cuanto el testigo no ha podido contribuir a identificar la fuente referenciada. No encuentro problemas procesales a admitir lo antes sealado, puesto que el Juez debe actuar como un rbitro en aras de que las partes procesales litiguen respetando los derechos y deberes que le son innatos. Insisto, todo depender del criterio que pueda ser adoptado por el Juez de garantas, de conformidad con los grados de admisibilidad antes sealados. VII.- CONCLUSIONES. *La prueba testifical referencial es una prueba excepcional y supletoria. Es excepcional por cuanto su actuacin debe tener lugar cuando el testimonio fuente no puede ser examinado por el tribunal, ni controlado por las partes procesales, por cualquier tipo de impedimento material o jurdico. Y es supletoria, puesto que esta prueba substituye a la no realizada por los impedimentos antes sealados, es decir, ante la imposibilidad del testigo directo o fuente, la prueba referencial cobra importancia en el proceso penal. *El testigo de referencia presenta dos problemas jurdicos procesales. Por una parte presenta un primer problema de admisin y por otra parte un segundo problema de valoracin. En efecto, respecto al problema de admisin se trata de un testimonio que atenta contra los principios claves del proceso como es la inmediacin, contradiccin y oralidad y referido al problema de valoracin, estamos ante un testigo que no ha estado en una relacin directa con los hechos investigados.* De acuerdo al precepto 166.2 del NCPP la admisin para con el testigo referencial es general, es decir, por principio de libre valoracin de la prueba y por ser un testimonio conducente con los hechos investigados su rechazo no es liminar, sino muy por el contrario, el mismo es admitido en aras de arribar a la certeza de lo ocurrido. *Siguiendo la norma en comento, advertimos que nuestro NCPP proclama un criterio de admisibilidad general para con el testimonio de odas, es decir, basta ofrecerlo y determinar el sentido de su declaracin, para que este sea conducente con los hechos investigados, no pudiendo ser desechado de plano. *Tal y conforme hemos sealado, la naturaleza jurdica del testimonio referencial es excepcional y supletoria, por ende, a nuestro juicio su admisibilidad debe tener lugar cuando se haya demostrado con prueba fehaciente que el testigo fuente no concurrir al proceso penal por las causales antes sealadas, puesto que estamos ante un testimonio que atenta contra los principios de inmediacin, contradiccin y del principio poltico estructural de oralidad.

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*No me parece correcto que de plano y sin ningn tipo de control, el testimonio de odas deba ser admitido con su simple ofrecimiento de alguna de las partes. Basta con entender que estamos ante un testigo fuente que no ha podido ni podr ser examinado por el juzgador y controlado por las partes, para colegir que su admisibilidad debe ser discrecional y no general. *Respecto a su valoracin, el razonamiento del magistrado debe privilegiar al testigo directo antes que al testigo de odas, salvo cuando se posea actos de investigacin, los cuales servirn a nivel de plenario como medios de prueba para corroborar o desechar lo sostenido por el testigo de odas. *Finalmente, a afectos de admisibilidad se torna importante la etapa intermedia del proceso penal, pues ella debe ser usada y aprovechada en aras de poder cuestionar los testimonios referenciales, cuando se ha podido contar con la fuente; adems se ha sealado que tambin es viable cuestionarlos va la audiencia de tutela de derechos, todo dependiendo del criterio de admisibilidad que el juzgador tenga respecto a la prueba testifical referencial.

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