Clase recuperativa Jueves 9, bloque 2

La prostitución
La prostitución ha acompañado a la humanidad por mucho tiempo, se dice que es la
profesión más antigua del mundo, probablemente la prostitución nace en el primer
intercambio de la historia entre sexo y alimento. Hoy en día se le dice trabajo sexual y ya
ido evolucionando a medida que avanza la historia, desde un intercambio se pasa a
burdeles, casas de compañía que ofrecen estos servicios sexuales, etc. Esto es por todo el
mundo, el problema de la prostitución es cuando se involucran a menores. Hay que recordar
que los menores de 14 no pueden consentir; si no pueden consentir en enviar una foto
desnudos, aún menos van a poder consentir en trabajar sexualmente su cuerpo.
Con el internet también el trabajo sexual cambia, ya no solo se puede trabajar sexualmente
en la calle; la clásica esquina, sino que tambien ahora se puede realizar un trabajo sexual
desde la comodidad del hogar a partir de internet, ha habido toda una evolución.
¿Es legal la prostitución en Chile? La de mayores de edad no está prohibida, la de menores
de edad sí. ¿Y los prostíbulos? Iremos viendo que pasa en nuestro ordenamiento jurídico.
¿Existe regulación legal de la prostitución? En Chile no existe una regulación sistemática
del trabajo sexual, es decir no existe ninguna disposición legal que prohíba directa o
indirectamente la actividad realizada de manera voluntaria por personas que pueden
consentir, mayores de edad. Hay que recordar que el faro de los delitos sexuales es el
consentimiento por lo tanto, si en este trabajo sexual, el consentimiento de trabajar el
cuerpo para servicios sexuales es voluntario, libre, no viciado, no hay ningún problema en
que una persona se dedique al trabajo sexual. Pero si le quitamos el consentimiento, ¿qué
figura queda? La violación o el abuso. Si es una persona que obliga a otra a trabajar
sexualmente, ese se llama proxeneta y como no hay consentimiento, porque es obligado,
tendríamos que entender que está prohibido. Si se trata de personas que no pueden
consentir, menores, también está prohibido. Ergo, se excluye el proxenetismo, la
prostitución infantil y la trata de personas, eso queda fuera de la legalidad o no
prohibición de la prostitución.
A nivel mundial el estatuto jurídico del comercio sexual varía según el modelo ideológico
que la legislación tenga como rector, el punto de inflexión está determinado por la forma en
que se entiende a la trabajadora o trabajador sexual. Existen tres sistemas en el mundo:
1. Prohibicionista: En él la trabajadora se ve como un delincuente.
2. Laboralización: Se entiende como una trabajadora más.
3. Abolicionista: Se entiende como víctima de esclavitud o violencia de género.
¿Dónde está Chile? No se le mira como delincuente, aunque es un trabajo estigmatizado.
Claramente no se entiende como una trabajadora más, no se puede sindicalizar, no tiene
prestaciones de salud, etc., de hecho en la conmemoración del día de la mujer, en que salen
diferentes grupos colectivos a marchar, siempre está presente el colectivo de trabajadores
sexuales reclamando sus derechos, particularmente derechos laborales. Pero tampoco
estamos en el contexto en que se le vea como víctima de esclavitud o violencia de género.
La Universidad de Chile realizó una encuesta a diferentes trabajadoras sexuales (solo
mujeres) sobre este tema; A nosotras siempre se nos ha dicho que somos las pobrecitas,
que somos utilizadas, que abusan de nosotras, que somos víctimas y la verdad es que no
creo que sea así; somos harto grandecitas para saber lo que hacemos, lo que queremos. Es
cierto que hay gente que es abusiva pero como en todos lados no más. La gente tiene la
idea de que el cliente me paga y hace lo que quiere conmigo, que la pone a uno de cabeza,
de lado, de todos lados porque están pagando pero eso no es así, el trabajo sexual no se
trata de eso, ellos pagan un servicio y nada más, es la trabajadora la que se impone.
Nancy Gutiérrez, trabajadora sexual.
Podríamos decir incluso que Chile regula la prostitución constitucionalmente; La libertad
de trabajo y su protección  Cada uno es libre de trabajar en lo que quiera y si es el trabajo
sexual, bien. Además de proteger la integridad física y psíquica, la salud y la libertad
individual. 19 nº 21: Derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, y es aquí donde algunos se
agarran para tratar de prohibir la prostitución, alegando que va en contra de la moral y las
buenas costumbres, a lo que otros responden que mientras no se haga en público no hay
ninguna moralidad que se esté quebrantando.
Entonces hasta este punto el derecho penal está dormido, porque hay consentimiento,
porque hay libertad de trabajo.
El Código sanitario también tiene ciertas regulaciones pero no las veremos mucho. Existe
una unidad llamada UNACESS que es la que lleva todos los casos de personas contagiadas
con enfermedades de transmisión sexual, particularmente el VIH que es el mas conocido, y
dentro de todo lo que hace, en Chile es otorgar un control sanitario a los trabajadores y
trabajadoras sexuales que es lo que se conoce coloquialmente como el carnet sanitario. Esto
no quiere decir que la trabajadora o trabajador esté libre de ETS sino que se controla. Esta
es toda la regulación que existe en Chile, es la única, es todo lo que encontramos
(entendiendo regulación como una norma que no lo prohíbe pero que trata sobre el tema)
Acercándonos al derecho penal, pero seguimos en el código sanitario, señala el art. 41 del
código sanitario: “Para las personas que se dedican al comercio sexual, se llevará una
estadística sanitaria, no permitiéndose su agrupación en prostíbulos cerrados o casas de
tolerancia”. Una casa de tolerancia es un prostíbulo, por eso se clausuran.
Hay otras culturas latinoamericanas en que la naturalización y normalización del comercio
sexual es muy distinto al que tenemos nosotros, para ello es mucho más normalizado.
Una compañera pregunta: ¿Entonces una trabajadora sexual puede prestar sus servicios en
su casa o en la casa del cliente, pero no en un lugar establecido para eso? Exacto. Con lugar
o sin lugar no hay problema, pero no pueden juntarse las trabajadoras para prestar sus
servicios. La prohibición es de juntarse, no del trabajo. Si es una persona sola no hay
problema, el problema es cuando se juntan; eso es lo que está prohibido en Chile en el
Código Sanitario. Lo que le parece mal al legislador es que este comercio se realice por un
grupo de personas en un mismo lugar.
Otra compañera pregunta: ¿Entonces si un proxeneta arrienda 10 deptos. para 10
trabajadores sexuales distintos, estando uno en cada uno, habiendo consentimiento de parte
de todos, se podría? Si, porque están en diferentes lugares.
En la convención sobre los derechos del niño existe prohibición expresa al comercio sexual
se NNA. En los países suscritos s la convención debe tener leyes que regulen la prohibición
de la situación.
Llegamos al derecho penal, Art. 367 CP, este es el favorecimiento propio de la
prostitución de menores.
Art. 367 CP: El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad
para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se
impondrán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y
una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.
Aquí se está sancionando al proxeneta, no al que contrata los servicios. Esto se extrae por la
frase “para satisfacer los deseos de otro”.
La habitualidad la podríamos entender perfectamente de un modo muy parecido al que
analizamos en el delito de maltrato habitual; ¿cuántas veces tiene que concurrir el hecho? al
menos dos, en un espacio temporal no tan distante.
Tipo objetivo
1. Sujeto activo: Cualquier persona, pero está apuntando al proxeneta.
2. Sujeto pasivo: Menor de edad. Ojo que no habla de menores de 18 o 14, por lo que
engloba a todos los menores de edad (-18).
3. Conducta: Promover la prostitución de menores o facilitarla
4. Medio comisivo: ¿Se puede ejercer la prostitución por internet? Dependerá de qué
entendamos por prostitución: una amplia gama de conductas sexuales. Aquí podría
estar Only Fans, Web Cam.
La jurisprudencia define la prostitución de la RAE, en que se define como una
actividad de quien mantiene relaciones sexuales con otra persona a cambio de
dinero. Y nuestra jurisprudencia ha entendido por relaciones sexuales el contacto
sexual corporal, ya sea acceso carnal, ya sea cualquier otra conducta que no sea
acceso carnal pero que tenga contacto corporal, por lo tanto todo lo que pasa en
internet queda fuera porque no hay contacto.
Ergo nuestra jurisprudencia ha entendido que esta facilitación o promoción de la
prostitución debe ser una facilitación o promoción de prostitución física, presencial.
 Promover es incitar, inducir a otro a prostituirse.
Facilitar es participar o favorecer de cualquier modo o por cualquier medio en el
ejercicio de la prostitución. Cualquier acto de cooperación que haga posible o más
expedito el desarrollo del comercio sexual. Ej.: conseguir clientes, entregar
panfletos, mandando videos por alguna red social, un chofer que acerca a las
trabajadoras o a los clientes, alguien que presta el lugar en el que se realiza la
prostitución, el que vigila que no llegue la policía, crear una página para promover.
Son muchas conductas que en otro contexto podrían quedar como cómplices o
encubridores, pero aquí entran todos como autores del delito de facilitación y
promoción de la prostitución.
¿Only Fans facilita o promueve? ¿Qué pasa si una niña de 12 años sube fotos e
indica su contacto para que la contraten? ¿Only Fans será responsable de promover
o facilitar la prostitución infantil? Si porque deberían asegurarse de que la persona
que se registre sea mayor de edad, pero resulta que centro de los términos y
condiciones de la plataforma aparece el requisito de que la persona que quiere
vender las fotos tiene que ser mayor de 18 años o ser mayor a la edad que exige el
país en el que vive para la mayoría de edad, y esta plataforma a diferencia de otras
si revisa la edad, pide documentación que pruebe la edad que tiene.
Faz subjetiva
1. Elemento subjetivo: “para satisfacer los deseos de otro”, el objetivo de la conducta.
2. Dolo: Directo
Una compañera pregunta: Ya que la jurisprudencia ha entendido la prostitución está ligada
a la relación sexual corporal; el proxeneta que facilita que una niña de 12 esté con un adulto
pero sin que hayan relaciones sino que solo la toque, sin acceso carnal, ¿sería sancionable?
Si, no es necesario que haya acceso carnal sino que basta con el contacto corporal. Lo
mismo sería si se hace que un niño baile eróticamente, esto ya no sería prostitución pero se
castigaría en el art. 366 quáter.
Ahora veremos el favorecimiento impropio de la prostitución, art. 367 ter CP: El que, a
cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios
sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de
edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será
castigado con presidio menor en su grado máximo.
Aquí estamos sancionando al cliente, a quien obtiene los servicios.
De igual medida como se habla del narcotráfico o de la pornografía infantil, se trata de
sancionar a toda la cadena, desde el abuso, violación, el que facilita o promueve, hasta el
que consume.
Lo importante aquí es establecer por qué habla de los mayores de 14 y menores de 18. El
que recibe servicios sexuales de un menor de 14 es violación o abuso sexual, porque estos
no pueden consentir en nada. Quien accede carnalmente o realiza cualquier accion sexual
distinta del acceso carnal a un menor de 14 años, sea dándole dinero o no, siempre va a ser
violación o abuso sexual.
Distinto es los mayores de 14 y menor de 18 porque ellos si tienen libertad de consentir en
diferentes actos, ej.: pueden tener una relación con una persona mayor de edad y tener
encuentros sexuales y que esa persona les regale un celular, ¿eso será prostitución? Porque
dice sin que medien las circunstancias de violación o estupro es decir sin que medie fuerza,
intimidación, sin incapacidad para oponerse, sin abuso de su desamparo, etc. No es tan así,
esto será prostitución cuando el celular le sea entregado al menor a condición de que este le
preste servicios sexuales, o consecuencia de los servicios sexuales que le presta, ahí sería
prostitución, si es en un contexto de regalo independiente de las relaciones sexuales que
mantienen no pasa nada.
En un contexto de prostitución ¿puedo entregar un celular? Si, ¿joyas? Si, ¿alimentos? Si,
¿refugio? Si, ¿protección? Si, ¿seguridad? Si, ¿amor? No, porque el amor no es avaluable
en dinero, y tienen que entregarse a cambio solo cosas que puedan traducirse en dinero.
¿Qué pasa si no tiene el dinero o la especie? Ej.: entra la PDI y el cliente le dice “yo no le
he pagado a nadie, efectivamente vino una menor pero mayor de 14, realizamos un
encuentro sexual pero yo aun no le he pagado”, esto no tiene sentido, se entiende que el
delito se consuma desde que se obtiene el delito sexual, pero no es necesario que lo pague
efectivamente.
¿Esto es un delito de mera actividad o de resultado? De resultado, porque tiene que obtener
el delito sexual, el 367 por el contrario es de mera actividad.
Un compañero pregunta: ¿El sujeto activo debe tener consciencia de que la persona es
menor 18 y mayor de 14?
Faz subjetiva:
1. Dolo: Como no tenemos elementos del tipo acá podemos tener dolo eventual como
dolo directo, incluso hay quienes aceptan culpa aunque minoritariamente. Dolo
eventual en el sentido de “creo que es una menor de edad pero mayor de 14 aunque
nunca le pregunte la edad”, acepto el resultado.
Pero se tiene que saber, si no hay forma, si incluso muestran in carnet y resulta que
era falso y tenia 16, no se podría imputar el delito porque no tenía como saber, pero
si se puede aceptar un dolo eventual.
¿Qué pasa entonces con la prostitución en internet? ¿Queda fuera del art. 367 y 367 ter? Si,
porque no hay encuentro físico, pero la podemos incorporar a través del art. 366 quáter. En
el caso de los adolescentes van a tener que concurrir las circunstancias del 361 solo el
numeral primero del 363 estupro y de las amenazas.
La profesora nos muestra fotos de una ciudad que es un burdel legal. Una vez se intentó
clausurar y se logró pero se tuvo que reabrir porque las personas no pudieron ganarse la
vida de otra manera y se estaban muriendo de hambre. Hay personas que nacen en esos
lugares.
(La profe dejó una tarea: Ver el reportaje de Nicolás López en La Tercera, traer anotadas
las conductas imputadas y por cuales se sancionó, por cuales se absolvió, y qué tipo de
abuso es, propio, impropio, por sorpresa, agravado, etc.)