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LA PROSTITUCION COMO CONTRATO

Autor: Joan Montt

Hace poco le el excelente trabajo que hizo la Constitucionalista Carolina Saez sobre la
prostitucin, explicando las razones por las cuales esta es una actividad licita conforme a
la Constitucin Poltica de la Republica (bsicamente, el famoso 19, n 21, ms otras
garantas). En ella, se deja en claro que el constitucionalista entrego a los privados la
ejecucin de actividades econmicas, y la prostitucin se enmarca en esta garanta, por
las razones que ella explica en su trabajo
Bsicamente hay tres modelos de cmo los Estados enfrentan la prostitucin:
1. Prohibicionista: La prohben y persiguen penalmente a quienes la ejercen, como
EEUU y China
2. Abolicionista: No se prohbe la prostitucin per se, pero se persigue a proxenetas y
regentes de prostbulos. Modelo aplicado en Chile.
3. Reglacionista: Se le ve como una profesin no erradicable. Se regula su prctica,
con reglas sanitarias y tributarias. Pases Bajos
4. Laboralista: Se le considera como un trabajo ms. Esta ptica es nueva.
Quiero abandonar esa discusin, que creo que Carolina Saez explica de forma magistral
(comparto totalmente su opinin) desde el punto de vista constitucional. Por ende, lo
analizar desde la perspectiva civil.
En la antigua sociedad Romana, las prostitutas eran vistas como necesarias. Gracias a
ellas las mujeres romanas decentes podan mantenerse castas para el matrimonio. En
ocasiones, alcanzaban gran notoriedad social. No se poda cometer adulterio en contra
de ellas, pues al ser promiscuas ese delito no les afectaba. Sin embargo, les estaba el
vedado el acceder al matrimonio o el recibir herencias
Desde el punto de vista del Derecho Civil actual, no hay razones para considerar ilcito
este contrato, bsicamente porque una obligacin consiste en dar, hacer o no hacer
algo. La nica limitacin es que sea fsica y moralmente posible, entendiendo moralmente
imposible el estar prohibido por las leyes, o ser contario a las buenas costumbres o al
orden pblico.

La referencia a las buenas costumbres ha evolucionado en la doctrina civil moderna, en


palabras del profesor Barros:
"Otro principio que ha sido punto de partida para el desarrollo jurisprudencial
del derecho de los contratos ha sido la nocin de buenas costumbres. En todos
los ordenamientos civiles se declaran nulos o ineficaces los actos que atentan
contra las buenas costumbres. En el derecho civil de la codificacin, la nocin de
buenas costumbres era aplicable casi con exclusividad en un sentido extraeconmico,
vinculado a la moral sexual y familiar. La jurisprudencia comparada muestra
tambin a este respecto una notable evolucin. El control jurisprudencial de la
validez de los contratos mediante el recurso al concepto de buenas costumbres se
asocia tambin a la idea de economa de mercado. De este modo, los actos que
atentan contra los supuestos de la libertad de contratacin, entendida sta como
contratacin en un mercado abierto, son considerados contrarios a las buenas
costumbres. Por ejemplo, se considera que atenta contra las buenas costumbres el
abuso de una posicin dominante en el mercado o el abuso de una posicin de
informacin, conocimiento o experiencia superior a la de la contraparte".

Es decir, las buenas costumbres ahora tambin son entendida como el buen
comportamiento econmico del sujeto. La intromisin en la vida sexual de los individuos es
algo que no le compete al Estado, en la medida que no se vulnere la libertad de terceros.
Lo que haga un ciudadano con su vida sexual, no le compete al Estado, pues las buenas
costumbres ahora son entendidas ms bien como el mnimo exigible a una persona entre
proyectos de vida disimiles y distintos, y no como un ideal de comportamiento.
Respecto a si este trabajo atenta contra la dignidad humana, es bastante confuso, pues
por un lado se instrumentaliza a una persona, pero por otro esta persona
autnomamente est tomando una decisin respecto a su vida, cosa que un estado
moderno protege en la medida que no se vulneren leyes. Respecto a la
instrumentalizacin de una persona, me parece que es un concepto bastante intil en
una economa capitalista: Un abogado es instrumentalizado por su cliente, pues l lo
defender aunque no est espiritualmente de acuerdo con l. Una promotora es
contratada para promocionar productos instrumentalizando su cuerpo. Un periodista es
instrumentalizado por su lnea editorial. Un minero explota las minas, instrumentalizando

su salud de forma irreversible. En casi todos los trabajos las personas son utilizadas como
meros instrumentos para un fin. Por esa razn, me parece un concepto poco feliz.
Ahora definiremos el contrato de prostitucin
Contrato de prostitucin: "consiste en que una o varias personas ofrecen sexo a una o
varias personas a cambio de dinero".
Modalidades:
Este contrato tiene varias modalidades. Una es por realizar un acto que quiere el cliente y
otra es por tiempo. Tambin hay modalidades en que el prostituto o prostituta ofrece una
especialidad sexual determinada, como el travestismo o el dominatrix.
Estas modalidades son interesantes para determinar si este contrato es de medios o de
resultados. El contrato de la prostituta por tiempo es de resultado en cuanto al tiempo
pero de medios en cuanto a la calidad del sexo. En cuanto a si el prostituto o prostituta
ofrece una oferta sexual especifica , es de medios, basta que este realice esta actividad
en la medida de lo posible. El asunto es ms complicado cuando el cliente es una mujer y
ella quiere un orgasmo, pues estos muchas veces dependen ms de factores fisiolgicos
que estn fuera del control del prostituto o prostituta. Cabria preguntarse aqu si el gigol
(prostitutos para mujeres de alto nivel) o prostitutas especializadas en mujeres responden
por resultado o no. Habra que preguntarle a las clientas. De mi punto de vista, el contrato
de prostitucin es siempre de medios. El precio del prostituto o prostituta no va en sus
resultados, sino en su exclusividad y al publico que se dirigen.
Capacidad:
Para que una persona pueda ser prostituto o prostituta, requiere ser mayor de 18 aos. En
Chile, adems no se puede ejercer la prostitucin en un prostbulo, pero si en una
residencial privada.
Para poder contratar a un prostituto o prostituta, se requiere ser mayor de 18 aos.
Adems no se puede contratar en un prostbulo. La pregunta es si los cafs con piernas,
califican como prostbulos si en ellos se ejerce la prostitucin detrs del escenario. Tiendo
a pensar que califican en el tipo penal de prostbulo. Ahora si a la chica se le contrata
fuera de su horario de trabajo en un recinto privado no es delito por no realizarlo en un
prostbulo.
Costumbres en la prostitucin:
-Siempre se paga antes, por tanto, si el cliente se retracta, de todas formas debe pagarle
al prostituto o prostituta (el corre el riesgo)
-el cliente no puede cambiar lo pedido en el servicio, siempre es lo previamente pactado.
- Si la prostituta o prostituto se retracta, devuelve el dinero, salvo que el cliente haya roto
algunas normas del contrato de prostitucin (sobrepasarse a la costumbre del contrato).
-No le puede exigir un beso en la boca a un prostituto o prostituta. Un antiguo cdigo del
gremio establece que se reserva para la persona que aman

En general las prostitutas y prostitutos han desarrollado durante milenios una gran
cantidad de costumbres gremiales, que hay que tener en cuenta cuando se quiera
regular la actividad.
Error/Dolo/Fuerza en la prostitucin:
En cuanto al error podra ocurrir un error en la calidad esencial si la prostituta en realidad
es un travesti o viceversa. Creo que este error depende de la zona donde se contrate al
prostituto o prostituta. Sera ridculo por ejemplo, alegar error en este sentido si se busca
una prostituta en el golf o en San Camilo, pues es de pblico conocimiento que estas
zonas son de travestis.
Ocurrira algo similar si se buscan travestis en 10 de Julio, zona dominada por las
prostitutas.
Tambin creo que el error podra alegrsele a la prostituta o prostituto antes de la
penetracin, despus de la penetracin ya seria un acto propio (ya notaste que la
prostituta o prostituto era de determinado sexo y te dio lo mismo,seria ridculo alegar).
En cuanto a la fuerza, la costumbre del contrato de prostitucin es pactar antes lo que se
va a realizar, cualquier salida de eso es Fuerza.
Respecto al Dolo, si te engaan respecto en que consiste el servicio, por ejemplo, en
internet. En estos casos creo que se puede rescindir y terminar el contrato, si no se realiza
lo ofrecido.
Otra forma de Dolo seria utilizar fotos falsas, en que se muestre un cuerpo mas voluptuoso
que el que en realidad se tiene o con una apariencia ms juvenil.
Tolerancia a la violencia:
La actividad sexual conlleva cierta brutalidad, por tanto estos pequeos golpes/mordiscos
estn tolerados dentro del contrato de prostitucin. Lo que no est permitido es que el
cliente use instrumentos o armas en contra de la prostituta si no se ha pactado antes. No
se puede lesionar a una persona, es un delito.
La situacin es distinta en la modalidad sadomasoquista, en que ambos estn de acuerdo
con antelacin a que se exponen a riesgos de lesiones menores.
Situacion de las cafeteras y copetineras:
En el derecho comparado ellas pueden tener contrato laboral, si es que trabajan a
comisin por las ventas de los cafs o alcohol.
La jurisprudencia hace una interesante distincin entre alterne y prostitucin. El alterne
consiste en un trabajo de la alternadora, dedicada principalmente a la captacin de
clientes para el consumo de bebidas. Utilizando el atractivo sexual de las chicas, se busca
animar al consumo: trabajan fuera de la barra, visten con ropa adecuada a las
necesidades del servicio y perciben comisiones sobre las consumiciones en que
intervienen. La jurisprudencia reconoce que en dicho objeto pueden estar presentes las
notas caractersticas de la relacin laboral: estamos, en estos casos de alterne ante un

autntico contrato de trabajo y como tal desplegar todos sus efectos. La relacin se
somete a las normas del Derecho del Trabajo, porque rene todas las notas de aqul:
prestacin voluntaria de servicios, realizada por cuenta ajena, bajo dependencia de otra
persona (en el concepto atenuado de la misma, de subordinacin dentro de la
integracin en el crculo rector y disciplinario empresarial, recibiendo rdenes e
instrucciones del empresario) y a cambio de la percepcin de una retribucin.
La jurisprudencia esta tomada de Espaa, pas con un modelo prohibicionista.
Normas de dao Contractual: Infeccin por ETS
La infeccin de ETS es un riesgo inherente a la prostitucin. Si bien el prostituto o prostituta
puede someterse a controles peridicos, es algo que no se puede asegurar en pases con
sistemas abolicionistas o prohibicionistas. En Chile las prostitutas pueden voluntariamente
hacerse chequeos sanitarios.
A este respecto no parece viable demandar a una prostituta o prostituto por el contagio
de herpes, enfermedad altamente contagiosa por contacto a la piel, pero si parece
razonable que se tomen medidas para enfermedades ms graves como la sfilis, la
gonorrea y el VIH exigiendo el debido uso de preservativos.
En caso de no usarlos, pienso que no cabe una demanda por infeccin sexual por la
aplicacin del 2330 del Cdigo civil el que se expone temerariamente a un dao reduce
la indemnizacin.
Conclusiones:
En la dogmatica Civil se pueden encontrar soluciones para darle dignidad al contrato de
prostitucin. Desde esta humilde tribuna se hace un llamado a escuchar a las prostitutas y
prostitutos cuando se quiera hacer una reforma legal, para que se beneficien ellas y no
solo los intermediarios.