ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO, LOS

SERVICIOS PÚBLICOS Y CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

DERECHO ADMINISTRATIVO
 SERVICIOS PÚBLICOS

• CONCEPTO Y CARACTERES
• SISTEMAS DE PRESTACION
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• La noción de servicio público esta íntimamente ligada a la razón de

ser del Estado: PROSECUCIÓN BIEN COMÚN
(Roberto Dromi)
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• Fundamento legitimidad del Estado ya no en poder de mando en

relación de los ciudadanos, sino por estar al SERVICIO DE LOS
CIUDADANOS.
• Su poder se convierte en función, su derecho de mandar deviene en
deber de administrar actividades en beneficio de los ciudadanos
(Domenico Sorace)
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CONCEPTO
• Prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés
comunitario, que explicitan las funciones – fines del Estado, de
ejecución per se o por terceros, mediante concesión, licencia,
permiso, autorización o habilitación, pero siempre bajo fiscalización
estatal (Roberto Dromi)
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CONCEPTO
• Es aquella actividad propia del Estado o de otra
Administración Pública, de prestación positiva, con
la cual mediante un procedimiento de Derecho
Público, se asegura la ejecución regular o continua,
por organización pública o por delegación, de un
servicio técnico indispensable para la vida social
(Gaspar Ariño citado por Laura Francia Acuña)
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CONCEPTO
• Se trata de un “servicio técnico” en tanto recibe prestaciones
concretas, tratándose de un servicio prestado al público de manera
regular y constante mediante una organización de medios personales
y materiales cuya titularidad pertenece a la administración pública
(Garrido Falla citado por Laura Francia Acuña)
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• CARACTERES:
• GENERALIDAD: Todos los administrados tienen
derecho a exigirlo en igualdad de condiciones
respecto de la ley.
• UNIFORMIDAD: La tarifa debe ser una para cada
clase y categoría de servicio público
• CONTINUIDAD: Indefinida
• REGULARIDAD: funcionamiento normal, dentro de
las mismas condiciones (Rafael Bielsa)
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• CARACTERES
• OBLIGATORIEDAD: El derecho de “usar” servicio público se funda en
la obligación del Estado de tutelar interés público y darle satisfacción.
• CALIDAD Y EFICIENCIA
• SUBSIDIARIEDAD
(Roberto Dromi)
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• La escuela francesa, denominada del servicio público, sería la piedra

de toque esencial para aislar y sintetizar el campo reservado a la
Administración. Siempre que una actividad se considerase como
básica para la colectividad, debía ser asumida por el Estado
representante de la solidaridad comunitaria, adoptando la forma de
un servicio público (Ramón Martín Mateo)
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• En una primera etapa fue columna vertebral para la construcción del

derecho administrativo clásico.

• En una segunda etapa régimen jurídico especial, distinto del régimen

jurídico general de la actividad pública
(Roberto Dromi)
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• “Service public” tarea que asume el Estado de

“organizar” el servicio: empresa pública, concesión
administrativa y monopolio público.
• Así, el Estado proporciona directamente servicio, y
alternativamente, puede ser prestado por empresa
privada en “concesión administrativa”
estableciendo modalidades y condiciones para
prestación servicio, por tratarse de actividad
reservada al Estado, existe un monopolio público
(Domenico Sorace)
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• El modelo “a la francesa” no sólo se refiere al perfil

subjetivo sino también al objetivo, que trata
aspectos del régimen jurídico de la actividad, que se
resume tradicionalmente en la necesidad de
respeto de los principios: “igualdad, continuidad y
mutabilidad”, esto es, acceso a prestaciones
garantizado sin discriminaciones, servicio sea
proporcionado sin interrupciones y prestaciones
estén continuamente adecuadas al cambio de las
necesidades en relación al desarrollo técnico y
económico (Domenico Sorace)
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• Mientras en Francia y países influenciados por el

Derecho Administrativo del service public, en USA
se desarrolló paralemamente public utility
regulation, por el cual las actividades necesarias
para satisfacer necesidades públicas pueden ser
proporcionadas, como si fuera cualquiera otra
actividad económica, por empresas privadas,
sometidas al control de agencias autónomas
especializadas, a fin de conciliar objetivo privado de
maximizar utilidad, con interés público que asegure
a ciudadanía prestación servicios adecuados a
precio moderado (Domenico Sorace)
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• En modelo americano, si una empresa privada despliega actividad

que pueda ser considerada que afecte interés público, debe sujetarse
a una regulación pública incisiva, un particular régimen jurídico.
(Domenico Sorace)
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• Así conforme al particular régimen jurídico americano,

dicha actividad empresa privada debe:
• Satisfacer a todos aquellos que en cualquier momento
soliciten servicio, asegurar “servicio universal”(ejemplo:
servicio de telecomunicaciones).
• Corresponder a determinados requisitos de seguridad y
calidad, debiendo ser prestados en condiciones de
igualdad para todos aquellos que pertenecen a cierta
categoría (ejemplo, por tarifas)
• Requerirse un precio que las autoridades de regulación
consideren “just and reasonable” (Domenico Sorace)
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• En enfoque americano la idea de fondo es que

Estado no debe organizar la producción y
distribución de servicios de interés público, sino
más bien deben asegurar la satisfacción de los
intereses públicos dejando a las empresas privadas
el desarrollo de los servicios de interés público,
pero imponiéndoles, a través, de la intervención de
agencias independientes, además del respeto a la
competencia, como regla, también otros deberes
funcionales para la satisfacción de intereses
públicos (Domenico Sorace)
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• El modelo francés del “service public” pasa a

modelo del Tratado de la Comunidad Europea del
“servicio de interés económico general” cambiando
modalidades de intervención del Estado en la
economía para asegurar el abastecimiento de los
servicios necesarios para la satisfacción de ciertas
necesidades individuales, de la comunidad o de
amplias categorías de personas (Domenico Sorace)
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• El Tratado de la Comunidad Europea prohíbe las restricciones a la

libre prestación de servicios. No prohibe empresas públicas, pero
impone respeto reglas de competencia y prohibición de recibir
ayudas públicas. (Según texto original de 1957 y parte insertada en
1997, por iniciativa de Francia, con Tratado de Ámsterdam)
(Domenico Sorace)
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• Por tratado europeo es posible que algunas

empresas (privadas o públicas) se le encargue la
gestión de servicios de interés general” es decir que
se distinguen por su “papel en la promoción en la
cohesión social y territorial” y a los cuales esta
reconocida una específica “importancia en el
ámbito de los valores comunes de la unión”. Por
ello, deben hacer lo necesario “a fin de que tales
servicios funcionen en base a principios y
condiciones que les permitan absolver sus tareas”
(Domenico Sorace)
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• Los dos pilares del modelo europeo son:

a) La competencia y la regulación económica
b) Las misiones de interés general y la regulación social
(Domenico Sorace)
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TÍTULO III: DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

CONSTITUCION DE 1993
• CAPÍTULO I: PRINCIPIOS GENERALES
• Artículo 58°. La iniciativa privada es libre. Se ejerce
en una economía social de mercado. Bajo este
régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y
actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura.
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• El capítulo sobre principios generales al régimen

económico de la Constitución de 1993 establece
una serie de directrices de amplia determinación
pero que, en conjunto, constituyen el hilo
conductor constitucional que sirve de guía a la
actuación estatal en materia económica .
• Economía social de mercado busque justo equilibrio
entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad
social. (STC 00034-2004-PI/TC)
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• La economía social de mercado es una condición importante del

Estado social y democrático de derecho, que debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia.
(STC 0008-2003-AI-TC)
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Elementos que caracterizan Economía Social de Mercado:

• Bienestar social, que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
• Mercado libre; supone respeto propiedad, iniciativa Privada,
y libre competencia regida, prima facie, por oferta y
demanda mercado; y, por otro, combate a oligopolios y
monopolios.
• Un Estado subsidiario y solidario, acciones estatales directas
aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
• En suma, se trata de una economía que busque garantizar
que la productividad individual sea, por contrapartida,
sinónimo de progreso social. (STC 0008-2003-AI-TC)
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• El contenido del concepto servicio público, y el hecho que

determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo,
resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de
manera particular. Su importancia radica por el hecho que de tal
definición, depende el régimen de obligaciones y cargas a distribuir
entre el Estado y los particulares (STC 00034-2004-PI/TC)
SERVICIOS PÚBLICOS

• Existe una serie de elementos que en conjunto permiten

caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público y
en atención a los cuales, resulta razonable su protección
como bien constitucional de primer orden y actividades
económicas de especial promoción para el desarrollo del
país. Estos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.
b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un
standar mínimo de calidad.
d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de
igualdad (STC 00034-2004-PI/TC)
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• Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en día,

lo fundamental en materia de servicios públicos, no
es necesariamente la titularidad estatal sino la
obligación de garantizar la prestación del servicio,
por tratarse de actividades económicas de especial
relevancia para la satisfacción de necesidades
públicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la
gestión la tiene un privado o la ejerce el propio
Estado. (STC 00034-2004-PI/TC)
SERVICIOS PÚBLICOS

• Cuando el Estado, en ejercicio de su libre

configuración política, concede o autoriza gestión
del servicio a particulares, debido a objetivos de
orden económico tales como lograr una mayor
eficiencia en la prestación, ello no le resta
capacidad de intervención, pues la garantía de
disfrute efectivo de los servicios públicos es una
obligación frente a la cual el Estado no puede verse
ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de
garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza
esencial y continua para toda la población. (STC
00034-2004-PI/TC)
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• Estado vigilante, garantista y corrector

• Si bien por principio subsidiariedad y respeto libertades
económicas son límites al poder estatal, la Constitución
reserva al Estado, respecto del mercado, una función
supervisora y correctiva o reguladora.
• Ello es consecuencia de que, así como existe consenso
en torno a las garantías que deben ser instauradas para
reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación
de los individuos en el mercado, existe también la
certeza de que debe existir un Estado que, aunque
subsidiario en la sustancia, mantenga su función
garantizadora y heterocompositiva. (STC 0008-2003-AI-
TC)
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SERVICIO PÚBLICO Y PRESTACION PÚBLICA:

• El Estado es y debe ser, necesariamente, el principal
gestor del bien común, pero no el único. La
organización administrativa está conformada por
entes públicos estatales y no estatales.
• La prestación es un dato de identidad del servicio
público. La organización social me brinda algo de lo
que carezco y me es necesario. El servicio público
siempre tiene carácter prestacional (Roberto Dromi)
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• No existe titularidad pública respecto a los servicios públicos. La

regulación de la segunda generación admite la prestación de
servicios públicos en régimen de libre empresa, libre competencia,
concurrencia de iniciativa empresarial privada y pública, sometidas
ambas a la regulación, control y vigilancia. (Víctor Rafael Hernández-
Mendible)
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• El Estado moderno asume, además de las funciones

clásicas - justicia, seguridad, defensa, salud y
educación - funciones económicas acotadas por el
principio de subsidiariedad, que procuran realizar el
bien común, poniendo el acento en el conjunto de
objetivos tendientes a mejorar el comportamiento
general de la economía y mantener equilibrio entre
los distintos factores e intereses que confluyen en el
mercado (Juan Carlos Cassagne)
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• En la noción de servicio público subyace la idea de atender una

necesidad esencial por parte del Estado, tanto a nivel de gobierno
nacional, regional o local. No obstante, no toda necesidad es exigible
al Estado, sólo aquella que reviste un interés general y que por su
propia naturaleza sea esencial. (Richard Martín Tirado)
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• El fundamento de la noción de servicio público se ha trasladado a la

necesidad de satisfacción del interés general, interés que servirá de
causa legitimante para la intervención del Estado como regulador y
conducirá al establecimiento de un régimen jurídico concurrente o
mixto, donde se interaplican el derecho público y el derecho privado
(Víctor Rafael Hernández-Mendible)
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• La actividad prestacional del Estado se plasma a través de diversas

técnicas administrativas (concesión, permiso, licencia o autorización)
las cuales constituyen títulos legítimos de intervención estatal en la
economía, mediante la declaración de una actividad económica como
servicio público (Richard Martín Tirado)
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• En ordenamiento jurídico peruano, no existe parámetro uniformes

que determinen un concepto unívoco de servicio público o las bases
de su régimen jurídico.
• Legislación dispersa que califica ciertas actividades como servicio
público, sin criterios que la justifiquen (Richard Martín Tirado)
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• Ley de Concesiones Eléctricas, DL 25844 y modificatorias: Constituye

servicio público de electricidad, suministro regular energía eléctrica
para uso colectivo, hasta límite potencia fijada reglamento. Es de utilidad
pública.
• Ley Actividad de Hidrocarburos, 26221: Distribución de gas natural por
red de ductos es servicio público
• Ley Radio y Televisión, 28278: Servicios radiodifusión son servicios
privados de intéres público
• Ley General de Servicios de Saneamiento, 26338: servicios de necesidad
y utilidad pública y de preferente interés nacional, cuyo fin es proteger
salud población y ambiente
• DU 005-2004, asegurar continuidad prestación servicio transporte aéreo:
de interés nacional, orientado a satisfacer traslado pasajeros, carga y
correo; DU 011-2004, declara emergencia servicio público transporte
aéreo en territorio nacional y DU 012-2004, MTC otorga permisos de
vuelo transporte aéreo. (Richard Martín Tirado)
SERVICIOS PÚBLICOS

• En el Perú como consecuencia de la reorientación

del papel del Estado en la economía se crearon
organismos reguladores de los servicios públicos.
• Los órganos reguladores tienen un rol fundamental
en la prestación de los denominados servicios
públicos dados los procesos de privatizaciones y
concesiones, y en ellos, la función de solución de
controversias, a través de los Tribunales
Administrativos, juegan un papel muy importante
(Herbert Tassano Velaochaga)
SERVICIOS PÚBLICOS

Acerca del rol de los organismos reguladores

• Ley 27332, modificada Ley 27632, ha conferido a los
organismos reguladores de la inversión privada en los
sectores públicos, una misión de especial trascendencia para
el correcto desenvolvimiento del mercado.
• A dichos organismos autónomos compete, dentro sus
ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización
de empresas que ofrecen servicios al público, así como
aplicación de sanciones a que hubiere lugar, en caso de que
oferentes servicios contravengan disposiciones legales y
técnicas que regulan su labor, o quebranten reglas de
mercado que garantizan una competencia eficiente y leal.
Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de
toda controversia que pudiera presentarse en el sector que
les compete. (STC 0008-2003-AI-TC)
 SERVICIOS PÚBLICOS
ORGANISMOS REGULADORES
• Actúa ámbito especializado de regulación de mercados o
para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados
no regulados, asegurando cobertura atención en todo el
país
• Adscrito a PCM, pero define lineamientos técnicos,
objetivos y estrategias y política de gasto
• Funciones supervisoras, reguladoras, normativas,
fiscalizadoras y sancionadoras, así como de solución de
controversias y reclamos
• Dirigido por Consejo Directivo, designado por concurso
público
• Defiende interés de consumidores y usuarios
SERVICIOS PÚBLICOS

OSINERG (hoy OSINERGMIN)

• Ley 26734 crea OSINERG. Ley Nº 27332, asigna a organismos
reguladores las funciones de supervisión, regulación, fiscalización
y sanción, normativa, solución de controversias y de solución de
reclamos. Ley 27699, amplía facultades control de calidad y
cantidad de combustibles y mayores prerrogativas dentro de su
facultad sancionadora.
• Ley 28964, 24.01.07, actual Organismo Supervisor de la Inversión
en Energía y Minería (OSINERGMIN), como organismo regulador,
supervisor y fiscalizador de las actividades que desarrollan las
personas jurídicas de derecho público interno o privado y las
personas naturales, en los sub sectores de ELECTRICIDAD,
HIDROCARBUROS Y MINERÍA
SERVICIOS PÚBLICOS

SUNASS
• Creado por Decreto Ley 25965 con funciones
normativa, reguladora, supervisora, fiscalizadora,
sancionadora y de solución controversias y
reclamos en la prestación de los servicios de
SANEAMIENTO, encontrándose obligado a cautelar
en forma imparcial y objetiva los intereses del
Estado, de los inversionistas y del usuario.
SERVICIOS PÚBLICOS

OSIPTEL
• Ente regulador y supervisor que promueve desarrollo de
TELECOMUNICACIONES, integrando al país en un marco de
competencia e inclusión y protegiendo los derechos de los
usuarios, cuyos objetivos son incrementar competencia en
telecomunicaciones, impulsar y promover acceso universal a
servicios telecomunicaciones, orientar a usuarios y cautelar
sus derechos, lograr eficacia, eficiencia y transparencia de la
totalidad de funciones y procesos de gestión institucional.
Para el cumplimiento de sus objetivos cuenta con función
normativa, reguladora, supervisora, fiscalizadora,
sancionadora, y de solución de controversias.
SERVICIOS PÚBLICOS

OSITRAN
• Organismo Supervisor de la Inversión en
Infraestructura de Transporte de Uso Público creado
en enero de 1998. Tiene como objetivo general
regular, normar, supervisar y fiscalizar, dentro del
ámbito de su competencia, el comportamiento de
los mercados en los que actúan las Entidades
Prestadoras, así como el cumplimiento de los
contratos de concesión, cautelando en forma
imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los
inversionistas y del usuario.
SERVICIOS PÚBLICOS

OSINFOR
• Organismo Supervisión de Recursos Forestales y Fauna
Silvestre a que se refiere la Ley 27308, Ley Forestal y de
Fauna Silvestre. Por DL 1085: Organismo Público Ejecutor,
con personería jurídica de derecho público interno,
encargado a nivel nacional de la supervisión y fiscalización
del aprovechamiento sostenible y la conservación de los
recursos forestales y de fauna silvestre, así como de los
servicios ambientales provenientes del bosque, otorgados
por el Estado a través de las diversas modalidades de
aprovechamiento reconocidas en la Ley Nº 27308, Ley
Forestal y de Fauna Silvestre.
1.- Régimen de los Servicios
Públicos
(i) Antecedentes

47
 Arrêt Blanco*

• Fallo emitido por el Tribunal de conflictos de Francia el 08/01/1873.

• El señor Blanco interpone una acción a favor de su hija, atropellada
por una vagoneta al servicio de la Manufacture de Tabacs,
solicitando una indemnización.

(*) Fallo Blanco 48

Arrêt Blanco

• Contenido:

“Considerando que la responsabilidad que puede incumbir al Estado, por

los daños causados a los particulares por el hecho de personas empleadas
en el servicio público no puede regirse por el Código Civil …

49
 Arrêt Blanco

Que esta responsabilidad no es general ni absoluta y tienen sus propias

reglas que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de
conciliar los derechos del Estado con los derechos privados, se hace
necesaria la intervención de la autoridad administrativa con la aplicación
de un Derecho exorbitante.”

BERNARD Yohann: Responsabilidad extracontractual del estado francés y de este dentro del régimen
comunitario. Tomado de : http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/PDF/SemInt_ModuloII2i.pdf,
50
visualizado el 11/05/2011
 Implicancias

• Jurisprudencia francesa:
“…hizo a un lado la clásica distinción entre
actos de autoridad y actos de gestión para
determinar el ámbito de aplicación del
Derecho público y la consecuente competencia
de los tribunales administrativos…”

LAZARTE, Jorge: Libertad de empresa y servicio público. UPC, Lima, 2005, pág. 66.
51
 Implicancias

• “No cualquier actividad ejecutada por el Estado se consideraba como

servicio público, sino sólo aquella que exigía ser asegurada,
fiscalizada y supervisada por él.”

LAZARTE, Jorge: Libertad de empresa y servicio público. UPC, Lima, 2005, pág. 66. 52
 Deslinde Público-Privado

Servicio de Transporte de Pasajeros:

• Prestado por empresa estatal
Calificaría como servicio público y estaría sometido al derecho público y a la
competencia de los tribunales administrativos.
• Prestado por empresa privada
No sería servicio público y estaría regido por derecho privado y tribunales civiles.

LAZARTE, Jorge: Libertad de empresa y servicio público. UPC, Lima, 2005, pág. 66.
53
 Arrêt Terrier

• Fallo emitido 06/02/1903 por el Consejo de Estado francés.

• Señor Terrier exigía al gobierno de Saone et Loire el pago de una suma de
dinero adeudado como consecuencia de un servicio a la comunidad por la
aniquilación de una plaga de víboras que acechaba la ciudad.

54
 Arrêt Terrier

• Todo lo que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios

públicos propiamente dichos (…) constituye una operación administrativa
que es, por su naturaleza, propia del dominio de la jurisdicción
administrativa (…)

LAZARTE, Jorge: Libertad de empresa y servicio público. UPC, Lima, 2005, pág. 66.
55
 Arrêt Terrier

•Pertenece a la jurisprudencia determinar (…) qué

casos se encuentra en presencia de un servicio
público funcionando con sus reglas propias y su
carácter administrativo, o, al contrario frente a los
actos que aún interesando a la comunidad adoptan
la forma de la gestión privada y se mantienen
exclusivamente en el terreno de particular a
particular en las condiciones del Derecho privado.

LAZARTE, Jorge: Libertad de empresa y servicio público. UPC, Lima, 2005, pág. 66. 56
1.- Régimen de los Servicios
Públicos
(ii) Breve análisis comparado

57
 Servicio Público a la francesa
Actividad administrativa prestacional de titularidad pública.
Gestión del servicio público puede ser pública o privada (excepción)
Estado somete la gestión a sus normas, al Derecho Público
Se construye sobre la idea del monopolio estatal

58
 Servicio Público a la francesa

• Desarrolla reglas de prestación del servicio público:

Continuidad
Regularidad
Igualdad
Universalidad
Progresividad

59
Servicio Público a la francesa

Desarrolla diferentes conceptos de lo que es el servicio público:

Servicio Público en sentido subjetivo.

León DUGUIT - Escuela de Burdeos.

Servicio público en sentido objetivo.

Maurice HAURIOU – Escuela de Toulouse.

60
Public Utility Regulation

EEUU:
• No hay una noción de servicio publico.
• Siglo XIX:
• Amplia libertad de los particulares para establecer todo tipo de negocios.
• 1876:
• Munn v. Illinois

61
 Public Utility Regulation

• Munn v. Illinois:
Regulación de las actividades “afectadas a un interés público”(public utilities).
 Intervención del Estado sobre las “public utilities” (que siempre fueron actividades
privadas)reviste un carácter regulador.
Empresas prestadoras de las “public utilities” siempre fueron privados. Estado
únicamente regulo aspecto relevantes (tarifa, acceso de terceros a las redes, abusos
anticompetitivos, acceso de usuarios)

62
Public Utility Regulation

“… las actividades necesarias para satisfacer necesidades

públicas … pueden ser proporcionadas, tal como si fuera
cualquier otra actividad económica, por empresas privadas
(bajo el perfil de la propiedad y de la gestión). Sin embargo,
estas empresas deben estar sometidas al control de agencias,
estatales o federales, autónomas (Independent Commissions)
especializadas, a fin de buscar obtener el resultado de una
conciliación entre el objetivo privado de la maximización de
las utilidades de la empresa con el interés público a que se
asegure a la ciudadanía la prestación de servicios adecuados
a precio moderado. ” (*)

(*) SORACE Domenico: Estado y Servicios Públicos. Palestra, Lima, 2006, pág. 32. 63
Servicio de Interés Económico General

• Artículo 86, (antiguo artículo 90), del Tratado de la Unión Europea:

“las actividades de servicio comercial que cumplen misiones de interés general, y
están por ello sometidas, por parte de los Estados miembros, a obligaciones
específicas de servicio público. Este es el caso de los servicios en red de
transportes, energía y comunicación.”

64
Servicio de Interés Económico General

• Actividades que forman parte de la infraestructura de las actividades

económicas esenciales para el desarrollo de la sociedad:
energía, telecomunicaciones, correos, transportes.

65
1.- Régimen de los Servicios
Públicos
(ii) Servicio Público en Perú

66
 Sentencia
Nº 0034-2004-AI/TC

•Ordenamiento jurídico no recoge una

definición específica sobre el concepto de
servicio público.
•Constitución no ha establecido un listado de
actividades que deban considerarse como
tales.

67
 Sentencia
Nº 0034-2004-AI/TC

• Existen elementos que en conjunto permiten caracterizar,

en grandes rasgos, a un servicio como público:
a) Naturaleza esencial para la comunidad;
b) Necesaria continuidad de su prestación en el tiempo;
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un
estándar mínimo de calidad y;
d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de
igualdad.

68
 Sentencia
Nº 0034-2004-AI/TC
• TC reconoce que trasporte urbano e interurbano tiene un
especial interés público.
• Se justifica un especial deber de protección estatal a los
usuarios del servicio y, con ello, una reglamentación más
estricta del mismo, supervisando que la prestación se
otorgue en condiciones de adecuada calidad, seguridad,
oportunidad y alcance a la mayoría de la población. Por
tanto, una potencial intervención Estatal en este supuesto
también es aceptada, quedando únicamente por resolver el
grado de intensidad permitido.

69
• Nuestro ordenamiento ha optado por un modelo de servicios públicos
desligado de la titularidad estatal y de la reserva prestacional a favor del
Estado (publicatio)
• Se ha asumido un concepto objetivo de servicio público.

70
 Relieve Constitucional del
Servicio Público
Rol del servicio público a nivel constitucional:

Nuevo fundamento a la legitimación del Estado en relación con el

ciudadano.

Caracterización ya no estará en el poder de

mando del Estado sino “… por su estar al
servicio de los ciudadanos”(*)

(*) SORACE Domenico: Estado y Servicios Públicos. Palestra, Lima, 2006, pág. 14.
71
Tipos de servicios públicos
• Servicios dirigidos a satisfacer intereses de la colectividad.
Defensa militar, Defensa civil.

• Servicios de disfrute individual:

– Servicios económicos o de interés económico
Aquellos que pueden ser producidos y distribuidos en el mercado (prestaciones homogéneas,
estandarizadas) de forma que se pueda obtener una utilidad y que por tanto puede ser objeto de
una empresa.
– Servicios sociales
Requieren de prestaciones adaptadas a especificas necesidades de las personas.

Ver: SORACE Domenico: Estado y Servicios Públicos. Palestra, Lima, 2006, pág. 18-19. 72
Características

• Su naturaleza esencial para la comunidad.

• La necesaria continuidad de su prestación
en el tiempo.
• Su naturaleza regular, es decir, que debe
mantener un estándar mínimo de calidad.
• La necesidad de que su acceso se dé en
condiciones de igualdad.

73
 Roles del Estado respecto de los
servicios públicos

Estado = No es titular
Estado = Titular de la Estado = Titular pero
El servicio público es
actividad. Detenta la delega al privado la
actividad reglamentada
titularidad y gestión prestación mediante
Estado facultado a
directa del servicio la concesión
intervenir.

74
Nuevo mecanismo para la prestación de servicios públicos:
Asociaciones Público Privadas

• Busca promover la colaboración entre los sectores público y privado

poniendo énfasis en la calidad del servicio pero atendiendo a los costos.

75
2.- Las APP`s

76
APPs

• Por lo general APPs combinan las etapas de financiamiento,

construcción de la infraestructura, operación y mantenimiento
(bundling).
• En la contratación pública tradicional (CPT) se separa la construcción
de la operación y el mantenimiento (unbundling).
• APP agrega el concepto de regulación de niveles de servicio en
búsqueda de un “equilibrio”.

Fuente: HINOJOSA, Sergio

77
APPs

• Nueva manera de contratación y adquisición de activos de

infraestructura y servicios públicos.
• … por lo tanto, habrá que evaluar su conveniencia en relación a una
modalidad de contratación pública tradicional (CPT)

Fuente: HINOJOSA, Sergio

78
APPs

• Objetivo:

Acceder a servicios públicos más baratos,

en un menor tiempo de “producción” posible
y de mejor calidad.

• Modalidad: ¿CPT o APP?

Fuente: HINOJOSA, Sergio

79
Características de las APPs

1. Se basa en un contrato de largo plazo a diferencia de las compras

tradicionales que son anuales o bi-anuales.
2. El sector público compra los servicios y los financia a través de
pagos diferidos en el tiempo por su disponibilidad permitiendo
que los usuarios puedan pagar una parte de ellos directamente
al sector privado si hubiera disposición a pagar a diferencia de las
compras tradicionales donde el sector público paga a precios
unitarios y con anticipos.

Fuente: HINOJOSA, Sergio

80
 Características de las APPs
3. Algunos riesgos son retenidos por el sector público y otros son
transferidos al sector privado. Por lo tanto, un proyecto será mirado
como un PPP cuando componentes importantes del riesgo de
construcción, además de riesgos de demanda y/o disponibilidad,
son de responsabilidad y son administrados por el sector privado
(diferencia con compras tradicionales).
4. Los pagos diferidos pueden ser contabilizados en el presupuesto
como gasto de inversión y por lo tanto no considerarse operaciones
de crédito publico.
5. La elección de un mecanismo APP genera Valor por Dinero para el
sector público.

Fuente: HINOJOSA, Sergio

81
APP´s vs. proyectos públicos o privados

PROYECTO APP PROYECTO

PRIVADO PÚBLICO

Alta rentabilidad Rentabilidad media Alta rentabilidad

financiera financiera y social social

Orientado por el Orientado por el Orientado por lo

mercado mercado y el político y social
Estado
Agente Directo: Agente Directo: Agente Directo:
Empresa Privada Estado/Empresas/ Estado
Sociedad Civil
82
Riesgos en APP

SECTOR PÚBLICO COMPARTIDOS SECTOR PRIVADO

-Riesgo regulatorio. -Riesgos de -Diseño.

-Obtención de Demanda. -Construcción.
permisos y -Riesgo de -Puesta en marcha.
licencias. inflación. -Rendimiento de la
-Financiación del -Fuerza Mayor. explotación.
Proyecto. -Financiación del -Financiación del
proyecto. proyecto.
-Riesgo tecnológico.

83
Marco Legal
• Decreto Legislativo N° 1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público
Privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la
agilización de los proceso de promoción de la inversión privada.

• Decreto Supremo N° 146-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo N°

1012.

• Ley Nº 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada.

• Decreto Supremo Nº 013-2007-PCM, modificación del Decreto Supremo Nº 015-
2004-PCM, Reglamento de la Ley Marco de Promoción de la Inversión
Descentralizada.
• Decreto Supremo N° 059-96-PCM, que aprueba el Texto Único Ordenado (TUO) de
las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado
de las obras publicas de infraestructura y de servicios públicos.
• Decreto Supremo Nº 060-96-PCM, que promulga el Reglamento del TUO.
• Decreto Legislativo N° 674 que aprueba la Ley de Promoción de la Inversión
Privada.

84
APLICACIÓN SUPLETORIA
 Alcance Dec.Leg. N°1012

OBJETO

• Establecer principios, proceso y atribuciones del sector

público para la evaluación, implementación y operación de
infraestructura pública o la prestación de servicios públicos,
con participación del sector privado.

• Establecer el marco general aplicable a las iniciativas privadas

sobre proyectos de inversión en activos, empresas, proyectos,
servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios
públicos.

85
Clasificación de APP´S: Requisitos

TIPO DE REQUISITOS REQUISITOS

APP DECRETO LEGISLATIVO REGLAMENTO

A 1. Mínima o nula garantía 1. Garantías financieras no superiores al

U
financiada por el Estado. 5% del Costo Total de inversión, el
T
O que no incluye Costos de Operación y
S Mantenimiento. (La metodología será
O publicada por RM del MEF).
S
T
E 2. Garantías no financieras con 2. Garantías financieras con
N mínima probabilidad de demandar probabilidad de uso de recursos
I recursos públicos públicos menor al 10% para cada uno
B
de los primeros 5 años de ejecución
L
E del proyecto, según metodología a
publicar por RM del MEF.
1. Existencia de cofinanciamiento. 1. Existencia de cofinanciamiento.
C
O
F
I
N
A
N
C
2. Garantías financieras o garantías 2. Si se excede los límites establecidos
I no financieras con probabilidad para proyectos autosostenibles..
A significativa de demandar
D recursos públicos.
A 86
Modelo Tradicional de Contratación

Obra Pagada con Estado asume los riesgos de:

$ Recursos del Gobierno • Aumento en los costos de
construcción;
• Retrasos en la conclusión
de las obras;
Pagos del Sector

• Deficiente mantenimiento.

Pagos inmediatos, beneficios

Público

posteriores.

Pagos del
Estado

Periodo de X Años
Construcción

87
Modelo de APP (Concesión)

$
Estado no asume los riesgos de:
• Aumento en los costos de
Financiamiento construcción;
Privado • Retrasos en la conclusión
Pagos del Sector

de la Obra de las obras;

• Mantenimiento.
Público

Pagos diferidos, en el mismo

período de la generación de los
beneficios.

X 10 Y Años
Periodo de Periodo de pago del Gobierno en X años
Construcción

88
 Distribución de los Riesgos
OBRA Concesión Concesión
RIESGO Autofinanciada
PÚBLICA Cofinanc.
Proyecto Ejecutivo /
Ingenieria
Contingencias Ingenieria

Construcción
Operación y Mantenimiento
Riesgo de Ingreso / Tráfico /
Demanda
Riesgo Ambiental

Riesgo de Financiamiento

Privado Compartido Público

89
 3.- Régimen de los
Organismos Reguladores

90
 ¿Por qué regular?
• La competencia, es un medio para alcanzar bienestar a los
consumidores (no es un fin, es un medio).
• Sin embargo, existen algunos mercados como los de servicios
públicos (agua, energía, telecomunicaciones, puertos,
aeropuertos, carreteras) en los cuales el paradigma de la
competencia no funciona por la presencia de una “falla de
mercado” conocida como monopolio natural: un único
operador es más eficiente (económica y socialmente) respecto
de dos ó más.
• Para una demanda limitada no es eficiente tener dos puertos, dos
aeropuertos, dos líneas de transmisión, pues los costos fijos se
duplican y las tarifas serían más altas.
• Entonces, un único operador termina resultando más eficiente.
• Que lo determina? La tecnología.

91
 ¿Por qué regular?

• Entonces tenemos mercados más y menos competitivos.

• Mercados competitivos: agencia de competencia
• Mercados no competitivos: agencia de regulación

• El regulador busca “simular” competencia, como si ésta existiera de

manera virtual.
• El regulador y la agencia de competencia buscan lo mismo: bienestar
de los usuarios.
92
 ¿Por qué regular?
• Entonces, ¿qué es regulación?: es intervenir para controlar
el poder de mercado e inducir a la empresa a generar
mayores eficiencias, y que se acerque a las eficiencias que
obtendría si competiera con otros.
• ¿Qué se regula?:
• Precios.
• Acceso de los usuarios a la infraestructura.
• Calidad o nivel de servicio (la otra cara de moneda).

93
 ¿Por qué regular?

• La mejor regulación siempre será imperfecta, por la

asimetría de información entre el regulador y la
empresa.

• Regla: primero, promover la competencia y regular

sólo lo necesario. La regulación es una excepción.

94
 Marco Institucional

• Marco institucional difiere de cada país. En algunos países

REGULACIÓN ECONÓMICA y SUPERVISIÓN está en manos de
una dependencia de los Ministerios de Transporte
(Ministerio de Obras Públicas), mientras en otros es
realizada por una Agencia Autónoma.

• En el caso de los países que tengan una agencia de

regulación, esta puede tener un carácter sectorial, mientras
otras pueden abarcar varios sectores (ver próximo Cuadro)

95
95
 MARCO INSTITUCIONAL DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN EN INFRAESTRUCTURA EN AMERICA LATINA
PAIS Infraestructura Autoridad Competente Grado de Autonomía Número de
Concesiones

COLOMBIA 1/, Carreteras Comisión de Regulación Económica (CNRT) Dependiente del Ministerio de Transporte 22
Puertos Comisión de Regulación Económica (CNRT) Dependiente del Ministerio de Transporte 1
Vías Férreas y Ferrocarriles Comisión de Regulación Económica (CNRT) Dependiente del Ministerio de Transporte 2
Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
Aeropuertos (AEROCIVIL) Adscrito al Ministerio de Transporte Uno en proyecto

COSTA RICA 2/. Carreteras Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) Adscritas al Ministerio de 2
1 proyecto sujeto
Aeropuertos Dirección general de Aviación Civil (DGAC) Obras Públicas y Transporte (MOPT)
a aprobación
Puertos Dirección de Obras portuarias y Fluviales Dependiente del MOPT 0

ARGENTINA 3/. Carreteras Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT) Dependiente Minis. Plan Fed, Inv y SS PP 22
Aeropuertos Organismo Regulador del Sistema Nacioal de Aeropuertos Adscrita al Ministerio de Economía 33
Vías Férreas y Ferrocarriles Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT) Dependiente Minis. Plan Fed, Inv y SS PP 6

BOLIVIA 4/. Carreteras Ministerio de Obras Públicas Ministerio de Obras Públicas 0

Sistema de Regulación sectorial
Aeropuertos Superintendencia de Transporte
(SIRESE) 3
Sistema de Regulación sectorial
Vías Férreas y Ferrocarriles Superintendencia de Transporte
(SIRESE) 2

CHILE 5/. Carreteras Dirección de Vialidad Dependiente del 25

Aeropuertos Dirección de Aeropuertos Ministerio de 8
Puertos Dirección de Obras portuarias Obras Públicas 4
Vías Férreas y Ferrocarriles Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE) Relacionada al Ministerio Transporte 1

1/. Fuente: www.mintransporte.gov.co, www.inco.gov.co, www.aerocvil.gov.co.

2/. Fuente: www.mopt.go.cr/planificacion/puertos, www.mopt.go.cr/cnv, mopt.go.cr/aviacion
3/. Fuente: www.orsna.gov.ar, www.cnrt.gov.ar
4/, Fuente: www.sirese.gov.bo, www.suptrans.gov.bo
5/. Fuente: www,concesioneschile.cl, www.dop.cl, www.moptt.cl/mop/dap, www.vialidad.cl
96
96
¿De que suele responsabilizarse el
regulador/supervisor?

Reparto de tareas entre regulador y gobierno

Gobierno Regulador Otros organismos
Marco legal y política sectorial *
Planificación *
Privatización *
Concesiones, concursos y adjudicación *
Impuestos y subvenciones *
Tarifación *
Control y sanciones *
Regulación técnica *
Normas de calidad * *
Regulación medioambiental 1 *
Seguridad 1 *
Salud 1 *
Política antimonopolio 2 *
1/ Necesidad de coordinación por su impacto en costos
2/ Necesidad de coordinación por sus implicaciones en el funcionameinto de la industria
(por ejemplo, autorización de fusiones)
Fuente: Estache, De Rus. Privatización y Regulación de Infraestructuras de Transportes.
Ed. Alafomega, Mexico DF 2003.

97
97
 Reguladores en Perú:
Organismo Público Especializado
Poder Ejecutivo

Presidencia del Consejo de

Presidencia de la República Consejo de Ministros Ministerios Entidades Públicas
Ministros

Organismos Publicos Organismos Publicos

Ejecutores Especializados

Reguladores Técnico Especializados

98
Organismo Público Especializado, dotado de
autonomía

Organismos Técnicos Especializados Organismos Reguladores

Adscrito Sector/Ministerio Presidencia del Consejo de Ministros.

Politica de gastos
Determinan su propia política de gastos, de
Aprobada por el Sector.
acuerdo con la política general del Gobierno.

Nivel de autonomía

Están sujetos a lineamientos técnicos del sector, Definen sus lineamientos técnicos, sus objetivos
con quien coordinan sus objetivos y estrategias. y estrategias.

Dirección Están dirigidos por un Directorio.

Están dirigidos por un Directorio, sus miembros
son designados mediante concurso público.

Sólo podrán ser removidos en caso de falta

grave e incompetencia manifiesta
debidamente comprobada, y con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros.
99
Puesta a prueba de la Autonomía Institucionalidad
: Retiro de confianza

100
Abril 2004
La construcción de la Interoceánica es declarada de interés nacional.
(Ley No 28214, publicada el 30 de abril del 2004, declara de necesidad pública, interés
nacional y ejecución preferente la construcción y asfaltado del Proyecto Corredor Vial
Interoceánico Perú-Brasil(medio de transporte multimodal)

Agosto 2005
Se suscriben contratos de concesión para tramos 2,3 y 4 del Corredor Vial
Interoceánico Sur .

Junio 2007 a Julio 2007

Retraso en licitación de los tramos 1 y 5 restantes.
20/06/2007 Paro en Puno por “retraso” en Licitación de Interoceánica.
21/06/2007 Presidente de la República APOYA PARO y RETIRA CONFIANZA a:
 Presidente de OSITRAN, y
 Director Ejecutivo de PROINVERSIÓN
28/06/2007 Presidente acepta RENUNCIA de Director Ejecutivo de PROINVERSIÓN.
29/08/2007 Los tramos 1 y 5 fueron adjudicados por PROINVERSIÓN.

101
 Actores Involucrados
Estado
Supervisar el cumplimiento de Asegurar tarifas
los contratos de Concesión eficientes

Regulador

Operadores/
Empresa Limitar el ejercicio de Usuarios
Poder Monopólico

Regulador busca cautelar en forma imparcial y objetiva los intereses del

Estado, de los inversionistas y de los usuarios. 102
Entidades que Participan en los
Procesos de Concesión

Organismo
Ministerio ProInversión Regulador

Concedente
(APN en Puertos) Licitante Es supervisado por
el regulador

coordinación

Contrato de Concesión Concesionario

103
 4.- Funciones de los
Reguladores
a) Función Supervisora
b) Función Reguladora: Tarifas

104
Funciones del Regulador

105
a) Función Supervisora
 Función Supervisora

Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de

las obligaciones legales, contractuales o técnicas por
parte de las entidades o actividades supervisadas, así
como la facultad de verificar el cumplimiento de
cualquier mandato o resolución emitida por el
Organismo Regulador o de cualquier otra obligación
que se encuentre a cargo de la entidad o actividad
supervisadas.

Literal a) del inciso 1 del Art. 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos, publicado el 29/07/2000.
107
 Función Supervisora

• Posibilidad de colaboración privada en actividad de

supervisión.
• Requisitos para ejercer las funciones de inspección
• Solvencia técnica
• Solvencia financiera
• Imparcialidad
• Supervisión de la actividad de las entidades colaboradoras

FERNANDEZ RAMOS, Severiano: La actividad administrativa de inspección. El régimen jurídico general de la función inspectora. Editorial
Comares. Granada. 2002. 108
 Función Supervisora de OSITRAN

• Instrumentos objeto de Supervisión:

• Cumplimiento de contrato de concesión (entre ellos, sistema
tarifario)
• Aplicación de normas
• Supervisión de calidad:
• Calidad de ejecución de obra: Tiene por objeto garantizar
que obra se ejecute de acuerdo al Proyecto de Ingeniería
desarrollado.
• Calidad del Servicio brindado: Tiene por objeto verificar el
cumplimiento de los niveles de servicio y servicios
obligatorios descritos en el contrato.

109
 Modelo de Supervisión de OSITRAN
División por actividades:
• Inversiones:
• Calidad
• Plazo de obras civiles y electromecánicas
• Evaluación de adicionales
• Ampliaciones de plazo
• Operativos:
• Verificación de actividades de mantenimiento
• Cumplimiento de niveles de servicio
• Servicios de auxilio mecánico, grúas
• Comerciales:
• Póliza de seguros
• Cartas fianza
• Fideicomisos
• Aplicación de tarifas

110
Indicadores de calidad de servicio y
actividad de supervisión

• Una empresa sujeta a price cap puede pretender reducir costes

mediante recortes a los niveles de calidad:
• No terminar obras en tiempo previstos.
• Reducir la vigilancia y la seguridad.
• Aumentar los tiempos de espera.
• Descuidar el mantenimiento de los activos.

111
 Indicadores de calidad de servicio y actividad de fiscalización

• Regulador debe disponer de instrumentos efectivos para asegurar el

cumplimiento de las obligaciones del concesionario:
Performance Bonds (Garantía de Fiel Cumplimiento):
Depósitos efectuados por la empresa para asegurar el
cumplimiento de sus obligaciones.
“Zanahoria con garrote”: Debe darse EQUILIBRIO entre
INCENTIVOS para que concesionario alcance indicadores de
calidad prefijados e IMPONERLE SANCIONES ante
incumplimientos evidentes.

112
 Caso: Concesión Red Vial 6 (COVIPERU)

Cantidad de Sanciones Aplicadas por Año

4 4
3 3
2 2
1 1
0 0 0
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

Multa
Materia de Sanciones Aplicadas Calificación
UIT´s
Falta de señalización durante construcción Muy Grave 3
Compromiso de
Inicio de obras sin contar con expediente técnico Archivo
cese
No presentar plan de transito provisorio Grave 3
Seguridad y señalización Leve 25
Seguridad y señalización Grave 30
Atraso en transferencias de fideicomiso Grave 3
Certificación de balanzas (3 exp. acumulados) Grave 30
Incumplimiento obligaciones (programa conservación) Grave 10
Caso1
Penalidad en Contrato de Outsourcing
(Contrato de Supervisión - Colaboración Privada en la
Actividad de Inspección)
Actividad de Supervisión: Caso Carreteras

114
 Caso1
Penalidad en Contrato de Outsourcing
(Contrato de Supervisión)
26/10/2006: Resolución Nº 053-2006-GG-OSITRAN:

PRIMERO: Declarar que se ha demostrado que la labor de

supervisión, a cargo del especialista acreditado en materia de
hidrología e hidráulica, Ingeniero Wilbert Fuentes Melgar, con miras
a la elaboración del Informe de Supervisión respecto del Proyecto de
Ingeniería de Detalle de los Puentes del Eje Multimodal Amazonas
Norte, IIRSA NORTE, Primera Etapa, Tramo: Tarapoto – Yurimaguas,
Sector: Pongo de Caynarachi – Yurimaguas, Km. 57+000 – Km
114+083.78, no fue realizada en su oportunidad por el mencionado
especialista acreditado, lo que acarrea el incumplimiento del
CONSORCIO SUPERVISOR NOR ORIENTAL, consorcio conformado por
las empresas ALPHA CONSULT S.A., LAGESA INGENIEROS
CONSULTORES S.A. y SERCONSULT S.A., de la obligación contenida en
la cláusula 4.1 del Contrato de Supervisión de Concesión, suscrito el
23 de marzo de 2006.
115
Caso1
Penalidad en Contrato de Outsourcing
(Contrato de Supervisión)

SEGUNDO: Aplicar al CONSORCIO SUPERVISOR NOR ORIENTAL, consorcio

conformado por las empresas ALPHA CONSULT S.A., LAGESA INGENIEROS
CONSULTORES S.A. y SERCONSULT S.A., una penalidad ascendente a U.S.$
61 556,88.

116
Caso 2
Penalidad en Contrato de Concesión
(Muelle Sur)

117
Caso 2
Penalidad en Contrato de Concesión
(Muelle Sur)

118
Acto Administrativo

• Declaraciones de las entidades.

• que en el marco de las normas de derecho público.
• están destinadas a producir efectos jurídicos.
• sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados.
• dentro de una situación concreta.

[Art. 1 de la Ley Nº 27444]

119
b) Función Reguladora
(Tarifas)
 Función Reguladora

comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su

ámbito.

Literal b) del inciso 1 del Art. 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos, publicado el 29/07/2000.
121
 Regímenes tarifarios

1. Régimen Tarifario Supervisado:

• Las empresas pueden establecer y modificar libremente las
tarifas (precios) de los servicios prestados en condiciones de
competencia.
2. Régimen Tarifario Regulado:
• Las empresas pueden establecer y modificar libremente las
tarifas de los servicios derivados de la explotación de
infraestructura, sin exceder las TARIFAS MÁXIMAS fijadas en el
Contrato o por el Regulador.

[Art. 10° del RETA.]

Esquema tarifario: Modos de regulación de
tarifas
1.- Tasa de Retorno
2.- Price Cap

123
Tasa de Retorno

Objetivo:

Establecimiento de precios de manera tal que se cubran costos

de producción y considera una tasa de retorno sobre el capital
que resulte lo suficientemente atractiva para mantener el
interés de los inversionistas en reemplazar o expandir la
infraestructura.

124
Tasa de Retorno

Lo que se regula, lo que se controla, es la rentabilidad de

la entidad prestadora mediante tarifas.

Por lo tanto:
 Si las ganancias de la empresa superan la tasa
autorizada, se reducen las tarifas.

Pero:
 Si las ganancias son menores, se deben
aumentar las tarifas.
 Tasa de Retorno
Principales características

i. Altos costos regulatorios. Intensivo en información con

la que debe contar el Regulador de tarifas.
ii. Transfiere el riesgo de variación de precios de los
insumos del servicio a los consumidores.
iii. Provee niveles de calidad altos al constituir un sustento
de aumento de inversión que será reconocida en la
tarifa.
iv. Provee pocos incentivos para reducir costos.
v. Es posible que aparezcan mecanismos de subsidios
cruzados.
126
Tasa de Retorno

Sustento:

• De carácter práctico: resulta impopular permitir ganancias

desmesuradas de firma monopólica.

• Ante ganancias ínfimas, firma puede obtener una revisión para

retornar a una rentabilidad razonable.

¿Problema?

127
 Tasa de Retorno

Problema:
• Firma generaría gastos ineficientes trasladables a las tarifas que se
cobren a usuarios.
Efecto Averch-Johnson: La empresa tiene fuertes incentivos de sobre
capitalización pues la tasa de retorno es la misma independientemente del nivel
de producción de la empresa regulada.
Precios Tope

2.- Price Cap

• Regulación por tarifas tope.
• Formula:
RPI - X
• Ajuste por eficiencia, brinda una tarifa menor luego que se aplique
el índice.
• No se ata tarifas a inflación, sino que se las reajusta.
 Precios Tope

Se fija un precio máximo por un período (5 años).

Precio se actualiza de acuerdo con la inflación
(RPI) pero se reduce en función a un índice de
descuento (factor x), que trata de reflejar las
ganancias en productividad que hubiera tenido el
sector:
Por lo tanto: RPI-x.
¿Cual es el fundamento de que no sólo se
indexe a la inflación la tarifa?

130
Precios Tope

• El factor x se introduce para garantizar que las mejoras en el

proceso productivo no generen únicamente beneficios para la
empresa y se traduzcan también en beneficios para los usuarios

• Usualmente el factor x está vinculado a mejoras tecnológicas.

131
 Precios Tope

• Industrias con fuertes necesidades de capital el x puede ser

negativo, permitiendo incrementos reales de precios para
incentivar nuevas inversiones.

132
Caso 3
Determinación del factor de productividad

133
 Caso 3
Determinación del factor de productividad

• 30/12/08, mediante Resolución Nº 064-2008-CD-OSITRAN

se aprobo el factor de productividad (“X”) de 0,53% para el
período comprendido entre el 01/01/09 al 31/12/13.
• 12/01/09 LAP comunicó que ha identificado “un aspecto que
constituye un error, el mismo que está referido a la
estimación del “Índice de Precios de Insumos de LAP””.
Específicamente, una inadecuada combinación de
valores en la hoja de cálculo del programa Excel, cuya
corrección no produciría una alteración de los sustancial del
contenido del acto ni del sentido de la decisión tomada por
OSITRAN, la cual conlleva el proceso de revisión tarifaria
aplicando criterios y metodologías adoptadas por el
regulador para determinar el valor del “X”.
134
 Caso 3
Determinación del factor de productividad

• En tal sentido, LAP sostiene que con la corrección del

error detectado el factor “X” sería de -0,49%, en lugar del
0,53% fijado en la Resolución Nº 064-2008-CD-
OSITRAN.
• 03/03/09, OSITRAN:
(i) Declaró FUNDADA la solicitud de rectificación de error
material, respecto al cálculo del índice de precios de los
insumos utilizados por el Concesionario,
(ii) Modificó el artículo 1º de la Resolución Nº 064-2008-CD-
OSITRAN, en el sentido de aprobar el Factor de
Productividad (“X”) de -0,49% (para el período 2009-
2013.
135
 Rectificación de
errores
Artículo 201.- Rectificación de errores
201.1 Los errores material o aritmético en los actos
administrativos pueden ser rectificados con efecto
retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a
instancia de los administrados, siempre que no se
altere lo sustancial de su contenido ni el sentido
de la decisión.
201.2 La rectificación adopta las formas y modalidades
de comunicación o publicación que corresponda
para el acto original.

136
 (…)

• MORON
“Para la procedencia de esta figura, la decisión debe ser contraria a
la lógica y al sentido común (defecto en la redacción, error
ortográfico o numérico, etc.), por lo que no procede aspirar
mediante esta vía a alterar lo sustancial de una decisión ni corregir
deficiencias volitivas durante su motivación. El límite natural es
objetivo: no puede ir más allá de la esencia de la resolución que
pretende aclarar (…)”
La figura alude a “un error atribuible no a las manifestaciones de
voluntad o razonamiento contenido en el acto sino al soporte
material que lo contiene”.

137
 (…)

• GONZÁLEZ PÉREZ:
“Los errores materiales o aritméticos (...) han sido
caracterizados como aquellos que versan sobre un
hecho, cosa o suceso, esto es, una realidad
independiente de toda opinión, criterio particular o
calificación (...) estando excluido de su ámbito todo
aquello que se refiera a cuestiones de derecho,
apreciación de la trascendencia o alcance de los
hechos indubitados, valoración legal de las pruebas,
interpretación de disposiciones legales y
calificaciones jurídicas que puedan establecerse”

138
 (…)

• Error evidente es decir, la decisión debe ser

contraria a la lógica y al sentido común (defecto en
la redacción, error ortográfico o numérico, etc.).
• En consecuencia, no califican como tal las
manifestaciones de voluntad o los razonamientos
contenidos en el acto administrativo.
• No puede alterar lo sustancial de una decisión ni
corregir deficiencias volitivas incurridas durante
su motivación.

139
Pero la Resol. Nº 064-2008-CD-OSITRAN
había dicho algo mas…

Artículo 1º.- Aprobar el factor de productividad de 0,53% (cero y

53/100puntos porcentuales) para el periodo comprendido del 01 de
enero de 2009 al 31 de diciembre de 2013.

140
Artículo 2°.- El factor de productividad a que se refiere el
artículo precedente se aplicará de conformidad al contrato de
concesión y al Reglamento General de Tarifas de OSITRAN,
mediante la regla RPI –0,53%, denominado mecanismo de
precio tope, a las canastas regulatorias formadas por los
servicios de aterrizaje y despegue nacional e internacional,
estacionamiento de aeronaves nacional e internacional, uso
de puentes de embarque, uso de aeroestación nacional e
internacional, y uso de instalaciones de carga, brindados por
Lima Airport Partners S.R.L. en el Aeropuerto Internacional
Jorge Chávez. Donde RPI representa la variación del Índice de
Precios al Consumidor de Estados Unidos de América
correspondiente a los últimos 12 meses, publicado por US
Bureau of Labor Statistics.

141
 Que dijo LAP:

TOMADO DE: Carta LAP dirigida a OSITRAN del 22/01/2009 142

Mientras que para el Regulador:

143
 Mientras que para el Regulador:

TOMADO DE: Oficio 22-09-GRE-OSITRAN del 29/01/2009 dirigido a LAP 144

 LAP Apelo Oficio OSITRAN

05/02/09: LAP presento Recurso de Apelación.

145
 ¿Qué dijo el Regulador?

02/03/09: Oficio 067-09-GG-OSITRAN Oficio 022 no

es impugnable al tratarse de un acto que
se limita a REPRODUCIR lo establecido en
la Resolución N°064-2008-CD-OSITRAN.
31/03/09: LAP interpone Contencioso Administrativo
contra Resolución “…e integrada también
por actos administrativos posteriores...”
[Oficios]

146