FISCALÍA

REF.: Informa respecto de la figura

denominada “Unión Temporal de
Proveedores”, en materia de
Compras Públicas.

El presente informe tiene por objeto analizar las normas que rigen la figura denominada
“Unión Temporal de Proveedores” y proponer las modificaciones que resulten necesarias
al modelo de Bases utilizado en la Corporación.

Urge hacer hincapié, antes de entrar de lleno en la materia a analizar, que para efectuar
este informe, en aquellos casos e interrogantes que no aparecen resueltos ni en la Ley de
Compras, ni en el Reglamento, ni en sus principios, ni en las normas del Derecho Público,
ni en la jurisprudencia administrativa, se debió recurrir supletoriamente las normas del
Derecho Privado, en virtud del criterio establecido en el Artículo 1º de la Ley N°19.886, y
replicado en el Artículo 1º de su Reglamento.

Por otro lado, es importante recalcar que este trabajo ha sido realizado desde la
perspectiva del Órgano Comprador, por lo cual, no se tocarán aquellos aspectos que sólo
apuntan a los efectos entre los integrantes de la Unión Temporal de Proveedores, sin
afectar a la Corporación.

1. PANORAMA GENERAL.

Con ocasión de las modificaciones introducidas al Reglamento de Compras, se abre la

posibilidad de que el oferente en un proceso de compra, sea una “Unión Temporal de
Proveedores”, en adelante, “UTP”.

Pese a que dicha figura se encuentra reglamentada en otros países, incluso

diferenciándosela de los Consorcios, en el caso chileno, sólo se le reglamenta
escuetamente en dos artículos del Reglamento de Compras, complementados estos por
la Directiva de Contratación Pública N° 22 “Orientaciones sobre la participación de
Uniones Temporales de Proveedores en los Procesos de Compra”, de 2015.

En este punto, cabe destacar que para el Órgano comprador, la UTP presenta una
ventaja, que es la disminución de la subcontratación: Si disminuye ésta, disminuye la
responsabilidad de CORFO y las consecuentes obligaciones.

A. Definición.

El número 37 del artículo 2° del Reglamento de Compras, define a la

UTP como una “asociación de personas naturales y/o jurídicas,

1
 para la presentación de una oferta en caso de licitaciones, o para
la suscripción de un contrato, en caso de un trato directo”.

B. Ámbito de aplicación.

En base a la definición dada en la letra anterior, surge la duda entonces, respecto de si

las UTP pueden suscribir Convenios Marcos (CM), toda vez que el artículo 67 bis del
Reglamento, señala que la UTP se crea cuando “2 o más oferentes se unen para el
efecto de participar en un Proceso de Compra”.

De acuerdo a la definición dada en el número 24 del artículo 2° del Reglamento, al

concepto “Proceso de Compra”, se deduce que la UTP se podría formar para participar en
todos los mecanismos establecidos, sin distinción, incluyendo los Convenios Marcos.

Este análisis es corroborado por la Directiva N°22, la cual sólo restringe su aplicación en
una situación específica, que es para la participación en una Gran Compra (GC) de CM
(art. 14 bis del Reglamento), por cuanto los proveedores que participan en el respectivo
procedimiento de gran compra, deben corresponder necesariamente a los mismos que
fueron adjudicados en la licitación del Convenio Marco correspondiente. De esta manera,
si en la licitación de un CM resultó adjudicada una UTP, ésta se encontraría habilitada
para participar en una GC convocada durante la ejecución de ese CM, no pudiendo
constituirse con posterioridad a aquella adjudicación.

C. Requisitos.

Continuando con la reglamentación de la figura, el nuevo artículo 67 bis del Decreto

N°250 exige que:

a) La UTP debe formalizarse en un documento  Por tanto, sin aquella

solemnidad, esto es, la escrituración, carece de validez.

Por este argumento, tal como verá más adelante, se justifica que frente
a la no presentación del documento que formaliza la UTP en
contrataciones menores a 1000 UTM, se deba declarar la
inadmisibilidad de la oferta1, y que para aquellas iguales o superiores a
dicho monto, se recomiende solicitar al momento de ofertar, una
promesa firmada por todos los integrantes, mediante documento
privado, donde conste el compromiso de formalizar la UTP mediante
escritura pública, en caso de resultar adjudicados en la licitación.

b) En aquel documento, debe establecerse la solidaridad entre las partes respecto

de todas las obligaciones que se generen con la Entidad Licitante.

En este punto, es importante señalar que desde el punto de vista del

Derecho de las Obligaciones, la solidaridad exige un objeto divisible.
De acuerdo al inciso 1° del art. 1523 del Código Civil, “la obligación es
divisible o indivisible, según tenga o no por objeto una cosa susceptible
de división, sea física, sea intelectual o de cuota”. En base a esto, la
doctrina a definido la obligación indivisible, como “aquella en que
existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es
susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada
acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su
totalidad”.

Por lo anterior, creemos que no sería admisible la UTP en aquellos

casos donde el objeto de la obligación es indivisible, como es el caso
por ej., de la contratación de un “experto evaluador”

1
Esto sin perjuicio de lo que se señalará en la letra d) siguiente.

2
 De esta forma, cuando la Directiva N°22 señala que los órganos
compradores no pueden prohibir abiertamente la participación de una
UTP, omitió hacer el alcance a aquellos casos donde jurídicamente no
es posible aceptar la figura, como es el caso analizado anteriormente.

Por último, cabe hacer presente que las partes no podrán establecer
en el documento en cuestión, cláusulas de exención o de limitación de
responsabilidad para alguno de los integrantes, resultando aconsejable
dejar en claro en las bases que, en este caso, se tendrán por no
escritas, o bien, derechamente, declarar la inadmisibilidad de la oferta.

c) Se debe nombrar un representante o apoderado común, con poderes

suficientes.

Al respecto, la Directiva N° 22 sugiere que, atendidas las

responsabilidades que asume el apoderado, este corresponda a
alguno de los integrantes de la UTP y no un tercero ajeno.

Igualmente, considerando que la UTP no es una persona jurídica, y

por tanto, el apoderado no reviste la calidad de representante legal,
sino de mero mandatario, corresponde explicitar cuáles son aquellos
“poderes suficientes”:

 Presentar los antecedentes;

 Subsanar solicitudes de aclaración;
 Concurrir a las visitas de terreno, o poder delegar tal facultad.
 Actuar como supervisor del contrato y contraparte técnica
válida para efectuar todo tipo de notificación o aviso;
 Entregar los bienes;
 Facturar; (En este punto, es conveniente señalar que en las
bases, se debe estipular que a falta de acuerdo entre las
partes, se facturará por proporciones iguales a cada uno de
los integrantes de la UTP.)
 Entregar informes;
 Renovar o modificar las garantías.

Tal como se señaló respecto de las facturas, convendrá establecer en

las bases de licitación que, en caso de que el acuerdo no haga
mención a cada una de las facultades expresadas anteriormente, se
entenderá que cualquiera de los integrantes tiene facultades al
respecto.

Sin embargo, conviene para el Organismo Comprador, establecer

expresamente que para la realización de cualquier modificación al
contrato, o para su término anticipado por mutuo acuerdo, deberán
concurrir todos los integrantes de la UTP.

d) Cuando se trate de adquisiciones inferiores a 1.000 UTM, el documento se

deberá adjuntar al momento de ofertar.

Como ya se mencionó en la letra a) anterior, al carecer de validez la

UTP meramente consensual, se justifica que frente a la no
presentación del documento que formaliza la UTP en contrataciones
menores a 1000 UTM, la Directiva N° 22 recomiende declarar la
inadmisibilidad de la oferta.

Sin embargo, es conveniente precisar, que no compartimos la posición

de la Dirección de Compras y Contratación Pública 2, pues tal

2
Ver Directiva N°22, página 7, letra e) Aclaraciones, segundo párrafo. Aquí se señala que la omisión del documento que formaliza la
UTP, no podrá ser subsanada, solamente porque el artículo 67 bis del Reglamento preceptúa en forma explícita que dicho documento
debe adjuntarse “al momento de ofertar”.

3
 interpretación contradice el artículo 40 del Reglamento. En efecto, en el
caso que no se haya establecido expresamente la inadmisibilidad en las
bases, si se acepta la presentación de antecedentes que el oferente
haya omitido presentar al momento de efectuar la oferta, siempre que
dichas certificaciones o antecedentes se hayan producido u obtenido
con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar ofertas, se
debería aceptar la presentación del documento que formaliza la
unión, si este tiene fecha cierta, anterior al vencimiento del
plazo.

e) Para contrataciones iguales o superiores a 1000 UTM, la UTP deberá

materializarse por Escritura Pública, como documento para contratar.

Como la figura de la UTP se justifica en la necesidad de impulsar la

actividad de las micro y pequeñas empresas, se entiende que la
exigencia de escritura pública, de por sí más onerosa, sea sólo
requerida para contrataciones monetariamente relevantes, por el
gasto que ella conlleva. Por lo mismo, se la exige para contratar y no
ofertar, para no hacer incurrir en un gasto innecesario a los
integrantes.

Ahora bien, frente a la duda que surge respecto de si en este caso la

UTP nada debiese presentar al momento de ofertar, como el párrafo
tercero del artículo 67 bis que trata este punto, señala “…y sin
perjuicio del resto de las disposiciones legales y reglamentarias que
resulten aplicables…”, resultaría absurdo sostener que a la UTP para
adquisiciones inferiores a 1.000 UTM se le exija presentar el
documento al ofertar, sugiriéndose incluso la inadmisibilidad si tal
antecedente no consta, y no se realice una exigencia similar para
este caso, pues implicaría ir contra el principio de igualdad de los
oferentes, al exigirse una carga mayor para un caso que otro.

En efecto, que algo se exija como documento para contratar, no

excluye el requisito de que al ofertar, el oferente tenga que dar a
conocer al Organismo Comprador de que actúa como UTP.

Por tal motivo es que la Directiva N° 22 recomienda que los

proveedores, aun tratándose de adquisiciones iguales o superiores a
1000 UTM, suscriban un documento privado, a fin de ser
presentado al momento de ofertar, en el cual se comprometan a
formalizar la UTP a través de una escritura pública, en caso de
resultar adjudicados.

2. ALGUNAS CONSIDERACIONES.

A. De los riesgos que conlleva la UTP en relación a la Libre Competencia.

La Directiva N° 22 señala que el principal riesgo que rodea a las UTP consiste en que sea
utilizada por empresas de mayor tamaño, desvirtuando su espíritu original, y de esta
forma, se propicien concentraciones de mercado u otras prácticas atentatorias a la libre
competencia.

Por ello, sugiere:

i. Incorporar en bases criterios derivados de materias de impacto social, impulsando a

empresas de menor tamaño. Por ej., beneficiando a las microempresas3.

3
De acuerdo al art. 2° de la Ley 20.416, que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño, se entiende por
microempresa aquella cuyos ingresos anuales no superan las 2400 UF por año.

4
ii. Incluir advertencia en las bases que frente a posibles prácticas atentatorias a la libre
competencia, la entidad estará facultada para denunciar tal circunstancia a la Fiscalía
Nacional Económica. Esto, sobre todo en aquellas áreas de la industria donde existen
mayores riesgos de prácticas contrarias a la libre competencia, tomando en
consideración que el Órgano no puede prohibir abiertamente la participación de las
UTP en una licitación.

B. De las certificaciones especiales.

Cuando la prestación de un servicio o la venta de un determinado bien, requiera de un

permiso o certificación especial por parte del proveedor, dicha exigencia será aplicable a
todos los integrantes de la UTP, no aceptándose que un proveedor que no cuente con el
permiso ejecute materialmente el contrato, so pretexto de que se asoció con otro
proveedor que si contaba con tales permisos o certificaciones. Por ejemplo, seguros,
transporte de pasajeros, etc.

C. Del retiro de uno de los integrantes.

El mencionado artículo 67 bis señala en su inciso 5°, que “Al momento de la presentación
de las ofertas, los integrantes de la Unión determinarán qué antecedentes presentarán
para ser considerados en la evaluación respectiva, siempre y cuando lo anterior no
signifique ocultar información relevante para la ejecución del respectivo contrato que
afecte a alguno de los integrantes de la misma”.

En este nuevo contexto, surge como interrogante qué ocurre si una vez adjudicada
una licitación a una UTP, uno de los proveedores que la integran decide restarse del
proceso.

Dicha situación debe analizarse desde la perspectiva de la Institución, teniendo presente

como punto de partida, que las Bases no pueden impedir que un integrante de la UTP se
retire de ésta, pero sí pueden regular sus efectos e implicancias:

a) Las bases deben estipular la obligación que pesa sobre la UTP, de informar
inmediatamente a la entidad compradora respecto del retiro de uno o más de sus
integrantes.

b) Resulta improcedente que el integrante que se retira, pueda ser reemplazado

por uno nuevo, aun cuando reúna características iguales o superiores. Esto, sin
importar si el retiro se produce durante la evaluación de las ofertas, una vez
adjudicada la licitación, o bien derechamente, una vez celebrado y aprobado el
contrato respectivo.

c) Si dicho retiro se produce durante la evaluación de las ofertas, la UTP deberá

informar además en forma inmediata:

a. Si se desiste de participar, en cuyo caso, por ser una retractación

tempestiva, se deberán indemnizar los perjuicios  Cobro de la Garantía
de Seriedad de la Oferta.

b. Si continúa participando en la licitación:

i. Como UTP, si subsisten 2 o más integrantes.
ii. Como oferente Persona Natural o Jurídica, individualmente
considerado.

En los últimos casos, es importante señalar que para que ello ocurra, será
indispensable que los antecedentes acompañados en la oferta, cuando
corresponda, digan relación con los integrantes que continúan. De esta forma, si
se evalúa la experiencia por ejemplo y todos los antecedentes presentados

5
 corresponden al integrante que se retiró, se deberá optar, según señalen las
bases, o bien por la inadmisibilidad, o bien por la nota mínima.4

d) Si dicho retiro se produce una vez adjudicada la licitación, pero antes de ser
formalizado el contrato, se deberá analizar:

a. Si el contrato a celebrar es intuitu personæ, pues se evalúo y adjudicó en

base a características personales de uno de los integrantes (por ejemplo, la
experiencia), o bien es de aquellos donde las cualidades accidentales
fueron evaluadas expresamente y son el motivo que induce a adjudicar 
En ambos casos por ser un elemento elevado a la condición de esencial,
que impulsa a la entidad licitante para adjudicar, hay que distinguir:

i. Si se retira un integrante que no tiene relación con los elementos

anteriores, no se ve inconveniente en que se pueda continuar el
proceso (celebrar el contrato) con los integrantes subsistentes,
siempre que estos puedan ejecutar el contrato en los mismos
términos adjudicados.

ii. Si se retira un integrante que sí tiene relación con los elementos

anteriores, por ser un elemento esencial de la oferta, no podrá
celebrarse el contrato en cuestión y se mirará dicho retiro como una
retractación tempestiva, pudiéndose cobrar en consecuencia, la
Garantía de Seriedad de la Oferta, si corresponde.

b. Si el contrato a celebrar no reúne las características señaladas en la letra

a. anterior, no se advierte inconveniente en ser celebrado con los
integrantes subsistentes de la UTP, siempre que éstos puedan ejecutar el
contrato en los mismos términos adjudicados.

c. Ahora bien, en ambos casos, también se debe considerar si la UTP sólo

está conformada por 2 integrantes: En tal situación, el retiro de uno de
ellos, desintegrará la UTP, pero deberá considerarse la posibilidad de
continuar el proceso con el oferente restante, como Persona Natural o
Jurídica, individualmente considerada, si resulta posible bajo los criterios
dados.

e) Si dicho retiro se produce una vez celebrado el contrato, se deberá hacer el

mismo distingo señalado en la letra d) anterior. Y en ese caso, el retiro de un
integrante que hubiese reunido una o más características objeto de la evaluación
de la oferta, tal circunstancia deberá ser considerada como causal de término
anticipado del contrato.

4
La Directiva N° 22 opta derechamente por la inadmisibilidad.