Parte Introductoria

UNIDAD I: Conceptos generales del derecho

1. Concepto del derecho.

Desde esta perspectiva, se considera al derecho como conocimiento y no como mera

expresión del poder dominante, en tal sentido, exige que se lo separe del discurso
argumentativo como instrumento práctico de las ideologías y la subjetividad, a los efectos de
ponerlo en el plano de la objetividad, de la racionalidad expuesta a la crítica.
Entonces, el derecho en cuanto conocimiento, no se funda intrínsecamente, sino
extrínsecamente en el hombre y en su entorno, es decir, el entorno natural y cultural
donde el ser humano “está siendo”, “evolucionando”.

En primer término, es importante considerar al ser humano como portador de

autoconciencia y lenguaje simbólico, que se desarrolla en su entorno evolutivo, donde
aparecen sistemas simbólicos culturales para obtener coherencia social y
predictibilidad en las conductas individuales. De este modo, surgen distintos
mecanismos de cohesión social, como son: los mitos, las religiones, la moral, la educación y
la cultura en general. En esa evolución cultural que implica la búsqueda de predictividad y
coherencia social, aparece el derecho, cuya función radica en establecer un orden,
intrínsecamente predictivo con la apoyatura de la coacción (Zaffore, 2012)
El conocimiento jurídico en el marco evolutivo de la condición humana implica una perpetua
búsqueda, una permanente modificación de los límites del sistema de creencias y
representaciones mentales predominantes, creadoras de poder.
En consecuencia, el “derecho es una ciencia normativa del comportamiento del
ser humano, socialmente significativo, con relación a otros hombres y al
entorno natural y cultural común, es decir, el derecho es conocimiento
aplicado a la regulación de la conducta humana”. (Zaffore, 2010)
Esta ciencia normativa del comportamiento socialmente significativo afecta la evolución de
las personas y de los agrupamientos de personas, como la sociedad, es decir, expresan la
dimensión cultural de la condición humana.

Desde siempre las comunidades han tenido y tienen alguna forma de ordenar las relaciones
entre sus miembros, de establecer un control social. En los pueblos primitivos fue a través
de la costumbre, basada en su naturaleza religiosa o mítica.
La costumbre en sus diversas dimensiones (religiosa, moral y jurídica), fue impuesta sobre los
seres humanos durante el período primario de la “organización clánica”, en esa etapa el
poder total se encontraba difuso en el grupo, en consecuencia el cumplimiento de esa
costumbre general era coactivamente exigible por los demás integrantes.
El centro de regulación de la convivencia estuvo alrededor del tabú, y el mito, como
instrumentos utilizados con efectos sancionatorios para el cumplimiento de las normas en
aquella sociedad primitiva. Los clanes eran grupos cerrados, en los que existía un
origen común totémico que creaba entre sus miembros lazos de unión sumamente fuertes.
El tótem constituía una expresión material, un símbolo de esa sociedad llamada clan, y que
la distinguía de los otros clanes. Aquellos emblemas o símbolos totémicos representaban la
fuente de su religiosidad y de sus lazos sociales. Aquella sociedad mantenía una relación de
dependencia con la divinidad a través de esos símbolos. (Durkheim, 1968)
Entonces, el consenso colectivo y el factor religioso se confundían en el tótem mismo, el
carácter religioso de la vinculación totémica y el de las sanciones atribuidas a la violación de
la costumbre, daban a ésta un imperio ilimitado sobre todos los miembros del grupo. La
sanción más grave para las ofensas en ese contexto, consistía en sacarle al ofensor la
protección del clan y expulsarlo del grupo.
Las primitivas normas de conducta se apoyaron en la religión, y aún en la actualidad, cumple
un papel fundamental en la vida de los pueblos. Las normas religiosas, de características
sagradas o divinas, implican que el ordenes impuesto por Dios, a través de la revelación, y por
lo tanto, esas reglas de conducta debían ser acatadas por la fe, sin cuestionamientos.
Actualmente existen sociedades que siguen regulando su convivencia por normas de carácter
religioso (ejemplo: pueblo musulmán y judío).

Una de las primeras formas racionales organizativas de las sanciones fue la Ley del Talión, a
través de la cual se limitaba la venganza a la entidad del daño causado por el ofensor y la
fórmula clásica, “ojo por ojo, diente por diente”, se encuentra en el Antiguo Testamento,
aunque ya estaba en el Código de Hammurabi, de Babilonia.
La primitiva costumbre difusa e indiferenciada abarcaba preceptos religiosos-jurídicos y
preceptos de carácter moral. Ese conjunto de principios y valores de carácter moral regulan
las relaciones humanas en el marco de un contexto social, cultural e histórico determinado.
Estas normas, si bien regulan los comportamientos de las personas en una sociedad, no poseen
carácter coactivo, que sí posee el Derecho.
Posteriormente, intervendrá la razón a los efectos de separar las normas específicamente
jurídicas y darles una formulación precisa. Aparecen, entonces, técnicos con autoridad, con
poder para declarar, fijar, interpretar y modificar la costumbre, transformándose esto en
función permanente y reflexiva de órganos centralizados.
Cuando las normas consuetudinarias comienzan a ser aplicadas y sancionadas por poderes
jurisdiccionales diferenciados, se va produciendo un proceso de selección de conductas
que estarán comprendidas en esas normas.
Frente a la necesidad de establecer un orden social, con el objeto de hacer previsibles las
acciones humanas, se realiza esa selección de conductas que serán reguladas por medio del
poder estatal, de esta manera se conformará el Derecho. Entonces, el derecho es en sí
mismo un orden, y como todo orden establece previsibilidad en las relaciones entre los
integrantes de la sociedad.
En definitiva, el hombre busca seguridad, en un contexto de previsibilidad (capacidad
anticipativa) dentro de la estructura social, y para ello, ha utilizado a los mitos, los
tabúes, la religión, la ética, la moral y el derecho como instrumentos (constitutivos de la
cultura) que le otorgan coherencia, continuidad y seguridad, a ese sistema de orden, a través
del poder tanto físico como simbólico, es decir, del monopolio del uso de esa fuerza por parte
del Estado.
Pero, si se considera al poder como orden de comunicación de decisiones y
selecciones, en tal sentido será democrático en tanto sea fundamentado objetivamente y
comunicado a los efectos de ser criticable y contrastable con la realidad implicada y el
conocimiento disponible.
Entonces, la seguridad jurídica, en tanto predictibilidad relacionada al orden implicado, se
basará en la objetividad evolutiva del conocimiento, y por ende, el orden justo será aquel
acorde con la realidad implicada en su devenir.
En este sentido, el derecho deja de ser instrumento de control social y se transforma en
conocimiento aplicado a las personas. Y su principal propósito, democrático, quizás sea
asegurar y garantizar en términos positivos la libre formación de la conciencia personal.
El Estado tiene como papel esencial organizar la convivencia social y lo hace a través del
Derecho, que se hace efectivo por medio del poder. Por lo tanto, el Estado establece un
orden coactivo y jurídico. El Derecho será el encargado de la regulación de esa
coacción (fuerza contenida en las normas jurídicas).
Desde un punto de vista formal positivista, se puede definir al Derecho como: el conjunto
de normas vigentes y obligatorias, que regulan las conductas humanas,
aplicables en un espacio jurídico-político.
Esta definición involucra distintos elementos que es necesario analizar para comprender su
alcance:
a) Selección de conductas: es el Estado el encargado de seleccionar aquellas
conductas que serán limitadas, a efectos de que la sociedad se pueda desenvolver en
un marco de libertad;
b) Es un orden porque el conjunto de normas debe estar organizado “como un
sistema” (Kelsen, 1976: 71) que debe ser coercible.
c) Poder coactivo del Estado, es decir, las normas serán impuestas por el ejercicio
monopólico de la fuerza parte del Estado;
d) Vigencia y obligatoriedad, se trata de las características esenciales de todas las
normas jurídicas.
La coerción es el elemento fundamental y distintivo del derecho, es el mecanismo
a través del cual el orden jurídico obra sobre las conductas de las personas, determinando un
modo de acción que torna previsible la vida en sociedad. Por lo tanto, como se señaló
anteriormente, una de las características fundamentales de las normas jurídicas, es su
obligatoriedad, la cual se efectiviza por medio del poder estatal con el objeto de ejercer el
control social.