Concepto de derecho.

El derecho es considerado como conocimiento y no como expresiòn del poder dominante, en

tal sentido, exige que se lo separe del discurso argumentativo como intrumento pràctico de las
ideologìas y la subjetividad para que sea puesto en el plano de la objetividad y la racionalidad
expuesta a la crìtica. Entonces, el derecho no se funda intrinsecamente sino extrinsecamente
en el hombre y su entorno tanto natural como cultural adonde el ser humano “está siendo”,
“evolucionando”.

El ser humano es portador de autoconciencia y lenguaje simbolico, que se desarrolla en su

entorno evolutivo, donde aparecen sistemassimbòlicos culturales para obtener coherencia
social y predictibilidad en las conductas individuales. De este modo surgen distintos
mecanismos decohesiòn social tales como los mitos, las religiones, la moral, la educaciòn y la
cultura en general. En esa evoluciòn aparece el derecho, cuya funciòn radica en establecer un
orden intrinsecamente predictivo con la apoyatoria de la coacciòn, acorde a Zaffore.

El derecho es una ciencia normativa del comportamiento del ser humano, socialmente
significativo, con relaciòn a otros hombres y al entorno natural y cultural comùn, es decir, el
derecho es conocimiento aplicado a la regulaciòn de la conducta humana, segùn Zaffore.

Esta ciencia normativa del comportamiento socialmente significativo afecta la evoluciòn de las
personas y de los agrupamientos de personas, como la sociedad, es decir, expresan la
dimensiòn cultural de la condiciòn humana.

Desde siempre las comunidades han tenido y tienen alguna forma de ordenar las relaciones
entre sus miembros, de establecer un control social. En los pueblos primitivos fue a traves de
la costumbre, basada en su naturaleza religiosa o mìtica.

La costumbre en sus diversas dimensiones fue impuesta sobre los seres humanos en el periodo
primario de la organizaciòn clànica, en esa etapa, el poder total se encontraba difuso en el
grupo, en consecuencia, el cumplimiento de esa costumbre general era coactivamente exigible
por los demas integrantes.

El centro de regulaciòn de esa convivencia eran el tabu y el mitocomo instrumentos usados

con efectos sancionatorios para el cumplimiento de las normas en aquella sociedad primitiva.
Los lazos totemicos creaban fuerteslazos de uniòn entre miembros de estas comunidades.

El totem tenìa un caracter religioso pero tambien representaba las sanciones atribuidas a la
violaciòn de la costumbre. La sanciòn mas grave para las ofensas, en ese contexto, era retirar
la protecciòn del clan a un sujeto y expulsarlo.

Las normas primitivas de conducta se apoyaban en la religiòn. Las normas de caracter sagrado
implican que el orden impuesto por Dios debìa ser cumplido sin cuestionamientos,
Actualmente, los pueblos judio y musulman se rigen por normativas de este caràcter.

Si bien estas normas regulaban el comportamiento humano, no poseen el caracter coactivo

que si posee el Derecho. Posteriormente intervendra la razon con el fin de separar las normas
especìficamente juridicas y darles una formulaciòn precisa. Aparecen entonces tècnicos con
autoridad y poder para formula con precisiòn, fijar, interpretrar y modiciar la costumbre,
transformandose esto en funciòn permanente y reflexiva de organos centralizados.
Cuando las normas consuetudinarias comienzan a ser aplicadas y sancionadas por poderes
juridiccionales diferenciados, se va produciendo un proceso de selecciòn de conductas que
estaran comprendidas en esas normas.

Con la necesidad de establecer un orden social para lograr previsiòn en las acciones humanas,
se seleccionan esas conductas para ser reguladas por medio del poder estatal y de esta
manera se conformara el Derecho. El derecho es un orden que establece previsibilidad en las
relaciones entre los integrantes de la sociedad.

El hombre busca seguridad en un contexto previsible (capacidad anticipativa) dentro de la

estructura social y para eso uso la etica, la moral, los tabues y el derecho como instrumentos
de la cultura para otorgarle coherencia, continuidad y seguridad a este sistema de orden, a
traves del poder tanto fìsico como simbòlico, es decir, del monopolio del uso de esa fuerza por
parte del Estado.

La seguridad juridica, en tanto predictibilidad relacionada al orden implicado,se basara en la

objetividad evolutiva del conocimiento y, por lo tanto, el orden justo sera aquel acorde con la
realidad aplicada en su devenir.

Asì el derecho deja de ser instrumento de control social yse transfoma en conocimiento
aplicado a las personas. Su principal proposito, democràtico, es asegurar y garantizar en
terminos positivos la libre formaciòn de la conciencia personal.

El Estado debe encargarse de organizar la convivencia social, por lo tanto, establece un orden
coactivo y juridico. El derecho sera el encargado de la regulaciòn de esa coacciòn (fuerza
contenida en las normas juridicas).

Desde el positivismo, el Derecho puede ser definido como el conjunto de normas vigentes y
obligatorias que regulan las conductas humanas, aplicables en un espacio juridico-polìtico.

Esta definiciòn tiene 4 elementos que permiten analizar su alcance:

1) Selecciòn de conductas: el Estado se encarga de seleccionar conductas para ser limitadas

para que la sociedad se desenvuelva en un marco de libertad.

2) Es un orden porque el conjunto de normas debe estar organizado como un sistema, segùn
Kelsen, que debe ser coercible.

3) Poder coactivo del Estado: las normas seran impuestas por el ejercicio monopolico de la
fuerza por parte del Estado.
4) Vigilancia y obligatoriedad: se trata de las caracterìsticas esenciales de todas las normas
juridicas.

La coerciòn es el elemento fundamental y distintivo del derecho, es el mecanismo a traves del

cual el orden juridico obra sobre las conductas de las personas, determinando un modo de
acciòn que torna previsible la vida en sociedad. Por lo tanto, una de las caracterìsticas
fundamentales de las normas juridicas es su obligatoriedad, que se efectiviza por medio del
poder estatal con el objeto de ejercer el control social.

Positivismo juridico.

El Iurnaturalismo se centra en el hombre como origen y finalidad del derecho al considerarlo

como creaciòn divina, dotado de una naturaleza y una moral especìfica, y por lo tanto, sus
acciones estaban guiadas por sus creencias religiosas (catòlicas especìficamente en el
iusnaturalismo aristotèlico tomista). Luego, para el Iusnaturalismo liberal, el individuo esta
dotado de derechos innatos e inalienables, que se manifiestan por medio de la razòn. Por lo
tanto, tambien considera a ese individuo dotado de derechos como un hombre idealizado. Y es
Kant quien independiza al derecho, como voluntad del legislador, de la moral.

Para el derecho natural, las leyes emanan de principios inmutables que rigen en todo tiempo y
lugar, esto marca una diferencia fundamental con el Iuspositivismo que sostiene que el
“derecho positivo”, es un derecho realizado por los hombres que se modifica en relaciòn con
su propio pasado y de acuerdo a las diferencias que una sociedad tenga con respecto a otras.

Teorìa pura del derecho según Kelsen

Segùn Kelsen, la Teorìa pura del Derecho es una teorìa del derecho positivo en general y no
una interpretraciòn de tal o cual orden juridico. Y en lo relativo a la calificaciòn de “pura”,
refiere a “una ciencia que tenga por ùnico objeto al derecho e ignora todo lo que no responda
estrictamente a su definiciòn. El principio fundamental de su metodo es, eliminar de la ciencia
del derecho todos los elementos que le son extraños.

La pureza de la ciencia juridica implicaba desvincularla de otras disciplinas, entre ellas,

especìficamente de la moral, como lo señalo Kant en Los Principios Metafìsicos del Derecho,
donde se refiere al derecho comouna “nociòn pura”. Por lo tanto, es necesario quitarle
cualquier sentido ideològico o polìtico sin importar los motivos que determinaron al legislador
a dictar cierta ley.
Kelsen señala que el derecho forma parte de las ciencias que estudian a la sociedad y marca su
diferencia con las ciencias naturales. En tal sentido, el orden o sistema de elementos naturales
se encuentran relacionados por leyes o principios regidos por la causalidad, esto es una
relaciòn entre causa y efecto.

Por el principio de causalidad, existe una relaciòn, una condiciòn, su causa y la consecuencia
que es su efecto: “Si se da la condiciòn A (Causa) se producirà la consecuencia B (Efecto)”,
según Kelsen.

En tanto, en la sociedad, el orden o sistema que regula las conductas humanas es distinto de la
naturaleza. Por lo tanto, existen dos mundos: el de los hechos, la naturaleza y el mundo del
derecho, del deber ser, que rige las relaciones humanas.

Las normas no atribuyen a la conducta el sentido de que algo efectivamente es o sera sino en
el sentido de que algo debe ser. La ciencia juridica formula reglas de derecho que establecen la
relaciòn entre dos hechos, que resulta de la norma que prescribe una conducta determinada.
Ese vinculo estara regido por la imputabilidad, no por la causalidad que rige en las leyes
naturales. Por este principio de imputaciòn, la relaciòn entre la condiciòn y la consecuencia
estan establecidas por actos humanos y se formula de la siguiente manera: segùn Kelsen “Si se
da la condiciòn A debe ser B como consecuencia.

La imputaciòn vincula dos conductas humanas: el acto descripto en la norma (acto ilicito) y su
consecuencia juridica (sanciòn). A una conducta no querida por el orden juridico se le imputa
una sanciòn determinada por el poder coactivo del Estado segùn Kelsen.

Las leyes de la naturaleza estan regidas por la causalidad y las normas que regulan las
conductas sociales estan regidas por la imputabilidad. La naturaleza pertenece al dominio de la
necesidad y la sociedad al de la libertad (Kelsen).

Para Kelsen, “el sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir o
permitir una conducta determinada. Su sentido objetivo, es el de ser normas juridicas).
Entonces, el derecho objetivo es el conjunto de normas que rigen las conductas y
comportamientos de las personas en la sociedad. Desde un punto de vista subjetivo serìa
aquel que faculta al hombre a obrar de determinada manera y tambien comprende las
relaciones juridicas.

Sin embargo, en este punto es necesario que, para el Iuspositivismo el sistema normativo, en
tanto conjunto de normas organizadas jerarquicamente, proviene de la imposiciòn del poder
coactivo del Estado, quien posee la capacidad de establecer el derecho y, por lo tanto, al
“objetivizar” el poder en la norma juridica, instaura la subjetividad de la norma como acto de
poder.

La norma juridica desde el punto de vista formal. Estructura de la norma, la jerarquia de las
normasjuridicas, La piramide normativa en la Argentina

Para Kelsen, el derecho es la norma juridica y esta es un enunciado prescriptivo que determina
una conducta. No se pregunta sobre la relaciòn entre esa norma juridica y el contexto social en
el que se aplica. Una norma regula conductas pero su validez espacial y temporal es limitada a
un lugar y un tiempo determinado.

Estructura y caracterìsticas de la norma juridica

- Es un juicio hipotetico en el que se establece una relaciòn de imputaciòn entre un

antecedente (transgresiòn) y su consecuencia (sanciòn).

- Su estructura lògica esta basada en el “Deber ser”, con la formula: dado A: debe ser, B.

- La consecuencia imputada es un acto coactivo del Estado y debe ser aplicada por la autoridad
competente.

- La sanciòn es el concepto juridico a partir del cual se pueden definir otros conceptos como
prestaciòn, deber juridico, responsabilidad juridica, etc.

- La norma juridica es creada por un acto del Estado en un espacio y tiempo determinado, que
regula las conductas de los individuos y se aplica a hechos que ocurren en ese espacio y
tiempo. Es una norma positiva.

- Son caracterìsticas fundamentales su validez y vigencia, relacionadas entre si en un sistema

de orden graduado. La validez se determina por la legitimidad del organo competente para
establecerla. En tanto, esa validez remite a la “norma fundante bàsica” del sistema juridico.

- La norma suprema (Constituciòn), constituye la fuente comun que otorga validez a todas las
normas pertenecientes al mismo orden normativo.
- La vigencia de las normas juridicas esta relacionada por su efectividad y obligatoriedad en un
momento y espacio determinado.

- El principio de efectividad determina que el Derecho esta en relaciòn directa con la fuerza
(Poder coactivo).

La norma positiva debe reunir dos caracterìsticas esenciales: validez y vigencia. Para ser valida
tendra que ser instituida por el organo competente, legitimado para hacerlo segun el
procedimiento establecido en el sistema normativo, de acuerdo a la Constituciòn Nacional.

Y sera vigente, cuando es efectiva y obligatoria en un momento y espacio determinado, en

relaciòn directa con el poder coactivo del Estado. La vinculaciòn entre validez y eficacia de un
orden juridico estara en la relaciòn entre el derecho y la fuerza.

El ordenamiento juridico estatal esta determinado por el principio de efectividad, de todas las
normas que lo componen, las cuales son actos provenientes del poder coactivo del Estado.
Estas son exigibles por medio de la coacciòn y estan organizadas por un orden graduado.

Jerarquìa de normas juridicas

Las normas de un ordenamiento juridico estan orrdenados por un sistema normativo,

conformado por normas que se interrelacionan en un plano jerarquico. A traves de esas
vinculaciòn jeraquica, algunas son “superiores” y otras mantienen una relaciòn de
“subordinaciòn”. Por lo tanto, la norma inferior para ser valida debe ser creada de acuerdo ala
horma superior, y no contradecirla ya que las normas superiores fundamentan a las inferiores.

Las normas conforman una unidad y su validez reside sobre una norma ùnica y fundamental
para la estructura jurìdica. Todo el ordenamiento juridico deriva de la Constituciòn, “norma
fundante bàsica”, que regula la creaciòn de las normas que conforman el sistema. Es la fuente
comùn de validez de todas las demas normas pertenecientes a ese mismo orden.

Para que las normas tengan validez deben remitirse a una misma norma fundante, entonces
constituyen un orden normativo. La norma debe ser creada por el organo competente para
hacerlo y que haya cumplido los procedimientos previstos por una norma superior para que
sea elaborada. Por el principio de legalidad o legitimidad, las normas solo son validas si fueron
creadas conformes a la Constituciòn.
El fundamento de validez de una norma esta siempre en otra norma superior y la norma
fundamental sera aquella cuya validez no remita a una de superior jerarquìa. Esa norma
fundante o “primera constituciòn” es dictada por el poder constituyente o primer legislador.

Para Kelsen, esa “primera constituciòn” surge de una “revoluciòn” y de un “gobierno

revolucionario” que tendra el poder de crear el derecho, de fundar una nueva Constituciòn,
sera efectivo. “Si por el contrario, la tentativa de revoluciòn fracasa, el nuevo orden no se
convierte en efectivo, pues los individuos a los cuales se dirige no lo obedecen y no estamos
pues, en presencia de una nueva constituciòn sino de un crimen de alta traiciòn”.

Todas las normas juridicas se estructuran en una relaciòn jerarquica coherente, esto implica
que la norma inferior no puede contradecir a la inmediata superior y ninguna de ellas a la
Constituciòn Nacional. Estos niveles de jerarquia en los cuales esta organizado el sistema
normativo se ordenan desde una norma mas general, la Constituciòn, o norma fundamental,
que establece los principios basicos que van a instituir el contenido del conjunto de normas, a
las normas particulares (leyes, decretos, ordenanzas) que le siguen en el orden jerarquico.

Piramide normativa en la Argentina

La organiaciòn jerarquica de las normas aragentinas ya se encontraba estipulada en el artìculo

31 de la Constituciòn Nacional. En este articulo se establecìa, en primer lugar, la supremacìa
constitucional por sobre las demas normas que componen el ordenamiento juridico argentino
y ademàs, su orden de prelaciòn. Por el principio de supremacia, existe una subordinaciòn de
las normas inferiores, es decir, las demas normas y actos que sean dictados en la vida
institucional deberan adecuarse a las disposiciones constitucionales.

Es la propia Constituciòn, con la frase “que en su consecuencia se dicten” la que establece que
la validez de las leyes dictadas por el Congreso depende de su vinculaciòn jerarquica con la
Constituciòn Nacional.

Sin embargo, la reforma constitucional de 1994 introdujo una modificaciòn al orden normativo
jerarquico del artìculo 3, instituyendo como una de las Atribuciones del Congreso:

“Aprobar o desechar tratados concluidos con las demas naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquìa superior a las leyes”.

Y a continuaciòn enumera una serie de tratados internacionales sobre Derechos Humanos y

luego agrega: “...en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquìa constitucional, no derogan
articulo alguno de la primera parte de esta Constituciòn y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantìas reconocidos por ella”.

“Los demas tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requeriran del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Camara para gozar de la jerarquia constitucional”.

La piramide normativa argentina queda de la siguiente manera.

(Imaginen una piramida, usen la imaginaciòn maldita sea) (¿?)

Constituciòn y tratados internacionales con jerarquìa constitucional.

Tratados internacionales.

Leyes.

Decretos.

Resoluciones.

En consecuencia, el orden jerarquico establece la supremacia de la Constitucion Nacional

conjuntamente con los tratados internacionales sobre derechos humanos y luego los demas
tratados con nivel superior a las leyes.

Fuentes del Derecho, El derecho continental europeo y el derecho anglosajon. Comparaciones

y Diferencias. La ley escrita y el Common Law.El juicio por jurados. La Constitucion argentina y
la norteamericana.

Se puede afirmar que la fuente del derecho positivo argentino es el derecho romano asì como
el Còdigo de Napoleòn, etc.
El derecho es producto del pasado de cada sociedad y es fundamental recordar que el
continente americano desde la conquista, recibiò el influjo continental europeo y como el
derecho forma parte de la cultura, ese continente tambien influyò a nuestro paìs desde el
punto de vista juridico.

El concepto de fuentes del derecho se aplica tambien a las normas del derecho positivo del
cual nacen los derechos y obligaciones de las personas. Y es el juez quien debera vincular el
entramado de normas juridicas (categorìas abstractas) a un hecho social concreto.

El derecho presenta dos sistemas con caracterìsticas distintas referidas a sus fuentes: el
continental europeo (romanista) y el anglosajon, segùn provenga de la Europa continental o de
la insular (Gran Bretaña e Irlanda).

El sistema continental (originado en el derecho romano), que sostiene a la ley como fuente
fundamental, genera el movimiento de codificaciòn moderna del siglo XVIII en Europa, con el
Còdigo General Prusiano de 1794 y en Francia durante el gobierno de Napoleòn, con el Còdigo
Civil de 1807. America recibe la influencia de este sistema que se manifiesta en el Còdigo Civil
de Chile y el de Argentina, redactado por Velez Sarsfield.

- El sistema anglosajon es consuetudinario, sus conceptos y forma de organizaciòn juridica

estan basadas en el common lay y concede lugar primordial a la jurisprudencia. Se origina en
Gran Bretaña e Irlanda e influyo en la conformaciòn del sistema juridico de sus colonias, en
especial EEUU, con excepciòn del Estado de Luisiana, que posee sistema continental por su
influencia francesa. Actualmente se usa en diferentes estados con culturas diversas. Algunos
de ellos lo consideran su derecho fundamental, como Canada, Australia, Nueva Zelanda; y
otros lo emplean vinculado a sus propias costumbres juridicas, en forma de sistemas mixtos
como en los paìses musulmanes.

En el “sistema continental”, basado en la ley, el Derecho tiende a identificarse con las leyes u
otras prescripciones escritas, las cuales emanan de los organos del Estado, encargados de
dictar la normativa que debe aplicarse. En cambio, en el sistema anglosajon, los jueces
dictaminan sentencia de acuerdo a las sentencias anteriores y precedentes jurisprudenciales.

Las caracterìsticas principales del sistema continental europeo son:

- La ley escrita es la fuente fundamental para suministrar el derecho y las normas para la
resoluciòn de conflictos.
- Codificaciòn: esas leyes pueden estar condensadas en cuerpos legales, còdigos.

- El juez debe aplicar las leyes (categorìas abstractas) al caso concreto, para resolver los
diversos conflictos entre los particulares.

El Nuevo Còdigo Civil y COmercial argentino, vigente desde el 2015, se aclara en el artìculo 1
que:

“los casos que este còdigo rige deben ser resueltos segùn las leyes que resulten aplicables
conforme con la Constitucion Nacional y los tratados internacionales en los que la Repùblica
sea parte. A tal efecto se tendra en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, pràcticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyeso los interesados se refieren a ellos o en
situacionales no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

El Art. 2 indica:

“Interpretaciòn: la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
lasleyes analogas, las disposiciònes que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principiosy valores juridicos, de modo coherente con todo el ordenamient”.

El Art. 3 señala:

Deber de resolver: El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicciòn
mediante una decisiòn razonablemente fundada”.

En el àmbito del derecho penal, se establece especificamente que los jueces en sus sentencias
“condenaran o absolveran por el delito o delitos que hayan sido materia de acusacion, con
mencion expresa de las leyes aplicables”. Asì es indicado en el Còdigo de Procedimientos
Penal.

El sistema anglosajon usado en Gran Bretaña, EEUU y en las antiguas colonias britanicas tiene
3 caracterìsticas fundamentales:

- Se basa en el derecho consuetudinario, en el common lay. Se funda en la existencia de los

hechos reales y la costumbre jurisprudencial.
- El derecho es creado por los jueces pero deben ajustarse a los pronunciamientos judiciales
sobre casos anteriores. Existe la obligatoriedad del precedente. Los jueces deben fundar sus
decisiones en los precedentes jurisprudenciales.

- Tambien existen leyes escritas (act o bill) dictadas por el Poder Legislativo y especificamente
en aquellas materias que requieren normas debidos a los cambios sociales producidos en la
actualidad. Este derecho estatutario, a traves de leyes, crea figuras nuevas o fija reglas sobre
cuestiones anteriormente establecidas por las sentencias judiciales.

Comparando ambos sistemas, se puede señalar las siguientes diferencias:

Sistema anglosajon:

- Fuentes: precedentes jurisprudenciales y leyes escritas (statute law).

- Juicios orales.

- Juicios por jurados, formados por ciudadanos. Establecen el fallo, culpable o inocente.

- Audiciencias pùblicas: publicidad como seguridad juridica.

- Juez basa su sentencia en fallos anteriores sobre casos similares.

Sistema continental europeo:

- Fuente: ley escrita.

- Procedimientos judiciales predominantemente escritos.

- Todo el procedimiento judicial es realizado por profesionales del derecho, abogados.

- Procedimientos formales estructurados, establecidos en la ley.

- La decisiòn judicial se basa en el derecho escrito.

En el derecho anglosajon, losjuicios son publicos y formados por jurados, personas del pueblo.
Estas caracteristicas constituyen una forma de garantìa o seguridad juridica. En el derecho
continental europeo, como el nuestro, la garantìa juridica radica en la norma escrita.

En los paises anglosajones, la principal fuente son las sentencias judiciales, la aplicaciòn de los
“precedentes jurisprudenciales”, las cuales son vinculantes, de carácter obligatorio. Sin
embargo, se fueron dictando normas generales como resultado de reiteraciones judiciales, lo
cual produjo un desplazamiento de precedentes judiciales antiguos para reemplazarlos por
normas escritas para la modificaciòn del derecho.

Las fuentes del derecho en el ordenamiento juridico

El ordenamiento juridico argentino esta basado en el derecho continental europeo, su fuente

principales la ley escrita, con preeminencia por sobre las demas, como la costumbre y la
jurisprudencia. En consecuencia, los jueces deben ajustar sus decisiones a la ley escrita, por lo
tanto, los tribunales son solo organos de aplicaciòn del derecho escrito.

Sin embargo, con la vigencia del nuevo Còdigo Civil y Comercial, en el ambito del derecho
privado se otorga a los jueces capacidad de decisiòn mas amplia que en el derecho penal,
como lo establecen los artìculos 1 y3 del còdigo mencionado:

Art. 1:

“Los usos, practicas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren
a ellos o en situaciones no regladas legalmente siempre que no sean contrarios a derecho”.

Art. 3:

“El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicciòn mediante una decisiòn
razonablemente fundada”.

La ley

Las caracterìsticas de la ley:

- Escritas: estan redactadas en textos escritos.

- Obligatorias: esta es la esencia de todas las leyes e implica su vigencia.

- Son emanadas del poder pùblico, de la autoridad competente para dictarla, esto implica el
elemento coercitivo.
Conceptos

En consecuencia, segùn el organo legitimamente competente para dictar una ley, se pueden
diferenciar las leyes formales y las materiales.

- Ley formal: es aquella dictada por el organo competente y de acuerdo con el procedimiento
establecido por la Constituciòn Nacional para su elaboraciòn. Esto es, sancionada por el Poder
Legislativo y promulgada por el poder Ejecutivo. (Concepto restringido)

- Ley material: es cualquier disposiciòn normativa emanada de cualquier otra autoridad

competente para dictarla. (Concepto amplio)

Leyes de orden publico

Son aquellas normas que deben ser aplicadas aun en contra de la voluntad de los interesados.
No pueden ser dejadas sin efecto por la voluntad de las partes. El articulo 12 del Còdigo Civil y
Comercial establece que:

“Las convenciones de los particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
este interesado el orden publico”.

Nocion de Orden Pùblico:

Como señala Salvat, resulta del conjunto de principios de orden superior, polìticos,
econòmicos, morales, etc, a los cuales una sociedad considera vinculada a la conservaciòn de
la organizaciòn social establecida. Es decir, es el producto de las ideas que existen en una
sociedad en un determinado tiempo y espacio, en un determinado contexto històrico.

La costumbre juridica como creadora o reguladora de relaciones juridicas. Su influencia en el

derecho comercial y el laboral

La costumbre es una conducta repetida y sera una costumbre juridica, cuando esa conducta
repetida constituye una interferencia intersubjetiva, es decir, cuando el hacer de uno implica el
impedir de otro. En el sistema juridico argentino, la costumbre no constituia una fuente de
derecho, a menos que la propia ley lo establezca expresamente, como lo establecia el articulo
17 del Còdigo Civil de Velez Sarsfield: “Los usos y costumbres no pueden crear derecho sino
cuando las leyes se refieren a ellas”.

Sin embargo, en el nuevo Còdigo Civil y Comercial se establece en el art. 1: “Los usos, practicas
y costumbres sin vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellas o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho”.

Y en lo relativo a la interpretaciòn de los contratos, el actual art. 1063 señala:

“Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el

sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado especifico que surja de la
ley, del acuerdo de las partes o de los usos y practicas del lugar de celebraciòn”.

Asimismo, en el Derecho Laboral, la Ley de Contrato de Trabajo Nª 20744, el art 1 indica:

“Fuentes de regulaciòn del Contrato de Trabajo y la relaciòn de trabajo, se rigen:

A) Por esta ley.

B) Por las leyes y estatutos profesionales.

C) Por las convenciones colectivas.

D) Por la voluntad de las partes.

E) Por los usos y costumbres.

Como puede observarse en ambas normativas juridicas, tanto el derecho civil y comercial
como el derecho laboral, es la misma ley la que señala expresamente cuando debe usarse
como fuente a la costumbre.

La jurisprudencia

Se refiere al sentido concordante de las resoluciones de los organos jurisdiccionales del Estado,
a los fallos judiciales que son usados como precedentes a futuros pronunciamientos. Se
manifiesta como una forma constante o habitual de pronunciamiento de los jueces que denota
la influencia de unos fallos sobre otros, esta es la definiciòn dada por Aftaliòn.
Tambien puede considerarse como un conjunto de principios o doctrinas (comunes)
contenidos en las decisiones de los tribunales.

En la medida en que el tribunal que debe pronunciarse sobre un caso acude a esos fallos
precedentes, a los efectos de alcanzar la objetividad de su sentencia, se puede hablar de la
jurisprudencia como fuente del derecho. Sin embargo, es esencial aclarar que si bien, la
jurisprudencia puede ser considerada fuente del derecho no tiene fuerza obligatoria para los
jueces.

Clasificaciones del derecho

Derecho positivo y derecho vigente

El derecho positivo es el conjunto de normas validas y vigentes de una sociedad en un

momento històrico determinado. Ahora bien, cuando ese conjunto de normas ordenan
efectivamente la vida de un Estado en la actualidad, se esta en presencia del derecho vigente.

Entonces el derecho vigente es el conjunto de normas imperatuivas, exigibles y obligatorias

por la autoridad publica actualmente en una sociedad determinada.

Existen clasificaciones del derecho que permiten comprender menor el funcionamiento de

este ordenamiento juridico, una primera distinciòn es en derecho pùblico y derecho privado.

Derecho pùblico y derecho privado

Esta division se encontraba en el derecho romano y en el Digesto de Ulpiano, estableciendo

que el Derecho publico es el que se refiere al Estado Romano y el privado es aquel que
corresponde a la utilidad de los particulares. Esto es, que la utilidad perseguida aproveche a la
colectividad o al individuo.

Para el derecho romano, el derecho publico reglaba las relaciones de los hombres
considerados de la sociedad politica y se ocupaba del gobierno del Estado, de las
organizaciones de la magistratura y de las relaciones de los ciudadanos con los poderes
pùblicos. En tanto, el derecho privado tenia por objeto las relaciones entre los particulares.

Àra Jellinek, la base de la distinciòn estarìa en el sujeto de la relacion juridica. Entonces, la

relacion juridica sera de derecho publico cuando por lo menos uno de los sujetos de la relaciòn
es el Estado o la autoridad pùblica. Y sera privada cuando las dos partes son particulares o
personas que no representan alguna entidad oficial.

Para otros autores, una diferencia entre ambos derechos estaria en la desigualdad de las
partes intervinientes, cuando se trata del ambito de aplicacion del derecho pùblico. Por el
contrario, en el derecho privado, los sujetos estan situados en un plano de igualdad, sin
embargo, en su aplicacion en el derecho internacional pùblico, puesto que los Estados se
hallan en pie de igualdad juridica, segùn Borda. Por lo tanto, en ese punto pareceria que
fracasa la explicaciòn.

Se puede interpretrar que si el Estado interviene como poder publico, se estarìa en presencia
de normas de derecho pùblico, en cambio, si intervienen los particulares, o el Estado en su
caracter de persona juridica, se trata del derecho privado.

En ocasiones, el Estado delega sus atribuiciones en particulares, como ocurre en las

concesiones de servicios publicos, en estos casos, las personas actuan por delegacion en lugar
del Estado, entonces esas actividades seran reguladas por el derecho publico. Otras veces el
Estado actua como simple particular, en esos casos, la relacion establecida caeran en el àmbito
de aplicaciòn del derecho privado.

Para aftalion y otros, esta distinciòn no implica una descripciòn del objeto y por lo tanto no
serìa clasificatoria sino que se trataria de una nociòn regulativa a los efectos de poder
comprender las relaciones juridicas. En definitiva, ira a depender de la menor o mayor
regulacion sobre las decisiones de las personas intervinientes en las relaciones juridicas.

El elemento que distingue entre el derecho pùblico del privado es la facultad de las personas
intervinientes de crear o modificar con su voluntad de alguna manera las relaciones juridicas.

En el derecho publico, las normas no son establecidas por los particulares, son instauradas por
el poder publico, son heteronomas y no pueden ser modificadas por las partes intervinientes.

En cambio, en el derecho privado, las relaciones juridicas se rigen por la autonomìa de la

voluntad de las personas intervinientes, es decir, las partes pueden crear, modificar o extinguir
los derechos consentidos, salvo que existan normas de orden pùblico.
Lo que determina el àmbito de aplicaciòn del derecho pùblico o del derecho privado es la
posibilidad de decisiòn de las partes. En el derecho publico las personas deben ajustar su
accionar a lo establecido en las normas, sin posibilidad de modificar lo establecido por la
autoridad publica. En cambio, en el derecho privado es la autonomìa de la voluntad de las
partes intervinientes la que marca las pautas a seguir en la relacion juridica, pudiendo
establecerla, regularla, modificarla o extinguirla.

Sin embargo, si bien en un extremo se encuentran instituciones claaramente publicas, tipicas

del derecho politico y constitucional, y en el otro extremo instituciones de derecho civil y
comercial, tipicamente privadas, tambien existe otra zona intermedia en que no esta tan clara
la separaciòn.

Derecho Nacional y Derecho Internacional

El derecho nacional es aquel que regula las relaciones de las personas dentro de las fronteras o
limites territoriales de un Estado. Es el conjunto de normas internas que rigen las relaciones
juridicas entre los individuos o de ellos con el Estado. Su cumplimiento esta garantizado por el
poder pùblico.

El derecho internacional incluye las diferentes normas que van a regular las relaciones entre
los Estados o entre los individuos de varios Estados, o entre los individuos de un Estado con
otros Estados. En este orden, no existe una autoridad superior que pueda imponerse por sobre
todos los estados.

Tanto el derecho nacional como el internacional pueden formar parte del derecho publico o
privado, segun sea su ambito de aplicaciòn. Esto se basa en la naturaleza distinta de las
relaciones juridicas que rigen uno u otro àmbito.

El derecho internacional pùblico sera el encargado de regular las relaciones entre los Estados,
considerados soberanos dentro de la comunidad juridica internacional, respetando el principio
de igualdad de los mismos. Su objetivo sera delimitar el àmbito de la actividad e intereses de
cada uno de los Estados en sus relaciones con los demas. Ademas, regulara las relaciones con
otros organismos internacionales creadas por acuerdos entre los Estados.

Dentro de este ambito, los Estado soberamos podran:

- Firmar tratados internacionales y realizar su cumplimiento.

- Formar organizaciones internacionales y generar normas que las regulen.

- Conformar cortes internacionales.

El ordenamiento constitucional argentino, luego de la reforma de 1994, autoriza a las

provincias, las cuales son autonomas, a celebrar convenios internacionales.

En tanto, el derecho privado regula las relaciones o situaciones juridicas en las cuales existe
algun conflicto de intereses privados entre los individuos fuera de las fronteras del Estado.

Ramas del derecho

Por fines didàcticos y acadèmicos, el derecho fue dividido en ramas de acuerdo con criterios de
especializaciòn. Tambien existe una separaciòn en codigos de las diferentes ramas, còdigo civil
y comercial, penal y asimismo en lo relativo a la competencia de los tribunales (Fuero civil y
comercial, fuero penal, etc).

Esta divisiòn no puede considerarse una clasificaciòn cerrada sino una serie abierta, variable y
contingente y aunque para el analisis del derecho se lo divida en diferentes ramas, es esencial
considerarlo como una unidad.

Las distintas ramas del derecho se podran vincular de acuerdo a su ambito de aplicaciòn con el
derecho publico o privado, segun prime en las relaciones juridicas, el respeto de la autonomìa
de la voluntad de las partes, o no.

Ramas del derecho pùblico:

- Derecho Constitucional: organiza al Estado, determina las relaciones y facultades de los

distintos poderes y establece los principios, derechos y garantias fundamentales para la
convivencia en la sociedad. El objeto princuipal de este derecho es la Constituciòn Nacional, su
regulacion juridica es suprema, las demas ramas del derecho deberan ajustarse a las normas y
principios constitucionales.

- Derecho Politico: este derecho se encuentra muy vinculado al derecho constitucional y se

refiere especificamente al aspecto juridico de la organizaciòn y funciones del Estado.
- Derecho Administrativo: establece las reglas para el funcionamiento de la administraciòn
pùblica, ya sea nacional, provincial o municipal, y lo relativo a la prestaciòn de los servicios
pùblicos, ademas regula las relaciones entre ella y los administrados. Comprende las normas
que imperan en la actividad administrativa, que en forma directa o indirecta tienen por objeto
la gestion y servicio de interes para el publico, para la ejecuciòn concreta y pràctica de los
cometidos estatales mediante la realizaciòn de actos de administraciòn. Estas normaspor ser
de caràcter pùblico establecen relaciones de subordinaciòn entre el Estado y los particulares.
Es importante tener presente que en el marco de este derecho existe el principio de
presubnciòn de legitimidad de los actos de la administraciòn pùblica. Sin embargo, hay que
aclarar que no toda la actividad del Estado esta regulada por este derecho, cuando èste actua
en caracter de persona del derecho privado, se sometera al derecho civil.

- Derecho Penal: es el conjunto de normas que tipifican las conductas consideradas delitos y
establece las sanciones correspondientes. Es una legislaciòn represiva y de protecciòn del
orden social. En este derecho rige el principio de legalidad or el cual los delitos y las penas
deben estar previstos en la ley penal. En consecuencia, sus caracteristicas mas importantes son
que castiga la violaciòn de la norma juridica, exista o no el daño y como todas las ramas del
derecho pùblico, no puede modificarse su contenido por parte de los individuos.

Derecho Procesal (Penal o Civil y Comercial): incluye el conjunto de normas que regulan los
procedimientos judiciales; el funcionamiento de los organos competentes, las formas de las
actuaciones procesales. Incluye, por lo tanto, todos los procedimientos formales que deben
producirse para el funcionamiento del sistema judicial. Este es un derecho instrumental
porque otorga las herramientas necesarias para el desarrollo de la actividad jurisdiccional y es
formal, debido a que establece la serie de procedimientos, actos procesales que deben llevarse
a cabo conforme a un orden preestablecido para el transcurso de un proceso judicial.

Ramas del derecho privado

- Derecho civil: es la legislaciòn que regula el derecho privado, marcando los principios
fundamentales que lo rigen. Este considera a las personas en sus relaciones juridicas, en pie de
igualdad y libertad, es decir, bajo el principio de la autonomia de la voluntad de las partes
intervinientes. Este derecho puede considerarse el tronco comun del que fueron
desprendiendose las demas ramas. En tal sentido, comprende el conjunto de normas que
seran aplicadas a las relaciones privadas en caso de ausencia de una norma especifica, es asi
que cumple una funciòn supletoria, como lo contempla expresamente el Tìtulo Preliminar del
Còdigo de Comercio: “En los casos que no esten especialmente regidos por este Còdigo, se
aplicaran las disposiciones del Còdigo Civil”.
El Còdigo Civil, ademas de señalar las caracterìsticas esenciales de las leyes en su articulado
contiene todo lo relativo a las siguientes instituciones: de las personas, familias, obligaciones,
hechos y actos juridicos, contratos, de las cosas, de los derechos reales, sucesiones y
prescripciòn.

- Derecho Comercial: regula todo lo relativo a las condiciones para ser comerciantes, las
relaciones juridicas derivadas de los actos de comercio y las actividades de los comerciantes, a
quienes el Còdigo de Comercio define como personas que hacen del comercio su profesiòn
habitual. Por lo tanto, comprende dos conceptos esencuales e interrelacionados: comerciante
y actos de comercio, definiendo a estos ultimos como toda actividad mediadora en la
circulaciòn de bienes a tìtulo oneroso con el fin de obtener beneficios lucrativos.

- Derecho de minerìa: es la legislaciòn que refiere especìficamente a la exploraciòn,

adjuridaciòn y explotaciòn de la riqueza contenida en el subsuelo. Este derecho presenta dos
principios elementales: que las mineras representan un bien distinto del terreno en el que se
encuentran y que existe un interes de orden pùblico en que se expliten esos recursos. En
consecuencia, el derecho de mineria se ubica en el derecho privado pero contiene una
importante variedad de normas administrativas relacionadas al derecho pùblico.

El derecho laboral se origino en los artìculos del Còdigo Civil referidos a la locaciòn de servicios
y locaciòn de obra, de loscuales se fueron desprendiendo una serie de leyes, decretos,
convenios colectivos y distintas disposiciones que fueron constituyendo el derecho del trabajo.
Pero este derecho contempla diversas normas de orden pùblico y presunciones, a los efectos
de restablecer un equilibrio entre las partes que no estarian en un pie de igualdad en el
momento de establecer relaciones juridicas. Esto significa que existen normas laborales que no
dejan liberado a la autonomia de la voluntad de las partes muchas de sus decisiones. En
consecuencia, el derecho laboral integra las ramas del derecho privado pero al presentar
aspectos en los que interviene directamente el Estado con el objeto de equilibrar fuerzas entre
las partes, o como integrante de esa relaciòn juridica laboral, tiene una importante vinculaciòn
con el derecho pùblico.

Persona en el Còdigo Civil y Comercial.

Para Kelsen, la persona designa un haz de obligaciones, responsabilidades y derechos

subjetivos que resultan de las normas, por lo tanto, el sujeto de derecho es un centro
imputativo de normas. En consecuencia, la persona es, un concepto elaborado por la ciencia
del derecho, un instrumento del cual se sirve para describir su objeto. Es un elemento esencial
en la conformaciòn de las relaciones juridicas. En consecuencia, para el derecho civil las
personas son sujetos, titulares de derechos y obligaciones.
Persona humana y persona juridica

El Còdigo Civil de Velez Sarsfield distinguia entre personas fisicas y juridicas, en tanto el còdigo
actual, Civil y Comercial, distingue entre personas humanas y juridicas.

Para el còdigo anterior, las personas fìsicas, o personas de existencia visible eran “todos los
entes que presentasen signos caracterìsticos de humanidad”. En tanto, el nuevo còdigo se
refiere ala persona humana, estableciendo la coherencia entre el derecho privado interno y el
derecho internacional. En este sentido, la Convenciòn Interamericana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San Jose de COsta Rica, en su artìculo 1, inc. 2, considera persona a todos
ser humano.

Y el nuevo Còdigo Civil y Comercial en el artìculo 22 establece: “Toda persona humana goza de
la aptitud para ser titular de derechos y deberes juridicos”.

En lo relativo a las personas juridicas, el artìculo 141 establece su definiciòn: “Son personas
juridicas todos los entes a loscuales el ordenamiento juridico les confiere aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creaciòn”.

El art. 156 señala: “Objeto. El objeto de la persona juridica debe ser preciso y determinado”.

Entonces, la persona juridica no es un hombre es “otra cosa”. Las personas juridicas son
ficciones creadas por el derecho, son construcciones juridicas, simbòlicas. Este es un concepto
elaborado por el derecho con el objeto de describir a determinadas entidades capaces de
adquirir derechos y contraer obligaciones pero que no son personas fìsicas.

La persona juridica es concebida con una personalidad distinta a la de los individuos que la
componen, como lo señala el artìculo 143: “Personalidad diferenciada. La persona juridica
tiene una personalidad distinta de la de sus miembros”.

“Los miembros no responden por las obligaciones de la persona juridica, excepto en los
supuestos que expresamente se prevé”.

Por lo tanto, los actos de una persona juridica, aunque en rigor de verdad, son actos cumplidos
por individuos, son imputados a un subjeto ficticio que representa la unidad de acuerdo a lo
establecido en la ley para dichos actos acorde a Kelsen.
En consecuencia, tanto las personas humanas como las juridicas conforman entidades
necesarias para el ejercicio de los derechos y deberes establecidos por las normas.

Personas juridicas. Clasificaciòn. Personas de derecho pùblico y privado

De acuerdo con el artìculo 145 del Còdigo Civil y Comercial, “las personas juridicas son pùblicas
o privadas”. Las personas juridicas publicas estan indicadas en forma taxativa en el artìculo 146
y luego en el artìculo 148 se enumeran las personas juridicas privada, las cuales de acuerdo
con sus objetivos, pueden ser con o sin fines lucrativos.

Art. 146: son personas juridicas pùblicas

A) El Estado nacional,las Provincias, la CABA, los municipios, las entidades autarquicas y las
demas organizaciones constituidas en la Repùblica y que el ordenamiento juridico atribuya ese
caracter.

B) Los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional pùblico
reconozca personalidad juridica y toda otra persona juridica constituida en el extranjero cuyo
caracter pùblico resulte de su derecho aplicable.

C) La Iglesia Catòlica.

En tanto, el Art. 148 señala:

Son personas juridicas privadas las sociedades, asociaciones civiles, las simples asociaciones,
las fundaciones, las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas, las mutuales, las
cooperativas, el consorcio de propiedad horizontal y toda otra contemplada en disposiciones
de este còdigo o en otras leyes y cuyo caracter de tal se establece o resulta de su finalidad y
normas del funcionamiento.

Entonces, las personas juridicas de derecho privado son organizaciones que de acuerdo a sus
objetivos y funcionamiento pueden ser:
- Sin fines de lucro: aquellas que tienen como objetivo realizar actividades destinadas al bien
de la comunidad sin obtener beneficios econòmicos o lucrativos. Para el derecho civil, estas
organizaciones tienen que tener autorizaciòn legal para ejercer su funciòn.

- Con fines de lucro: son aquellas organizaciones que tienen por objeto realizar actividades
cuya finalidad es obtener ganancias o beneficios como resultado de dichas actividades, como
son las sociedades.

En lo relativo a las sociedades comerciales, la ley 19559, que integra el Còdigo Civil y
Comercial, las define en el art. 1 como:

“Habrà sociedad comercial cuando 1 o màs personas en forma organizada conforme a uno de
los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producciòn o
intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las perdidas”.

“La sociedad unipersonal solose podra constituir como sociedad anònima”.

En consecuencia, a partir de la modificaciòn del Còdigo Civil y Comercial, pueden existir

sociedades unipersonales.

Derechos de la personalidad o personalisimos

Son aquellos derechos inherentes a la persona humana (segùn el Iusnaturalismo). Estos son:
inviolables porque son esenciales a la naturaleza humana; son inalienables porque nadie
puede disponer de esos derechos e imprescriptibles, esto es, que no pueden quedar sin efecto
por el transcurso del tiempo. Son fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad fìsica,
a la libertad, a la identidad, a la intimidad, a la dignidad y al honor.

Ademàs, todas las personas tanto fìsicas o juridicas poseen determinados atributos de la
personalidad como el nombre y el domicilio, que son considerados desde el punto de vista
juridico, tanto un derecho como un deber.

- Nombre: para las personas humanas, el nombre es el elemento esencial de un derecho

fundamental mas amplio: el derecho a la identidad. Esto significa que a traves del nombre y
apellido se establece un vinculo o relaciòn con una familia. Por lo tanto, el nombre tiene como
funciones primordiales: identificar e individualizar a las personas dentro de la sociedad, en
consecuencia es tanto un derecho como un deber juridico.
Capìtulo 4. Nombre.

Art. 62: Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre
y apellido que le correspondiere”.

El hecho de que el nombre sirva para individualizar a las personas es algo que excede el interes
individual, responde a una exigencia de orden social. En tal sentido, todos los seres humanos
tienen derecho al nombre, pero esto es, tambien un deber que la ley protege y ampara.

Sus caracterìsticas esenciales son:

- Inmutabilidad: está fundamentada en la funciòn individualizadora del nombre, por eso debe
permanecer de manera inseparable de las personas.

- Definitivo: ya que para su modificaciòn deberan ser acreditados motivos de gravedad.

- Unico: esto es uno solo, cada sujeto no puede poseer pluralidad de nombres.

- Indisponibilidad: no puede enajenarse ni embargarse.

- Imprescriptible: no prescribe por el transcurso del tiempo.

Asimismo, las personas juridicas tambien deben poseer un nombre que las identifique, asì lo
establece el art. 151 del CCYC: “La persona juridica debe tener un nombre que la identifique
como tal, con el aditamento indicativo de la forma juridica adoptada. No puede contener
terminos o expresiones contrarios a la ley, al orden publico o las buenas costumbres”.

Domicilios, tipos

El domicilio es el lugar de asiento o sede de una persona, esto le permite al orden juridico
ubicarla en un espacio o lugar determinado. Es el lugar en el que la ley considera que una
persona reside para poder ejercer sus derechos y obligaciones. Ademas, determina la ley
aplicable y la competencia judicial. Por lo tanto, el domicilio es necesario, si una persona no lo
tiene la ley se lo atribuye debido a que impera un principio de seguridad juridica que implica
dar certeza espacial en las relaciones juridicas.

Los principales tipos de domicilio son:

- Real: es el lugar donde vive en forma habitual la persona y es en principio su asiento juridico,
es decir, donde reside para hacer efectivos sus derechos y obligaciones. Es voluntario porque
las personas tienen libertad para elegirlo o cambiarlo y es habitual porque tiene la intenciòn de
permanecer ahì.

El art. 73 CCYC lo define asì: “Domicilio real. Las personas humanas tienen domicilio real en el
lugar de su residencia habitual”.

“Si ejerce actividad profesional o econòmica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el
cumplimiento de sus obligaciones emergentes de dicha actividad”.

Es importante diferenciaar el concepto de residencia, el cual se refiere a cuando el asiento

adquiere cierta responsabilidad: de la habitacòn, cuando la persona se encuentraahì en forma
temporaria, circunstancial u ocasional en determinado lugar.

- Legal: este domicilio es atribuido por la ley, es por lo tanto forzoso, ya que existe la
presunciòn juridica de que reside una persona, por ejemplo, los funcionarios pùblicos.

“El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una
persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento
de sus obligaciones, aunque de hecho no este alli presente”.

- Especial: Es aquel que se aplica a los casos en que las personas realizan distintas actividades o
establecen una o mas relaciones juridias de diversa naturaleza, para lo cual necesitaran
distintos domicilios de acuerdo a la variedad de actos realizados.

El art 75 indica: “Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para
el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan”.
En lo realtivo a la seguridad juridica, laimportancia de la determinacòn del domicilio radica en
que el estipula la competencia desde el punto de vista territorial de las autoridades publicas,
que deberan resolver sobre diversas cuestiones. El art 78 establece: “El domicilio determina la
competencia de las autoridades en las relaciones juridicas”.

Domicilio procesal, es el domicilio especial que la justicia impone a una persona para asegurar
su comparecencia en juicio, cuando es parte de un proceso judicial.

Es importante tener presente que el domicilio puede cambiarse como estipula el art. 77:
“Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede
ser coartada por contrato ni por disposiciòn de ùltima voluntad. El cambio de domicilio se
verifica instantàneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con animo
de permanecer en ella”.

Las personas juridicas, por tratarse de una construcciòn de existencia simbòlica, tiene domicilio
legal como lo establece el artìculo 152:

“Domicilio y sede social. El domicilio de las personas juridicas es el fijado en sus estatutos o en
la autorizaciòn que se le dio para funcionar. La persona juridica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos solo para la ejecuciòn de las

Patrimonio, bienes

El art15. Del Còdigo Civil y Comercial establece:

“Titularidad de derechos. Las personas son titulares de derechos individuales, sobre los bienes
que integran su patrimonio”.

Luego, el art.16: “Bienes y cosas. Los derechos referidos en el art. 15 pueden recaer sobre
bienes suceptibles de valor econòmico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energìa y a las fuerzas naturales
suceptibles de ser puestas al servicio del hombre”.

Para nuestro derecho, el patrimonio es el conjunto de biene que posee nua persona, esto
implica una idea de universalidad juridica.
Se pueden considerar caracteres esenciales del patrimonio:

- Universalidad juridica porque es un conjunto de bienes que conforman una pluralidad de

bienes.

- Necesario: Debido a que toda persona humana (fìsica) y jurìdica deben poseerlo.

- Constituye la garantìa de los acreedores.

El patrimonio esta compuesto por derechos reales, derechos personales y derechos

intelectuales:

- Derechos reales: son los que surgen de la relaciòn entre una persona y una cosa
determinada. Es decir, son los derechos que posee una persona sobre un objeto determinado,
no mediando entre ellos ningun intermediario.

- Derechos personales: son los que surgen de la relaciòn juridica entre las personas.

- Derechos intelectuales: son los que nacen de la actividad intelectual de las personas, por
ejemplo, los derechos de autor.

Se puede decir que los bienes son todos los objetos materiales e inmateriales suceptibles de
tener un valor pecuniario. Los objetos materiales son las cosas pero para que estas puedan ser
objeto de derecho deberan reunir determinadas condiciones: que existan o puedan existir, que
sean ùtiles ala persona y que esten a su alcance; pero ademas que la ley no las excluya de las
relaciones juridicas.

Entonces, las cosas se pueden clasificar de la siguiente forma:

- Cosas inmuebles: son aquellas cosas que permanecen fijas al suelo, en un lugar determinado.
Segùn los artìculos 225 y 226, los inmuebles pueden ser: por su naturaleza, por accesiòn y por
su caracter representativo.
Todos los actos juridicos que tengan por objeto bienes inmuebles deberan realizarse mediante
escritura publica. En estos actos debera intervenir un escribano publico. Ademas, todos esos
actos deberan registrarse en el Registro de Propiedad inmueble. Este registro provincial es de
competencia de cada una de las provincias. En consecuencia, la propiedad de un inmueble se
probara con la posesiòn del bien, la escritura pùblica y el registro correspondiente.

- Bienes muebles: son aquellas cosas que pueden ser trasladadas de un lugar a otro, segùn el
art 227: “Son cosas muebles las que pueden desplaarse por si mismas o por una fuerza
externa”.

Se pueden clasificar en simples muebles (necesitan de una fuerza externa para ser movidos),
muebles con registro (los que necesitan una fuerza especìfica para ser trasladados) y los
semimovientes (los que se pueden trasladar por si mismos con su fuerza interna).

- Tambien pueden ser de caracter representativo, cuando son los instrumentos donde consta
la adquisiciòn de bienes muebles o derechos personales, com un pagare por ejemplo.

Las cosas muebles se pueden clasificar en:

A) Fungibles y no fungibles: los fungibles se pueden reemplazar, los no fungibles no se pueden

reemplazar.

B) Consumibles y no consumibles: los consumibles son las cosas cuya existencia termina con el
primer uso y los no consumibles son los que, pese a que usan, no se gastan y solo se deterioran
con el paso del tiempo.

C) Divisibles e indivisibles: divisibles son las cosas que pueden fraccionarse materialmente sin
destruirse. Son indivisibles aquellas cosas que no pueden dividirse sin destruirse ni perder su
valor.

D) Principales y accesorias: seran principales las cosas que tienen existencia propia e
independiente y accesorias aquellas cuya existencia son determinadas por otra cosa, de la cual
dependen o a la cual estan adheridas.

Hechos y actos juridicos. Servicios pùblicos

Cuando un hecho externo, sin trascendencia jurìdica, produce algùn efecto juridico, se los
considera hechos juridicos.

El art. 257 CCYC señala: “Hecho juridico es el acontecimiento que conforme al ordenamiento
juridico, produce el nacimiento, modificaciòn o extinciòn de relaciones y situaciones juridicas”.

Desde el punto de vista juridico, el significado que se le atribuye en el Còdigo Civil al hecho
juridico es amplio y comprende cualquier suceso que se produzca en el mundo de nuestras
percepciones. Pero esos acontecimientos deben producir efectos reconocidos por el derecho,
una adquisiciòn o nacimiento, una modificaciòn o una extinciòn de un derecho u obligaciòn.
Los acontecimiento naturales que son producidos sin la intervenciòn del nombre, pero que
produzan consecuencias juridicas son hechos juridicos.

Cuando un hecho es realizado por la voluntad de una persona de producir algùn efecto para el
derecho, se esta en presencia de un acto ilicito, como lo indican los art. 258, 259 y 260 del
CCYC:

Art 258: “El simple acto ilicito es la acciòn no prohibida por la ley, de la que resulta la
adquisiciòn, modifiaciòn o extinciòn de relaciones o situaciones juridicas”.

Art. 259: “El acto juridico es el acto voluntario licito que tiene por fin inmediato la adquisiciòn,
modificaciòn o extinciònde relaciones o situaciones juridicas”.

Art. 260: “El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad”.

El discernimiento implicala aptitud paara apreciar, evaluar y juzgar nuestras acciones. La

intenciòn es el proposito de realizar algo o dejar de hacerlo y la libertad constituye la facultad
de decidir por si, sin que exista coacciòn externa, por lo tanto, la fuerza o la intimidaciòn
excluyen la libertad de los actos.

Ademas se requiere que esa voluntad sea de alguna manera exteriorizada. Esa exteriorizaciòn
puede ser formal o no formal, positiva o tacita, o inducida por una presunciòn legal. El art. 262
expresa:

“Manifestaciòn de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por
signos inequivocos o por la ejecuciòn de un hecho material”.
Sera formal o no formal, segùn la ley exita formalidades especìficas para la realizaciònde
determinados actos como puede ser una escritura pùblica. Las no formales quedan al arbitrio
de la voluntad de las partes. La declaraciòn positiva cuando la exteriorizaciòn sea realizada a
traves de signos fehacientes e inequivocos; y sera tacita cuando a partir de determinados actos
resulta la certeza de la existencia de la voluntad.

En cuanto a los actos ilicitos, es necesario hacer una distinciòn que se relaciona con la fuente
normativa que los contiene, define y tipifica. En tal sentido, para el derecho civil existen los
delitos y cuasidelitos, segùn estos sean realizados o no con la intenciònde provocar daño. “El
acto ilicito ejecutado con intenciòn de dañar la persona o los derechos del otro, se llama en
este Còdigodelito”. Asì lo definia el anterior còdigo civil.

En los demas ilicitos en los que no existio el proposito de causar daño pero que se le puede
imputar a sus agentes culpa o negligencia, se trata para el derecho civil de un cuasidelito.

Para el Còdigo Penal, todas las conductas tipificadas n ese cuerpo normativo constituyen
delitos, haciendo la distinciòn entre dolosos y culposos, segùn se haya tenido o no la intenciòn
a proposito de cometer la conducta antijuridica.

El delito es doloso cuando existe la intenciòn de cometer la acciòn descripta en el còdigo

penal, es decir, hay conciencia de la crimnalidad del acto. El art. 42 del Còdigo Penal señala que
la conducta es dolosa cuando la acciòn es realizada con “el fin de cometer delito”.

El delito es culposo cuando la acciòn es cometida por imprudencia, negligencia o impericia, es

decir, en el delito culposo se infringe un “deber de cuidado”. Esto implica la realizaciòn de una
acciòn sin prudencia.

Por lo tanto, el concepto de culpa para el derecho penal implica falta de previsiòn de un
resultado antijuridico por parte del autor de la acciòn.

Para el derecho civil se requiere que con la acciòn antijuridica se haya producido un daño que
debera ser resarcido de manera pecuniaria (Indenmizaciòn). En cambio, en el derecho penal
para que exista el delito, solo se requiere que se encuentre tipificado o descripto en las leyes
penales y en consecuencia, tendran una pena o sanciòn, tambien determinada en la normativa
penal.
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“Algunos fundamentos del derecho de la informaciòn social”, texto de Zaffore

Una manifestaciòn jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Naciòn Argentina

indica que “la lucha por el dominio y el control de los medios de comunicaciòn ha cambiado. El
individuo como sujeto activo esta virtualmente eliminado. Quienes se enfrentan son el Estado
y los grupos de interes y los grupos entre si. No siempre se movilizan las pasiones para la
reivindicaciòn de un derecho. Se lucha por los mas eficaces y poderosos medios`tecnicos de
formaciòn del pensamiento, las actitudes y el comportamiento humano”, esto plantea una
problemàtica dado que, en este mismo escrito, se expresa que a los hombres “les queda la
posibilidad de elegir el diario, la estaciòn de radio, o el canal de televisiòn cuyas palabras, e
imàgenes habran de incorporar al mundo de sus representaciones, condicionaran sus
opiniones y formaran habitos y comportamientos”.

Esta manifestaciòn juridsprudencial no solo tiene un valor intrinseco en cuanto constituye una
descripciòn realizada por la suprema instancia judicial del paìsen terminos ajustados a la
realidad medàtica contemporanea. Este problema expresa de manera contundente la
existencia de un problema juridico politico de enorme gravedad, que sin embargo, los poderes
Ejecutivo y Legislativo mantienen irresuelto pese a sus obligaciones en cuanto representantes
del pueblo.

Precisamente una forma de definir la ciencia radica en la determinaciòn y soluciòn de

situaciones problemàticas que se procuran resolver en terminos de conocimiento. Es decir,
segun el enfoque epistemològico que sustentamos, una situaciòn no explicable linguista y
racionalmente, y por ende no contrastable metodològicamente en terminos de
correspondencia con la realidad. Tambien es problemàtica cuando la conjetura explicativa es
insuficiente o parcial o totalmente contradictoria. Abbagnanodefine al problema como un
“estado de indeterminaciòn”, o grado entropico, agregamos nosotros en cuanto
indeterminaciòn implica desorden, caos y entropìa.

Popper señala que el “objeto de la ciencia consiste en dar con explicaciones satisfactoriade
todo aquello que parece precisar una explicaciòn”.

Es que la exigencia de un problema discreta y metodològicamente perfilado es una de las

diferencias mas fuertes entre las ciencias y otras actividades humanas. Y esto esta lejos de una
vision pragmatica y utilitaria, se trata antes que todo, de una necesidad epistemica y
metodològica. El arte, la religiòn, la metafìsica pueden prescindir del problema e
inclusoinventarlo. En cambio, la ciencia debe descubrirlo y perfilarlo de manera epistemica y
metodològicamente rigurosa.El problema es la base del conocimiento. Aunque claro está el
descubrimiento del problema suele no ser evidente porque, en lo social, el problema de unos
es la ventaja de otros. Encualquier disciplinase pueden tener datos, informaciòn y saberes pero
sin conocimiento, dudosamente pueda hablarse de ciencia. Por tal razon, los epistemòlogos y
metodologos coinciden en que uno de los primeros pasos de toda indagacion cientìfica
consiste en identificar el problema. El perfilamiento del problema determinara la estructura de
su soluciòn.

En el campo de la Comunicaciòn Social, no es infrecuente que el problema pase desapercibido

en funciòn de la representaciòndominante del mundo, muchas veces incluso a partir de los
intereses especìficos, concientes o no, honestos o no, implicitos o explicitos. No pocas veces el
problema es objeto de ocultamiento, por lo que creemos que el papel central de las ciencias
en general y la cienciadel derecho de la informaciòn social en particular radica en la idea insita
en la aletheia de los viejos griegos, para quienes significaba desocultamiento, como señala
Gadamer.

No es aventurado afirmar que “el problema del problema” en el derecho se refiere a las
representaciones y significaciones sociales juridicamente consagradas y aloque algunos
autores denominan “significado del significado”. Ese tema, como indica Stewart, implica el
“discurso sobre la naturaleza de la realidad” y cuando se produce un cambio del significado de
las instituciones estamos frente al cambio social. La soluciòn de problemas en el campodel
derecho puede producir uncambio en el significado real de las instituciones juridicas y
politicas. Ello no implica desconocer tendencias conciente o inconscientemente
instrumentadas por el poder comunicacional que tiene la capacidad persuasiva auto
legitimante.

La distinciòn de Mattelart entre visibilidad y transparencia parece muy atinente, pues como se
enseña desde una epistemologìa critica, la informaciòn que contiene fenomeno perceptual, no
necesariamente implica conocimiento. Otras, y quizas las principales, son las propias
limitaciones de lo que se denominan usualmente doctrinas, a las que se puede caracterizar
diciendo que en general carecen de aptitud explicativa, referencia a la realidad y por ende
capacidad predictiva. Puede incluso sugerirse que en muchos estudios de derecho, incluso los
referidos a la informaciòn social, por escasamente vinculados a la metodologìa de las ciencias y
a la epistemologìa, suelen ser exposiciones tematicas mas que estudios tendientes a resolver
una problemàtica. Por ello, en tren de construir conocimiento juridico es fundamental
distinguir con claridad la tematica de las problemàticas, el tema del problema. La definiciòn del
problema es basica tanto en la epistemologìa como en las metodologìas pertinentes al campo
de las ciencias sociales en general pero muy particularmente en el campo de la comunicaciòn,
la cultura, la polìtica y el derecho puede constituir la base de un conflicto, aùn quese formula
desde una perspectiva enteramente cientìfica y por ende objetiva. De allì la enorme
importancia que tiene introducir al derecho en el campo del conocimiento cientìfico, que
intrinsecamente busca ser objetivo y abarcador de la totalidad humana implicada o incluida.

Creemos que si el derecho encara consistente y sistemàticamente un esfuerzo para poner en

el centro de sus preocupaciones y esfuerzos a la definiciòn objetiva de problemas ganara de su
condiciònde ciencia y sera factor de cambio y evolucion democratica concientemente
fundamentada. Nos parece que en el marco de la producciòn de conocimiento, el mètodo màs
seguro para distinguir la ciencia de la metaciencia radica en la objetividad e
interdisciplinariedad con la que se planteen los problemas.

Epistemologìa, derecho y democracia

Es necesaria la identificaciòn del concepto de objetividad en el planteamiento del problema. La

primera linea pasa por la idea de que el orden juridico democratico se puede definir como un
orden que incluye a todas las personas y organizaciones de personas integrantes del espacio
juridico de referencia, para lo cual esimprescindible recurrir a un concepto interdisciplinario e
interracionante del derecho.

El jurista, en cuanto cientìfico, debe a nuestro juicio incluir cada problema en la totalidad
juridica implicada, que es individual y social y en la totalidad de los conocimientos pertinentes
proporcionados por cualquier ciencia, incluyendo a las de la naturaleza claro esta. De modo
coherente, buscara explicaciones en la totalidad pertinente. Por esta rzòn,creemos que la
cuestiòn del problemay la problemàtica implican una cuestiòn metodològica pero
fundamentalmente epistemològica. Es que laciencia y con mas razon las ciencias del hombre,
como lo es, o como deberà ser el derecho,no puede ocuparse de cualquier problema. La vida
misma consiste en resolver problemas y con la palabra vida nos referimos tanto a la vida de los
hombres en el marco de su referencia sociocultural,comoala vida en sentido natural, pues que
otra cosa que la soluciòn de problemas, implica la adaptaciòn en el marco de las presiones
evolutivas. Pero no cualquier de esos problemas interesaal derecho. Puede ocurrir que las
problemàticas juridicas apunten a resolver problemas dentro del sistema de ideas y doctrinas
excluyendo los exteriores al mismo, aunque realmente incluyan a un gran numero de
personas. Y si bien la relacion intrasistemàtica constituye un sector de trabajo nada ocioso ni
desdeñable, bien puede ocurrir que se se incluye a la problemàtuica en un marco
exclusivamente sistemàtica, acriticamente aceptado con arreglo a fines especìficos que
sustentan al sistema de referencia, en los que se pueden incluir ideologias y doctrinas
autojustificantes, la problematica se distorsiona. En efecto, puede quedar limitada a lalògica
interna del mismo, a su coherencia reivindicativa y no a una relaciòn con la realidad del
entorno total pertinente. Ello ocurre cuando vemos la cuestiòn desde algun “ismo” cerrado,
desde alguna ideologìa transformada en dogma.

Sostenemos que las doctrinas de cualquier naturaleza, si son abiertas constituyen conjeturas
acerca de còmo debiera ser manejada la realidad y por ende constituyen un instrumneto
esencial del diàlogo humano, cuando se transforman en dognas cerrados y autosuficientes,
devienen en aislamiento e imposiciòn.Creemos que esa distinciòn epistemica constituye la
base de la distinciòn entre las doctrinas democraticas de las que no lo son. En tales casos, el
derecho puede perder de vista que si es democratico y, por ende, basado en el conocimiento,
es un orden juridico de referencia y producir hipotesis tendientes a justificar una situaciòn
preexistente, cuando no circulares, como señala Popper en el lugar que acabamos de citar.
Esta perspectiva originada en el campo epistemico es coherente con la doctrina politica de la
democracia, la que si es definida como gobierno del pueblo, no puede sino definirse a partir de
la inclusiònde la totalidad humana implicada en el espacio juridico politico de referencia.
Entonces democracia es totalidad.

La definiciòn cientìfica del problema, vinculada objetivamente a la totalidad implicada, plantea

con frecuencia la necesidad de modificar el statu quo ante aunque esta no sea la motivaciòn
del cientìfico sino la del politico, pues aquel solo ve el problema en cuanto discordancia
racional y linguisticamente fundamentada. Se advierte sin embargo que no se encuentra en el
plano del saber juridico una teoria cientìfica objetivamente aplicable a la juridicidad de la
informaciòn social y por ende aplicable a la soluciòn de los problemas cientìficamente
pendientes. Tambien nos parece que la cuestion de la problematicidad en el derecho admite
otras consideraciones. El derecho que en cuanto regulaciòn, conlleva aplicaciòn administrativa
y judicial, tampoco puede prescindir del problema.

Problema, necesidad y derecho

Pensamos que se puede regular, o dejar de hacerlo, sobre la base de dos opciones principales:
o bien se encara la regulaciòn desde una perspectiva dogmatica, y por ende no expuesta a la
critica abierta, que consecuentemente puede o no guardar relaciòn con toda la realidad
humana involucrada, o bien se puede regular sobre la necesidad real de hacerlo en base a las
necesidades de todas las personas implicadas en el espacio juridico de referencia, identificadas
a su vez de modo objetivo. En ese caso, en un orden democratico, la necesidad es el problema
juridico politico que debe ser planteado de manera expuesta a la crìtica, es decir,
fundamentada linguisticamente en la realidad humana pertinente. La necesidad
fundamentada es a la regulaciòn juridica lo que el problema es a la ciencia general. La
necesidad objetivamente establecida, incluyendo a todas las personas pertenecientes al marco
juridico pertinente y exteriorizado en terminos criticables, en tal caso, es la fundamentaciòn
del derecho en cuanto regulaciòn. La “expresiòn de motivos” instrumento esencial del derecho
democratico, pasa a ser una exposiciòn del problemay de la razonabilidad de los instrumentos
adoptados. En tal caso,la expresiòn de motivos deja de ser un formalismo y se transforma en
fundamentaciòn expuesta y por ende criticable. Consecuentemente, una regulaciòn podra ser
definida como democratica en la medida en que se legitime en lanecesidad fundamentada en
la consideraciòn de todas las personas e intereses pertinentes de manera expuesta,
completamente al contraste crìtico y racional.

La legitimidad podrìa ser definidacomo fundamentaciòn expuesta, es decir conocimiento e

informaciòn. Lo justo entonces es lo verdadero, lo real.
La mera enunciaciòn del problema apareja resistencias, a veces manifiestas,a veces larvadas u
ocultas. En el derecho, estrictamente perteneciente al mundo de la cotidianeidad, el problema
y su soluciòn es el vìnculo superador entre lo conocido tranquilizante, aunque vetusto, y lo
innovador. En llo pareciera residir una cierta resistencia natural al cambio asociado a la
problematicidad: muchas veces cuando el cambio esta referido a intereses claros y
autoconcientes se incrementa la tendencia a minimizar, ocular o incluso perseguir intelectual y
practicamente al que plantea el problema desde la ciencia o desde la politica de modo
independiente del poder juridicamente consagrado. Aca nos referidos a todo tipo de poder
con capacidad de condicionar asimetricamente cualquier relaciòn informal sobre la base de
unos fines o intereses especìficos, sea estatal, polìtico gubernalmental, ideològico, econòmico
o comunicacional. Claro esta que no cualquier tipologìa del poder es justa y verdadera en
cuanto conocimiento fundamentado en toda la realidad humana implicada.

Desde el Derecho de la informaciòn social definimos al poder democratico, de cualquier tipo

como un estado de simetria basada en la informaciòn y el conocimiento ilimitados. Existira
simetria en cuanto el poder este plenamente dispuesto a la critica en el sentido de que no solo
no exista impedimento coactivo sino que no se sustente en ningun tipo de ocultamiento
simbòlico. Cualquier orden de poder implica la inevitable capacidad de seleccionar o limitar
conductas ajenas, pero el punto pasa por determinar si la selecciòn o limitaciòn esta
fundamentada de la manera descripta.Por otro lado, la delimitaciòn del problema de manera
discreta permite concentrar especificamente el esfuerzo intelectual, evitando las dificultades
metodològicas que implica subsumirlos en marcos conceptuales muy amplios e imprecisos. Es
que en la imprecisiòn metodològica y epistemològica se puede ocultara el problema y por
ende subsistir pese a las mas honestas intenciones. Posiblemente el problema centralradique
en que el derecho no evoluciona conjuntamente con la comunicaciòn social, la que desde la
industrializaciònde la imprenta a fines del siglo XIX y el advenimiento de la radiofonia en la
decada de los años 20 del siglo XX a la actualidad sufriò cambios explosivos que modificaron la
interrelaciòn comunicacional entre los hombres sin que haya habido un correlativo cambio
sustancial en la representaciòn juridica del tema y por ende en su encuadramiento juridico con
instrumentos teòricos y conceptuales especìficos.

Wolton afirmò que “un concepto central de la modernidad es el de poder relacionar los hechos
con los valores”. Este proposito inconcluso y en permanente construcciòn motiva
centralmente las conjeturas que conforman este trabajo. Esas mutaciones irreversibles
ocurridas en el cmapo de la informaciòn social transformaron sustalcialmente a la sociedad y
lo que quizas sea mas imnportante, las mismas relaciones de las personas y a las sociedades y
culturas entre si. Estamos inmersos en la “era de la informaciòn” donde las nuevas tecnologìas
y las relaciones de la producciòn de informaciòn poco y nada tienen que ver con las
condiciones sociales, polìticas, econòmicas y tecnològicas de los albores de la “judicializaciòn”
de la informaciòn mediàtica a traves principalmente de ladoctrina antiabsolutista inglesa y
francesa de los siglos XVII y XVIII sobre la libertad de prensa, integrante a su vez de las
doctrinas fundantes de las revoluciones burguesas que habilitaron el nacimiento de la Edad
Moderna en Europa. Todo ello sin dejar de mencionar que esas revoluciones fueron posibles
gracias a la existencia de la primera revoluciòn tecno informacional producida por la invenciòn
de la imprenta de tipos moviles del siglo XV que no solo amplio sustancialmente el acceso ala
Biblia sino tambien a los pensadores politicos de la epoca.

Vista en su evolucion historica la idea misma de libertad en general, acuñada en ese gran salto
històrico que fueron las revoluciones antiabsolutistas no solo es insuficiente sino que se le ha
cosificado u objetivizado, elevandola a la condiciòn de categorìa metacientìfica y por ende no
apta para la formaciòn de conocimiento dado que no es criticable. El concepto de libertad
debe ser objeto de conocimiento y por ende puede ser recogido por la ciencia juridica y en
especial en el campo de la informaciòn social, en la medida en que sea referida a la realidad
del mundo y por ende admita ser cotejada en terminos racionales y objetivos con la totalidad
humana real implicada. Por ello, en cambio, la libertad “categorizada”, transformada en
simbolo, que como tal puede significar cualquier cosa pues no esta referida directamente a
una realidad individual o social especìfica, no tiene suficiente entidadcientìfica y por ende
aptitud para promover juridicamente la libertad personal y social en el mundo de la realidad
de las personas de “carne” y “hueso”, con historias e identidades ideosincrasicas individuales y
colectivas. La libertad, asì entendida, admite un “ancho de banda” interpretativo que la hace
inasible y por ende la pone fuera del conocimiento. Esa cuestiòn es parte esencial de la
problemàticaque procuraremos resolver a traves de un perfilamiento realista de la libertad y
otros conceptos.

Mutaciòn sociològica, polìtica y mediàtica versus permanencia juridica

Nuestra perspectiva no esta incluida en lo sociològico sino que es juridica, pero

interdisciplinaria y quiza incluso transdisciplinaria, pero es obvio que el mundo del siglo XXI
poco tiene que ver con el entorno y las necesidades informacionales y las caracterìsticas
tècnicas y sociològicas de la informaciòn mediada en losalbores de la Edad Moderna
plasmados en las luchas antiabsolutistas. Incluso el mundo tangible, comprensible y familiar de
la tinta y el papel, escrito, impreso y distribuido de modo artesanal quecaracterizo la prensa
original, poco tiene que ver con las enormes y ultra productivas plantas impresoras y los
sistemas de explotaciòn econòmica y comercializaciòn asociados a esa gran industria. Es simpl
sentido comùn y simple constataciòn empirica. Y si esto es asi en un mundo en que pese a la
tinta y el papel mantienen gran parte de su vigor informacional, la mutaciòn adquiere una
dimensiòn infinita en la era de la infraestructura global de las comunicaciones, conforme lo
denomina la OU de la informaciòn electrònica disponible en tiempo real merced a tecnicas
digitales de conmutaciòn por paquetes de alcance planetarios que involucran satelites, cables
telefonicos y de televisiòn de cobre y fibra optica y una innumerable gama de alternativas
tecnològicas. Sin embargo, se puede decir en general que los instrumentos que usa el derecho
no han cambiado demasiado. Contributo a generar esa situaciòn, es cierto, el hecho de que las
nuevas tecnologìas no son facilmente comprensibles para los juristas, puesto que hay que
reconocer que la educaciòn en ciencias y tecnologìa sufriò una notoria y no claramente
justificada separaciòn de la educaciòn discutiblemente denominada “humanistica”, pues
pareciera que la condiciòn humana puede construirse mejor en la confluencia de todos los
conocimientos que desde la sectorializaciòn y el parcelamiento.

En el campo del derecho, el problema se agrava pues los abogados y juristas hemos sido
formados en la larga tradiciòn del derecho romano, especialmente en la idea de res o cosa que
describe lo tangible, lo perceptible por los sentidos. Esas falencias cognoscitivas se agravaron
con las aun usadas doctrinas antiabsolutistas sobre la prensa del siglo XVIII generadas en el
mundo tangible de la tinta y el papel y en un momento historico en el que el unico
condicionante no tecnològico de la libertad real radicaba con exclusividad en el poder absoluto
del estado monarquico o de las estructuras eclesiales. En el entorno de las tecnologìas
electrònicas de comunicaciòn social se agrego una nueva dificultad originada en las
caracteristicas fisico tecnicas de la radioelectricidad y otras energias electromagneticas como
medio de transporte de informaciòn, en primer lugar, la radiodifusiòn sonora y televisiva. Si
bien es cierto quese requiere de una cierta centralizaciòn de la gestiòn del espectro
radioelèctrico, no lo es menos que tradicionalmentese tiende a confundir al medio de
transporte de informaciòn con los contenidos significativos transportados y distribuidos al
publico en general. Esa confusiòn suele resultar muy conveniente para los que ejercitan el
poder de gobierno del estado. Esa confusiòn implico muchas veces dotar al estado de unas
facultades no siempre fundamentales en la realidad implicada y que en muchos casos ha
devenido en un fuerte condicionamiento para esta rama tecnològica de la informaciòn social.
La prensa se ha manejado en la idea de la separaciòn e independencia del estado. En la
radiodifusiòn, en cambio, el estado elige al comunicador, puede incluso sancionarlo
administrativamente, con lo que el controlador pasa a ser controlado por el gobierno del
estado, a cambio de lo que se le suele otorgar una reserva de mercado comunicacional y
publicitario., acorde a Zaffore.

Los principios democraticos de la soberania del pueblo, de la forma representativa y el control

del poder en la sociedad mediàtica. Realidades y ficciones.

Debemos señalar que no se encuentran suficientes elementos de juiciopara dara por supuesto
que la evoluciòn y el control social se den conforme con las concepciones politico juridicas
basadas en la doctrina de la soberania del pueblo el que en abstracto conserva la facultad
original de diseñar libremente su destino y establece un correlativo sistema juridico politico a
traves de sus representantes. En el cruce de lo politico, lo sociològico y lo juridico, es probable
que haya que reconsiderar esa vision y analizar critica y objetivamente si el papel del dirigente
politico y de los mismos partidos politicos no hasido sustituido en alguna medida por la gran
industria comunicacional, la que ademas de informar, entregar informacion a los publicos con
aptitud para contribuir a la construcciòn de culturas y representaciones del mundo y aunque
lògicamente inescindible de los efectos a largo plazo mencionados.
La hipotesis de la agenda setting desenvuelta por la comunicologìa norteamericana actual, la
Escuela de Frankfurt acreditaron el topico de manera empirica muy egura como es sabido en la
comunicologìa. Lo mismo sucediò en el plano de los estudios sobre la sociologia de las
estructuras empresarias productoras de informaciòn masiva.

Nos parece que esa es una tarea que la ciencia politica y la politica misma deberìan emprender
sin demora y eventualmente realizar los ajustes institucionales queresulten necesarios a la luz
de los problemas que sedetecten. Si bien no forma parte central de la problemàtica que
intentamos introdicur, ese es un topico que es central y por ende insoslayable para la
sociologìa del conocimiento, para la ciencia politica y por ende para el derecho
contemporaneo. Tampoco se encuentran razones suficientes, dentro del marco referencial de
lagran industria cultural para dar porsupuesto que la estrategia de la autorregulaciòn insista en
las doctrinas antiabsolutista e iushumanista brinda garantias suficientes de objetividad
democratica. Construiria un presupuesto metacientìfico del que el mundo academico no
puede hacerse cargo sin ser incoherente con su auto impuesta busqueda de la objetividad
cientìfica. Por el contrario, es razonable suponer que la construcciòn de cultura y
representaciones del mundo bajo la influencia mediatica puede constituir una forma de poder
social fuera de la politica y de la juridicidad estatal libremente establecida en el marco de la
soberania popular del estado de derecho democratico. El simple dato empirico muestra que el
poder comunicacional, econòmico y politico tienden atener vasos comunicantes.

¿Guarda relaciòn la evolucion de los medios actuales donde el Estado tiene medios de
informaciòn propios, agencias de noticias y sistemas de presentaciònde imagines con elEstado
comunicacionalmente ausente de la doctrina antiabsolutista? ¿No es posible suponer que a
diferencia de otras epocas històicas en las que lapolitica y la juridicidad aun en el marco
historico y sociològico de su desarrollo eran condicionantes en grado extremo de la cultura y
las representaciones del mundo, la politica y lajuridicidad han pasado a estar condicionadas de
modo sustancial por la culturay las representaciones de la moderna mediaciòn informacional?
¿Donde radica el poder controlante de la cultura y representaciones del mundo? ¿En un poder
estatal y en una educaciòn estatal pensados en el interes general o en el control simbolico
extra estatal y extra juridico nacional o internacional, validado en la lògica de la racionalidad
con arreglo a unos fines propios que pueden no ser coincidentes con los delas personas y
sociedades? Si eso es total o parcialmente cierto, el principio de la soberania del pueblo y el
sistema representativo estarìan condicionados porfacotres no previstos en la teoria politica del
propio constitucionalismo antiabsolutista por fuerzas externas y paralelas ala juridicidad y el
consenso social libre e incondicionalmente establecido a traves de la completa disponibilidad
de informaciòn confiable, honesta y plural
El problema central parece claramente centradl en lo que la comunicologìa contemporanea
denomina la hipotesis de la agenda setting que sin descuidar los efectos de losmass media, que
se sabe que los producen y como producirlos, estudia el asunto desde una perspectiva nueva:
la eficacia comunicativa de los mediosno radica tanto en determinar magicamente que debe
pensar cadapersona sobre la informaciòn que recibesino en que informaciòn pone a
disposiciòn del publico.Es que cada persona idiosincrasicamente, elabora en funciòn de su
historia individual,lainformaciòn que recibe pero carece en los hechos capacidad real de
elecciòn y control acerca de que la informaciònmediada reciba.

Aquella opiniòn de la Corte Suprema de Justicia de la Naciòn de Argentina parecen avalar a

Bourdieu cuando señala que en la sociedad mediàtica las estructuras informacionales ejercen
el monopolio de la objetivaciòn, es decir, de ponerlo en la consideraciòn del publico o dejar de
hacerlo por la simple estrategia de la mostraciòn. Ante el cuadro descrito en las pàginas
precedentes el derecho de la informaciòn en generaly el de la informaciòn social en particular,
en cuanto regulaciòn heteronoma basada en la objetividad cientìfica, asumen un rol especiico
en la preservaciòn de unosprocesos informacionales libres, plurales y contrastables. No se
desconoce que si el problema descrito es real, la implantaciòn del derecho de la informaciòn y
el de la informaciòn social en particular, como conocimiento objetivo, sufrira divesas
dificultades en la medida que implique plantear en terminos de razon expuesta y por ende
visible la problemàtica involucrada.

Es por lo menos curioso que siendo uno de los derechosmas intensamente vinculados a la
realidad de la vida aùn no haya logrado plena jerarquia juridica en Argentina pues sta ausentes
de las facultades de derecho e incluso de las universidades publicas, pese a que el derecho es
en si mismo un orden, que como tal implica previsibilidad y por ende un orden de la
informaciòn, la regulaciòn de la misma permanezca en gran parte detras de los pliegues de
ideologìas y doctrinas particularistas.

No es posible encontrar una teoria juridica cientìficamente justificadaen la realidad para

explicar y regular, asì como aplicar y juzgar, sobre el acceso, la producciòny la distribuciòn de
informaciònmediada comoparte del entorno o contexto en el cual se desarrollan interactiva y
evoluticamente personas y sociedades, por lo que ese dato basico para la construcciòn
humana no aparece estudiado estructuralmente en el derecho desde fuentes seguras y
contrastables, es decir, desde el conocimiento fundamentado.

La perviviente doctrina antiabsolutista de la libertad de prensa. Ideologìa y realidad.

La informaciòn, sustento de todo derecho, ha sido tratada dogmatica e insuficientemente en el
entorno del Derecho Constitucional y desde la visiòn doctrinaria creada por los ideologos de
las revoluciones antiabsolutistas de los siglos XVII y XVIII con relaciòn a la prensa sobre cuyas
caracterìsticas, por conocidas, es ocioso abundar en el cuerpo de esta tesis.

En este entorno intelectual que algunos deniminan la primera generaciòn de derechos

humanos, las libertades individuales, entre ellas de la imprenta y prensa, la libertad de opiniòn
y la libertad de expresiòn, estaban constituidas por garantias netativas (bloqueantes) del
accionar del orden estatal con relaciòn a ciertas personas, concretamente aquellas que
estaban en condiciones de formar el cuerpo politico de las naciones respectivas, es decir, los
ciudadanos, y que ademas estaban en capacidad practica de ejercer esas libertades. En otras
palabras, la garantia negativa a los derechos humanos formaron fueron parte esencial de la
ideologìa polìtica liberal que alumbro la edad moderna en Europa occidental. Es un dato no
menor pues nos pone frente a una etapa històrica concreta y a una ideologìa no menos
concreta, que como tal, no puede ser aceptada acriticamente por el conocimiento. A pesar de
ello constituyo un formidable instrumento y un hito historico en el desenvolvimiento de la idea
de persona frente al poder omnimodo del principe pero tampoco debemos olvidar que
constituyo un paso ya muy lejano y balbuciente en el incesante devenir de la historia humana.
Pero debe señalarse que la reivindincaciòn de la persona devino en la idoelogìa del
individualismo que tiende a olvidar que cada persona es y solo puede ser en un entorno social
cultural concreto. Las neurociencias y la psicologìa evolutiva informan con claridad que la
persona no logra desenvolverse plenamente si se la mantiene aislada de todo contacto social
en las ventanas o momentos evolutivos en que se debe formar la conciencia individual. Wolton
dice que, dentro del marco del derecho a la comunicaciòn, ligado al modelo occidental del
individuo se constata una desviaciòn egotista en el que el proglema es menos el diàlogo con el
otro que la sime reivindicaciòn del derecho a la expresiòndentro de una especie de busqueda
narcisista infinita. Aunque es inocultable el hecho de que con el correr de los siglos esa
formulaciòn devino en arcaica y por ende problemàtica, principalmente por el hecho de que
muy poco puede decirse en terminos de referencia a la realidad acerca de lalibertad abstracta
como doctrina integrante de la axiologia politico juridica. Por otro lado, al plantearse como una
libertad en sentido negativo, en cuanto limitaba el accionar estatal frente al individuo
actuante, no tiene una significaciòn referida a la condiciòn conceta de todos los hombres sino
que solo refiere al individuo en condiciones concretas de ejercer esas libertades. Segado
señala que la protecciòn de la expresiòn (palabra, prensa, imprenta) es un derecho
emblematico de ese primer constitucionalismo. El receptor no forma parte de la ecuaciòn. En
todo caso se lo incluye en una nociòn masiva, indiferenciante y despersonalizada, cual es la de
integrante de la opiniòn pùblica.

Es una libertad reconocida en abstracto por el poder juridico, por lo que en la pràctica
solamente esta referida al que esta en condiciones pràcticas de poder ejercitarla, quien de tal
modo asi ingresa al terreno protector del derecho y sus respectivas garantìas.
La lògica interna de la doctrina no la lògica objetiva del contraste cientìfico, indica que los que
no esten en condiciones de ejercitar las libertades como comunicadores mediadores, estan en
principio fuera del derecho, pese a que la comunicaciòn de informaciòn, aunque no sea
estrictamente dialogica, tiene aptitud para producir efectos en el receptor, que en definitiva
no solo es el que necesita la informaciòn sino que es el que la busca de manera activa
comprando diarios, revistas, servicios audiovisuales y encendiendo radios y televisores.

Poder y opiniòn pùblica. Realidades implicadas.

Nos parece ilustrativo agregar que la doctrina antiabsolutista en la actualidad sigue repitiendo
acriticamente la doctrina miltoniana que expuso originalmente lo que en el siglo siguiente se
expresara en la nociòn de “mercado libre de las ideas”, base de la nociòn de la opinion pùblica,
pese a que con fundamentos en la ciencia economica, no se discute que la idea de mercado,
basada en el supuesto metacientìfico de la “competencia perfecta” es mas ideològica que real,
lo que se expresa en el hecho de que los paises democraticosavanzados adoptaron politicas
correctivas de diversos grados de profundidad en la economia a la que, no obstante,
denominan “de mercado”.

Albergamos fuertes reparos acerca del valor cognoscitivo de la nociòn de metaciencia o, en el

mejor de los casos, como un ambito de estudios comocreemos poder fundamentarlo.
Probablemente solo ingrese al terreno de la ciencian si se logra saber que es, que significa
verdaderamente opinion pùblica. Pareciera que tal nociòn deberìa ser incouida en
unaconcepciòn realista, pues sobrevuelan serias dudas, generadas en el hecho de que parte
del presupuesto de que los individuos que forman la socioedad son razonalmente
libres,libertad que tampoco se plantea en terminos de realidad. Probablemente la nociòn de
opiniòn publica adquiera validez cientìfica si ademas de sometersela a estudios sociològicos, se
la estudiara tambien desde perspectivas psicològicas, incluso desde la psicologìacognitiva y
etològicas, pues existe unos de tipo innato, de base evolutiva muy antigua, que
probabilisticamente llevan al individuoa adoptar la conducta condicionada por innatismos
evolutivos, de sumarse a la mayor masa de congeneres comoformade encontrar protecciòn e
integrarse a tareas cooperativas para la supervivencia como la cacerìa, para lo cual se da la
posibilidad del aislamiento e incluso la muerte.

Podrìa constituir quizas parte de un arcaismo evolucitov tendiente a lograr que los individuos
entren en fase o en resonancia,como podrìamos decir desde la fisica, es decir, que adquieren
coherencia. Hume decìa que en la opinion esta el gobierno, por lo que parece que la cuestiòn
no parece, al menos, en un sistema democratico que pueda ser tratada en el ambito de las
vaguedades ni de la simplificaciòn, teniendo en cuenta que el poder polìtico o mediàtico, o de
cualquier otranaturaleza, implica comunicar una reducciòn de la complejidad del mundo.
Dicho de otra forma, implica perdida o sustituciòn de informaciòn. Esta bastante claro que la
OP (Opiniòn Pùblica= en la sociedad mediatica, desde Lippman en adelante, se forma no con
toda la realidad sino con solo unaparte de ella. Bien mirada la cuestiòn y sin desconocer el
formidable salto evolutivo implicado en las tecnologìas informacionales, pareciera que el alerta
de Milton contra el poder censurante del Estado como empobrecedor parece haber cambiado
de manos pues el poder de seleccionar lo que debe leer, ver y escuchar el pueblo esta cada vez
mas radicado en los sistemas editoriales, que en los actores de la libertad de expresion. Milton
se preocupaba por la cuestiòn de las licencias previas diciendo que el estado sera goernante
pero no crìtico, pero parece claro, sin negar la capacidad manipulatoria informacional del
Estado, que el problema principal de la informaciòn mediàtica actual cambio su eje pues el
poder censurante se traslado a las etapas de elaboraciòn y ediciòn de la informaciòn, lo que
implica que el condicionamiento en el mundo actual es mas privado que el estatal. O al menos
en la sociedad contemporanea el poder condicionante es bifronte.

En sintesis, nosparece claro que no constituye una teorìa sino una doctrina que como tal que
deja enormes vacios de explicaciòn racional. La supervivencia de ladoctrina a lo largo de las
centurias hasta nuestro dias despierta mas de una suspicacia. Es en si misma un problema. La
respuesta a esta interrogante puede encontrarse en el estudio de la ideologia y el poder
simbolico como factor de mantenimiento del status quo, puesparece ser un dato empirico y de
sentido comun, que en gran parte han sido los propios comunicadores los quese han
encargado de reivindicarla en los espacios dedicados a la informaciòn y a la opinion de los
propios medios, o a traves de organizaciones nacionales e internacionales de empresas y
organizaciones de empresas periodisticas cuyas declaracionesy gestiones alcanzan un elevado
numero de difusiòn generalmente.

Sus desajustes historicos motivaron a muchos para que buscaramos soluciones conceptuales
en los tratados internacionales sobre derechos humanos del siglo XX pese a que no existen
indicios consistentes de que incluyan en su protecciòn, en cuanto seres humanos, a todos los
integrantes de las relaciones informacionales.

El arcaismo de ladoctrina antiabsolutista de la libertad de expresiòn se hace mas palpable si se

considera el hecho de que las garantias a las libertades consagradas por ella no contemplan el
accionar condicionante e incluso censurante de personas fisicas o juridicas no estatales, que si
bien quiza de modo insuficiente han puesto de manifiesto algunos tratados como la
Convenciòn Americana de Derechos Humanos en el art. 13, apartado 3.

El presupuesto de la doctrina antiabsolutista de la libertad es que el condicionante natural y

ùnico es el poder politico estatal al que la prensa debe controlar, cuando es casi obvio que a la
realdiad informacional haningresado otros actores y actores condicionantes de la libertad y la
independencia de comunicadores y publicos. La doctrina de los derechoshumanos, pese
acontener alguna prevision como la señalada, tampoco enfoca el problema de
loscondicionamientos extra estatales demanera especifica. En ambas formulaciones
doctrinarias esta excluido el poder comunicacional de los que estan en condiciones de ejercitar
la “libertad de expresiòn” sobre aquellosque no lo estan. Es que en materia comunicacional, el
foco del derecho apuntado, desde esa perspectiva doctrinaria o metacientifica, alumbra con
exclusividad al comunicador editor, al mediador, dicho de una forma mas explicita. La libertad
que impedia el actuar del Estado en contra del mediador ha bloqueado la tutela de los
destinatarios de la informaciòn. En otras palabras, la libertad narcisita a la que alude Wolton.
Solamente y luego de vencer muchas reticencias, algunas aun vigentes, el derecho contemplo
los intereses de los afectados individualmente por la informaciòn. Otra dificultad radica en que
desde esa optica, estas libertades estan referidas a la informaciòn relacionada con el manejo
de la cosa pùblica y mas.

Por otro lado, en la sociedad mediatica, en la que el poder politico en gran parte depende del
poder comunicacional para fundar sus decisionesy difundir mensajes, doctrinas e ideas,
situacion que por obvia no merece ser acreditada, existe el riesgo cierto de que se invierta la
relaciòn poder estatal - poder informacional vigente en la epoca en que se originaron las
doctrnas liberales antiabsolutistas, pues aquel puede resultar condicionado por este. Y no es
menosobvio que el poder politico estatal, el mismo sujeto a contraste critico, es la expresion
de la soberania del pueblo, al menos en un estado democratico, que desde la perspectiva de
esta tesis, podrìa definirse como un “Estado de informaciòn para el conocimiento”.

Otras falencias de la doctrina antiabsolutista

En otras palabras, la doctrina antiabsolutista de la libertad de imprenta o prensa protege al

editor mediador que dispone los medios tecnicos y economicos para ejercitar su condiciòn de
formador de opiniones y representaciones, el que naturalmente propende a sostener la
pretension de que esa libertad solo esta limitada por la autorregulaciòn, que constituye un
instrumento pertinente para la etica y la moral pero no para el derecho. Falla tambien la
doctrina liberal antiabsolutista, al menos en la vision original que todavìa es usada usualmente
como instrumento reivindicativo, puesto que quedan fuera asi, el arte, el esparcimiento, la
cultura academica o la de la cotidianeidad, que probablemente, especialmente en el marco de
las industrias culturales, tenga una importancia sino mayor, por lo menos equiparable, en la
formaciòn de las representaciones sociales y cualquier otro aspecto de la cultura de pueblos y
sociedades.
Esta visiòn, por ende, no contempla a la persona humana en cuanto punto de confluencia
central de la informaciòn de cualquier tipo, puesto que ademas de satisfacer sus necesidades
espirituales, es la que marca la amplitud del horizonte de sus decisiones vitales. Solo
contempla al editor y especialmente en cuanto agente de formaciòn de la OP. Fueron
principalmente la casuistica jurisprudencial la que con no pocas dificultades, muchas no del
todo resueltas en la pràctica, la que amplio el concepto de informaciòn sujeta a la garantìa. Por
ello el concepto de informaciòn en cuanto significado, no en cuanto area tematica, esmas
amplio porque se refiere a toda informaciòn cualquiera sea su genero, significativa para un
numero indefinido de personas.

Conclusiones

Consecuentemente con todo lo anterior, en la formulaciòn antiabsolutista casi no existen

conceptos sino que constituyen mas bien un conjunto de nociones y simbolos sin precisiòn
conceptual ni referencia especifica a la realidad informacional de las personas reales en cuanto
centros vitrales de aferencia y eferencia informativa. Tiene una total laxitud, siendo ademas
incompleta en el sentido de que contempla el mediador editor de la informaciòn y excluye a
los requirientes de la informaciòn, que potencialmente son todas las personas sin excepcion y
que esta principalmente referida a la formaciòn de representaciones, actitudes y opiniones
temporales concretas, que generalmente se englobal bajo la nociòn de opiniòn pùblica, cuya
condiciòn cientìfica debe analizarse pues parece una nociòn sumamente imprecisa.

La libertad abstracta, consecuentemente, tampoco brinda alternativas a la investigaciòn

cientìfica pues los dogmas no resultan criticables, no solo en cuanto son puestsos por el poder
juridicamente establecido sino porque generalmente estan expuestos de modo no
contrastable con las realdiades implicadas. En otras palabras, dentro de esa doctrina es
imposible construir conocimiento juridico.

En nopocas ocasiones la denuncia de violaciòn de la libertad de prensa y de expresion,

generalmente acompañada de un plan generador de OP nacional e internacional, se ha
constituido en una forma de luchapolitica interna o ha sido justificativo de la limitaciòn de la
autodeterminaciòn de los pueblos. Existe suficiente evidencia empirica que la concentraciòn
mediatica permite instaurar la agenda comunicacional, entendida como la instalaciòn de
temas prioritarios en sociedad y sus integrantes, constituyendo asì en contexto insoslayable
para sus representantes institucionales y sociales.

Bajo el amparo de esta doctrina, se llego a decir que la libertad de prensa o sus formulaciones
mas o menos alternativas, son anteriores a toda constituciòn y en consecuencia no es
reglamentable, con lo que se recurre a una suerte de iusnaturalismo dogmatico sobre el que
nada se puede decir en terminos de razon linguistica expuesta al contraste. En ocasiones se ha
llegado al extremo de sostener que la veda regulatoria rige incluso para una normativa
razonable.

Esta separaciòn entre los simbolos doctrinarios y la realidad se hace evidente cuando se
considera que las empresas comunicacionales modernas, integrantes de las industrias
culturales, han dejado de ser sociedades de personas, que como tales podrian arguir la
defensa de su libertad personal de expresiòn por medios masivos mediante formulas
asociativas con otras personas que persiguen el mismo proposito: son casi sin excepcion
sociedades de capital, incluso cotizantes en bolsas de valores, donde como es obvio, sus
accionistas invierten en funciòn de la obtenciòn de rentabilidad incluso en portfolios o fondos
de inversiòn, y no en ejercicio de las libertades esenciales del hombre en materia de prensa o
de expresiòn.

Creemos que la doctrina antiabsolutista es incapaz para asegurar unas comunicaciones

socialesmodernas, aptas para asegurar la libertad de personas y sociedades en la
representaciòn y elecciòn de su futuro. Si tenemos en cuenta el principio de soberania del
pueblo y la descripciòn de la Corte Suprema que citamos al principio, nos parece, en cambio,
que solo un conocimiento juridico cientìfico y por ende objetivo y totalizador, puede dar
respuestas a las necesidades del verdadero desarrollo democratico.

La doctrina de los derechos humanos. Significaciòn.

Con el fin de la Segunda Guerra Mundial, hizo su apariciòn la doctrina de los Derechos
Humanos en el marco de la ONU, creada a impulsos de las potencias vencedoras y en cuyo
seno se han receptado valiosas expresiones e institutos referidos a la actividad informacional.
Esta lìnea de pensamuento implico un avance sobre la doctrina antiabsolutista cuyos
lineamientos sigue, al establecer como dato central que los derechos a cadapersona acreedora
de protecciòn juridica, incluso activa en los denominados derechos humanos de tercera
generaciòn. Este enfoque es mas amplio y concreto que la mera protecciòn negativa focalizada
en el comunicador por parte de un estado que se pretendia prescindente.

En segundo lugar, pasan a ser sujetos de protecciòn todas las personas, no solo los ciudadanos
en cuanto integrantes de una comunidad polìtica.
En tercer termino se amplia a un mayor nivel de concreciòn lo que muchos denominan la
doctrina clàsica de la libertad de prensa expuesta principalmente por el britanico Blackstone a
mediados del siglo XVIII, que consagra el principio de libertad previa a la publicaciòn y
responsabilidad ulterior a la misma.

Por un lado se precisan las garantias contra la censura previa, especialmente en la Convenciòn
Americana Sobre Derecvhos Humanos, en el Pacto de San Jose de Costa Rica en el que se
extiende el concepto de censaura previa, en cuanto limitante de la autonomìa de voluntad (art
13, apartado 3), en dos direcciones: en cuanto al potencial agente censurante se incluyen a los
privados pues parece bastante claro que no solo el estado puede tener interes en censurar,
circunstancia que para la doctrina antiabsolutista original era obviamente impensable, en
cuanto a los instrumentos y formas de censaura previsa, se amplia el concepto tradicional
incluyendose la manipulaciòn del acceso al papel prensa y a las frecuencias radioelèctricas,
dejandoselo abierto mediante la formula “cualesquiera medios” con aptitud censurante.
Contrariamente a los liberales iusnaturalistas “duros” que se oponen a todo tipo de regulaciòn,
tanto al pacto de SJC Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polìticos de la ONU
(Art. 19) plantean con bastante claridad las condiciones que regulan las responsabilidades
ulteriores. El ultimo de los pactos citados avanza algo sobre la cuestiòn (Apartado 3),
estableciendo que el ejercicio del derecho implica “deberes y responsabilidades especiales”,
formula que pareciera querer indicar algo mas, pero que por falta de una explicaciòn mas
especifica no avanza demasiado sobre lo ya conocido.

Pero no parece haber una innovaciòn en los pactos en cuanto al alcance de las
responsabilidades. Tanto en estos como en la doctrina antiabsolutista, las responsabilidades
ulteriores solo estan referidas a la violaciòn de derechos subjetivos y del ordenamiento penal
objetivo,pero no se refieren a su responsabilidad en cuanto formadores de culturas,
representaciones del mundo y factores de decisiòn personaly colectiva. Tampoco tratan a la
informaciòn social, en cuanto instrumentos privados que actuan sobre derechos de incidencia
colectiva, usando el concepto que establece el artìculo 43 de la Constituciòn Nacional, con
caracter general y que por ende parece claramente aplicable a la informaciònmasiva, tanto
como que incide en la formaciòn de la conciencia, la cultura y las actitudes colectivas.

En cuarto termino, la doctrina incluida en ambos pactos amplia el concepto de informaciòn, es

que, por un lado, incluyen a la tradicional prensa e imprenta y la formula “cualquier
procedimiento a su elecciòn”. Por el otro, amplia el concepto de informaciòn puesincluyen de
una manera algo desordenada a la “forma artìstica”, que no es demasiado clara en cuanto si
incluye al arte como forma de expresiòn en si o como instrumento para presentar informaciòn,
aunque parece que debe suponerse que se refiere a la primera interpretaciòn, aunque parece
que debe suponerse que se refiere a la primera interpretaciòn.
Por ende, amplian un poco la doctrina liberal antiabsolutista para la que la informaciòn y
opinion protegida es la referida a la res publicae y por ende a la OP. El entretenimiento, el
ocio, el espectaculo, base sustancial en la formulaciòn de la cultura de masas mediatica y en la
formaciòn de representaciones individuales y sociales sobre el mundo no se mencionan en los
pactos de manera especìfica, de modo coherente con la doctrina antiabsolutista.

Al igual que en la doctrina antiabsolutista, en los tratados internacionales tambien se excluye,

pese a su evidente proposito de motivar conductas y habitos en beneficio particular, algunos
incluso claramente nocivas para la persona humana, a la publicidad y la propaganda pese a
que constituye un cierto tipo de informaciòn social dirigida por intereses notoriamente
individualizados.

Ambos pactos incluyen formulas muy vagas y ominosas tales como “seguridad nacional”,
“orden pùblico” y “moral pùblica” para justificar la regulaciòn de lis deberes y
responsabilidades de los comunicadores y, por ende, incidir sobre la informaciòn disponible
para el pùblico.

En el marco de la llamada “doctrina clàsica de la libertad de expresiòn”, que nosotros

preferimos llamar antiabsolutista pues es mas clara, en el Pacto de SJ de C Rica se incluyo el
“derecho de rectificaciòn o respuesta” que ha sufrido en el plano legislativo nacional argentino
numerosas indidencias y contradicciones que han impedido que el ordenamiento juridico
nacional reglamente este instituto, encuadrable en lo que se denominan las
“responsabilidades ulteriores”.

Finalmente creemos que su principal riqueza y valor radica en que lalibertad del que puede y
quiere opinar y expresarse mediàticamente, vista casi como un puro poder sujeto solo a la
autorregulaciòn desde las visiones antiabsolutistas comienza a ser transformada mas
claramente en derecho en la doctrina iushumanista.

En el orden de los derechos humanos de segunda generaciòn, la libertad abstracta y

autorregulatoria comienza a transformarse en derecho a la libertad, o sea libertad juridica,
sujeta a normas heteronomas, ajenas a la voluntad del comunicador mediador. Es asi que
laslibertades comunicacionales tambien son incluida en un marco social en la que aparecen
limitadas por otras libertades y, por ende, derechos emergentes dela condición humana.
Probablemente esa sea la explicaciòn por la que en los doctrinarios tradicionales del
liberalismo antiabsolutista nose aprecia gran entusiasmo por el uso de la doctrina de los
derechos humanos.

¿Unilateral o bilateral?

La principal falencia de la doctrina iushumanista, y sus tratados creados en la segunda mitad

del siglo XX en materia de comunicaciòn social es que ni la persona humana, en cuanto
receptor de la informaciòn mediada ni la sociedad que componen tales receptores, forman
parte de la protecciòn de la doctrina iushumanista, como tampoco lo estan en la
antiabsolutista. En el fondo, ambas presuponen inocentemente que la libertad de los
mediadores redundará en un efecto de “derrame” en la libertad e igualdad del pueblo, dentro
del marco conceptual del mercado de ideas miltoniano.

Es cierto que se protege a las personas eventualmente afectadas en sus derechos individuales
por los contenidos mediàticos pero lo que esta sentidamente ausente es lo que algunos
tratadistas llaman el derecho a la libre formaciòn de la propia conciencia, que,obviamente,
incluye la posibilidad de construir representaciones confiables sobre el mundo natural y
cultural, la que se expresara mediante formas de acciòn y conducta con efectos individuales y
sociales.

En su condiciònde derivada de la doctrina antiabsolutista, el pensamiento, el fueron intimo,

parece ser tambien un insondable para esta doctrina. Lo cual es solo parcialmente cierto pues
el pensamiento tiene su correlato en la conducta, la forma de vida y en las interrelaciones
medioambientales y sociales. La conciencia, en definitiva, solo puede definirse en terminos de
realidad psicobiològica.

Las formulas que contienen los tratados y declaraciones internacionales pueden motivar
confusiòn pues en general establecen que el derecho humano a la informaciòn contempla el
derechoa dar o difundir, buscar y recibir informaciòn. Sujetos a un analisis, estos 3 “sub
derechos” son instrumentales de la libertad de expresiòn, un mejoramiento del garantismo
antiabsolutista. Si existiera voluntad, probablemente sea posible construir desde los tratados
mencionados una doctrina juridica y una doctrina jurisprudencial que proteja los derechos del
receptor de informaciòn. Damos 2 ejemplos:
- El Art. 5 del pacto de SJCR entiende que el concepto de conciencia no se puede reducir a
laconciencia religiosa, parece que no es forzar demasiado la letra y el espiritu de los tratados,
si se dice que la formaciòn de la conciencia es libre y que consecuentemente solo es libre si el
hombre que la porta tiene garantizado el camino para acceder a informaciòn confiable en
honestidad, pluralidad y cantidad.

- Tambien podrìa entenderse, si existiera la voluntad, que la manipulacion de informaciòn

puede constituir un menoscabo a los derechos humanos (Art. 5 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polìticos). Puede en ùltima instancia decirse, con relaciòn a los tratados,
como lo mencioho la Corte Suprema de Justicia de la Naciòn, con relaciòn a la Constitucion
Nacional, que la letra constitucional debe interpretrarse en un contexto de valores y
propositos, o dicho de otra manera, debe interpretarse sistémicamente.

La garantìa no surge de esos tratados por lo que si se la quiere consagrar, en definitiva, se

requiere un acto de poder que imponga esa construcciòn doctrinaria. El receptor, en cuanto
persona humana debia ser por lo menos protegido a traves de la exigencia juridica de
veracidad en los tratados sobre derechos humanos. Creemos en la idea de la democracia como
objetividad e igualdad, quepara la independencia de los medios, la exigencia de verdad es
peligrosa en un mundo, el de la informaciòn social, que se refiere a la realidad del mundo en el
tiempo real a la cotidianeidad.

Por otro lado, esa exigencia no parece ser una exigencia antidemocratica, tanto como que, por
ejemplo, la actual Constitucion del Reino de España, en el art. 20, exige la veracidad
informativa como norma protectora del derecho humano receptor.

Sin embargo, la idea de que la exigibilidad juridica de la honestidad informativa, que

obviamente debe presumirse, como se presume la honradez de cualquier persona, genero una
fuerte e inesperada reacciòn adversa por parte de las organizaciones defensoras de la libertad
de expresion antiabsolutista. Se ignora que la exigencia de honradez y honestidad, que como
veremos en la informaciòn mediada se llama veracidad, es una constante en el derecho, es la
razon de ser del derecho, no solo en el de la informaciòn. Esta experiencia es muy reveladora
de las falencias cognoscitivas de las doctrinas antiabsolutistas e iushumanistas.

Los tratados internacionales, vistos con esos “nuevos ojos” o al menos 2ojos más reflexivos”,
en realidad garantizan el derecho a recibir informaciòn a todos los seres hmanos, en tanto y en
cuanto puedan ejercer la libertad de expresiòn como comunicadores mediadores de la
informaciòn.
El art. 19, apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polìticos, indican que “Toda
persona tiene derecho a la libertad de expresiòn; este derecho comprende la libertad de
buscara, recibir y difundir informaciòn e ideas de toda indole, sin consideraciòn de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artìstica, o por cualquier otro
procedimiento a su elecciòn”. El apartado 3 completa la expresiòn de la llamada “doctrina
clàsica de la libertad de expresiòn”, indicando que “El ejercicio del derecho previsto en el
parrafo 2 de este articulo entraña deberes y responsabilidades especiales. Parece que esas
responsabilidades especiales no pueden estar referidas meramente al habla. Por el contrario,
surge con bastante claridad que los “sub derechos” de buscar, recibir, constituyen un auxilio y
garantia adicionales para el que ejercita la libertad de expresiòn mediática.

Por su parte, el Pacto de SJCC, en el art. 13, apartado 1, dice “Libertad de pensamiento y de
expresiòn. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresiòn. Toda persona
tiene la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda indole”. El resto del
apartado reitera el texto del Pacto Internacional. Para completar lel significado subjetivo del
giro “libertad de pensamiento y de expresiòn” debe decirse que el apartado 2 se refiere a las
responsabilidades ulteriores de la “doctrina clàsica”. Mientras que el apartado 3 amplia el
concepto de censura previa al derecho de expresiòn mediante “vias y medios indirectos tales
como el abuso de controles oficiales y particulares de papel para diarios, de frecuencias
radioelèctricas”.

Derechos humanos internacionalizados. Doctrna y teorìa. Retòrica y realidad.

Luego de un somero analisis de los tratados sobre derechos humanos, se aprecia que.

- Constituyen una enunciaciòn doctrinaria y axiomática de algunos derechos atribuidos por

decisiòn polìtica transnacional a la condiciòn humana y no un producto del conocimiento
objetivo sobre la misma.

- En segundo termino, son tratados producidos en el marco del poder mundial, pues basta
recordar que son, en el caso de la ONU, generados por un organismo que reconoce la
existencia de miembros privilegiados con derecho a veto, por lo que no se cimienta sobre tales
como el de la igualdad, entre las naciones en cuyo marco un tema se puede idscutir sobre la
base de razones y consensos y no a la imposiciòn expresa o implicita del poderio, aunque el
poder descarnadamente expuesto casi nunca es usado como argumento explicito.
- Por otro lado, el hecho de que sean frutos del poder nos hace recordar que la doctrina de los
derechos humanos puede ser instrumento justificativo de la acciòn intervencionista en la vida
de otros pueblos. Buena parte de las intervencines militares de los siglos XIX, XX y en actual se
basan en la manifiesta vocaciòn de la respectiva potencia dominante de imponer por el poder
de sus armas sus intereses internacionales, concretos y su propia cultura polìtica, escudado
tras nociones vagas como libertad y democracia, autoasumiendo la carga de portadores de los
derechos civiles o humanos y polìtocos que el pueblo agredido obviamente no pidiò.

El contraste nacional en terminos de verdad, como consistencia de la manifestaciòn linguistica

con la realidad, es mas confiable que las declaraciones doctrinarias sobre los derechos
humanos. Esa vision no solo mejora la calidad del derecho sinoque propende a la formaciòn de
la conciencia humana libre, es decir, sin deformaciones ni ocultamientos. Por ello es que no
estamos sosteniendo que deba soslayarse la doctrna internacionalista de los derechos
humanos sino someterla a control y contraste objetivo y suplantarla de ser necesario por
conocimiento seguro. Por el contrario, la teorìa cientìfica debe asumir el papel de sustento
conceptual y por ende, de esta doctrina. La teorìa cientìfica, en cuanto objetivamente
contrastable debe valider metodològicamente a la doctrina si corresponde.

Por esto podemos afirmar que tanto la doctrina antiabsolutista, como su actualizaciòn merced
a la internacionalizaciòn de la doctrina de los derechos humanos han desatendido a los efectos
que la informaciòn social tiene sobre personas y sociedades.

Si bien hay que reconocer que la doctrina de los derechos humanos ha sido mas feraz en
materia de producciòn crìtica, su condiciòn doctrnaria la hace un instrumento cognoscitivo no
seguro pues a nuestro entender carece de un apoyo epistemològico, que en consecuencia la
habilite a producir conocimiento, es decir, saber epistemica y metodològicamente confiable y
racionalmente expuesto y contrastable. Mantiene contradicciones con la realidad, excluye al
menos en materia de informaciòn social, a los destinatarios finales de la informaciòn, que
como proceso comunicativo, es por esencia bilateral, aunque no sea dialògico en el sentido
literal de la palabra, al menos.

Son expresiones tautològicas y por ende abstractas, expresiones de deseos y como tales,
axiomas,es decir absolutos sin tiempo ni espacio y realidad de referencia. Al igual que en su
expresiòn original, antiabsolutista, pertenecen al mundo de la metaciencia. Es un dato de la
realidad emergente de las ciencias especiales que la doctrina de los derechos humanos no ha
sido apta para impedir la manipulaciòn y el error, originada en culturas e intereses
diferenciados a los de los receptores.
La problemática de los efectos de la informaciòn social, las industrias culturales y los mass
media, con diferencias de grado, se mantiene irresuelta en ambas visiones juridico
doctrinarias.

Derecho Administrativo y la informaciòn social. Compatibilidad constitucional. Medios

electrònicos: La nociònde servicio pùblico ¿Poder regulatorio o poder condicionante?

El dato tecnològico de que el uso de la radioelectricidad esta sometida a normas de ingenieria

muy puntuales, indujo el desarrollo de pràcticas y polìticas legislativas que dificilmente se
puedan justificar en la necesidad de establecer una minima unificaciòn de la gestiòn del
espectro de frecuencias radioelèctricas.

Si bien es cierto que a diferencia de los medios gràficos es razonable, por ejemplo, la exigencia
de autorizaciòn estatal previa para el comienzo de la actividad comunicacional, no parece ser
menos cierto que mas alla de formatos, còdigos y estructuras semiòticas y generos
informacionales, los contenidos en cuanto significativos y dirigidos al publico en general no
diferencian unos de otro. No obstante, la diferenciaciòn operativa señalada derivo en mayor o
menor grado, segun cada legislaciòn nacional, en una gran incidencia del Estado en el tema,
como regulador o como comunicador. En los paises en los que su cultura juridico politica no
sostiene claramente en la practica la distinciòn entre estado y gobierno del estado, esa
circunstancia, como es obvio, tiene una mayor potencialidad condicionante de la informaciòn.
El poder estatal en punto a la autorizaciòn incide, en algunas legislaciones, en la medida en
que frente a la regulaciòn, los operantes existentes pueden sentirse tentados a ser
complacientes con el poder gobernante. Esta situaciòn es patente en el caso argentino,
adonde el Estado Nacional, a traves del gobierno, tiene incluso facultades sancionatorias no
judiciales, potencialmente muy graves que pueden poner poner en tela de juicio la libertad e
independencia del comunicador con relaciòn al poder estatal, toda vez que la garantia
constitucional del debido proceso queda relativizada. Aunque el poder judicial puede revisar la
sanciòn, con el costo implicito de esa regurrencia, no es menos cierto que la presunciòn de
inocencia, principio basico del derecho penal democratico, cae en la presunciòn de legitimidad
de los actos de gobierno.

En Argentina se recurriò a la nociòn juridica europea continental de servicio publico, o su

derivada la de “servicio de interes pùblico” con fundamentos tan vagos e infundados como la
“propiedad” estatal del espectro o la del eter, o de la escasez de posiciones espectrales como
un absoluto, el gobierno del estado elijen al mejor radiodifusor, establece donde y cuantas
emisoras pueden instalarse, brinda al radiodifusor comercial una reserva exclusiva de mercado
comuniacional y publicitario que recien en esa parte esta cayendo por obra de la realidad y la
jurisprudencia de la CSJN.

Cabe recordar que la nociòn de servicio publico u otras vecinas como la de servicio de interes
pùblico implican que el estado esel comunicador original lo cual es en si un problema si no
existen limites suficientemente claros o expuestos entre estado y gobierno, lo que no es nada
facil en la pràctica pues el gobierno en cuanto opinion y poder pràctico puede tener interes en
la informaciòn no necesariamente coincidentes con los de las personas que integran el pùblico.

Y ello sin dejar de señalar que la nociòn de servicio pùblico puede calificarse en terminos
lògicos como una nocion tautològica, bien que se lo trate de “objetivizar” en el sentido de
declararlo mas alla de una situaciòn, opinion, interes subjetivo o sectorial mediante simbologìa
y lenguaje apropiado tan como lo señala Pardo.

Probablemente existan tantas nociones de servicio pùblico como doctrinas juridicas e intereses
de fondo. Desde la antigua y aun presente doctrina de Burdeos, hasta los lineamientos mas
recientes en losque a la antigua idea de prestaciòn se le ha sumado la de regulaciòn y control
de los servicios prestados por particulares en un maraco conceptual menos rigido. Asimismo,
existe una linea en la cual nos incluimos, que considera a la nociòn innecesaria y confusa y mas
claramente, agregamos, viciada de la falacia lògica de petitio principil o circularidad pues una
actividad es un servicio pùblico alguien declara que lo es.

Señalamosque el derecho administrativo no solo no esta dotado de instrumentos conceptuales

aptos para estudiar la problemàtica de la informaciòn social sino que ademas es peligroso en
cuanto a traves del principio de la presunsiòn de legitimidad de los actos de gobierno se
incluye el factor polìtico partidario e idoelògico el condicionamiento informacional.

Esa problemàtica se ve con particular claridad en materia de sanciones administrativas, es

decir, por organos del gobierno aplicables a la radiodifusiòn que muchas veces puede poner en
riesgo la independencia comunicacional del medio sancionado.

Sostenemos que el rol del Estado no consiste en regular ni en condicionar arbitrariamente su

funciòn legitima en cuanto representante de toda la sociedad, consiste en regular de manera
objetiva y fundamentada en toda la realidad humana implicada, considerando todos los
conocimientos pertinentes.
Uno de nuestros propositos epistemològicos centrales pasa por buscar instrumentos
cientìficos y por ende fundamentos contrastables para asegurar un flujo incesante de
informaciòn confiable hasta las personas y, desde esa perspectiva, podemos decir que el poder
estatal sin controles adecuados puede ser tan condicionante como el poder comunicacional y
econòmico privados. En un contexto històrico radicalmente diferente, el problema del
condicionamiento estatal fue planteado por la doctrina antiabsolutista, la que en la lògica de
su desarrollo olvido incluir el poder condicionante de los privados.

Pero la nociòn de servicio pùblico o la sucedanea aplicada a los medios electrònicos de

comunicaciòn social y la vigencia del derecho administrativo no solo se funda en la confusiòn
con los sistemas de telecomunicaciones en cuanto infraestructura de almacenamiento y
trasnporte de informaciòn mediante el sustrato electromagnètico, sea inalambricoo por guia
fisica, sino que tiende a producir o alimentar una potencialmente peligrosa confusiòn entre
ambas, especialmente en el marco de las tecnologìas binarias y de la conmutaciòn por
paquetes en la que la ONU denomina la infraestructura global de la informaciòn o la UNESCO
“sociedad de la informaciòn”.

Si bien es cierto que cualquier tipo de telecomunicaciòn sea protegida por la constituciòn
argentina en su intimidad (art. 18 y 19) o en su publicidad en cuanto esta protegida por la
censura previa (art. 14) es suceptible de ser digitalizada al igual que cualquier tipo de
informaciòn, debe distinguirse claramente la informaciòn digitalizada en cuanto estructura
discreta y matemàtica de unidades de informacion binaria del contenido significativo
transportado por las mismas.

Para la vision matemàtica o cuantitativa de la informaciòn, esta se define como datos, por lo
que, para ella, la cuestòn semàntican según Shannon, no tiene importancia. A los fines de este
estudio nuestro interes, en cambio, estara centrado en la informaciòn en cuanto significadao,
es decir, en la perspectiva semantica de la informaciòn, la que a su vez distinguiremos del
conocimiento quese construye sobre la informaciòn y, por su lado, se formara en algun tipo de
informaciòn que se transmitira de alguna manera. Lo que implica proceso de combinaciòn y
recombinaciòn.

Sintesis de la problemàtica
No se ha encontrado una teoria juridica referida a los procesos de producciòn y transferencia
de infomacion social que reconoca bases cientìficas, es decir, basadas en el conocimiento
fundamentado, unica forma de que sus hipotesis constitutivas pueden ser contrastada con
toda la realidad implicada. Vale decir, no disponemos de una teoria o conjunto articulado de
hipotesis que sea apto para producir conocimiento seguro con relaciòn a la juridicidad de la
informaciòn social, y por ende, epistemicamente, habilitado para establecer normas y
determinaciones objetivas, tanto en el terreno acadèmico, como en el legislativo, el
gubernativo y el forente. Lo cual es particularmente riesgoso en un terreno en el que, como
este, se entrecruzan, como probablemente en ningun otro, intereses asociados al poder, sea
econòmico, polìtico o comunicacional y sus diversas interrelaciones y alianzas.

El hombre de nuestro tiempo es ajeno a esas realidades que les estan ocultadas en la realidad
y bien poco puede hacer al respecto pese a que los proceso informacionales invaden y
condicionan la totalidad de su vida. No tiene muchas mas opciones, en el supuesto de que
tenga conciencia de ello, que formar su identidad, su memoria sus representaciones y
actitudessobre labase de los condicionantes del entorno simbòlico en cuya formaciòn no
participa pues es generado por estructuras de poder que les resultan ajenas e incontrolables.
Tiene relativamente poca importancia la funciòn de control autocrìtico del pensamiento
personal, si buena parte de la informaciòn que alimenta esta facultad es incontrolable. La
hipotesis de la agenda setting, lo explica claramente. Se puede decir fundadamente que es ese
contexto lo que se encuentran cuestionados son los conceptos de soberania del pueblo y la
forma representativa de gobierno. Es que el contexto mediatico no solo condiciona las
personas y a la sociedad sino que a traves de ese condicionamiento colectivo, condiciona, e
indirectamente, cuando no directa y especìficamente, a los representantes del pueblo.

Esta situaciòn se encuentra preservada por unas doctrinas no contrastables carente de poder
explicativo y predictivo, poseedoras de dar una calidad preponderadamente reivindicativa de
los intereses dominantes, no constituyendo por ende, conocimiento objetivo. Si definimos a la
objetividad cientìfica como aquella inclusiva de la totalidad humana integrante de un
ordenamiento juridico y sus respectias necesidades informacionales, se percibe claramente
que el encuadre del derecho de la informaciòn mediàtica en el campo de odas las ciencias
implicadas se transforma en un instrumento primordial de conocimiento y por ende para la
construcciòn de la democracia real.

Por el contrario, las doctrinas, usualesson total o parcialmente contradictorias entre si y en

general puede decirse que adolecen del vicio lògico de circularidad pues no estan referidas a la
realidad objetivamente descripta, sino a si mismas. Se puede decir entonces que constituyen
doctrinas autojustificadas e incluso autocumplidas, pues el interes de la sociedad y de las
personas que la componen en el definidi por sus sostenedores y beneficiarios en cuanto
ejercitan algun tipo de poder social.
Su funciòn, antes bien, puede describirse como reivindicativa pues constituyen sistemas
cerrados que generalmente son validos en el marco de su respectiva lògica interna. En ese
entorno intelectual, la problemàtica tiende a no ser abierta sino a preservar la coherencia
interna de las doctrinas respectivas, generalmente auto excluidas de cualquier lògica
relacionante. Pese a que la nuestra es denominada la era de la informaciòn, o que vivimos en
la sociedad de la informaciòn, la temàtica no se estudia de manera especìfica en las facultades
de derecho de las universidads pùblicas o privadas. En ese ambito solo se la estudia muy
sucintamente en el marco doctrinario juridico plìtico del Derecho Constitucional y el de los
Derechos Humanos.

Tales falencias acadèmicas son, por lo menos, muy sugestivas:

El receptor de informaciòn, en cuanto tal esta fuera de lasdoctrinas precedentemente

expuestas, pues solo es tenido en cuenta desde una perspectiva individualista, es decir,
cuando se dañan sus derechos subjetivos. La informaciòn social, como formadora de cultura y
representaciones individuales y colectivas, esta ausente o insuficientemente tratada,
careciendo por ende de tutela y previsiòn juridica, ambos aspectos esenciales de la condiciòn
humana.

Por otro lado, las doctrinas y nociones juridico polìticas sobre la informaciòn estan
preferentemente, en el caso de la doctrina liberal antiabsolutista de modo exclusivo, referidas
a la informaciòn periodìsticas y a la opiniòn referidas ambas a las cuestiones publicas de
gobierno, lo que implica un fuerte desfase con la actualidada en la que ese genero informativo
es una parte relativamente pequeña del caudal informativo otal, pese a que forma
representaciones del mundo, con influencia extendida a lo polìtico.

Las doctrinas y nociones juridico polìticas, principalmente la liberal absolutista, estan

planteadas sobre la base del control del poder estatal, mostrando un fuerte atraso en
lamedida en que en la sociedad moderna los poderes comunicacionales, econòmicos y
polìticos entre otros estan imbricados mutuamente y que, cada uno de ellos por separados,
tienen intereses propiosno necesariamente compatibles con los de las audiencias y pùblicos.

La objetividad cientìfica, en cambio, es apta para controlar y contrastar todo tipo de poder,
pues no se ve razon para confiar en la autorregulaciòn del “cuarto poder” (la prensa), el poder
informacional, puesto que como tal sustenta inereses propios y mantener simultaneamente
bajo permanente escrutinio al poder polìtico pese aque es elegido bajo sistemas
representativos, lo que no ocurre con el poder comunicacional, dicho sea al pasar. Esa relaciòn
no parece ni polìtica ni juridicamente consistente pues en democracia, todo poder debe ser
escrutado.