1/4/2020 Apunte preliminar para el estudio de la Historia del Derecho Constitucional

Título: Apunte preliminar para el estudio de la Historia del Derecho Constitucional

Autor: Bianchi, Alberto B.
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Diario, Tomo 183, 1053
Fecha: 20-08-1999 Cita Digital: ED-DCCLXV-329

Sumarios

Sumario: 1. Justificación de este breve estudio. — 2. Una creación típicamente anglosajona bien
interpretada por los franceses. — 3. Períodos históricos del constitucionalismo. — 4. La puesta en marcha
(1780-1870). 4.1. Estados Unidos. 4.2. La Argentina. — 5. El Derecho Constitucional de la Libre Empresa
(1865-1930). — 6. La Era de la Problemática Social (1930-1980). — 7. El derecho constitucional comunitario
(1980 - ). — 8. En síntesis.

Apunte preliminar para el estudio de la Historia del Derecho Constitucional

Justificación de este breve estudio

En pocos meses más habremos de cambiar de década, de siglo y de milenio, nada menos. Creo entonces
que la ocasión —para aquellos a quienes interesa el derecho constitucional— es propicia para examinar su
estado actual, sus raíces históricas, sus logros en este siglo, al que ya miramos en perspectiva, y los
desafíos que se le presentarán en los próximos años.

Reconozco que en cualquier intento de sistematización constitucional desde una perspectiva histórica,
aparecen dos problemas iniciales 1) establecer con algún criterio objetivo cuando comienza lo que hoy
llamamos sistema constitucional y 2) la diversidad de avance que éste ofrece en cada país, lo que conspira
contra la posibilidad de establecer etapas homogéneas en su desarrollo. En punto a lo primero diría que
hay sistema constitucional en el sentido occidental del término allí donde la ley ha logrado imponerse a la
voluntad personal gobernante. El primer signo distintivo e identificable de un sistema constitucional es lo
que los anglosajones llaman el rule of law o imperio de la ley. En cuanto a la segunda dificultad la misma
sólo es superable si aceptamos como esquema histórico y guía el desarrollo que han seguido las grandes
democracias del mundo a cuya imagen y semejanza se han modelado las restantes a medida que se fueron
incorporando a un sistema constitucional.

Una creación típicamente anglosajona bien interpretada por los franceses

No tengo duda alguna en afirmar que el constitucionalismo es una creación típicamente anglosajona. Más
de algún lector de estas páginas —si los llegara a tener— se sorprenderá probablemente con esta
afirmación. Podrá resultar grato o ingrato decirlo pero no tengo dudas de que es cierto. Así como no puede
dudarse de que el origen del derecho administrativo fue una creación originaria de los revolucionarios
franceses de 1789, el derecho constitucional —tal como nos ha sido transmitido y como lo estudiamos hoy
en día— tiene un claro origen inglés y existe a pesar de los revolucionarios franceses de 1789. Por supuesto
que ambas construcciones jurídicas —la inglesa y la francesa— con el correr del tiempo irían
intercambiando principios y realidades, llegando a desdibujar sus contornos originarios.

Para entender mejor esta afirmación se me hace preciso entonces definir que es el constitucionalismo. En
mi opinión ha de entenderse por constitucionalismo la construcción jurídica que tiende a poner al gobierno
por debajo de la ley. Y no caben dudas de que los primeros en intentarlo y ser exitosos en esta empresa
fueron los ingleses, a través de lo que denominaron el rule of law, o sea de la supremacía o gobierno de la
ley, teoría cuyo esbozo final sería elaborado por A.V. Dicey en 1885 en su célebre Introduction to the Study
of the Law of the Constitution(1) . Según este autor, el 'rule of law' encierra tres conceptos fundamentales:
a) nadie puede ser penado o castigado sino en virtud de una disposición legal regularmente sancionada y
aplicada por un tribunal de justicia ordinario(2); b) en segundo término, todos los hombres, cualquiera sea
su rango o condición, están sometidos a los tribunales ordinarios(3); c) tercero, los principios generales de
la Constitución(4), son el resultado de las decisiones de los tribunales que han determinado los derechos
de las personas en casos particulares llevados ante la justicia. La Constitución, no se origina en
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declaraciones o principios genéricos, sino que emerge de las decisiones de las cortes de justicia(5).

Lo que es paradójico también es que habiendo inicialmente fracasado en Francia los esfuerzos por instalar
un sistema constitucional, sean en cambio franceses los autores que han interpretado perdurablemente
para el resto del mundo el espíritu de las instituciones anglosajonas. Puede decirse que los franceses le
dieron rango internacional al producto del genio político anglosajón. Lo exportaron. Es un hecho que a
pesar de los inmaculados propósitos teóricos de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano puesta a la cabeza de la Constitución del 3 de septiembre de 1791, el primer intento francés
por instalar un sistema constitucional —la Revolución de 1789— terminó en un baño de sangre que devoró a
los propios revolucionarios, facilitó el nacimiento del imperio napoleónico, y reinstaló finalmente la
monarquía luego del Congreso de Viena. Lo único que lograron fue consagrar un emperador y colocar al
Rey Luis XVIII en el trono de su hermano ejecutado por la Revolución. Pero aun así, cuatro observadores
franceses, uno en el siglo XVIII, otro en el siglo XIX y dos en el siglo XX analizaron el comportamiento de las
instituciones inglesas y norteamericanas de una manera singular permitiéndoles ser conocidas fuera de sus
países de origen. Me refiero por supuesto a Montesquieu, Tocqueville, Aron y Sorman, la mención de cuyos
nombres solamente, nos recuerda sus obras.

Montesquieu —o si se prefiere Carlos Luis de Secondat Barón de Montesquieu— escribió en 1748 El Espíritu
de las Leyes, donde en el Capítulo VI del Libro XI al referirse —en el título— a la Constitución de
Inglaterra(6), propone que el gobierno esté dividido en tres poderes como medio de asegurar la libertad de
los ciudadanos. Montesquieu sería luego considerado 'el oráculo que siempre se cita y consulta sobre esta
cuestión' por Madison al referirse a la división de poderes(7). Tocqueville escribió en 1835 La Democracia
en América, una descripción muy acabada del sistema concebido en 1787, que junto con El Federalista de
Hamilton, Madison y Jay (1788) y los Comentarios de Story (1833), constituyen las tres primeras
interpretaciones de la Constitución y el sistema político de los Estados Unidos. Raymond Aron escribió
ciento cuarenta años después en 1973 La República Imperial, donde describe con singular lucidez la
política internacional de los Estados Unidos entre 1945 y 1972 y finalmente Guy Sorman ha sido el oráculo
internacional de la revolución política y económica de los Estados Unidos en la década del 80. 'Hay que ir a
los Estados Unidos —dice al comienzo de La Revolución Conservadora (1985), con una encomiable ausencia
de chauvinismo— es allí donde ocurren las cosas. Aquel país sigue siendo el formidable laboratorio social
económico y político de Europa. Los franceses y los europeos siempre han buscado en Estados Unidos un
presentimiento, la vibración de su propio porvenir'.

Pues bien, el constitucionalismo nació en Inglaterra antes que en cualquier otra nación y fue luego
continuado exitosamente por sus herederos naturales: los Estados Unidos, cuyos documentos
constitucionales abrevaron directamente en fuentes inglesas. Los restantes países del mundo, cada uno a
su turno, han intentado con mayor o menor éxito sumarse a esta empresa. En este primer capítulo me voy
a referir a los orígenes ingleses del constitucionalismo y en los cuatro restantes intentaré describir
consecutivamente los cuatro períodos en que se divide su historia a partir de esta primera lenta y
prolongada etapa formativa de más de cinco siglos.

Períodos históricos del constitucionalismo

Si consideramos históricamente el milenio que está por terminar, veremos que el primer intento de
sistematización constitucional entendida como el gobierno de la ley por sobre la voluntad del gobernante,
lo hicieron los ingleses en 1215 cuando al Rey Juan sin Tierra le fue exigida la Carta Magna, cuyo punto
39(8) nos muestra el claro intento de los barones ingleses de someter la voluntad del soberano al imperio
del derecho. Pero habría de pasar mucho tiempo antes de que el monarca en Inglaterra estuviera
realmente sometido a la ley en el sentido moderno del término. Pensemos sino en soberanos absolutos
como Enrique VIII (1509-1547), o Carlos II (1660-1685) que luego de sobrevenida la Restauración que
sucedió al gobierno de Cromwell, gobernó con ideas y bajo principios similares a los de su par de Francia y
contemporáneo Luis XIV (1643-1715). Luego de varios documentos de rango constitucional como fueron la
Petición de Derechos (Petition of Rights) de 1628 y la Ley de Modificación del Hábeas Corpus de 1679, el
primer intento efectivo de establecer el rule of law tuvo lugar con la llamada Gloriosa Revolución de 1688
que desplazó del trono a Jacobo II e instaló allí a Guillermo III y María II (1689-1702). La Revolución trajo el
Bill of Rights de 1689 que limitó el poder real y trajo aparejada una gran cantidad de leyes que
concluyeron con la Ley de Instauración (Act of Settlement) de 1701. Puede decirse entonces que los
ingleses ingresaron al Siglo XVIII bajo un sistema que ya poseía los rudimentos de un gobierno
constitucional: un monarca sin poderes absolutos, dos partidos políticos (Whigs y Tories), un parlamento
funcionando, y un grupo de documentos que juntos ya constituían lo que todavía es hoy la Constitución
inglesa, enriquecida luego con documentos posteriores(9). Aun así recién hacia fines de aquel siglo
comenzó a atemperarse realmente en Inglaterra el poder real, bajo el gobierno de Jorge III (1760-1820)
siendo Primer Ministro William Pitt (1783-1801)(10). El constitucionalismo entonces tuvo una larga
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evolución que duró prácticamente quinientos años entre los siglos XIII y XVIII al cabo de los cuales estaba
preparado para fructificar vigorosamente.

No creo equivocarme demasiado entonces si sitúo el nacimiento del sistema constitucional hacia 1780. Fue
por esa época que las tres democracias occidentales que más influencia han ejercido en el mundo y
también en la Argentina tuvieron origen: Inglaterra, Estados Unidos (1776) y Francia (1789). Bajo esta
perspectiva una breve ojeada al pasado nos permite comprobar que los ya doscientos años largos de
sistematización constitucional pueden ser divididos en cuatro etapas completamente diferentes. La
primera corre a lo largo de casi cien años desde fines del siglo XVIII hasta aproximadamente 1870 y nos
ofrece un derecho constitucional preocupado básicamente por el objetivo de poner las bases del Estado
sobre el modelo de la Constitución. La segunda que se inicia aproximadamente al comienzo de la década
de 1870, se extiende a lo largo de prácticamente cincuenta años hasta 1930, y está marcada por el libre
juego del mercado y el triunfo de la propiedad individual entendida como un derecho casi absoluto. La
tercera arranca en 1930, y gobierna también por espacio de cincuenta años hasta comienzos de la década
de 1980. Es la etapa de lo que podríamos llamar de manera muy generalizada la preocupación social del
derecho constitucional, que por supuesto excede en muchos las fronteras de la mera protección de los
derechos laborales o de la seguridad social. La cuarta etapa que es aquella con la cual atravesaremos el
umbral del milenio nos ofrece los desafíos de un mundo política y económicamente globalizado en el cual
el derecho constitucional experimenta la necesidad de acomodarse a las exigencias comunitarias.

Me referiré ahora a cada uno de los cuatro períodos mencionados no sin antes recordar dos cuestiones que
son casi una verdad de perogrullo. En primer lugar todo intento por dividir un período de la historia en
etapas tiene una finalidad meramente metodológica, no científica. Con ello quiero decir que toda división
es convencional y no supone haber encontrado etapas que son perfecta y nítidamente separables entre sí.
Es probable que en cada una hallemos elementos de las otras, al menos de las más próximas. En segundo
lugar tampoco podemos olvidar que en el desarrollo del derecho constitucional —más quizás que en el de
otras disciplinas— lo jurídico es tributario de la influencia ejercida por lo político, lo social y lo económico.
Ninguna decisión de la Corte Suprema puede entenderse o explicarse sin consideración al contexto
histórico en el que fue adoptada y como fruto de la suma de fuerzas que le dieron nacimiento. Lo jurídico
en el derecho constitucional no es causa, es consecuencia de lo ocurrido en otros campos. Con estas dos
aclaraciones —ciertamente obvias— comienzo el tratamiento de los cuatro períodos a que hice referencia.

La puesta en marcha (1780-1870)

El primer siglo del constitucionalismo está caracterizado en líneas muy generales por lo siguiente: a) en
Inglaterra, cuna del sistema, el poder real se va morigerando sin rupturas políticas hasta establecer las
bases de la monarquía constitucional que hoy conocemos; b) en los Estados Unidos comienza la evolución
hacia la creación del constitucionalismo más avanzado del siglo XX; en Europa continental el intento por
establecer un sistema constitucional lucha con los viejos atavismos de la monarquía absoluta lo que
siembra una serie de revoluciones y marchas y contramarchas; c) en Latinoamérica España pierde sus
colonias y las jóvenes repúblicas comienzan a luchar por establecer un sistema político modelado en el de
los Estados Unidos. No podría abarcar dentro de los límites de este trabajo introductorio la descripción de
todos estos fenómenos. Por ello me voy a limitar a lo ocurrido en nuestro país y en su modelo
constitucional.

4.1. Estados Unidos

La vida constitucional de los Estados Unidos nace en las últimas etapas del período colonial con la
adopción de la primera declaración de derechos establecida por Virginia en la Convención reunida en
Williamsburg entre el 6 de mayo y el 29 de junio de 1776. Luego vino la declaración de la independencia,
el 4 de julio de 1776, que fue el paso culminante de una larga serie que tendió a la separación entre las
colonias norteamericanas e Inglaterra. La Declaración elocuentemente formulada por Thomas Jefferson,
fue una justificación de la revolución en un lenguaje similar, pero más perfeccionado, que aquél ya usado
por el mismo Jefferson y otros colonos revolucionarios en muchas ocasiones. Establecía la doctrina de que
los hombres poseían derechos inalienables y los gobiernos derivaban sus justos poderes del consentimiento
de los gobernados.

Al año siguiente el 15 de noviembre de 1777, el Congreso votó la aceptación de un documento de

compromiso que fue denominado Artículos de Confederación y Unión Perpetua. Creaba una confederación
denominada Estados Unidos de América. Disponía que cada estado retendría su soberanía, libertad,
independencia y todo el poder, jurisdicción y derecho no delegado expresamente al gobierno de la Unión
de los Estados Unidos; y caracterizaba a la Unión como una Liga de Amistad. Los Artículos de la
Confederación no tuvieron aplicación hasta 1781, cuando la guerra de la revolución llegaba a su fin. Las
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legislaturas de los estados demoraron su ratificación debido a una controversia sobre tierras occidentales
reclamadas por varios estados. Se afirmaba que dichas tierras debían pertenecer a la confederación y no a
los estados. Los estados reclamantes, finalmente, cedieron en favor de los Estados Unidos, dejando libre el
camino hacia el proceso de ratificación, que fue completado por la acción de Maryland.

Finalmente se reunió el 25 de mayo de 1787, en Filadelfia, la Convención que daría nacimiento a la

Constitución que inicialmente contó con no pocas críticas. Varios grupos de intereses se opusieron a la
adopción de la Constitución. y su oposición tuvo diversas formas. En primer lugar los pequeños propietarios
económicamente prósperos, que no habían tenido representación en la Convención Constituyente, y que
integraban los órganos de ratificación de la Constitución en los estados. En segundo lugar los propios
estados y el deseo de los mismos de conservar una mayor independencia que la otorgada por la nueva
Constitución, proporcionó una fuerte oposición.

La nueva Constitución fue criticada en todos sus puntos. Existían pocos argumentos en las convenciones
estatales en contra de la debilidad del nuevo gobierno federal para cumplir sus funciones, pero mucho se
decía de los peligros que resultarían del ejercicio de su poder. Se temía que la presidencia fuera un paso
hacia la monarquía, particularmente en vista del hecho de que la Constitución no contenía disposición
alguna que impidiera la reelección de la misma persona, período tras período. Se temía también que el
Congreso, investido de una amplia autoridad, se convirtiera en el instrumento de un poder arbitrario. La
Constitución fue criticada asimismo por no contener una declaración de derecho similar a las que
figuraban en la mayoría de las constituciones de los estados, y ninguna cláusula que estipulara que los
estados se reservarían todos aquellos poderes no otorgados específicamente al gobierno federal.

Como respuesta a este movimiento, tres juristas notables tomaron a su cargo la defensa de la
Constitución. Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, respondieron de manera sistemática a estas
críticas en auxilio de la Constitución a través de una serie de artículos, publicados por primera vez en
Nueva York. En ellos exponían los defectos de los Artículos de la Confederación y la necesidad de un
cambio fundamental en el gobierno y explicaban en detalle la Constitución. Los artículos fueron
reimpresos para su conocimiento en otros estados y recopilados en un volumen llamado El Federalista. Ese
libro, que apareció luego en muchas ediciones, fue y sigue siendo una de las obras sobresalientes de la
ciencia política de las redactadas en los Estados Unidos.

La instalación del gobierno bajo los postulados de la Constitución de 1787, fue acompañada obviamente
por la instalación también de la Corte Suprema. La historia de la Corte en los Estados Unidos tiene sin
embargo, un origen opaco que en nada permitía imaginar el rol que luego desempeñaría. Inició sus tareas
en la Ciudad de Nueva York(11) el 1º de febrero de 1790, presidida por el Chief Justice John Jay. El día de
su inauguración sólo estaban presentes tres de los jueces nombrados por el Presidente Washington, Jay,
Cushing y Wilson, los restantes, Rutledge y Blair llegaron al día siguiente(12), el sexto miembro, Iredell,
fue designado recién el 8 de febrero de ese año. Durante su primer año de vida no tuvo trabajo judicial. El
primer período de sus sesiones, duró 10 días y sólo estuvo dedicado a la admisión de abogados que
litigarían ante sus estrados. El segundo, en agosto de 1790, que sólo duró dos días, insumió las mismas
tareas(13). En realidad, hasta 1793, la Corte no falló, prácticamente, ningún caso importante. Ese año
decidió Chisholm vs. Georgia(14), donde fue admitido que un estado podía ser demandado por un
ciudadano(15).

La Corte recién adquirió poder político y prestigio institucional cuando John Marshall llegó a su presidencia
en 1801. Fue la combinación del empeño y la convicción nacionalista de Marshall, acompañados del talento
jurídico de Story lo que hizo del Tribunal un elemento decisivo en la consolidación de la estructura
gubernamental impuesta por los constituyentes de 1787.

4.2. La Argentina

La historia constitucional argentina en la etapa que estoy considerando tiene tres períodos bien definidos:
a) el primero corre desde la Revolución de mayo hasta el fracaso de la Constitución de 1826 y la caída del
gobierno de Rivadavia; está caracterizado por la existencia de un sin número de esfuerzos estériles por
imponer una Constitución ideal en un país que no estaba preparado para recibirla. b) El segundo corre a lo
largo del gobierno de Rosas y finaliza con el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos principal antecedentes
de la Constitución de 1853; es el escenario del gobierno personal de Rosas de los caudillos provinciales, de
la firma del Pacto Federal de 1831, y del florecimiento intelectual de la Generación de 1837. Finaliza con
el Pronunciamiento de Urquiza, la derrota de Rosas en Caseros y el Acuerdo de San Nicolás. Sobre el final
de este período brilla la figura de Alberdi como oráculo principal del movimiento constitucional al servicio
de la causa de Urquiza. c) El tercero arranca con la sanción de la Constitución de 1853 y se extiende como
veremos hasta la primera presidencia de Julio A. Roca.

En punto a las influencias que recibió el movimiento constitucional argentino a lo largo de estos setenta
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años es preciso destacar que antes de la sanción de la Constitución de 1853 los diversos esfuerzos
constitucionales tuvieron orígenes intelectuales muy diferentes. Es innegable que hay en esta primera
etapa una miscelánea integrada por la influencia de la Revolución Francesa, la Constitución de Cádiz de
1812 y por algunos elementos del constitucionalismo de los Estados Unidos representado por el proyecto de
Constitución de Mariano Moreno que están tomado casi literalmente de la Constitución
norteamericana(16). Sobre el final de la segunda etapa es clave la figura de Alberdi y su proyecto de
Constitución que finalmente no fue seguido por el Congreso Constituyente de 1853, el que a impulsos de la
influencia de Gorostiaga se volcó decididamente por el modelo norteamericano lo que generó la célebre
polémica entre Alberdi y Sarmiento, también fogoso admirador éste último de aquel país.

En la Argentina la historia inicial de la Corte Suprema tiene al igual que en Estados Unidos un origen
deslucido. Por decreto del 6 de agosto de 1854, se designaron sus primeros miembros que de acuerdo con
el texto del entonces artículo 91 debían ser nueve, con más los dos fiscales que dicho artículo prevería.
Las personas designadas fueron: Gabriel Ocampo, José Roque Funes, Francisco Delgado, Martín Zapata,
Facundo Zuviría, Bernabé López, José Benito Graña, Nicanor Molinas y Baldomero García. Como fiscales
fueron designados Ramón Ferreyra y Pío Tedín. Como día de inauguración formal de la actividad del
Tribunal fue señalado el 27 de octubre de ese año, 1854, pero no todos los flamantes jueces acudieron a su
cita, estando solamente en la ciudad de Paraná para el evento los doctores Funes, Graña y Molinas. Los
restantes habían quedado retenidos en Buenos Aires, producto de las ocupaciones que su carácter de
hombres públicos les imponían. No caben dudas de que el comienzo de nuestra Corte Suprema estuvo
desprovisto del brillo que el momento exigía. Los años posteriores, especialmente los que sobrevinieron a
la organización definitiva y hasta varias décadas después, permitieron consolidar el prestigio de la Corte,
pero es indudable que sus primeros pasos fueron vacilantes y carentes de presencia institucional. Incluso
muchos de los designados en primer término no llegaron nunca a ocupar efectivamente su puesto y, como
señala Clodomiro Zavalía, así pasaron los años vacíos y deslucidos para el alto Tribunal de la
Confederación(17), hasta que el 30 de octubre de 1860, el Presidente Santiago Derqui viendo la reforma
que ese año se había introducido en la Constitución, dejó sin efecto los nombramientos. A partir del 1º de
octubre de 1860, fecha en que se sancionan las reformas constitucionales que la Provincia de Buenos Aires
exigió como prenda de unión con el resto de la Confederación, el antiguo artículo 91 de la Constitución
pasó a ser el actual 94 y los miembros de la Corte dejaron de ser nueve para dejar la determinación de su
número librada a la legislación del Congreso. Fue así que en 1862, se sancionó la ley 27, que dispuso que la
Corte se integraría con cinco miembros y un Procurador General. Las designaciones dispuestas por decreto
de fecha 18 de octubre de 1862 por el Presidente Bartolomé Mitre, recayeron en los doctores Valentín
Alsina, Francisco de las Carreras, Salvador María del Carril, Francisco Delgado y José Barros Pazos. Como
Procurador fue nombrado Francisco Pico. La Corte Suprema así constituida prestó juramento ante el
Presidente Mitre, el día 15 de enero de 1863, pese a lo cual tardó varios meses en comenzar a funcionar
realmente ya que, recién el 11 de octubre de ese año dictó su reglamento interno y el 15 de octubre
produjo su primer fallo, por medio del cual rechazó el recurso extraordinario interpuesto por Miguel Otero,
por tratarse de la interpretación hecha por tribunales de provincia del derecho común.

Desde el punto de vista político, el país emergía al comienzo de este período del largo gobierno personal
de Juan Manuel de Rosas; había que unificarlo y darle vigencia real a sus nuevas instituciones. La tarea no
fue fácil en un principio. Durante la presidencia de Mitre el gobierno nacional consigue afirmarse y realizar
una obra constructiva que, proporcionándole fuerza y autoridad, le permite unificar definitivamente el
país y forjar la conciencia histórica de los argentinos. No ocurre lo mismo en muchas provincias donde
estalla la rebelión una y otra vez y reina una gran inestabilidad gubernamental. Excepción hecha de la de
Entre Ríos, Buenos Aires, Santiago del Estero y Jujuy, en las demás provincias la inestabilidad durante la
década del 60 es casi crónica. Ello ocurre, especialmente, por causa de las insurrecciones de Peñaloza,
Videla, Varela, San Luengo, quienes, levantando bandera de rebeldía contra Mitre y Buenos Aires, llevan la
confusión al interior del país al tratar de resucitar la división fraticida, entre federales y unitarios. Mitre
tuvo que intervenir seis provincias (Catamarca, La Rioja, Mendoza, Corrientes, Santa Fe y dos veces
Córdoba) y no pudo impedir que, en la mayoría de ellas, una agitación política hiciera imperar una grave
inestabilidad gubernamental. En gran parte, esa inestabilidad se debió al fraccionamiento del partido
Liberal, y a que los liberales, divididos en grupos antagónicos, se combatieron sin tregua. El grupo liberal,
dueño del poder trataba sin miramientos a sus adversarios, correligionarios o no, provocando, por
explicables reacciones, un estado de lucha y convulsión endémica. Las insurrecciones, pues, y los
gobiernos se sucedieron en la mayoría de las provincias sin acertar a estabilizar su vida política. Para
comprender la grave situación de las provincias durante la presidencia de Mitre, basta recordar que, al
decir del entonces senador nacional por Santa Fe, Nicasio Oroño, 'entre los años 1862-1868, concurrieron
en ella 117 revoluciones, y murieron 4728 ciudadanos en 91 combates'(18).

Refiriéndose a esta primer época dice Sarmiento 'La Corte Suprema no obstante su incansable actividad no
alcanza en 1869 a despachar los centenares de causas criminales por insurrección sedición y traición que le
vienen en apelación de San Juan de Mendoza, Catamarca, La Rioja y San Luis, a consecuencia de los
movimientos de 1866 en que fueron envueltas ciudades enteras porque coadyuvaron directa o
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indirectamente en la revuelta'(19). Como consecuencia de ello y por su propia falta de antecedentes como
tribunal la jurisprudencia de la Corte Suprema en este período posee un pragmatismo propio de un país
incipiente, más preocupado por modificar la realidad que por la adhesión a tal o cual doctrina. Esto último
llegaría en la etapa siguiente. En lo jurídico este período presenta un tribunal despojado en general de
principios teóricos y afincada en la necesidad de imponer la vigencia de la Constitución.

No obstante ello, es justo reconocer que en esta época la Corte estableció a través de un grupo
importante de sentencias las bases esenciales de lo que en el futuro sería su cuerpo jurisprudencial. La
lectura de estos pronuncimientos, escritos en general en forma corta y sencilla pero bastante precisa,
revela que muchas de las líneas que luego se desarrollaron con más esmero doctrinario, estaban allí
embrionariamente contenidas. Son de este época, por ejemplo, los primeros pronunciamientos sobre el
control judicial y la supremacía constitucional o las cuestiones políticas no justiciables —nada menos—
principios que luego adquirirían más prestigio y una formulación más depurada con abundancia de
erudición norteamericana en Sojo(20) y 'Cullen c. Llerena'(21), respectivamente.

El Derecho Constitucional de la Libre Empresa (1865-1930)

Hacia 1865 en Estados Unidos luego de terminar la Guerra Civil y 1880 en la Argentina con el inicio del
primer gobierno de Roca, comienza la segunda etapa a la que llamaré la etapa de la libre empresa del
derecho constitucional, pues fue el liberalismo económico y su hija predilecta la propiedad individual
quienes gobernaron esencialmente los destinos de este período y constituyeron la obsesión de esta era.
Para muestra es suficiente recordar el célebre caso Dred Scott, fallado por la Corte de los Estados Unidos
en 1859(22), donde fue preferida la propiedad del amo antes que la libertad del esclavo. El caso si bien es
la expresión del más descarnado esclavismo sureño de la pre Guerra Civil, constituye también una fiel
expresión anticipada de un capitalismo cuyas proporciones ya se insinuaban. En los años que corren entre
1870 y 1930 se amasaron en los Estados Unidos —y también en la Argentina— fortunas fabulosas al amparo
jurídico-político del laissez-faire. Basta mencionar los nombres de algunas familias célebres ligadas a la
industria norteamericana como los Rockefeller en el petróleo, o los Vanderbilt en los ferrocarriles, para
comprender el signo de esta época en la que se produjo la segunda revolución industrial.

En la Argentina esta etapa comienza con la llegada de Julio A. Roca a la presidencia de la Nación momento
en que comienza un predominio político que sólo terminaría con su muerte en 1914. Su comienzo coincide
asimismo con la derrota de Carlos Tejedor y la consiguiente federalización de la Ciudad de Buenos Aires. Es
aquí donde el país comienza su consolidación económica una vez acallados los desórdenes internos de la
época anterior. Roca había nacido en Tucumán el 17 de julio de 1843, siendo hijo del coronel Rudecindo
Roca y de doña Agustina Paz y Figueroa. Ex alumno del Colegio de Concepción del Uruguay, donde fue
condiscípulo de Eduardo Wilde y de Onésimo Leguizamón, sintió desde joven la vocación militar.
Incorporado al ejército de la Confederación, combatió en Cepeda y en Pavón, siendo su batería la última
en retirarse del campo de la segunda de esas batallas. Ya teniente, Roca toma parte en las batallas de
Lomas Blancas y Las Playas. En mayo de 1865, cuando Francisco Solano López declara la guerra a nuestro
país, Roca marcha al frente. Participa en las acciones de Uruguayana, Yatay, Tuyutí-Corá, Boquerón,
Curupaytí. Al concluir la guerra del Paraguay revista como teniente coronel. Sublevado López Jordán, será
Roca quien contribuye a su derrota en Ñaembé, mereciendo el ascenso al grado de coronel. Jefe de la
frontera de Río Cuarto —desde donde influye en la política nacional con miras a la presidencia de la
República—, Nicolás Avellaneda lo comisiona para sofocar el alzamiento del coronel Arredondo. La segunda
batalla de Santa Rosa es su nueva victoria, por la cual recibe los despachos de general de la Nación. A la
muerte de Adolfo Alsina, que se desempeñaba como Ministro de Guerra del Presidente Avellaneda, el
general Roca pasa a sucederlo. Es entonces cuando realiza su triunfal Campaña del Desierto, desolojando
al indio del sur argentino, afianzando la soberanía nacional en la Patagonia y consiguiendo veinte mil
leguas de tierra para el país. Aquella empresa, que parecía obra de siglos, queda realizada por el joven
general tucumano en noventa días. No es sorprendente, pues, que al acercarse a su fin el mandato de
Nicolás Avellaneda, Roca se insinúe como uno de los más probables candidatos a continuar la tarea de
progreso y de unidad nacional realizada por aquél.

Este período ve florecer también la llamada Generación del 80. Los nacidos hacia la cuarta década del
siglo —José Manuel Estrada, Ignacio Pirovano, Amancio Alcorta, Leandro Alem, Juan José Romero, Miguel
Goyena en 1842, Julio Roca, Eugenio Cambaceres, Tristán Achával Rodríguez en 1843; Eduardo Wilde,
Miguel Juárez Celman, Norberto Quirno Costa en 1844; Bonifacio Lastra en 1845; Carlos Pellegrini, Mariano
Demaría, José Antonio Terry, José María Rosa en 1848; Aristóbulo del Valle en 1847, Lucio Vicente López en
1848; Adolfo Saldías en 1849, Miguel Cané, Roque Saenz Peña en 1851; Virgilio Tedín, Hipólito Yrigoyen en
1852, y tantos otros que se destacaron en la política, las letras, el foro, las ciencias y la milicia— tuvieron
la responsabilidad de formar la primera generación educada por el liberalismo triunfante. En la
Universidad de Córdoba con el rectorado del doctor Manuel Lucero, y en Buenos Aires bajo la dirección de
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Juan María Gutiérrez, aprendieron derecho constitucional en el texto de Story traducido por Nicolás Calvo
o en los apuntes del colombiano Florentino González, y economía política en el libro del conde Germán de
Garnier comentado por don Manuel de Zavaleta. 'Constitucional' era la exégesis de las declaraciones,
derechos y garantías que el sagrado infolio del 53 —en cuyo códice original estaba la firma del rector
Gutiérrez— había tomado de la Enmienda XI de la constitución norteamericana, y 'economía política' el
postulado del dejar hacer liberal dentro del Estado-gendarme ideal. Aprendieron así que la libertad
individual es el objeto de los Estados y la libertad de comercio el propósito de toda política material; que
sólo había individuos en Ciencia Política y consumidores en Ciencia Económica.

Junto con el progreso económico, la era de Roca trajo al país la influencia intelectual del positivismo
liberal reinante en Europa. Y en lo que a la Corte se refiere se produce un vuelco decidido hacia la
jurisprudencia constitucional norteamericana. El arquetipo de este pensamiento quedó reflejado en
Lochner vs. New York(23), caso en el cual se declaró inconstitucional una ley de ese estado que limitaba a
sesenta horas semanales, la jornada de trabajo en las panaderías. En el, al igual que en otros de su época,
la Corte analiza, por un lado, los medios empleados por el legislador para llegar a los fines u objetivos
propuestos. Sostiene a su vez, que el único objetivo del gobierno es la protección de los derechos
individuales, de tal suerte, cualquier ley que imponga restricciones a aquellos, con la finalidad de
redistribuir recursos, está fuera de los límites de la autoridad estatal. Dentro de este fallo, no puedo dejar
de mencionar la conocida disidencia de Holmes quien, ha sido redactor de fallos marcadamente opuestos
al laissez faire. Holmes(24), empleó una frase que se ha hecho célebre 'la Decimocuarta Enmienda, no
estatuye la Estática Social de Herbert Spencer'(25). Quería decir con ello que el estado no puede estar
inactivo frente a ciertas necesidades sociales(26).

Entre nosotros, el caso que mejor ejemplifica el período, es 'Hileret y Rodríguez c. Prov. de Tucumán'(27).
Se discutía allí la validez de una ley de esa Provincia, sancionada en 1902, por medio de la cual se creaba
un impuesto a la producción de azúcar. Se fijaba un cupo máximo de producción, pagándose un centavo
por cada kilo fabricado dentro del cupo. Luego, por cada kilo producido fuera del límite máximo, se
abonaban 40 centavos. Este impuesto, estaba destinado a indemnizar a los plantadores de caña que no
habían podido vender el producto de su cosecha y se habían quedado con la caña en pie. La Corte(28), al
declarar inconstitucional a la ley, sostiene que 'es evidente que si una ley de carácter reglamentario no
puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que está llamada a reglamentar, es porque debe
conservar incólume y en su integridad ese derecho, lo que vale decir que no debe ni puede degradarlo y
mucho menos extinguirlo en todo o en parte; ningún otro que éste puede ser el alcance que los
constituyentes han querido dar al artículo constitucional de que se trata'. Hacia el final del fallo, aparece
una frase que se ha hecho célebre(29) y que muestra claramente el espíritu de la época. 'Si fuese
aceptable —dice la Corte— la reglamentación impuesta al azúcar, podría hacerse extensiva a toda la
actividad industrial, y la vida económica de la Nación, con las libertades que la fomentan, quedaría
confiscada en manos de legisladores o congresos que usurparían por ingeniosos reglamentos, todos los
derechos individuales. Los gobiernos se considerarían facultados para fijar al viñatero la cantidad de uva
que le es lícito producir; al agricultor la de cereales; al ganadero la de sus productos; y así hasta caer en
un comunismo de Estado en que los gobiernos serían los regentes de la industria y del comercio, y los
árbitros del capital y de la propiedad privada'(30).

En Estados Unidos, la doctrina del laissez faire, se consagra con Coppage vs. Kansas(31), la Corte declaró
la invalidez de una ley estatal que prohibía los contratos 'yellow dog'(32), ya que una disposición de esa
naturaleza —en opinión del juez Pitney, redactor del fallo— implicaba una restricción a la libertad
contractual del trabajador quien, en aras de obtener un buen empleo, debía poder renunciar a su derecho
a formar parte de un sindicato. Otros casos, además del citado, ejemplifican bien la tendencia del
momento. Así tenemos, v.gr., aquellos en que fueron declaradas inconstitucionales leyes de salario
mínimo(33), de precios mínimos(34), de relaciones laborales(35) o de formas estandarizadas de la
producción(36).

De todos modos en este período no es absolutamente uniforme y aparecen así casos como 'Munn vs.
Illinois'(37), radicado dentro de un célebre grupo usualmente llamados 'casos Granger', fallados entre 1870
y 1880(38). El mismo, se suscitó como consecuencia del dictado de una ley de Illinois que disponía la
fijación de precios máximos para el almacenaje de granos en Chicago, considerada contraria a la Enmienda
XIV. La Corte, conducida por su Chief Justice Waite, sostuvo la constitucionalidad de la ley alegando que
los elevadores terminales de granos eran de interés público y ello autorizaba a la legislatura la fijación de
precios máximos a su arbitrio. También debe ser mencionado Barbier vs. Conolly(39), donde fue declarada
constitucional una ordenanza de San Francisco, que prohibía el trabajo nocturno en las lavanderías.
Paralelamente, sin embargo, fue establecido en un grupo de casos, que una ley que obligaba a llevar
pasajeros por ferrocarril sin compensación era confiscatoria(40), y de igual manera si bien se declaró
constitucional una ley de Kansas que prohibía la manufactura y venta de bebidas alcohólicas, estableció
que el Tribunal tenía competencia para examinar la razonabilidad de tales medidas legislativas e
invalidaría aquellas en las que no estuviera demostrada la relación de proporción entre la prohibición y la
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salud pública, la moral o la seguridad(41). Aparece también el caso Standard Oil Co. v. United States(42)
donde la Corte de los Estados Unidos por primer vez en su historia hizo aplicación de la Sherman Act (Ley
Antimonopolio) y ordenó al gigante del petróleo norteamericano dominado por su creador, John D.
Rockefeller, dividir a la compañía en numerosas partes(43). Este fue uno de los primeros grandes golpes de
la jurisprudencia al capitalismo sin límites y marca el comienzo de un nuevo estado constitucional.

Tampoco la Argentina, vio pasar este período sin excepciones al criterio mayoritario, existiendo fallos que
se han hecho célebres por la aceptación constitucional de leyes restrictivas de la propiedad y de la
libertad contractual. Entre ellos cabe señalar, principalmente a 'Ercolano c. Lanteri de Renshaw'(44) donde
fue declarada la validez constitucional de una ley que congelaba el precio de las locaciones(45). Aun así,
el espíritu de la época puede verse válidamente reflejado en la definición decimonónica de propiedad que
la Corte Suprema adoptó en 1925 al fallar 'Bourdié c. Municipalidad'(46) 'El término propiedad cuando se
emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto comprende como lo
ha dicho esta Corte todo los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de
su vida y su libertad(47).

La figura que más se destacó en la Corte Suprema durante este período fue Antonio Bermejo, su
presidente entre 1905 y 1929. Llegó al Tribunal en 1903 y falleció en ejercicio de sus funciones en 1929.
Había nacido en Chivilcoy el 2 de febrero de 1853 y fue alumno del Colegio Nacional de Buenos Aires.
Discípulo de Amadeo Jacques, a los 17 años era profesor de matemáticas y filosofía. Ingresó a la Facultad
de Derecho de Buenos Aires, donde se graduó de doctor en jurisprudencia en 1876, con tesis sobre
Cuestión de Límites entre la República Argentina y Chile, que concitó enorme interés. Tres años después,
publicó La Cuestión Chilena y el Arbitraje (1879). Tuvo mucha actividad política en el campo mitrista. En
1895 se lo designó para ocupar el Ministerio de Justicia e Instrucción Pública, en la presidencia de José
Evaristo Uriburu, que desempeñó con una interrupción de varios días, hasta el 23 de julio de 1897, en que
renunció. Durante su actuación al frente del Ministerio, realizó una gran obra fundando la Escuela
Industrial, la Escuela de Comercio para Mujeres, el Museo de Bellas Artes, y en la instalación de la
Facultad de Filosofía y Letras. Al término de su gestión ministerial, fue elegido diputado nacional en 1898,
donde presentó proyectos sobre cuestiones vinculadas con la instrucción pública y la ley sobre régimen de
pensiones conocida por 'ley Bermejo'. En 1901, como delegado oficial de nuestro país, intervino en el
Congreso Panamericano reunido en México, siendo el campeón del arbitraje obligatorio, y presidió el de
Buenos Aires (1910).

La era de la problemática social (1930-1980)

La tercera etapa que en mi opinión es la del desarrollo social del derecho constitucional, comienza en los
Estados Unidos —para fijarle una fecha cierta— luego de la caída de la Bolsa de Nueva York en 1929, cuyo
efectos económicos devastadores provocarían un giro copernicano en el derecho constitucional. En este
etapa el derecho constitucional abandona a la propiedad individual como centro de sus preocupaciones y
se dirige hacia otros derechos. La depresión de los años ’30 obligó a la adopción de medidas de
emergencia, que rebasaron sus fronteras. La era del no intervencionismo comenzó así, a declinar
rápidamente con sentencias como las de los casos Home Building and Loan Association vs. Blaisdell(48),
Nebbia vs. New York(49) y West Coast Hotel vs. Parrish(50). Con posterioridad a estos casos, que marcan la
tendencia de la Corte norteamericana en la década de 1930, el control judicial sobre leyes reguladoras de
la economía ha sido menor aún, a punto tal que autores como Gunther a mediados de las década de los
’80, se preguntan si el mismo ha sido abandonado(51).

La crisis trajo el New Deal del Presidente Franklin D. Roosevelt y con él una nueva corriente
jurisprudencial que, si bien tardó en afirmarse en el Tribunal, terminó volcándolo hacia el perfil que
mantendría en los próximos cincuenta años. En efecto hacia 1937 se produjo la llamada Revolución
Constitucional por medio de la cual la Corte abandonó el control sobre las medidas de regulación
económica de los particulares, para concentrar su atención sobre las leyes restrictivas de derechos
individuales. La misma —según señalan los autores en forma unánime—(52) tienen acta de nacimiento en la
célebre nota de pie de página nº 4 de United States vs. Carolene Products, elaborada por el Justice
Stone(53). La misma señala que 'debe existir una menor operatividad para la presunción de
constitucionalidad cuando la legislación es directamente contraria a alguna prohibición específica de la
Constitución, tales como las que surgen de las primeras Diez Enmiendas, las que deben ser consideradas
igualmente específicas cuando se trata de las de la Enmienda 14'(54). Según Ducat(55), esta decisión, fue
formulada tajantemente en 1945 en Thomas vs. Collins(56), cuando fue declarada inconstitucional una ley
de Texas que obligaba a los sindicalistas a registrarse en el estado, sometiendo sus actividades al
otorgamiento de una licencia previa. Asimismo, fue establecido, posteriormente, que ningún estado puede
privar a sus ciudadanos de los privilegios y protecciones que brinda el 'Bill of Rights(57).

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Así a partir de 1938, comenzaron a incorporarse a la cláusula del debido proceso (Enmienda XIV), los
diferentes derechos contenidos en el 'Bill of Rights'. Así por ejemplo, los de la Enmienda Primera, tales
como el de reunión (assembly)(58), de petición(59), de libre ejercicio del culto religioso(60), de no
imposición de un culto determinado(61). Los derechos de la Cuarta Enmienda en contra de registros e
inspecciones arbitrarias(62), y de eliminación de la prueba incorporada ilegalmente a un proceso
criminal(63). Los derechos emanados de la Quinta Enmienda contra la auto-incriminación(64) y el doble
juzgamiento por el mismo delito(65). Los derechos de la Sexta Enmienda a la asistencia letrada(66), a un
juicio rápido(67) y público(68) celebrado ante un jurado(69), a la posibilidad de confrontar o carear
testigos(70) y a poder obligar de manera compulsiva a declarar a los testigos de descargo en favor del
acusado(71). También el derecho a no ser sometido a castigos crueles o inusuales, contenido en la
Enmienda Octava(72).

La llegada al Tribunal del Chief Justice Earl Warren en 1953, fue fructífera en materia de progreso de los
derechos individuales. Los casos más célebres de su época son, sin duda, Brown vs. Board of Education(73),
referido a la igualdad total entre negros y blancos y Baker vs. Carr(74), sobre igualdad en los derechos
electorales. El primero acabó con la doctrina de Plessy vs. Ferguson(75) de 'iguales pero separados', con
motivo de la declaración de inconstitucionalidad de la segregación racial en las escuelas públicas, que
impedía el acceso de niños negros en escuelas exclusivas para blancos, en las que se concentraba la
mayoría del presupuesto para educación. El segundo, dio por terminada la aplicación de la doctrina de las
cuestiones políticas en materia de distribución (apportionment) de los distritos electorales, en aras de la
igualdad de todos los electores. Tal era el problema que se presentaba en el estado de Tennessee donde,
en ambas cámaras legislativas, la distribución distrital se había tornado arbitraria como consecuencia del
mantenimiento de la ley de distribución sancionada en 1901. De tal suerte, había lugares en los que los
habitantes tenían hasta treinta veces más representación que en otros. Condados que tenía el 60% de la
población, sólo elegían el 35% de los representantes(76). La demanda, en este caso, fue aceptada,
revirtiéndose así la jurisprudencia dominante desde 1948, creándose a partir de allí una nueva corriente en
favor de la justiciabilidad de estas cuestiones(77).

Si bien el comienzo de esta tercera etapa también coincide en los Estados Unidos y la Argentina y está
claramente delimitada en ambos países por los mismos problemas de arranque, nadie puede negar que los
norteamericanos y nosotros en este período hemos transitado por rumbos políticos y jurídicos
completamente diferentes. Los Estados Unidos lograron convertirse en el país más poderoso de la Tierra.
El liderazgo que Inglaterra perdió rápidamente luego de la Primera Guerra Mundial, fue continuado por los
norteamericanos que lograron establecer finalmente lo que Raymond Aron ha llamado lúcidamente la
República Imperial(78). El gigantismo de los Estados Unidos en lo externo, estuvo acompañado como vimos
de un enorme esfuerzo por democratizar la vida interna del país y lograr imponer poco a poco un equilibrio
político y económico entre los diferentes grupos que constituyen su heterogénea población. Así, de la
concentración casi total del poder en manos de los llamados WASP (white-anglo-saxon-protestant) que
reinaba hasta la década de 1950, se fue produciendo una incorporación paulatina de los restantes
estamentos sociales a la vida política, cultural y económica.

En la Argentina los cincuenta años que van de 1930 a 1980 fueron en cambio el escenario de una
permanente turbulencia política, y del decaimiento de nuestra economía. Por lo pronto 1930 significa para
la Argentina el inicio del uso del golpe de estado como instrumento político sistemático. Desde el 6 de
septiembre fecha del derrocamiento del Presidente Yrigoyen ya no hubo paz institucional. Se recobraría
recién en 1983 con la finalización del último gobierno de facto. Lo que hasta ese momento había sido una
sucesión razonablemente ordenada de mandatarios, se convirtió en un tumultuoso cambio y recambio de
presidentes de iure derrocados por funcionarios de facto que a su vez entregaban —como podían— el poder
a nuevos presidentes de iure que serían rápidamente volteados por una nueva intervención militar.
Solamente dos presidentes pudieron terminar su mandato constitucional en estos cincuenta años: Agustín
P. Justo (1932-1938) y Juan D. Perón (1946-1952), que fue derrocado durante su segundo mandato en 1955.
El Congreso era cerrado con cada intervención militar, se producía el reemplazo de todos los gobernadores
de provincia, el país quedaba sumido en el estado de sitio y la Corte Suprema o bien convalidaba
jurídicamente el golpe de estado como en 1930 y 1943 o era removida íntegramente y se designaban
nuevos jueces, como ocurrió en 1966 y 1976. Reinstalado un gobierno constitucional éste procedía a la
designación de una nueva Corte Suprema. El único caso en que no hubo una interrupción total fue en 1962
al ser derrocado el Presidente Frondizi, cuando merced a una aplicación sui generes de la Ley de Acefalía
se salvó parcialmente la legalidad constitucional. Si a ello agregamos la renovación casi total que produjo
el juicio político de 1947 al cual sólo sobrevivió Tomás D. Casares, podemos comprender fácilmente que la
inestabilidad no dejó resquicio del mapa institucional por abarcar. En suma el esfuerzo del período
anterior signado por el acercamiento a las potencias del hemisferio norte, se interrumpe en esta etapa
para dar lugar a la progresiva latinoamericanización de nuestra vida política y económica.

Alguien podrá objetar a esta altura de mi análisis algo que es —en principio— difícil de refutar. Los
cincuenta años que estoy considerando como un período único, son en realidad muchos períodos
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diferentes. Y no dudo en reconocer que esta observación tiene mucho de cierto. No es lo mismo la década
de 1930 liderada en lo constitucional por el conservadorismo de González Calderón, que la década de
1945-1955 signada por la reforma de 1949 y por la influencia jurídica de Arturo Enrique Sampay —autor
intelectual de la reforma— que impuso el abandono de los Estados Unidos como meca constitucional para
buscar en la filosofía aristotélico-tomista un cauce filosófico diferente y que encontraría en Tomás D.
Casares un fiel exponente en la Corte. Esta década se diferencia además de las dos siguientes (1955-1975)
donde bajo el impulso intelectual de juristas y hombres públicos como Alberto G. Padilla y de destacados
profesores como Segundo V. Linares Quintana o Carlos Sánchez Viamonte —sin perjuicio de otros muchos—
se giró nuevamente hacia los viejos rumbos del constitucionalismo alberdiano y de la generación del 80.
Sin embargo estas diferencias —aún profundas— no son suficientes para impedir un análisis en conjunto de
toda esta época. No alcanzan para que en una mirada en perspectiva dejemos de encontrar fuertes
elementos unificadores que al menos en lo constitucional superan las diferencias.

Como es fácil de imaginar el ambiente era poco propicio para el desarrollo cabal del derecho
constitucional. Esta es la más destacada de las características de todo el período. Un derecho
constitucional acorralado, enflaquecido, falto de oxígeno cívico. A pesar de los esfuerzos doctrinarios de
muchos de los constitucionalistas de este período, al derecho constitucional argentino entre 1930 y 1983 le
ocurrió lo mismo que al español bajo el período anterior a 1a sanción de la Constitución de 1978. La vida
política es para el derecho constitucional como la tierra para el árbol que hunde sus raíces en ella en
busca de nutrientes. Si la vida política está asfixiada lo estará también el derecho constitucional. Un
período plagado de interrupciones constitucionales y situaciones de emergencia económica y política,
consume la mayoría de los esfuerzos intelectuales en la elaboración de doctrinas que las expliquen, las
critiquen o las justifiquen, con olvido o imposibilidad de desarrollar otros aspectos. Por otro lado, la
constante renovación de la Corte hizo que el Tribunal estuviera peligrosamente cerca de cada presidente.
Todo ello es una constante en estos cincuenta años más allá del signo político que los gobiernos hayan
tenido. Puede decirse en síntesis, que la etapa aquí considerada está caracterizada por el desarrollo de
tres grandes temas constitucionales: a) la justificación de los gobiernos de facto; b) el estado de sitio y c)
el intervencionismo estatal y la emergencia económica. Todo ello tiene como marco general la enorme
predisposición de la Corte a convalidar las decisiones ejecutivas.

El derecho constitucional comunitario (1980 -)

Consideraré ahora el último de los cuatro períodos en que he dividido la historia del constitucionalismo.
Hacia fines de la década de 1970 el modelo político-económico inaugurado en los comienzos de 1930,
estaba agotado. El welfare state a cuyas expensas el Estado se había engrosado sin pausa por más de
cincuenta años, necesitaba una revisión. Fue así que muchos países encararon en la década de 1980 el
desmantelamiento de muchas de sus haciendas estatales y las pasaron al sector privado. Este fenómeno
económico estuvo acompañado en lo político por la llamada revolución conservadora que produjeron y
encarnaron en Inglaterra la Primera Ministro Margaret Thatcher (1979), y en los Estados Unidos el
Presidente Ronald Reagan (1980-1988).

Es así que los años ‘80 y la irrupción del nuevo conservadorismo del Presidente Reagan, formaron una Corte
que regresó parcialmente a la protección de la propiedad individual(79). Un ejemplo, lo constituye la
interpretación que la Corte ha hecho respecto de la taking clause de la Enmienda Quinta(80). Para
comparar la evolución habida en la Corte sobre esta materia, pueden ser tomados cuatro casos, dos del
período anterior al cambio y dos del posterior, si bien todos muy próximos en el tiempo. El primero es
Pruneyard Shopping Center vs. Robbins(81), sentencia en la cual se discutía si el propietario de un
shopping center se podía oponer a que un grupo de estudiantes realizara dentro del mismo una
manifestación contraria a una resolución de las Naciones Unidas. La Corte Suprema de California entendió
que el propietario del establecimiento comercial no podía oponerse a ello y ello fue confirmado por la
Corte Suprema con el voto del ahora Chief Justice Rehnquist. El segundo caso, Hawaii Housing Authority
vs. Midkiff(82), involucraba el cuestionamiento constitucional de una ley de Hawaii(83), tendiente a evitar
la concentración de la propiedad privada en manos de pocos terratenientes(84). Para ello establecía
transferencias forzosas de la propiedad a favor de los arrendatarios de las tierras. La Corte, de acuerdo
con el voto de la jueza O’Connor, admitió la constitucionalidad de la ley.

Sin embargo desde el punto de vista constitucional creo que lo más destacable de este último período que
estamos viviendo, es la consolidación de una nueva forma de derecho constitucional: el derecho
constitucional comunitario, nacido como consecuencia de la paulatina creación de aquello que desde el
Tratado de Maastricht de 1992 es formalmente la Unión Europea. La Unión Europea cuya expresión jurídica
más reciente es el Tratado de Amsterdam del 2 de octubre de 1997 por medio del cual fue modificado el
Tratado de Maastricht y otros documentos, es la obra de más de cincuenta años en pos de la unificación
aduanera, monetaria y política de una gran parte de las naciones de Europa y constituye la respuesta
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jurídica al intento por superar las guerras que han desgarrado este continente y la respuesta económica a
los desafíos de la globalización.

La formalización de la Unión Europea ha tenido desde el punto de vista constitucional un impacto

formidable, pues ha obligado a replegar todos los antiguos conceptos de soberanía y supremacía de ciertos
órganos estatales y de sus decisiones, para acomodarlos a la existencia de órganos supranacionales y del
derecho que de ellos emana. Es así que todos los países miembros de la Unión tienen un derecho
constitucional bifronte o bipolar. Por un lado el derecho constitucional interno y por el otro el que los pone
en contacto con las restantes naciones de la Unión y los hace partícipes de ella.

La argentina no ha estado ausente de estos movimientos. Las décadas de 1980 y 1990 han sido
trascedentes en tres sentidos para nuestro país. En primer lugar han sido el escenario de la finalización de
la turbulencia política de los cincuenta años anteriores. La finalización de la última intervención militar en
1983 dio paso a tres períodos constitucionales consecutivos, y nada hace suponer que pueda haber alguna
interrupción de este tipo en el futuro. Desde este punto de vista la continuidad constitucional está
asegurada. En segundo lugar a partir de 1990 la Argentina se sumó al movimiento privatizador y logró una
estabilidad económica hasta ahora casi desconocida y por otro lado con la firma del Tratado de Asunción
en 1990 con Brasil, Paraguay y Uruguay se formó el Mercosur (Mercado Común del Sur), primer paso de una
integración comunitaria lo que nos pone en el comienzo del camino ya recorrido en Europa y nos enfrenta
a los mismos desafíos constitucionales. En tercer lugar se produjo en 1994 una amplia reforma
constitucional que incorporó una gran cantidad de instituciones que hoy día son el eje de nuestro sistema.
Sería imposible desarrollarlas en estas páginas, pero diré al menos que más allá de sus muchos errores y
aciertos, la reforma de 1994 ha sido tan trascendente para la vida nacional como lo fue en su momento la
de 1860.

En síntesis

El constitucionalismo es como dije al comienzo el movimiento cuya finalidad es colocar el gobierno bajo el
imperio de la ley. Es el fenómeno político-jurídico que intenta hacer que gobierne la ley antes que la
voluntad del gobernante. Podemos discutir muchísimo acerca de si nació con la Carta Magna inglesa de
1215 o si fue creado antes. Pero lo que está fuera de discusión es que ese documento comenzó un
recorrido que en la vida del pueblo inglés y de los seguidores de sus huellas, es posible transitar desde
hace casi ochocientos años. Un camino que se vigorizó hace dos siglos y que ha sido transmitido a la gran
mayoría los pueblos del mundo, al menos en sus formas externas. La tarea no esta concluida ni mucho
menos, está siendo realizada con dificultades de todo tipo y con avances muy dispares.

NOTAS

(1) Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Liberty classic edition
(reimpresión de la 8ª ed. de McMillan Press, 1915), Indianapolis, 1982, pág. 107 y ss.

(2) En este sentido, apunta Dicey (pág. 110), el rule of law, contrasta con los sistemas de gobierno basados
en el ejercicio personal de la autoridad, arbitrarios y discrecionales.

(3) Entre nosotros, sostiene Dicey (pág. 114), cualquier oficial público, desde el Primer Ministro hasta un
recaudador de impuestos, está sujeto a los mismos tribunales que cualquier ciudadano. En este punto se
advierte la primera gran diferencia entre el sistema inglés y el francés que el propio Dicey se encarga de
señalar. En Francia, los funcionarios públicos tiene su propia ley y sus propios tribunales (Dicey dedica el
Cap. XII de su obra a las diferencias entre el rule of law y el Droit Administratif).

(4) Por ejemplo el derecho a la libertad individual o del derecho público de reunión (pág. 115).

(5) La Constitución, no ha sido echa, ha 'crecido' a partir de las sentencias judiciales. Dicey marca aquí la
diferencia entre la Constitución inglesa y la de Bélgica. En esta última los derechos individuales han sido
deducidos de los principios generales de la Constitución sancionda por el legislador, en Inglaterra, han sido
inducidos de muchas decisiones individuales. Esto, explica Dicey, constituye tan sólo una diferencia
formal, ya que ambos sistemas permiten la adecuada protección de los derechos en ambos países, pero
ocurre que en algunas opotunidades los legisladores constitucionales, luego de proclamar los derechos, han
omitido proporcionar las vías adecuadas para la protección de esos derechos (págs. 116/117). La
Constitución (francesa) de 1791, proclamó la libertad de conciencia, la libertad de prensa, el derecho de
reunión, la responsabilidad de los gobernantes, pero en ningún período de la historia humana esos
derechos fueron tan inexistentes (pág. 118).

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(6) En realidad habla de muchos países sin detenerse específicamente en Inglaterra.

(7) Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, The Federalist Papers, Nº XLVII.

(8) Recordemos que el texto original de la Carta Magna no estaba dividido en artículos o capítulos, como
las leyes modernas. Se la ha dividido así a los efectos de facilitar su estudio. El citado punto 39 establece:
'En lo sucesivo, ningún bailío llevará a los tribunales a un hombre en virtud únicamente de acusaciones
suyas, sin prestar al mismo tiempo a testigos directos dignos de crédito sobre la veracidad de aquéllas' (el
texto ha sido tomado de Daranas Pelaez, Mariano, Las Constituciones Europeas, Editora Nacional, Madrid,
1979, págs. 919/930, esp. pág. 925).

(9) Menciono por ejemplo la Parliament Act de 1911, el Estatuto de Westminster de 1931 y la Parliament
Act de 1949.

(10) Schultz, Harold J., History of England, 2nd. Edition, Barnes & Noble Books, 1971, pág. 177 y ss.

(11) Nueva York era por entonces la Capital del país. La Corte fue ubicada en el edificio del Royal
Exchange al pie la calle Broad. Fue luego trasladada a Filadelfia en 1791, cuando esta Ciudad fue
temporariamente Capital y luego en 1801 se instaló en el Distrito de Columbia.

(12) Conf. Warren, Charles, The Supreme Court in United States History, Little Brown and Co., 1926,
Boston, t. I, pág. 46.

(13) Conf. Bates, Ernest S., The Story of the Supreme Court, Bobbs-Merryl Co., Indianapolis, 1936, pág. 47.

(14) 2 U.S. (2 Dallas) 419 (1793).

(15) El caso produjo tal conmoción que inmediatamente fue adoptada la Enmienda 11 (Febrero de 1795)
que prohíbe estas demandas. 'The Judicial Power of the United States —dice— shall not be construed to
extend to any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the United States by citizens
of another state, or by citizens or subjetcts of any foreign State'. Para un estudio completo del caso y la
Enmienda, véase Orth, John V., The Judicial Power of the United States - The eleventh Amendment in
american history, Oxford University Press, 1987.

(16) El proyecto está reproducido en Sanmartino de Dromi, Ma. Laura, Documentos Constitucionales
Argentinos, Ediciones Ciudad Argentina, 1994, pág. 1859.

(17) Zavalía Clodomiro, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, Casa Jacobo
Peuser, Buenos Aires, 1920, pág. 51.

(18) Romero Carranza, A.; Rodríguez Varela, A. y Ventura, E., Historia Política de la Argentina, Ediciones
Pannedile, Buenos Aires, 1975, t. III, págs. 41-43.

(19) Cit. por Zavalía, Historia de la Corte Suprema, cit. pág. 148.

(20) Fallos, 32-120 (1887).

(21) Fallos, 53-420 (1893).

(22) 60 U.S. (19 Howard) 393 (1856).

(23) 198 U.S. 45 (1905).

(24) Disidente en el fallo junto con Harlan, White y Day.

(25) 198 U.S. 45 en pág. 90.

(26) Herbert Spencer, escribió su obra Estática Social, en 1851, ocho años antes de la publicación del
Origen de las Especies de Darwin, pero sus ideas se vinculan con el 'darwinismo social'. Spencer partía de la
idea de que la intervención del Estado en favor de los débiles, los pobres, los desheredados, contribuye a
la degradación de la especie humana. La ley de la naturaleza es, según su criterio, permitir piadosamente
que estos mueran dejando su lugar a los más aptos.

(27) Fallos, 98-24 (1903).

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(28) El fallo lleva las firmas de los jueces A. Bazán, O. Bunge, N. González del Solar, M. Daract y A.
Bermejo.

(29) Años más tarde, el Presidente de la Corte, Antonio Bermejo, la reproduciría en su disidencia en
'Ercolano c. Lanteri de Reshaw' (Fallos 136-170, último considerando, pág. 193).

(30) Fallos, 98, en pág. 51.

(31) 236 U.S. 1 (1915).

(32) Se llamaba contratos yellow dog a aquellos que en su claúsulas obligaban a los trabajadores, como
condición de la obtención de un empleo a abstenerse de pertenecer o integrar sindicatos o asociaciones
gremiales.

(33) 'Adkins vs. Children’s Hospital', 261 U.S. 525 (1923); 'Connally vs. General Construction Co.', 269 U.S.
385 (1926).

(34) 'Williams vs. Standard Oil Co.', 278 U.S. 235 (1929).

(35) 'Wolff Packaging Co. vs. Court of Indust. Reltns.', 262 U.S. 522 (1923), donde se declaró
inconstitucional una ley que imponía el arbitraje obligatorio.

(36) 'Jay Burns Baking Corp. vs. Bryan', 264 U.S. 105 (1928).

(37) 94 U.S. 113 (1877).

(38) Todos ellos ser referían a la validez de un grupo de leyes estatales que, inspiradas en una de Illinois,
regulaban el comercio ferroviario tendiente a hacer las tarifas más accesibles a los agricultores que
deseaban transportar sus productos.

(39) 113 U.S. 27, 31 (1885).

(40) Railroad Commission cases, 116 U.S. 307 (1886).

(41) 'Mugler vs. Kansas', 123 U.S. 623, 661 (1887).

(42) 221 U.S. 1 (1911).

(43) La historia de este caso apasionante puede verse en el libro de Daniel Yergin, The Prize, que en habla
castellana ha sido traducido bajo el nombre La Historia del Petróleo (Javier Vergara Editor, Buenos Aires,
1992). Desde una óptica jurídica puede verse: Bickel, Alexander y Schmidt, Benno C., History of the
Supreme Court, Macmillan Publishing Co., 1984, Vol IX, pp. 96-113.

(44) Fallos, 136-170 (1922).

(45) Una de las manifestaciones de la crisis económica que sobrevino a la Primera Guerra Mundial, fue la
escasez de vivienda. Ello provocó el alza de los precios de las locaciones que se convirtieron en
inaccesibles para personas de pocos recursos. Como respuesta a este problema, el Congreso sancionó la ley
11.157, por medio de la cual se congelaban los alquileres por dos años a los precios de 1920. Ello motivó la
reacción de los propietarios que reclamaron la inconstitucionalidad de la ley por violatoria del derecho de
propiedad y la libertad de contratar. La Corte —fallando a favor de la constitucionalidad de la ley—
sostiene que el derecho de propiedad, al igual que cualquier otro no es absoluto, y existen, dice,
'circunstancias muy especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso
interés público y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesario la intervención
del Estado en los precios, en protección de intereses vitales de la comunidad. Cuando por la naturaleza del
negocio, por las condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere
posible la acción eficiente del regulador común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en
aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios. Cuanto mayor sea el
interés del público por aquello que constituye el objeto del monopolio, más fuerte puede ser la opresión
económica y más sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar al caso de que la prosperidad y el
bienestar esencial de un país o una región se encuentren a merced de la avidez o del capricho de los que
detentan los factores de un servicio de vital necesidad. Llegándose a ese punto extremo, la protección de
los intereses económicos, constituye para el Estado una obligación de carácter primario y tan ineludible
como lo es la defensa de la seguridad, de la salud y de la moralidad'.

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(46) Fallos, 145-307 (1925).

(47) La definición había sido tomada de la Corte de los Estados Unidos en 'Campbell vs. Holt', 115 U.S. 620
(1885).

(48) 290 U.S. 398 (1934)

(49) 291 U.S. 502 (1934)

(50) 300 U.S. 379 (1937). No caben dudas que de los tres casos citados, el más importante es 'Home
Building', conducido por el voto del Chief Justicie Charles Hughes. Este es el fallo que principalmente ha
inspirado —por la similitud de las situaciones llevadas a consideración del Tribunal— a nuestro precedente
'Avico c. De la Pesa' el cual, junto a 'Ercolano', abrió la senda del reconocimiento en la tesis jurisprudencial
de nuestra Corte acerca de los poderes económicos de emergencia. En el pleito se impugnaba una ley
dictada en 1933 por el estado de Minesota que había dispuesto una moratoria hipotecaria. La ley se
impugnaba con base en el artículo I, sección 10, es decir la Claúsula contractual de la Constitución
norteamericana, en cuanto permitía la prórroga del plazo del rescate de las fincas vendidas en ejecuciones
hipotecarias, por el término que los tribunales estimaran equitativo, siempre que no excediera del 1ro. de
mayo de 1935. Ello, naturalmente, provocaba una intervención estatal en la esfera de una contratación
privada. La Corte Suprema de Minesota había entendido válido el acogimiento efectuado por los esposos
Blaisdell a la moratoria de la ley y esta sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema.

(51) Gunther, Gerald, Constitutional Law, 13th. Edition, The Foundation Press Inc. New York, 1997, pág.
478. En esta línea pueden ser citados Olsen vs. Nebraska, 313 U.S. 236 (1941), Lincoln Federal Labour
Union vs. Northwestern Iron Metal Co., 335 U.S. 525 (1949) y Ferguson vs. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963).

(52) Tribe, Laurence H, American Constitutional Law, 2nd. Edition, The Foundation Press, New York, 1988,
pág. 771/772; Gunther, Const. Law, ob. cit. pág. 484.

(53) 304 U.S. 144, 152/153 (1938).

(54) '...there may be narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when legislation
appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those of the first ten
Amendments, which are deemed equally specific when held to be embraced within the Fourteenth'. En
otras palabras, lo que la Corte quería señalar era que todos los derechos protegidos en el Bill of Rights
contenido en las Enmiendas 1/10 y volcados ahora dentro de la Enmienda 14, no podían ser afectados por
la legislación, ni aun en un grado mínimo. Cuando ésta se oponía a ellos el examen judicial de su validez
debía ser muy estricto, debido a que la presunción de constitucionalidad de aquélla, cuando limita tales
derechos, posee un escaso margen de amplitud.

(55) Ducat, Constitutional Interpretation, 6th. Edition, West Publishing. Co., Minneapolis, 1996, pág. 121.

(56) 323 U.S. 516 (1945).

(57) 'Adamson vs. California', 332 U.S. 46, 74/75 (1947).

(58) 'De Jonge vs. Oregon', 299 U.S. 353 (1937).

(59) 'Hague vs. CIO', 307 U.S. 496 (1939).

(60) 'Cantwell vs. Connecticut', 310 U.S. 296 (1940).

(61) 'Everson vs. Board of Education', 330 U.S. 1 (1947).

(62) 'Wolf vs. Colorado', 338 U.S. 25 (1949).

(63) 'Mapp vs. Ohio', 367 U.S. 643 (1961).

(64) 'Malloy vs. Hogan', 378 U.S. 1 (1964).

(65) 'Benton vs. Maryland', 395 U.S. 784 (1969).

(66) 'Gideon vs. Wainwright', 372 U.S. 335 (1963).

(67) 'Klopfer vs. North Carolina', 386 U.S. 213 (1967).

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(68) In re 'Oliver', 333 U.S. 257 (1948).

(69) 'Duncan vs. Louisiana', 391 U.S. 145 (1968).

(70) 'Pointer vs. Texas', 380 U.S. 400 (1965).

(71) 'Washington vs. Texas', 388 U.S. 14 (1967).

(72) 'Robinson vs. California', 370 U.S. 660 (1962).

(73) 347 U.S. 483 (1954).

(74) 369 U.S. 186 (1962).

(75) 163 U.S. 537 (1896).

(76) Cox, Archibald, The Court and the Constitution, Houghton Mifflin Co., Boston, 1987, Cap. 16. pág. 295
y ss.

(77) Véanse los casos, 'Reynolds vs. Sims' 377 U.S. 533 (1964) y 'Wesberry vs. Sanders' 377 U.S. 1 (1964).

(78) Aron, Raymond, La Republique Impériale Les Etats Unis dans le monde (1945-1972), Calmann-Levy,
1973. Puede verse la versión española de Editorial Alianza, Madrid, 1976.

(79) Este período puede dividirse en dos. La primera parte, hasta 1986, está bajo el comando del Chief
Justice Warren Burger, signado por un mantenimiento de las doctrinas liberales de la era de Earl Warren.
Pero con el retiro de Burger y su reemplazo por William Renhquist, lo que aseguró en la Corte el dominio
del Partido Republicano, las tendencias conservadoras se han acentuado. Para un estudio del período del
Chief Justice Burger véase: Blasi, Vincent, The Burger Court, The counter-revolution that wasn’t, Yale
University Press, 1983.

(80) Antecedente inmediato de nuestro art. 17, la enmienda Quinta dice en su parte final que 'tampoco
podrá enajenarse la propiedad privada para darle usos públicos, sin una compensación justa'.

(81) 447 U.S. 74 (1980).

(82) 467 U.S. 229 (1984).

(83) Hawaii Land Reforma Act of 1967.

(84) Hasta esa época Hawaii tenía restos de propiedad feudal. En Oahu, por ejemplo, el 75 % de la tierra
era de propiedad de 22 terratenientes (conf. Gunther, Const. Law, ob. cit. pág. 504).

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