EL MODELO CONSTITUCIONAL AMERICANO Y

FRANCÉS EN PERSPECTIVA HISTÓRICA

Las razones para el control difuso y concentrado de las leyes

Por: Darwin Huamaní

Universidad Carlos III de Madrid
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1. Breve excursus

Hace algunos días tuve la ocasión de toparme en la facultad de Derecho de la

Universidad Carlos III de Madrid con el profesor de Historia del Derecho D. Manuel
Martínez. Luego de un cordial y mutuo saludo ambos coincidimos para el disfrute de un
café. Probablemente la tertulia hubiese girado en función a cuestiones jurídicas concretas y
de actualidad, dado que a las nuevas generaciones de abogados poco les interesa conocer el
pasado jurídico o la historia, pues resulta más rentable hablar de arbitraje, Derecho
societario o de la competencia. Pero, ¡no! En aquella ocasión hablamos de historia del
Derecho y entendí que si queremos entender el presente debemos conocer el pasado.

El tema giró en torno al constitucionalismo en general y en particular sobre la raíz

histórica-cultural que hiso posible su desarrollo. Luego de aquella amena conversación y en
base a los consejos bibliográficos recibidos, decidí sumergirme en la nutrida biblioteca de la
universidad para obtener mayores detalles de primera fuente. Por ello, en las próximas
líneas abordaré —en concreto— acerca de cuáles fueron las razones históricas que
hicieron posible la adopción del modelo de control difuso y concentrado de
constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos de América y Francia, haciendo
hincapié en las revoluciones que se gestaron en los años 1776 y 1789 respectivamente.

2. Jurisdicción constitucional

En el constitucionalismo moderno la Constitución es la norma normarum, ley de leyes, ley

fundamental o fuente de leyes. En ella se recogen los derechos fundamentales de los
ciudadanos y se acentúan los valores esenciales de orden político y jurídico de una nación.
Por ello resulta totalmente incontrovertible que en los tiempos modernos la Constitución
sea la norma más importante de una nación.

Ahora bien, ¿qué sucedería si alguien pusiera en peligro la Constitución? El peligro

podría provenir de un poder público (legislativo, ejecutivo o judicial) o de la misma
sociedad. El Constituyente —desde luego— tuvo ocasión de sopesar este supuesto e
incorporó en la Constitución ciertos mecanismos y procedimientos para su defensa. Entre
estos mecanismos podemos señalar a los siguientes:

a) El control de la constitucionalidad de las leyes y de las decisiones emanas del

Poder Judicial.
b) El procedimiento de reforma de la Constitución
c) La declaración de los estados de excepción

Por lo que respecta a la presente redacción, básicamente nos referiremos al primer

punto, esto es, al control de constitucionalidad difuso y concentrado de las leyes y
específicamente a sus orígenes históricos.
 Como advertíamos en líneas anteriores, la vigencia de la Constitución puede verse en
peligro debido a las actuaciones de un poder del Estado como por ejemplo el Legislativo.
Dicho órgano podría desplegar sus potestades normativas ignorando las disposiciones
establecidas en la Constitución. En este supuesto, la Constitución sólo podría instituirse
como norma suprema (ley de leyes) en tanto pueda declarar nula o inaplicable todas
aquellas normas que la contradigan. El mecanismo que hace posible tal proceso de
verificación de la validez de las normas se denomina jurisdicción constitucional. El
órgano encargado de la jurisdicción constitucional variará en función al modelo adoptado
en cada ordenamiento jurídico.

Existen dos modelos de control de constitucionalidad de las leyes. El primero

denominado i) control difuso o norteamericano y el segundo denominado ii) control
concentrado o modelo continental. Se ha afirmado también la existencia de un tercer
modelo denominado mixto. Este modelo no sería otro que el modelo continental pero
evolucionado.

En el modelo difuso, son los jueces pertenecientes al Poder Judicial quienes realizan el
control de constitucionalidad de las leyes (judicial review). Se instauró por primera vez en los
Estados Unidos con la célebre sentencia dictada por el juez Marshall en el caso Marbury vs.
Madison de 1803. En el modelo concentrado, se confía a un órgano distinto al Poder
Judicial el control de constitucionalidad de las leyes (Tribunal Constitucional). Tiene como
su primer antecedente a la Constitución de Austria de 1920 y su creación intelectual se debe
al jurista Hans Kelsen.

3. Significación histórica de la jurisdicción constitucional

Habiendo efectuado un pequeño resumen respecto del significado de ambos modelos,

nos dispondremos a desarrollar también de manera resumida cuáles fueron las razones
históricas que hicieron posible adoptar el modelo difuso en los Estados Unidos y el modelo
concentrado en la Europa continental.

3.1 Identificando a la realidad opresiva: ¿Quién es el enemigo?

Estamos seguros que en algún momento de nuestra formación de abogados hemos

tenido la ocasión de estudiar a los dos grandes sistemas de control normativo del mundo. Y
de seguro nos hemos preguntado ¿por qué existen ambos sistemas? o ¿por qué no existió
solo uno? Las razones que nos permitirán encontrar algunas repuestas se encuentran en la
historia de la Revolución Americana de 1776 y en la Revolución Francesa de 1789. Tanto
los revolucionarios americanos como los franceses lucharon en contra de una «realidad
opresiva» (FIORAVANTI) que trajo como consecuencia el otorgamiento de facultades
de control de leyes en uno u otro órgano. Recordemos que en el caso de los americanos
esta facultad vendría residenciada en los Tribunales Ordinarios y en el caso de los franceses
en un Tribunal Constitucional.

Iniciemos identificando la realidad opresiva en el caso francés, toda vez que el modelo
jurídico de éste ha sido tomado en cuenta en gran parte de Europa continental y América
latina.

En Francia, la realidad opresiva provenía de la concentración de poder que tenía el

monarca. El Rey disponía de la vida de las personas, las actividades económicas, políticas y
sociales. No había límites al control del poder. Se decía que las únicas leyes que regían la
actuación del monarca eran las de origen divino. Por ello, se atribuye a Luis XIV la famosa
frase: «El estado soy yo».

Esta situación supuso la reacción de muchos ilustres pensadores de la época

(ROUSSEAU, MONTESQUIEU, VOLTAIRE, D’ALEMBERT, DIDEROT, SIEYÉS, MARAT, entre
otros) quienes a través de numerosos escritos políticos y filosóficos proclamaron la idea del
Estado soberano del pueblo o nación gobernado por leyes. Con la Revolución Francesa y la
posterior muerte de Luis XVI se acabarían las prácticas sociales e institucionales del antiguo
régimen.

Con ello se abre paso a un modelo de sociedad eminentemente legicentrista. El

Parlamento se acentuaría como la máxima expresión de la voluntad popular y la ley como
exclusiva fuente de autoridad. Precisamente con la Declaración de Derechos de 1789, se
reconocerían los famosos principios liberales recogidos también en los Código Penales de
nuestra actualidad como la tipicidad de los delitos, la prohibición de analogía en materia
penal, la irretroactividad de la ley penal y la presunción de inocencia. En consecuencia el
enemigo de la Revolución Francesa era el antiguo régimen monárquico y sus
instituciones estamentales.

Por lo que se refiere a los Estados Unidos, la realidad opresiva provenía no de algún
antiguo régimen al que había que derribar (pues jamás lo tuvieron), sino de aquél que
provenía del Parlamento. Años antes de estallar la Revolución Americana, el Parlamento
inglés venía imponiendo el pago de una serie de impuestos a las colonias americanas. En
1765 el Parlamento inglés adoptó la famosa Stamp Act que introduce nuevos impuestos
para las colonias americanas. En 1767 se aprueba el Townshend Act por el que se imponen
mayores tasas para las importaciones. Situación que desbordó el sistema colonial americano
al punto de proclamar a vivas voces la llamada independencia.

Los ciudadanos americanos no se sentían identificados con el Parlamento del otro lado
del Atlántico. Cuestionaban la legitimidad de la representación política. Las colonias
solicitaban que los impuestos se aprobaran con el asentimiento de las asambleas legislativas
de las colonias y no del Parlamento inglés. Con ésta y otras situaciones posteriores, el 04 de
julio de 1776 se proclamó la independencia de las trece colonias. En este sentido, el
enemigo de la Revolución Americana es el Parlamento y su pretensión de encarnar la
representación popular que incluía a las colonias.

3.2 ¿Qué buscaban las sociedades de aquella época?

En Francia se buscaba el derrocamiento del antiguo régimen absolutista y la

implantación del poder soberano del pueblo expresado a través del Parlamento y la ley. En
América se buscaba desconocer la legitimidad de los impuestos emanados del Parlamento
inglés. Por tal motivo, se optó por la presencia de una Constitución rígida que limitara la
actividad de los legisladores.

3.3 ¿En quién se desconfía?

En Francia existe una profunda desconfianza en los jueces, toda vez que éstos se
oponían enormemente a la revolución. Recordemos que en la monarquía absoluta estos
cargos se heredaban o se adquirían en función a la capacidad económica o estamental. No
existía la independencia judicial pues finalmente era el Rey quien podía avocarse a las
causas en cualquier momento del proceso. En esta circunstancia la Revolución Francesa
suprime todo tipo de privilegios dotando a la judicatura la posición que se merece bajo el
principio de separación de poderes.

Posterior a la Revolución Francesa —incluso luego de haber dotado cierta

independencia a la judicatura— se prohibió a los jueces realizar el control de las leyes
emitidas por el Parlamento. Asimismo, se prohibió a los jueces realizar cualquier tipo de
interpretación en la aplicación de las mismas. «Los jueces no son nada más que las bocas
mudas que pronuncian las palabras de las leyes» decía MONTESQUIEU. Esta prohibición
quedaría plasmada taxativamente en la Constitución francesa de 1791. En definitiva, para
los franceses la ley y el legislador lo eran todo.

Por su parte en las colonias americanas existía una profunda desconfianza en el

legislador, pues éste había gravado con grandes impuestos las actividades económicas de
los colonos americanos. Se soslayaba enormemente los pedidos de los súbditos americanos.
La representación política del Parlamento llegó a su crisis, pues muchos de los grandes
pensadores norteamericanos recogiendo los postulados de JOHN LOCKE (liberty and property)
proclamaron que sus derechos individuales naturales estaban por encima del Parlamento.

3.4 ¿Qué sucede ante la extralimitación del legislador?

Si bien en Francia el Parlamento constituía la máxima expresión de la voluntad popular

(Estado de Derecho) nadie concebía que el legislador pudiera degenerar en algún tipo de
exceso de poder. Al fin y al cabo el Parlamento representaba al pueblo. Costó tanto
derribar al antiguo régimen que era imposible imaginar algún tipo de exceso por parte del
legislador. Con el paso de los años y las guerras mundiales del siglo XX, el mundo conoció
la debilidad del Estado de Derecho, ya que éste no garantizaría el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales de los ciudadanos. Baste recordar, verbigracia, que fue el propio
legislador alemán quien conculcó los derechos de sus ciudadanos judíos. Por tanto urgía
controlar las actuaciones del Parlamento. Ahora entendemos por qué la noción tardía del
control de las leyes en Europa (1920).

La situación en las colonias americanas tuvo un matiz un tanto similar en el sentido que
urgía también detener los excesos del legislador. Pero no del legislador inglés, sino del
legislador de las Asambleas federales que se habían creado luego de la Revolución
Americana. La única forma de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos
sería otorgando a la Constitución un poder supremo sobre todas las normas emanadas del
Parlamento. En tal sentido, si una norma del legislador contravenía los principios
establecidos en la Constitución ésta debía ser inaplicada. Una primera muestra de este
proceso de inaplicación se dio en 1803 en el famoso caso Marbury vs. Madison. Por todo ello
estamos de acuerdo con el profesor de la Universidad de Florencia D. MAURIZIO
FIORAVANTI cuando afirma que los orígenes del constitucionalismo moderno se
encuentran en los Estados Unidos y no en Francia.

3.5 ¿A quién se otorga el control de constitucionalidad de las leyes?

Como habíamos expuesto en los párrafos precedentes, tanto en el sistema

norteamericano como en el continental existió una realidad opresiva que urgía derribar. El
posterior control de legalidad de las leyes —evidentemente— no estaría en manos de aquel
enemigo. En Francia, no estaría en manos de los jueces, ya que estos pertenecían a la
sociedad estamental del antiguo régimen. En los Estados Unidos de América no estaría en
manos del Poder Ejecutivo (monarca) ni del Legislativo. En consecuencia cada sistema
jurídico adoptó un modelo de control de leyes en función al «poder social de cambio» de su
época (DIEZ-PICAZO).

Si partimos desde un orden cronológico, en los Estados Unidos se confió el control de

constitucionalidad de las leyes a los jueces (control difuso), dado que éstos no
constituyeron una realidad opresiva para los americanos. Debemos tener en cuenta que tal
potestad no se encontraba escrita en la Constitución norteamericana, sino que fue producto
de la interpretación efectuada por el juez MARSHALL en el caso Marbury vs Madison de 1803.
He aquí el hito histórico para el constitucionalismo moderno.

En cambio, en Francia y el resto de países de Europa no se podía confiar el control de

las leyes a los jueces por las razones que ya expusimos. Debía existir un órgano ad hoc
(concentrado) encargado de dicha labor. Es así que por la iniciativa creadora de KELSEN
nace el Tribunal Constitucional cuya finalidad será declarar nulas todas aquellas normas
parlamentarias que contravengan la Constitución. Así, hemos pasado de un Estado de
Derecho a un Estado Constitucional de Derecho. Merece resaltar que a comparación del
modelo americano en donde la potestad de control no estaba en la Constitución, en el
modelo continental sí se reconoció expresamente en las Constituciones. El hito histórico
vendría a ser el reconocimiento del control de constitucionalidad de las leyes en la
Constitución austriaca de 1920.

4. A modo de conclusión

Como hemos podido apreciar a lo largo de estas breves y sucintas líneas, el modelo de
jurisdicción constitucional adoptado en cada sistema jurídico tuvo un origen distinto. El
otorgamiento de facultades para el control de normativo estuvo supeditado a que el órgano
en el cual se residencie dicha labor no tuviera un pasado opresivo.

Madrid, febrero de 2017.

Bibliografía recomendada:

DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. M., Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, Editorial
Ariel, Madrid, 1973.
FIORAVANTI, M., Los Derechos Fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones,
(Traducción de Manuel Martinez Neira), Séptima Edición, Editorial Trota, Madrid,
2016.
KELSEN, H., ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Editorial Tecnos, Madrid, 1995.
LÓPEZ ULLA, J. M. “La defensa de la Constitución: Jurisdicción Constitucional, Reforma y
Estados Excepcionales”, en Manual de Derecho Constitucional, (Miguel Agudo Zamora et
al.), Séptima Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2016.
MARTÍNEZ ÉLIPE, L., Tratado de Derecho Parlamentario. Introducción al Derecho Parlamentario.
Conexiones históricas y político-jurídico-parlamentarias, Aranzadi, Navarra, 1999.
WHEARE, K. C., Las Constituciones Modernas, (Traducción de Fernando Morera y Ángel
Alandí), Editorial Labor, Barcelona, 1971.