Université d'Orléans

From the SelectedWorks of Luiggi V. Santy Cabrera

January, 2014

Responsabilidad administrativa y non bis in idem.

Acuerdo Plenario del Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas
Luiggi V. Santy Cabrera, Université d'Orléans

Available at: https://works.bepress.com/luiggiv-santycabrera/33/

 ESPECIAL DEL MES
LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Y EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN ÍDEM
I. INTRODUCCIÓN
El Acuerdo Plenario N° 01-2013-
CG/TSRA es el primer precedente
de observancia obligatoria, en sede
administrativa, expedido por el Tri-
bunal Superior de Responsabilida-
des Administrativas; órgano cole-
giado que constituye la segunda y
última instancia en el procedimien-
to para imponer sanciones de Res-
ponsabilidad Administrativa Fun-
cional (RAF), que se deriven de
informes de control emitidos por
los órganos del Sistema Nacional
de Control (Contraloría General
de la República, Órganos de Con-
trol Institucional y Sociedades de
Auditoría).
Conviene recordar que la compe-
tencia de la Contraloría General
de la República para imponer san-
ciones en materia de responsabili-
dad administrativa funcional, le fue
otorgada mediante Ley N° 29622,
del mes de diciembre del año 2010;
ley que, con tal propósito, modifi-
có la Ley Orgánica del Sistema Na-
cional de Control y de la Contralo-
ría General de la República - Ley
N° 27785.
Este precedente se refiere a los al-
cances del principio non bis in
ídem, y postula la necesidad de di-
ferenciar entre dos procedimientos,
distintos e independientes entre sí,
destinados ambos a establecer la
responsabilidad administrativa en
que pueden incurrir los funciona-
rios y servidores públicos:
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 1 / ENERO 2014
Acuerdo Plenario N° 01-2013-CG/TSRA
Informe preliminar
(Staff profesional de Gaceta Juridica,
bajo la dirección del Dr. Manuel MURO ROJO)
RESUMEN
E l Acuerdo Plenario N° 01-2013-CG/TSRA, de fecha 25.11.2013, ha
marcado un antes y un después para la determinación de la responsa-
bilidad administrativa en que pueden incurrir los funcionarios y servidores
públicos. Antes se entendía que dicha responsabilidad era determinada en
un procedimiento administrativo disciplinario (por la entidad) o en un pro-
cedimiento administrativo sancionador (por la Contraloría General de la
República), pero no en ambos; sin embargo, a partir de la publicación del
mencionado acuerdo plenario, tal responsabilidad puede ser determinada
–simultánea o sucesivamente– en los dos procedimientos administrativos,
tanto disciplinario como sancionador.
Como es obvio, se han suscitado una serie de comentarios y debates, en
particular sobre la vigencia –en tales casos– del principio non bis in ídem;
principio que, a criterio del Tribunal Superior de Responsabilidades Admi-
nistrativas (TSRA), no es vulnerado con su decisión.
Responsabilidad que
N° Procedimiento Órganos competentes
se determina
- Entidad
Procedimiento Admi- Responsabilidad Adminis-
1 nistrativo Disciplinario Decisión apelable ante el Tribunal
trativa Disciplinaria (RAD) -
(PAD) del Servicio Civil (SERVIR)
- Órgano sancionador, Contraloría
General de la República (CGR)
Procedimiento Admi- Responsabilidad
2 nistrativo Sancionador Administrativa Decisión apelable ante el Tribunal
(PAS) Funcional (RAF)
-
Superior de Responsabilidades
Administrativas (TSRA)
De acuerdo con la decisión del Tri- este acuerdo plenario y del pre-
bunal Superior de Responsabilida- cedente que contiene, ha genera-
des Administrativas, la posibilidad do amplios comentarios y debates;
de que ambos procedimientos co- tanto en el seno de la administra-
ción pública peruana como en el
existan radica en que entre ambos no
ámbito jurídico nacional en ge-
existe identidad de fundamento, con-
forme se expondrá más adelante. neral. Además, ha dado lugar a la
formulación de diversas pregun-
Debido a sus alcances, implicancias tas. Por tal razón, consideramos
y consecuencias, la publicación de relevante ofrecer algunos análisis y
5
 ESPECIAL DEL MES
puntos de vista sobre dicho prece-
dente, con la finalidad de que nues-
tros lectores cuenten con mayores
elementos de juicio para que se for-
men sus propias perspectivas.
Con tal propósito, en este informe
se presentan de manera desagre-
gada y secuencial los principales
puntos del referido precedente, así
como algunas preguntas que surgen
del mismo.
II. BASE LEGAL Y JURISPRU-
DENCIAL DEL ACUERDO
PLENARIO
En el Acuerdo Plenario N° 01-
2013-CG/TSRA se hace referencia
a los siguientes antecedentes:
a) Principales normas citadas:
• Constitución Política: artículo 39,
primera parte.
• Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remune-
raciones del Sector Público -
Decreto Legislativo N° 276, ar-
tículo 25.
• Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General - Ley N° 27444
y sus modificatorias, artículos
229 numeral 3, 230 numeral 10, y
tercera disposición complementa-
ria y final.
• Directiva N° 008-2011-CG/
GDES, aprobada por Reso-lución
de Contraloría N° 333-2011-CG,
numeral 5.3.11.
b) Normas citadas no publicadas:
• Resolución N° 013-2013-CG/
TSRA del 25.11.2013, a la que
se hace referencia como aque-
lla cuya emisión da lugar a que
se expida el precedente materia
de análisis. Esta decisión no está
publicada en la página de resolu-
ciones emitidas por el Tribunal
Superior de Responsabilidades
Administrativas del portal institu-
cional de la Contraloría General
de la República; no obstante, el
acuerdo plenario reproduce su
fundamento 5.28, que se reseña
más adelante.
• Resolución N° 005-2013-CG/
TSRA del 20.08.2013, igualmente
no publicada.
• Resolución N° 011-2013-CG/
TSRA del 5.11.2013, que tampoco
ha sido publicada.
6
c) Sentencias del Tribunal Consti-
tucional:
• Sentencia del Tribunal Cons-
titucional expedida en el Expe-
diente N° 008-2005-PI/TC, emi-
tida respecto de la demanda de
inconstitucionalidad interpues-
ta por Juan José Gorriti y más de
cinco mil ciudadanos, contra di-
versos artículos de la Ley Marco
del Empleo Público - Ley N°
28175. En el acuerdo plenario se
hace referencia a los fundamentos
55 y 57 de esta sentencia, en los
cuales el Tribunal Constitucional
establece lo siguiente:
- El artículo 40 de la Consti-
tución Política reconoce a la ca-
rrera administrativa como un bien
jurídico constitucional, que debe
ser garantizado por ley, la cual
debe regular el ingreso, los dere-
chos, deberes y responsabilidades
de los servidores.
- El inciso d) del artículo 16 de la
Ley Marco del Empleo Público,
que introduce la figura del con-
trato de trabajo –propia de los
trabajadores privados– para los
empleados públicos, solo será
constitucional en la medida en
que el contrato de trabajo y las
fuentes normativas del empleo
público, previsto en él, se apli-
quen a los empleados de confian-
za; mientras que para el caso de
los servidores públicos sujetos a
la carrera administrativa, ellos so-
lamente estarán sujetos a las fuen-
tes normativas del empleo públi-
co, sin que les resulte aplicables
el mencionado dispositivo legal.
- Tratándose de relaciones de
empleo público, individuales o
colectivas, en las cuales se en-
cuentren en juego derechos
constitucionales, la solución a
la colisión de principios debe-
rá efectuarse conforme al artícu-
lo 23 de la Constitución Política,
que establece que ninguna rela-
ción laboral puede limitar el ejer-
cicio de los derechos constitucio-
nales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador.
• Sentencia del Tribunal Consti-
tucional expedida en el
Expediente N° 1003-98-AA/TC,
emitida respecto de la acción
de amparo presentada por Jorge
Miguel Alarcón Menéndez con-
tra determinados vocales de la
Corte Suprema de Justicia, que le
impusieron la medida disciplina-
ria de destitución del cargo de vo-
cal titular de la Corte Superior de
Justicia de Ancash. Con relación
a esta sentencia, el acuerdo plena-
rio se refiere a su fundamento 6,
en el cual se establece lo siguiente:
- La aplicación de una sanción
administrativa constituye la ma-
nifestación del ejercicio de la po-
testad sancionatoria de la admi-
nistración.
- El ejercicio de dicha potes-
tad está condicionado, en cuanto
a su propia validez, al respeto de
la Constitución Política, los prin-
cipios constitucionales y la obser-
vancia de los derechos fundamen-
tales.
- En la prosecución del procedi-
miento administrativo disciplina-
rio, la administración está obli-
gada al irrestricto respeto del
derecho al debido proceso y, en
consecuencia, al respeto de los
derechos fundamentales procesa-
les y de los principios constitucio-
nales (legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, interdicción
de la arbitrariedad) que lo con-
forman.
• Sentencia del Tribunal Consti-
tucional expedida en el Expe-
diente N° 2234-2004-AA/TC,
emitida respecto de la acción de
amparo presentada por Grimaldo
Saturdino Chong Vásquez con-
tra el juez del Segundo Juzgado
Especializado en lo Civil de
Sullana y los vocales de la
Sala Mixta Descentralizada de
Sullana, con el objeto de que no
se le aplique el inciso 2 del artí-
culo 7 de la Ley de Procedimiento
de Ejecución Coactiva (Ley N°
26979), que dispone que el ejer-
cicio del cargo de ejecutor coac-
tivo debe realizarse a dedicación
exclusiva; además de solicitar que
se dejen sin efecto las resolucio-
nes que rechazan su participación
como abogado defensor de una
entidad bancaria nacional. En el
acuerdo plenario materia de aná-
lisis se hace referencia al funda-
mento 2 de esta sentencia que
establece:
- El derecho al libre ejercicio de
la profesión puede ser restringido,
como todo derecho fundamental,
para satisfacer fines constitucio-
nalmente valiosos. En el caso de
la profesión de abogado, tal dere-
cho se encuentra limitado cuando
se desempeña la función pública
de ejecutor coactivo, dado que se
trata del funcionario responsable
de ejecutar el procedimiento ad-
ministrativo destinado al cumpli-
miento de las acreencias impagas,
a favor de una entidad pública.

- La limitación establecida en el
inciso 2 del artículo 7 de la Ley
de Procedimiento de Ejecución
Coactiva resulta proporcional con
el fin constitucional que se preten-
de proteger, como es el principio
constitucional de buena adminis-
tración, implícitamente reconoci-
do en el Capítulo IV del Título I
de la Constitución Política.
- En virtud de dicho principio:
los órganos, funcionarios y tra-
bajadores públicos sirven y pro-
tegen al interés general, dado que
están al servicio de la Nación,
de acuerdo al artículo 39 de la
Constitución Política; dicho ser-
vicio a la Nación debe realizarse
de modo transparente; y el Estado
debe prever todos los medios or-
ganizacionales, procedimentales
y legales destinados a evitar que
determinados funcionarios y tra-
bajadores públicos, con poder de
decisión o influencia en la toma
de decisiones importantes para la
buena marcha de la administra-
ción, puedan encontrarse restrin-
gidos en mayor medida que otros
servidores públicos, en el ejer-
cicio de determinados derechos
fundamentales.
III. FUNDAMENTOS DEL
ACUERDO PLENARIO
La decisión adoptada por el Tribu-
nal Superior de Responsabilidades
Administrativas, plasmada en el
Acuerdo Plenario N° 01-2013-CG/
TSRA, se sustenta en los siguien-
tes puntos:
1. Cuando el Estado actúa como
empleador goza del poder de di-
rección, que se manifiesta –entre
otras formas– en el poder disci-
plinario; en virtud del cual puede
iniciar procedimientos para deter-
minar y aplicar las medidas dis-
ciplinarias que correspondan, en
razón de la inconducta del traba-
jador, con el propósito de:
a) Castigar la trasgresión, por
parte del trabajador infractor,
de las disposiciones que rigen
el correcto desempeño de las
actividades que le correspon-
den efectuar, en ejercicio de
las funciones o tareas que le
han sido encomendadas.
b) Asegurarse de que la entidad
obtenga los fines que se ha
propuesto, meta que se ha vis-
to perjudicada (o podría haber
sido perjudicada) por la in-
conducta del trabajador.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 1 / ENERO 2014
2. El poder disciplinario de que goza
el Estado, cuando actúa como
empleador, se caracteriza por lo
siguiente:
a) Contar con determinadas pre-
rrogativas, como:
- La posibilidad de instruir un
procedimiento disciplinario,
ya expuesta.
- Incremento de la rigurosidad
y número de autoridades de
decisión, dentro de dicho pro-
cedimiento.
- La anotación de la sanción im-
puesta en el Registro Nacional
de Sanciones de Destitución y
Despido.
- El ejercicio de tales prerroga-
tivas se traduce en una mayor
afectación de los derechos e
intereses de los trabajadores.
b) Sin embargo, dicho poder no
es ilimitado, dado que debe
regirse por:
- El respeto a la dignidad del
trabajador y a sus derechos
constitucionales.
- La observancia de los proce-
dimientos establecidos, para
la aplicación de las sanciones
establecidas por las normas
legales y reglamentarias que
rigen la relación con sus tra-
bajadores.
3. Conforme a lo decidido por
el Tribunal Constitucional en
su sentencia expedida en el
Expediente N° 1003-98-AA/TC,
antes reseñada, cuando la admi-
nistración pública ejecuta proce-
dimientos administrativos disci-
plinarios, está obligada al respeto
absoluto del derecho al debido
proceso, así como al de los de-
rechos fundamentales y princi-
pios constitucionales que lo con-
forman: legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, interdicción de
la arbitrariedad.
4. De una interpretación sistemá-
tica de lo establecido tanto por
el artículo 230 de la Ley del
Procedimiento Administrativo
General, como por la tercera dis-
posición complementaria y final
de la misma ley, se colige que los
principios que rigen el ejercicio
de la potestad sancionadora ad-
ministrativa resultan aplicables
a los procedimientos que inicien
las entidades para establecer y
sancionar faltas disciplinarias, en
tanto no se contradigan u opongan
a normas especiales.
ESPECIAL DEL MES
Esta interpretación no significa
desmedro de lo dispuesto por el
numeral 229.3 del artículo 229 de
la misma ley, ni de lo estableci-
do por el artículo 25 del Decreto
Legislativo N° 276; ni implica
que la naturaleza de la sanción a
imponerse varíe de disciplinaria
a administrativa. Respecto a este
último punto debe recordarse que,
en este caso, el ejercicio del poder
disciplinario por parte del Estado
no es sino una expresión de su po-
der de dirección.
5. El artículo 25 del Decreto
Legislativo N° 276 contempla la
responsabilidad administrativa,
civil y penal de los servidores pú-
blicos, “sin perjuicio de las san-
ciones de carácter disciplinario
por las faltas que cometan”. Por
tanto, dicha norma contiene una
distinción de la responsabilidad
administrativa, respecto de aque-
lla de naturaleza disciplinaria.
6. Respecto de la potestad sanciona-
dora de la Contraloría General de
la República, en el acuerdo plena-
rio se expresa que:
a) Tal potestad emana de la nor-
ma contenida en el artículo 82
de la Constitución Política,
que le otorga potestad para su-
pervisar la legalidad de:
- La ejecución del presupuesto
del Estado.
- Las operaciones de la deuda
pública.
- Los actos de las instituciones
sujetas a control.
b) Se traduce en el ejercicio de
las funciones y atribuciones
previstas en su Ley Orgánica,
Ley N° 27785 y sus modifica-
torias.
c) Entre dichas funciones se en-
cuentran las previstas en los
artículos 22 literal d), 45 y 46
(estos últimos, incorporados
mediante la Ley N° 29622), re-
feridos a la facultad sanciona-
dora en materia de responsabi-
lidad administrativa funcional.
7. La responsabilidad adminis-
trativa funcional que determi-
na la Contraloría General de la
República:
a) Se establece respecto de aque-
llos funcionarios y servido-
res públicos que, debido a que
gestionan recursos públicos:
- Se encuentran al servicio de
los derechos e intereses legí-
timos de la ciudadanía.
7
 ESPECIAL DEL MES
- Asumen un deber de cuidado
respecto de dichos recursos,
lo que implica que responden
por: el cumplimiento de sus
funciones y la debida diligen-
cia que deben tener en el ejer-
cicio de tales funciones.
b) Se deriva de los informes de
control emitidos por los órga-
nos del Sistema Nacional de
Control.
c) Se refiere a conductas que
constituyen infracciones gra-
ves y muy graves, las que están
especificadas en el Reglamento
de la Ley N° 29622.
d) Su procesamiento se encuen-
tra regulado por los prin-
cipios, órganos y procedi-
mientos desarrollados en la
Directiva N° 008-2011-CG/
GDES.
8. La actuación y funcionamiento de
la administración pública se rige
por el principio de la buena ad-
ministración, respecto del cual se
expresa lo siguiente:
9. Dado que la Contraloría General
a) Tiene una doble dimensión:
- Por un lado, implica el cum-
plimiento de una serie de prin-
cipios y reglas por parte de la
administración pública res-
pecto del ciudadano, tales
como: servicio objetivo, juri-
dicidad, racionalidad, igual-
dad de trato, eficacia.
- Por el otro, se concretiza en
derechos subjetivos de los
administrados, como los si-
guientes: derecho a servicios
públicos y de interés gene-
ral, de calidad; derecho a co-
nocer las obligaciones y com-
promisos de los servicios de
responsabilidad administrati-
va; derecho a exigir el cum-
plimiento de las responsabili-
dades del personal al servicio
de la administración pública.
b) Está reconocido como un de-
recho fundamental de la per-
sona por el numeral 1 del
artículo 41 de la Carta de
Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, que esta-
blece que el derecho a una
buena administración impli-
ca que “toda persona tiene de-
recho a que las instituciones y
órganos de la Unión traten sus
asuntos imparcial y equitati-
vamente y dentro de un plazo
razonable”.
c) Está reconocido implícita-
mente en el artículo 39 de
la Constitución Política del
8
Perú, que establece que “los
órganos, funcionarios y traba-
jadores públicos están al ser-
vicio de la Nación”.
d) Bajo este principio, el modelo
de administración: tiene una
actuación proporcional a los
fines que persigue; es cumpli-
dora de la legalidad; es discre-
cional, pero no arbitraria; es
eficiente y eficaz; fomenta la
democracia, creando procesos
y mecanismos para facilitar la
comunicación con la ciudada-
nía y su participación activa,
que otorgue mayor legitimi-
dad y transparencia al sistema.
e) El principio de la buena admi-
nistración supone:
- La facultad de la ciudadanía
de exigir a la administración
determinado comportamiento,
en tutela de sus intereses.
- El deber de la ciudadanía de
actuar en resguardo de dichos
intereses.
de la República es titular de la
potestad administrativa sancio-
nadora, aplicable frente a la res-
ponsabilidad administrativa fun-
cional en la que pueden incurrir
los servidores y funcionarios pú-
blicos, con prescindencia del vín-
culo laboral o contractual que
mantengan con la entidad a la que
prestan servicios; cautela el inte-
rés público respecto al funciona-
miento de la administración pú-
blica, en estricta observancia de
los parámetros que impone el
principio de la buena administra-
ción, de conformidad con lo esta-
blecido por los artículos 39 y 82
de la Constitución Política y en
pos de una actuación de los fun-
cionarios y servidores públicos
que se traduzca en un legítimo y
adecuado servicio a los ciudada-
nos, en el marco de un Estado de-
mocrático de derecho.
El precedente
se refiere a los
alcances del
principio non bis
in ídem, y postula
la necesidad de
diferenciar entre
dos procedimientos
distintos e
independientes
entre sí.
10. De acuerdo con lo expuesto hasta
aquí, debe distinguirse entre:
a) La Responsabilidad Admi-
nistrativa Funcional (RAF),
a cargo de la Contraloría
General de la República, y
b) La Responsabilidad Adminis-
trativa Disciplinaria (RAD),
cuya determinación la realiza
el Estado empleador (se en-
tiende, la entidad pública en la
que labora o presta servicios
el funcionario o servidor pú-
blico de que se trate). Tal dis-
tinción puede apreciarse en el
cuadro contenido en el punto
2.16 del acuerdo plenario.
11. La adecuada interpretación del
numeral 5.3.11. de la Directiva
N° 008-2011-CG/CDES, que re-
conoce la aplicación del princi-
pio non bis in ídem como causal
de conclusión de un procedimien-
to administrativo sancionador, sin
que se expida resolución sobre el
fondo del asunto, debe efectuarse
en el contexto de dicho procedi-
miento, a cargo de la Contraloría
General de la República, por lo
que:
a) Se trata de un principio que
deberán aplicar los órganos
que conforman el procedi-
miento administrativo san-
cionador de la Contraloría
General de la República.
b) Está referido a la prohibición
de imponer dos o más sancio-
nes administrativas, cuando
se aprecie identidad de: i) he-
chos; ii) personas, y iii) funda-
mento.
c) No será posible procesar dos
veces por un mismo hecho a la
misma persona, y por el mis-
mo fundamento, dado que ello
significaría imponerle una do-
ble sanción; lo que no está
permitido, en atención al prin-
cipio non bis in ídem.
12. Teniendo en cuenta lo expuesto,
el Tribunal Superior de Respon-
sabilidades Administrativas ex-
presa que constituye preceden-
te administrativo de observan-
cia obligatoria, el contenido del
fundamento jurídico 5.28 de la
Resolución N° 013-2013-CG/
TSRA del 25.11.2013, que esta-
blece lo siguiente:
a) En los casos de concurren-
cia de Responsabilidad
Administrativa Disciplinaria
(RAD) y Responsabilidad
Administrativa Funcional
(RAF), no opera el principio

non bis in ídem, porque no
se presenta identidad de fun-
damento, requisito esencial
para su constitución. Es decir,
en tal caso, no se presenta la
identidad (hechos, personas y
fundamento).}
b) En consecuencia, la existencia
de un procedimiento adminis-
trativo disciplinario en trámi-
te, o sobre el cual ya se hubie-
se emitido una resolución de
sanción o archivamiento:
- No se encuadra dentro del de-
sarrollo del principio non bis
in ídem, conforme a lo esta-
blecido por el numeral 5.3.11.
de la Directiva N° 008-2011-
CG/CDES, como garantía de
que ninguna persona pueda
ser sancionada ni procesada
dos veces por lo mismo.
- No constituye impedimen-
to para el ejercicio de las atri-
buciones que corresponden al
órgano instructor y al órgano
sancionador de la Contraloría
General de la República, den-
tro del procedimiento admi-
nistrativo sancionador que les
ha sido asignado por ley.
- No afecta la validez de las
sanciones administrativas que,
como consecuencia de dicho
procedimiento administrativo
sancionador, se impongan a
los funcionarios y servidores
públicos que incurran en res-
ponsabilidad administrativa
funcional.
V. CUESTIONES QUE SURGEN
DEL ACUERDO PLENARIO
De acuerdo a lo que expresamos
en la introducción de este infor-
me, como resultado de la publica-
ción del acuerdo plenario materia
de análisis han surgido una serie
de comentarios e interrogantes, al-
gunos de los cuales se plantean a
continuación:
1. Si de la norma contenida en el
artículo 39 de la Constitución
Política, que establece que “to-
dos los funcionarios y trabaja-
dores públicos están al servi-
cio de la Nación”, se deriva la
existencia del principio de bue-
na administración, conforme
se expresa en el acuerdo plena-
rio: ¿puede derivarse la existen-
cia de un principio similar, apli-
cable a todos los ciudadanos, de
lo dispuesto por el artículo 38 de
la Constitución Política, que es-
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 1 / ENERO 2014
ESPECIAL DEL MES
tablece que “todos los peruanos cedimientos administrativos
tienen el deber de respetar, cum- disciplinarios), hasta la cul-
plir y defender la Constitución minación del procedimiento
y el ordenamiento jurídico de la sancionador por responsabi-
Nación”(1)? ¿Podemos los ciuda- lidad administrativa funcio-
danos –que no somos empleados nal a cargo de la Contraloría
públicos(2)– estar incursos en una General y el Tribunal.
responsabilidad distinta a la civil
o penal? ¿O, más bien, ambos ar- 4. Además de dichos dispositivos,
tículos contienen mandatos de ca- deben tenerse en cuenta los si-
rácter general que deben ser desa- guientes:
rrollados por leyes y reglamentos,
a) Artículo 45 de la Ley Orgánica
que precisen los bienes jurídicos del Sistema Nacional de
protegidos en cada caso? Control y de la Contraloría
2. En este sentido, nos parece General de la República –aña-
muy interesante que el Tribunal dido por la Ley N° 29622–,
Superior de Responsabilidades conforme al cual la responsa-
Administrativas recoja la norma- bilidad administrativa fun-
tiva de la Unión Europea sobre cional que puede determinar
el principio de la buena adminis- la Contraloría General de la
tración; principio que, por lo de- República, y por la que puede
más, ya había sido invocado por imponer una sanción, se deri-
el Tribunal Constitucional en al- va de los informes de control
gunas de sus decisiones. Sin em- emitidos por los órganos del
Sistema Nacional de Control.
bargo, nos preocupa la exten-
sión que, en virtud del precedente b) Artículo 26 del Reglamento
materia de análisis, se efectúa res- antes precisado, conforme al
pecto de la responsabilidad admi- cual el procedimiento admi-
nistrativa en que pueden incurrir nistrativo sancionador, por el
los empleados públicos; máxime cual la Contraloría General de
considerando lo que se expresa a la República puede determinar
continuación. la existencia de responsabili-
dad administrativa funcional,
3. El acuerdo plenario materia de se inicia con la notificación al
análisis no contiene referencia al- empleado público implicado(3)
guna a la disposición contenida de los cargos que se le impu-
en el artículo 5 del Reglamento tan, las sanciones que pueden
de la Ley N° 29622, que estable- imponérsele y el plazo para
ce lo siguiente: presentar sus descargos.
a) El inicio del procedimiento
5. En consecuencia, resulta claro
sancionador por responsabi- que el ejercicio de la potestad
lidad administrativa funcio- administrativa sancionadora por
nal a cargo de la Contraloría parte de la Contraloría General
General, determina el impedi- de la República solamente proce-
mento para que las entidades de cuando:
inicien procedimientos (se en-
tiende, procedimiento admi- a) Se deriva de informes de con-
nistrativo disciplinario) para trol, emitidos por el Sistema
el deslinde de responsabilidad Nacional de Control, y
por los mismos hechos que
son materia de observación en b) Se ha notificado el inicio del
los informes, cualquiera sea la procedimiento administrativo
sancionador al empleado pú-
naturaleza y fundamento de
dichos procedimientos. blico implicado.
b) Las autoridades de las entida- Ambas circunstancias deben pro-
des deberán inhibirse de efec- ducirse de manera conjunta, para
tuar actuaciones previas o ini- que se inicie el procedimiento ad-
ciar procedimiento por los ministrativo sancionador a car-
hechos antes referidos (es de- go de la Contraloría General de
cir, no pueden iniciar pro- la República. Iniciado dicho pro-
(1) Nos referimos a la posibilidad de que se desprenda un principio similar al de la buena administración, y no
a otros postulados de carácter doctrinario; como la Norma Fundante Básica en sentido lógico-jurídico, pro-
puesta por Kelsen, recogida en nuestro derecho positivo en la mencionada norma constitucional.
(2) Concepto que, conforme a la Ley Marco del Empleo Público, comprende tanto a funcionarios como a servi-
dores públicos.
(3) Tanto el Reglamento de la Ley N° 29622 como las decisiones del Tribunal Superior de Responsabilidades
Administrativas, se refieren al empleado público implicado como administrado; lo que, a nuestro juicio, ge-
nera confusión con el uso del mismo término en la Ley del Procedimiento Administrativo General, especial-
mente cuando esta última regula el procedimiento sancionador que pueden iniciar las entidades de la admi-
nistración pública contra los particulares, por las infracciones administrativas en que incurran.
9
 ESPECIAL DEL MES
cedimiento, en aplicación de lo
dispuesto por el artículo 5 del
Reglamento de la Ley N° 29622,
la entidad pública en la que labo-
re el empleado público implicado
debe abstenerse de iniciar el pro-
cedimiento administrativo dis-
ciplinario, conducente a la de-
terminación de la existencia de
responsabilidad administrativa
disciplinaria.
Por tanto, de acuerdo a dicha
norma legal, no podría producir-
se el supuesto a que se refiere el
precedente materia de análisis,
en el sentido de que, por los mis-
mos hechos, pueda determinarse
la existencia tanto de la respon-
sabilidad administrativa discipli-
naria y la responsabilidad admi-
nistrativa funcional; dado que,
con el inicio del procedimien-
to destinado a determinar el úl-
timo –procedimiento adminis-
trativo sancionador–, la entidad
pública de que se trate no podría
iniciar el procedimiento destina-
do a determinar el primero –pro-
cedimiento administrativo disci-
plinario–.
6. Contrario sensu, conforme al
mismo artículo 5 del citado
Reglamento, si la entidad ya ini-
ció el procedimiento adminis-
trativo disciplinario, no cabría
que la Contraloría General de
la República inicie el procedi-
miento administrativo sanciona-
dor, porque, en tal caso, el em-
pleado público implicado podría
invocar –en su favor– el prin-
cipio non bis in ídem. Esta inter-
pretación es la que estaría sien-
do desestimada por el Tribunal
Superior de Responsabilidades
Administrativas, mediante la
adopción del precedente con-
tenido en el Acuerdo Plenario
N° 01-2013-CG/TSRA; mas, pre-
cisamente por ello, hubiera sido
conveniente que se pronuncie so-
bre el mencionado dispositivo re-
glamentario.
7. Desconocemos si este punto ha
sido examinado por el Tribunal
Superior de Responsabilidades
Administrativas en sus
Resoluciones 005-2013-CG/
TSRA, 011-2013-CG/TSRA y
013-2013-CG/TSRA, debido a
que ellas no están publicadas en
la página web respectiva. Por tal
razón, resulta necesario plantear-
lo, con el propósito de contribuir
al debate.
8. Dado que el Tribunal Superior
de Responsabilidades Admi-
nistrativas sustenta su decisión
10
en la necesidad de que median-
te el procedimiento administra-
tivo sancionador se salvaguarde
el principio de buena administra-
ción, y que –afirma– dicho prin-
cipio se desprende de lo esta-
blecido por el artículo 39 de la
Constitución Política, la decisión
adoptada en el acuerdo plenario
materia de análisis ¿constituye
el ejercicio del control difuso por
parte del mencionado Tribunal,
en aplicación de lo dispuesto por
el Tribunal Constitucional?
Recuérdese que el Tribunal
Constitucional decidió, en su sen-
tencia expedida en el Expediente
N° 3741-2004-AA/TC –referi-
do a la acción de amparo pro-
movida por Ramón Hernando
El TSRA sustenta
su decisión en
la necesidad de
que mediante el
procedimiento
administrativo
sancionador se
salvaguarde el
principio de buena
administración.
Salazar Yarlenque contra la
Municipalidad Distrital de
Surquillo–, que los tribunales ad-
ministrativos –como el Tribunal
Superior de Responsabilidades
Administrativas– tienen la fa-
cultad y el deber de preferir la
Constitución Política por encima
de normas de inferior jerarquía
que la vulneren manifiestamente.
En tal sentido, si el Tribunal
Superior de Responsabilidades
Administrativas ha realizado
control difuso, hubiera sido con-
veniente que lo mencione ex-
presamente en su acuerdo plena-
rio; máxime teniendo en cuenta
lo dispuesto por el artículo 5 del
Reglamento de la Ley N° 29622,
antes citado.
9. El principio de la buena admi-
nistración ¿no está implícito en
la visión y misión de cada enti-
dad pública? ¿En su finalidad, es-
tablecida por ley? ¿En sus objeti-
vos? ¿En las metas que se plantea
para cada año? Esta posibilidad
(4) Fundamento 4.14 de la Resolución N° 004-2013-CG/TSRA; fundamentos 5.29 a 5.32 de la Resolución
N° 015-2013-CG/TSRA.
de alguna manera es reconoci-
da en el propio acuerdo plena-
rio materia de análisis, cuando se
indica que el ejercicio del poder
disciplinario por parte del Estado
tiene el propósito de asegurarse
que la entidad obtenga sus fi-
nes, lo que ha sido perturbado
(o podría haber sido perturbado)
por la inconducta del trabajador,
conforme se ha expuesto en este
informe.
Entonces, con la determinación
por parte de la entidad de la exis-
tencia de responsabilidad admi-
nistrativa disciplinaria en el em-
pleado público implicado, ¿no se
cautela también el principio de
buena administración? ¿No sería
suficiente, para la cautela de di-
cho principio, que se determine
solamente un tipo de responsabi-
lidad administrativa, sea esta dis-
ciplinaria o funcional?
Sobre este punto debe tenerse en
cuenta, además, que en dos de
sus resoluciones(4), el Tribunal
Superior de Responsabilidades
Administrativas ha fundamentado
su decisión –entre otras razones–
en la inobservancia de normas in-
ternas (Manual de Organización y
Funciones, MOF; y Reglamento
de Organización y Funciones,
ROF) de las entidades públicas
en las que prestaban servicios los
empleados públicos implicados,
como uno de los puntos a tener
en cuenta para la determinación
de la existencia de responsabili-
dad administrativa funcional por
parte de estos; normas que, si-
guiendo una línea lógica del razo-
namiento que efectúa el Tribunal
en el acuerdo plenario materia de
análisis, serían más propias para
la determinación de la existen-
cia de responsabilidad adminis-
trativa disciplinaria, que para el
establecimiento de responsabili-
dad administrativa funcional por
parte de los implicados. Hubiera
sido conveniente que el acuerdo
plenario se pronuncie sobre este
punto.
10. Uno de los principales fundamen-
tos del acuerdo plenario reseña-
do es encontrarle un sentido al ar-
tículo 25 del Decreto Legislativo
N° 276, el cual contempla la res-
ponsabilidad administrativa, civil
y penal de los servidores públi-
cos, “sin perjuicio de las sancio-
nes de carácter disciplinario por
las faltas que cometan”. A crite-
 ESPECIAL DEL MES

rio del Tribunal, dicho dispositi-
vo legal efectúa una distinción de
la responsabilidad administrativa,
respecto de aquélla de naturaleza
disciplinaria.
Sin embargo, el artículo 49 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y de la Contraloría
General de la República, añadido
por la Ley N° 29622 (que recono-
ce a la Contraloría General de la
República potestad sancionadora
en materia de responsabilidad ad-
ministrativa funcional), estable-
ce que “la responsabilidad admi-
nistrativa es independiente de las
responsabilidades penales o civi-
les que pudieran establecerse por
los mismos hechos, en tanto los
bienes jurídicos o intereses pro-
tegidos son diferentes”. Conviene
mencionar que esta norma es apli-
cable a todos los empleados públi-
cos, con prescindencia de la natu-
raleza del vínculo que tienen con
el Estado (de acuerdo a lo estable-
cido por el segundo párrafo del ar-
tículo 45 de la mencionada ley or-
gánica), y no solamente a aquellos
com prendidos en el régimen del
Decreto Legislativo N° 276, como
la anterior.
En consecuencia, la promulgación
y publicación del artículo 49 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacio-
nal de Control y de la Contraloría
General de la República, del mismo
rango que el artículo 25 del Decre-
to Legislativo N° 276, posterior a
este (y también posterior al artícu-
lo 76 del Texto Único Ordenado
de la Normativa del Servicio Civil,
A partir de la
publicación
del precedente
contenido en el
acuerdo plenario se
debe entender que
la responsabilidad
puede ser
determinada
en ambos
procedimientos.
aprobado por Decreto Supremo
N° 007-2010-PCM, que la recoge)
y de mayor alcance, ¿no implica
una derogación tácita de lo dispues-
to por el artículo 25 del Decreto Le-
gislativo N° 276? Este punto no ha
sido examinado en el acuerdo ple-
nario materia de análisis.
VI. CONCLUSIONES
El propósito de este informe es
ofrecer a nuestros lectores, de ma-
nera sinóptica, una visión panorá-
mica sobre los antecedentes y fun-
damentos del Acuerdo Plenario
N° 01-2013-CG/TSRA, que distin-
gue entre la Responsabilidad Ad-
ministrativa Disciplinaria (RAD) y
la Responsabilidad Administrativa
Funcional (RAF) que puede recaer
sobre los empleados públicos; pos-
tulando que, dado que ambos tipos
de responsabilidad administrativa
obedecen a distintos fundamentos,
no cabe que los empleados públi-
cos implicados invoquen en su de-
fensa en los procedimientos admi-
nistrativos disciplinarios o en los
procedimientos administrativos
sancionadores, que se les sigan, el
cumplimiento del principio non bis
in ídem.
La importancia del tema es eviden-
te: antes del acuerdo plenario se en-
tendía que la responsabilidad ad-
ministrativa era determinada en un
procedimiento administrativo disci-
plinario (por la entidad) o en un pro-
cedimiento administrativo sancio-
nador (por la Contraloría General de
la República); a partir de la publica-
ción del precedente contenido en el
acuerdo plenario, se debe entender
que tal responsabilidad –respecto de
las misma personas y por los mis-
mos hechos– puede ser determina-
da en ambos procedimientos.
El debate sobre la decisión del Tri-
bunal Superior de Responsabilida-
des Administrativas continúa. En
todo caso, debe tenerse presente la
importancia de delimitar con obje-
tividad el contenido del principio
non bis in ídem, así como sus alcan-
ces; teniendo en cuenta, por sobre
todo, que tiene un objetivo garan-
tista de los derechos de los proce-
sados en distintos fueros, sean ad-
ministrativos o judiciales. Ese es un
punto que no debe olvidarse al mo-
mento de hacer una evaluación de
los alcances del Acuerdo Plenario
N° 01-2013-CG/TSRA.■

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM

STC Exp. Nº 03330-2010-PA/TC,
fundamento jurídico 4
“Según el principio non bis in ídem, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo he-
cho, es decir, no puede recaer dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infrac-
ción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las ga-
rantías propias del Estado de Derecho. La aplicación de este principio impide que una persona
sea procesada y sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuan-
do exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”.

STC Exp. Nº 1583-2007-PA/TC,
fundamento jurídico 10
“El principio ne bis in idem tiene una doble dimensión: procesal: ‘nadie puede ser juzgado por
los mismos hechos’ y nos referimos no solo a procesos judiciales sino también administra-
tivos; y material: ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, no pueden re-
caer dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder
constituiría un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del Estado de
derecho”.

STC Exp. Nº 02600-2009-PHC/TC,
fundamento jurídico 10
“El ne bis in idem es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta un carác-
ter procesal y otro un carácter material. Entender a este principio desde su vertiente procesal
implica ‘… respetar de modo irrestricto el derecho de una persona de no ser enjuiciado dos
veces por el mismo hecho …’ (…) Mientras que desde su vertiente material ‘… expresa la
imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción,
puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador …’ (…)”.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 1 / ENERO 2014 11