Tema 9

PROTECCIÓN PENAL DE LA COMPETENCIA

Y DEL MERCADO DE VALORES

Adán Nieto Martín

Claves: En este tema se estudia el papel que desempeña el Derecho penal

con el fin de proteger las reglas básicas que determinan el correcto funcio-
namiento de los mercados y la fijación de los precios. En épocas pasadas el
legislador intervenía en esta materia fijando precios, pero hoy prefiere inter-
venir regulando el mercado y supervisando su correcto funcionamiento a tra-
vés de autoridades administrativas. Lo que importa es por tanto proteger dos
reglas básicas de comportamiento: compite lealmente -sin hacer trampas- y
compite de manera efectiva, sin restringir la libertad de otros competidores.
En el caso del mercado de valores, el Derecho penal tutela la herramienta
básica para la formación de los precios: la información. En todo este Tema
debes tener en cuenta que el Derecho penal ha jugado hasta ahora un papel
muy marginal. El poder sancionador de las agencias administrativas ha sido
mucho más importante. Muy importante: estamos en un sector del Derecho
penal económico altamente europeizado.

I. El Derecho penal y la protección del mercado.

En este tema vamos a ocuparnos de los delitos que afectan a las reglas de
funcionamiento básicas del “mercado”. Aunque existen múltiples mercados
(energético, de materias primas, audiovisual, de transportes, etc.) con reglas
de funcionamiento específicas, los tipos penales que vamos a estudiar reflejan
la estructura básica a que atiende el Derecho público tanto nacional como
europeo.
De un lado, nos encontramos la regulación del mercado de valores,
contenida en la Ley del Mercado de Valores y el Reglamento 596/2004 sobre
abuso de mercado, cuyo funcionamiento se encuentra supervisado por la Co-
misión Nacional del Mercado de Valores y la AEMV (Autoridad Europea del
Mercado de Valores). En el mercado de valores las reglas de comportamiento

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

básicas se centran en la protección de la información. Se trata de garantizar

tres reglas básicas: que ningún participante opere con una información que
otros no tienen, que la información no sea manipulada y que los sujetos que
emiten títulos valores sean transparentes y revelen con prontitud al mercado
cuantos hechos sean relevantes para determinar el precio de sus acciones.
Los tipos penales que tutelan estas tres reglas básicas son el abuso de in-
formación privilegiada (art. 285), la manipulación de mercados (art. 248.2 y
3), la falsedad en el folleto informativo y la comunicación de hechos relevantes
(art. 282 bis). Estos delitos constituyen el vértice de la pirámide de las infrac-
ciones administrativas contenidas en la Ley del Mercado de Valores. Como
después veremos, la Directiva 2014/57/UE sobre sanciones penales aplicables
al abuso de mercado, que debía haber sido transpuesta antes del 3 de julio
del 2016, exige una mayor presencia del Derecho penal en detrimento de las
sanciones administrativas. Observaremos por tanto, una vez transpuesta la
Directiva, cómo la cima de la pirámide se ensanchará, reduciéndose su base.
De otro lado, encontramos la regulación del resto de los “mercados”,
que se encamina a preservar la libre competencia, uno de los pilares de
la Constitución económica consagrada en el art. 38 CE y los arts. 101 y 102
TUE. La protección de la libre competencia persigue la innovación y la mejora
constante de los productos y servicios que se ofertan en el mercado. Mas ello,
a diferencia de lo que pensaba el liberalismo clásico que dejaba todo al albur
de la mano invisible del mercado, requiere la intervención del Estado con el
fin de garantizar dos objetivos. El primero mantener el mercado abierto, con
el fin de que en cualquier momento puedan entrar nuevos competidores. Por
esta razón, la libre competencia es esencial para la libertad de empresa (art.
38 CE). El segundo objetivo es impedir comportamientos de los propios com-
petidores que la restrinjan y la falseen. Estas restricciones se evitan y prohí-
ben a través de dos cuerpos normativos conexos, colindantes: el Derecho de
la competencia y el Derecho de la competencia desleal.

La Ley de Competencia Desleal establece unas reglas básicas de juego limpio entre
los diversos competidores. Se trata de impedir que un exceso de competencia lleve
a utilizar malas artes, contrarias a la buena fe (art. 4 LCD). En el ámbito penal los
delitos de corrupción en los negocios y corrupción entre particulares que se estudian
en el Tema 10 tienen como bien jurídico protegido la competencia leal. Pagar o pedir
sobornos como condición para realizar un contrato u obtener cualquier tipo de venta-
ja competitiva constituye un acto de competencia desleal. Los comportamientos más
clásicos en el marco de la competencia desleal han sido el espionaje industrial, el apro-

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 COMPETENCIA Y MERCADO DE VALORES

vechamiento indebido de la marca y, en definitiva, el prestigio de otro competidor, la

revelación de secretos industriales o la utilización de publicidad engañosa. Estos actos
de competencia desleal se sancionan mediante los delitos contra la propiedad indus-
trial o el delito publicitario. Estos delitos, no obstante, sitúan en el primer plano de su
protección los intereses patrimoniales de los propietarios de los derechos de propiedad
industrial o los intereses de los competidores (vid. Tema 7). Como puede apreciarse,
la competencia leal hasta la aparición de los delitos de corrupción en los negocios no
ha encontrado una tutela independiente de la protección de determinados elementos
patrimoniales en el Código Penal. Tras la reforma del 2012, el art. 311.2º ubicado entre
los delitos contra los trabajadores, como se estudiará en el Tema correspondiente, tu-
tela también la competencia leal.

El Derecho de la competencia, contenido en la Ley de Defensa de la compe-

tencia, tutela la libre competencia desde un ángulo diferente. Su cometido es
impedir que los competidores dejen de competir llegando a acuerdos
entre ellos y mantener el mercado abierto. Por ello, en primer lugar prohíbe
todo tipo de pacto, acuerdo, práctica concertada o incluso comportamientos
conscientemente paralelos que tengan o puedan producir una alteración de la
competencia. Piensen por ejemplo en un reparto de mercados entre los com-
petidores, en la fijación de precios o en el intercambio de información para
acompasar sus estrategias.
Los mercados necesitan para ser eficientes, en segundo lugar, que en cual-
quier momento puedan entrar nuevos competidores y que los que existen no
se fusionen dejándonos ayunos de competencia (art. 101 TFUE, art. 1 LDC).
Por eso la legislación sobre la competencia establece un control sobre las con-
centraciones económicas con el fin de impedir posiciones dominantes en el
mercado (arts. 7-10 LDC) y, cuando la posición dominante se ha obtenido de
manera legítima, se prohíbe abusar de la misma (art. 102 TFUE, art. 2 LDC).
Estas reglas -no pactos, no abusos, libertad de entrada- son básicas y co-
munes a todos los mercados; no obstante existen mercados más sensibles
donde se necesita una mayor regulación pública para garantizar su eficien-
cia. Tras la Ley 3/2013 el cumplimiento de todas las regulaciones relativas
al mercado corresponde a una única autoridad: la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, con capacidad para investigar e imponer fuertes
sanciones con el fin de asegurar su correcto funcionamiento.
La intervención del Derecho penal relativa a prácticas que restringen la
competencia es muy fragmentaria. Se realiza a través de tres figuras que hasta
ahora han tenido una importancia práctica muy limitada: el delito de altera-

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

ción de precios o maquinación para alterar el precio de las cosas (art. 284),
que constituye la figura central, el delito de alteración de precios en subastas
públicas y concurso públicos (art. 262) y el delito de desabastecimiento de
materias primas (art. 281).
Los tipos penales y las sanciones administrativas no guardan una relación
piramidal o in crescendo, como ocurre con el mercado de valores. Más bien
su diferencia responde a que tienen “genes diversos”. Las sanciones adminis-
trativas son un reflejo de la legislación de la Unión Europea, del Reglamento
1/2003 relativo a la aplicación de las normas de la competencia, que a su vez
tiene su origen en la Sherman Act norteamericana. Los tipos penales proce-
den de la época de la codificación y sus orígenes pueden buscarse en el Código
Penal napoleónico de 1810 y en la legislación francesa post revolucionaria
(Loi du Maximum général de 4 de mayo de 1793).

II. La europeización del Derecho penal de los mercados.

El Derecho penal y sancionador administrativo de los mercados está fuer-

temente europeizado. Desde sus orígenes la Unión Europea dispone de un
derecho sancionador administrativo supranacional de la compe-
tencia, con fuertes sanciones administrativas impuestas por la Comisión y
que pueden ser recurridas ante el TJUE (art. 23 Reglamento 1/2003). Las
infracciones de abuso de posición dominante y acuerdos restrictivos de la
competencia previstas en la Ley de Defensa de la Competencia española son
miméticas a las europeas. Las autoridades nacionales son competentes ade-
más para aplicar el derecho de la competencia europeo. La intervención de la
Comisión y las sanciones previstas en el Reglamento 1/2003 se reservan para
los casos más graves cuyos efectos transcienden a un mercado nacional (arts.
3 ss. Reglamento 1/2003).
Existe además una fuerte cooperación entre las autoridades nacionales
de la competencia, los partners en cada país de la Comisión Nacional de los
Mercados con el fin de investigar y sancionar estos comportamientos (arts.
11 ss. Reglamento 1/2003). Las autoridades de la competencia se auxilian e
intercambian informaciones entre sí, que pueden ser utilizadas en los proce-
dimientos nacionales como medios de prueba. Entre las sanciones suprana-
cionales y las nacionales, tanto penales como administrativas, rige el prin-
cipio de ne bis in idem, que tiene una formulación muy peculiar derivada

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 COMPETENCIA Y MERCADO DE VALORES

del principio de proporcionalidad (STJUE, 13-2-1969, asun. 14/68, Walt Wil-

helm c. Bundeskartellamt). El Derecho de la Unión Europea debe ser aplica-
do preferentemente al nacional, que siempre puede establecer un marco más
estricto y sanciones, por ejemplo de carácter penal, más severas. Las sancio-
nes supranacionales deben aplicarse de manera preferente a las nacionales, si
bien nada impide una sanción nacional posterior, que deberá tener en cuenta
la sanción supranacional para no resultar desproporcionada.
En las sanciones relativas al mercado de valores también nos en-
contramos con un alto de grado de unificación y cooperación. Nuestro
Derecho se basa actualmente en la Directiva 2003/6/CE sobre operaciones
con información privilegiada y la manipulación de mercados, que dejaba gran
libertad a los Estados miembros a la hora de utilizar el Derecho penal contra
este tipo de conductas. Esta Directiva ha sido sustituida por el Reglamento
UE 596/2014 sobre abuso de mercado y por la Directiva 2014/57/UE sobre
las sanciones penales aplicables al abuso de mercado, que debió ser trans-
puesta antes del 3 de julio del 2016. Su transposición obligará a que el legis-
lador tenga que modificar substancialmente los delitos contra el mercado de
valores establecidos en el Código Penal. Hasta este momento la obligación
de interpretar el Derecho penal español conforme a la Directiva es reducida.
Como hemos visto en el Tema 2 la interpretación conforme no puede perjudi-
car a los ciudadanos frente al Estado.

El Reglamento 596/2014, sobre el abuso de mercado, regula los medios de inves-

tigación que necesariamente deben estar a disposición de las autoridades nacionales
similares a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (registros de locales, acceso
a bancos de datos, a grabaciones telefónicas de las empresas y servicios de inversión, a
los datos de tráfico de llamadas telefónicas, etc.) y establece un sistema de cooperación
entre ellas también muy avanzado. Las autoridades nacionales que descubran una in-
fracción que afecte a instrumentos financieros que se negocian en otro mercado deben
notificarlo de inmediato a la autoridad nacional competente (arts. 22 ss. Reglamento
596/2014).
La Agencia Europea del Mercado de Valores tiene además capacidad para imponer
sanciones administrativas a las agencias de rating. La crisis de la deuda pública,
subsiguiente a la crisis financiera de 2008, llevó al legislador europeo a hacer una re-
gulación propia de las agencias de calificación (Reglamento 1060/2009 sobre agen-
cias de calificación crediticia y Reglamento 946/2012 estableciendo las sanciones que
puede imponer la Agencia Europea). El monopolio que de facto tienen en este punto
las agencias de rating norteamericanas, que son sociedades privadas, dejaba inerme
al mercado de deuda pública ante posibles calificaciones malintencionadas, como se

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

puso de manifiesto en el transcurso de la crisis de la deuda pública del 2009 (vid. Auto
del Juzgado Central de Instrucción nº 2, de 30 de agosto de 2012, Proc. Abreviado
046/2011 E).

III. La protección penal de la libre competencia.

1. El delito de alteración de precios (art. 284.1º).

El art. 284.1º CP tiene como bien jurídico la libre competencia. Si

bien con dos importantes restricciones. En primer lugar, de los diversos as-
pectos en que puede incidir la competencia (condiciones de servicio, calidad,
formas de pago, etc.) se centra exclusivamente en el precio. La alteración de
otras condiciones o prestaciones sobre las que puede incidir la libre compe-
tencia quedan en manos de la Ley de Defensa de la Competencia. Igualmente
se trata de los precios que han de resultar de la libre competencia, lo que
quiere decir que en caso de precios tasados no sería de aplicación este delito.
Sin embargo, donde esta figura delictiva encontró históricamente mayor apli-
cación fue en relación a prácticas que afectaban a precios tasados, como el de
la vivienda (véase, por ejemplo, STS de 9 de octubre de 1985).
En segundo lugar, si observamos las conductas sancionadas (violencia,
amenaza, engaño), el art. 284.1º atiende a garantizar prioritariamente
la libertad de los operadores económicos concretos a la hora de
fijar los precios. Tutela la libertad individual para competir y por tanto la
libertad de empresa (art. 38 CE) frente a ataques muy graves, que impiden
la entrada de un competidor en el mercado, le obligan a abandonarlo o le
impiden fijar el precio de los productos que estime convenientes. Este es el
objetivo prioritario del art. 284.1º, según el cual las conductas típicas deben
dirigirse contra un partícipe en el mercado.

El tenor literal del precepto no impide una interpretación más amplia en la que la
violencia, amenaza y engaño se utilicen como forma genérica de manipular los precios.
Poniendo ejemplos extremos: se realiza un atentado terrorista contra la sede social de
una entidad cotizada con el fin de alterar sus cotizaciones o se adulteran sus produc-
tos. Como tendremos ocasión de ver esta interpretación amplia permite al art. 284.1º
actuar como tipo de recogida de los comportamientos más específicos sancionados en
los art. 248.2º y 284.3º y que tienen lugar en el mercado de valores. De este modo, este
antiguo precepto puede seguir siendo operativo ante las manifestaciones más extremas
de la manipulación de mercado.

372
 COMPETENCIA Y MERCADO DE VALORES

El art. 284.1º describe de manera prolija el objeto de la acción: produc-

tos, mercancías, títulos valores, etc. En realidad se trata de cualquier bien o
servicio sobre el que pueda efectuarse algún tipo de contrato. Dicho en nega-
tivo, lo único que queda fuera son las rei extra commercium, como las drogas
(cárteles de la droga, que desde luego ejercen la violencia para fijar los precios
y defender su espacio) o prestaciones de servicios contrarias al orden público
(vgr., prostitución).

La selección de las conductas típicas que realiza el art. 284.1º responde a tutelar
la libertad de actuación de los competidores frente a conductas muy graves: violen-
cia, amenaza o engaño. En las reformas de 2003 y 2010 fueron desapareciendo otras
modalidades típicas como la “difusión de noticias falsas” o el uso de “información pri-
vilegiada” y, ya antes, en el Código Penal de 1995 se había suprimido el término “ma-
quinación”, que daba nombre a este precepto (maquinaciones para alterar el precio
de las cosas). Dada la ambigüedad de este término, era posible cierta elasticidad en la
interpretación, que llevaba por ejemplo a que se pudiera especular con que un acuerdo
entre empresas con la intención de alterar el precio pudiera constituir una maquina-
ción (en contra, sin embargo STS 11-5-2004). Los recortes efectuados por el legislador
han delimitado claramente este precepto de las conductas que se castigan a través de
la Ley de Defensa de la Competencia.

La violencia y la amenaza son conductas muy poco habituales dentro de

las relaciones económicas, aunque está bien que el Derecho penal reaccione
específicamente ante este tipo de comportamientos. La previsión del engaño
para alterar el precio podría llevar a cierta confusión con el delito de estafa.
No obstante, estamos en situaciones bien diversas. Aquí se trata de un engaño
dirigido contra otro competidor -no frente al consumidor final- con la finali-
dad de que altere los precios o productos que oferta en el mercado.
El comportamiento típico debe estar destinado a alterar los precios de ma-
nera general y no un acto aislado de contratación. El art. 284 tutela la libre
competencia pero no la libertad de contratación entre las partes. Esta di-
ferenciación permite, sin violar el principio ne bis in idem, sancionar de ma-
nera independiente los delitos que pudieran haberse realizado medialmente
(amenazas, lesiones, etc.).
El art. 284 es un delito de peligro abstracto, formulado como delito de
aptitud. El juez ha de demostrar que la conducta típica es idónea ex ante para
la alteración de los precios, lo que obliga a realizar un complicado juicio hipo-
tético (“hubieren de resultar de la libre competencia”): es preciso determinar

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

el precio en el caso de que la acción no se hubiese ejecutado y compararlo con

el que habría de resultar como consecuencia del comportamiento típico.
Pese a ser un delito de peligro, en el tipo subjetivo del art. 284 no resulta
suficiente el dolo de peligro. Es necesario que el autor actúe con dolo de le-
sión, esto es, con la intención expresa de alterar los precios.

2. La alteración del precio en subastas públicas (art. 262).

Caso de las licitaciones pactadas

La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) sancionó a 35
empresas, entre ellas filiales de ACS, Sacyr o Ferrovial, con sanciones que ascendían
a 98 millones de euros por repartirse la gestión de residuos y saneamiento urbano.
Durante trece años (2000-2013) las empresas implicadas se repartían las licitacio-
nes públicas de manera continuada en varias provincias, en la gestión de residuos
industriales, en la recuperación del papel y cartón y en la actividad de saneamiento
urbano. Para llevar a cabo estas prácticas, las empresas sancionadas se repartían di-
chas licitaciones presentando ofertas conjuntas bajo el modelo de UTE o acordaban
no concurrir a una parte de la licitación a cambio de la posterior participación en
dichas actividades. También llegaron a acuerdos para respetar a los clientes de sus
competidores (públicos o privados), al tiempo que se repartían a los nuevos clientes,
intercambiaban información comercial sensible, boicoteaban aquellas licitaciones que
no se ajustaban a sus intereses o utilizaban a las asociaciones sectoriales para coordi-
nar las actuaciones y las recomendaciones colectivas.
Información aparecida en Cinco Días, 26 de enero de 2015.

Los precios se determinan generalmente en el mercado a través del libre

juego de la oferta y la demanda. Sin embargo, con el fin de obtener precios y
condiciones de servicios mejores, empresas, particulares y sobre todo la Ad-
ministración pública recurren a sistemas de “juego” más eficientes como son
las subastas y los concursos. Estos mecanismos posibilitan una confrontación
entre los oferentes más directa y transparente, que permite al demandante
obtener el servicio que mejor se ajusta sus necesidades y al mejor precio. El
bien jurídico protegido en el art. 262, al igual que en el art. 284.1 es la
protección de la libre competencia, pero adaptando su protección al supues-
to específico en que el mecanismo de contratación elegido es la subasta o el
concurso.
Con ello se tutela también el correcto funcionamiento de este singular
proceso de contratación debido a su especial importancia en las relacio-
nes económicas. Las subastas y los concursos han sido los medios habi-

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 COMPETENCIA Y MERCADO DE VALORES

tuales empleados por la administración para la realización de sus contratos y

hoy en día son cada vez más las empresas que utilizan este mecanismo con-
forme a sus reglas internas de contratación. Igualmente la subasta es también
el medio de fijación de precios en mercados tan sensibles como el eléctrico.

El origen histórico del art. 262 confirma la protección de la subasta y el concurso

como herramienta de fijación de los precios en mercados o situaciones muy especiales:
su inclusión en el CP se realiza en el marco de la desamortización que llevan a cabo
los gobiernos liberales del siglo XIX, donde la subasta fue el método elegido para la
venta de los bienes procedentes de “manos muertas”. Otra cosa es que las conductas
descritas actualmente en el art. 260 se ajusten a los tipos de manipulaciones que hoy
pueden producirse en las subastas más relevantes como son las del mercado eléctrico.

En el caso de la Administración pública, la mayoría de las conductas que

atentan contra la funcionalidad del sistema de contratación no provienen de
afuera, de enemigos externos, como son los casos a los que se refiere el art.
262, sino desde dentro. Los propios cargos públicos manipulan, en ocasiones,
los procesos de contratación administrativa a través de diversos comporta-
mientos que este precepto no contempla: establecer perfiles muy específicos
que sólo cumplen varios concurrentes, excluir ilegítimamente a otros, valorar
arbitrariamente las ofertas de los distintos licitantes o simplemente saltarse
los procedimientos de contratación administrativa más rigurosos con el fin
de utilizar los más laxos como la adjudicación directa, troceando la misma en
pequeños contratos, que por su volumen global debían haber sido objeto de
un procedimiento especial. Con el fin de sancionar estos ataques desde dentro
resulta de especial utilidad el delito de fraude del art. 436 que sanciona
la concertación entre el funcionario público encargado de cualquier acto de
contratación con los interesados (en este caso licitadores), con el fin de perju-
dicar a un ente público.
La protección de una herramienta esencial en la fijación de precios no
quiere decir que no se tutele también de manera mediata el patrimonio
del convocante. Sin embargo, dado el carácter de delito de peligro del art.
262 sería un precepto muy cuestionable si entendiéramos que se tutela prio-
ritariamente el patrimonio. Nada explicaría por qué sancionar con tan duras
penas comportamientos muy alejados todavía del perjuicio patrimonial. La
conducta de solicitar una ventaja económica por no participar en una subasta
supone un adelanto más que considerable de la protección del patrimonio del
convocante.

375
 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

En cualquier caso debe subrayarse que resulta una obligación procedente

del Derecho de la Unión Europea el contar con uno o varios preceptos que
protejan mediante sanciones “proporcionales, disuasivas y eficaces” sus in-
tereses financieros (art. 325 TFUE). Esta obligación afecta tanto a aquellos
casos en que la Unión Europea contrata directamente como, con más fre-
cuencia, a aquellos contratos de obras o servicios financiados con fondos eu-
ropeos. Por esta razón han existido varios intentos de armonizar esta figura
delictiva.

Klaus Tiedemann, en el marco del proyecto sobre Eurodelitos (vid. Tema 2) donde
se propusieron una sería de tipificaciones comunes para armonizar el Derecho penal
económico, propuso este tipo penal que refleja las diferentes tradiciones europeas en
el castigo de esta conducta.
“Art. 37. Manipulaciones restrictivas de la competencia en licitaciones y subastas.
1. Será castigado con […] quien en un concurso relativo a la concesión de un con-
trato de suministro de mercancías o de prestación de servicios profesionales o mercan-
tiles o en una subasta pública:
a) presente ofertas que sean resultado de un acuerdo antijurídico;
b) amenace, engañe o coaccione a otros licitadores; o
c) actúe colusivamente con quienes resultan competentes para la concesión del
contrato o intervengan en la concesión.
El concurso a que se refiere el apartado primero comprende tanto la contratación
negociada como los concursos de proyectos.”
(Tiedemann/Nieto, Eurodelitos. El Derecho penal económico en la Unión Europea).

Conforme al bien jurídico protegido, el tipo penal abarca cualquier su-

basta o concurso público y no solo aquéllos organizados por las Admi-
nistraciones públicas. No obstante, para la interpretación de estos términos
resulta esencial la legislación de contratos del Estado vigente en el tiempo en
que fue aprobado el Código Penal, pues existía una clara voluntad del legis-
lador de coordinar ambos textos normativos. El concurso y la subasta consti-
tuían las dos herramientas básicas de la contratación de acuerdo con la nor-
mativa tradicional de contratación pública. Ambas figuras tienen en común,
además de que se rigen por un procedimiento, el que buscan la concurrencia
de varios licitadores, pero mientras que en la subasta la adjudicación del con-
trato debe hacerse a aquel licitador que presente el precio más bajo, en el
concurso debe hacerse a quien haga la proposición más ventajosa, atendien-
do a otros factores. De esto modo, los términos concurso y subasta exigen:

376
 COMPETENCIA Y MERCADO DE VALORES

(a) la existencia de varios licitadores, (b) que concurren para ser elegidos en
conformidad con unas normas de procedimiento, y (c) en atención a unos
criterios establecidos con antelación por la persona que convoca el concurso.
No constituyen, por tanto, un concurso o subasta públicos aquellos casos en
los que se piden simplemente varios presupuestos para quedarse con el que
se considere más conveniente.
Las conductas descritas en el art. 262 atentan contra los dos pilares sobre
los que se sostiene la eficiencia de estas dos herramientas: la libertad de ac-
ceso a la licitación y la igualdad de oportunidades de los postores. Las con-
ductas típicas conforman un tipo mixto alternativo, que puede realizarse
a través de alguna de estas formas:
1ª Solicitar una compensación económica con el fin de no tomar parte
en un concurso u ofrecerla con el fin de alejar a alguno de los participantes.
Conforme a esta descripción resulta atípico limitarse aceptar la compensa-
ción económica (vid. no obstante SsTS de 7 de diciembre de1967 y de veinti-
cinco de marzo de1976).
2ª Intentar alejar a los participantes de un concurso o subasta mediante
amenazas o cualquier otro artificio.
3ª Concertarse los participantes en una subasta o concurso con el fin
de alterar el precio. Se trata del comportamiento más usual en la práctica, en
el que los diversos licitadores pueden por ejemplo repartirse los mercados o
pactar previamente a la presentación de sus ofertas (presentando ofertas ina-
sumibles) con el fin de predeterminar su resultado. Estos acuerdos suelen pro-
longarse en el tiempo, al igual que las prácticas restrictivas de la competencia.

En esta conducta los autores deben actuar con la finalidad específica de alterar el
precio. Esta restricción carece, sin embargo, de sentido dado que como hemos visto la
dualidad concurso/subasta implica tutelar cualquiera de los objetivos relevantes para
el convocante de la contratación y no sólo el precio. Igualmente deja fuera del tipo, y
en manos del Derecho sancionador de la competencia, el intercambio de información
u otros tipos de prácticas concertadas no encaminadas de manera expresa a la alte-
ración del precio. Pese a las restricciones del tipo penal, la práctica en nuestro país,
como muestra el ejemplo del comienzo del epígrafe, lleva estos casos de manera injus-
tificada al terreno del Derecho sancionador administrativo. La Comisión Nacional de
los Mercados debería notificar estos casos al Ministerio Fiscal para que comprobara
los indicios de criminalidad y sólo una vez desechados estos tendría sentido la vía del
derecho sancionador de la competencia. Además, como después veremos, estos com-
portamientos pueden ser considerados un delito de estafa en muchos casos.

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

4ª Abandono de la subasta o concurso tras haber obtenido la adjudi-

cación. Esta conducta obliga a convocar una nueva subasta o concurso en
la que ya todos los participantes conocerán las posiciones del resto, lo cual
menoscaba notablemente su funcionalidad (vid. AP Albacete, sentencia de 22
octubre de 1998).
Autores del delito pueden ser únicamente los participantes presentes o
potenciales en la subasta. Cuando el delito se cometa, como es habitual, en
el marco de una persona jurídica, sólo resultan autores quienes dentro de
ellas tienen capacidad de decisión para determinar si se participa o no en una
subasta o hacer que la empresa se comporte según el acuerdo de voluntades
surgido en el acuerdo.
El art. 262 constituye un delito de peligro abstracto. El juez no está obli-
gado a demostrar que la conducta típica es idónea para ocasionar un perjuicio
patrimonial a quien realiza el concurso o subasta o a otros participantes. En
la tercera conducta descrita no resulta necesario tampoco que se haya reali-
zado una oferta a partir del acuerdo previo. La legitimidad de un adelanto de
barreras tan decisivo debiera estar condicionada a la posibilidad de dar rele-
vancia al arrepentimiento activo como causa de exclusión de la pena. No tiene
sentido castigar por ejemplo a los que han realizado un acuerdo, pero después
no lo han hecho efectivo, presentando ofertas independientes a la subasta.
La totalidad de los comportamientos son dolosos. El autor debe conocer
que su conducta afecta a la eficiencia del concurso/subasta.
El art. 262 no ha sido un precepto excesivamente aplicado en la prácti-
ca por lo que no ha planteado problemas concursales. No obstante, y a
la vista de la experiencia de ordenamientos como el alemán, resulta conve-
niente plantearse la posibilidad de que aparezca un delito de estafa, frente
al convocante de la subasta, a través de la conducta de concertación. Quien
convoca una subasta o concurso espera que todos los licitadores concurran a
ellas presentando ofertas que respondan a su capacidad real para realizar el
contrato. La presentación de ofertas irreales, fruto del acuerdo, con el fin de
que salga beneficiado un determinado licitador es una puesta en escena, que
constituye un engaño bastante, salvo que exista algún tipo de colusión con los
convocantes, mientras que la adjudicación de la subasta constituiría el acto
de disposición patrimonial.

El aspecto más discutido en la construcción de la estafa es la existencia de un per-

juicio cuando el valor de la adjudicación no sea superior al valor medio del merca-

378
 COMPETENCIA Y MERCADO DE VALORES

do, lo que puede ser complejo de determinar, sobre todo en el caso de grandes obras
públicas. Un método alternativo, seguido por la jurisprudencia alemana, consiste en
comparar el precio pagado por el servicio con el precio hipotético que hubiese resulta-
do de un concurso/subasta público correctamente ejecutado. Dado que constituye una
regla asentada en la experiencia que la existencia de un acuerdo conlleva la fijación
de precios superiores, el perjuicio aparecería casi de inmediato aunque no se llegara a
determinar exactamente cuál fue su cuantía. En caso de producirse un delito de estafa
entre el art. 262 y el art. 248 habría que considerar que se ha producido un concurso
medial debido a la diversidad de bienes jurídicos.

3. Detracción del mercado de materias primas o productos de

primera necesidad (art. 281).

Caso Iberdrola
“Iberdrola urdió un plan para alterar el precio de la luz y obtener “un lucro ilícito
de 20 millones de euros” durante el invierno de 2013 y coincidiendo con una ola de
frío, según afirma el fiscal anticorrupción Antonio Romeral en la denuncia que ha pre-
sentado en la Audiencia Nacional contra los responsables de la compañía.
Es la primera vez que la Fiscalía Anticorrupción lleva a los tribunales penales a una
eléctrica; en este caso “por un delito contra el mercado y los consumidores del artículo
281 del Código Penal”, explica el fiscal.
Los hechos que investiga ahora el juez Ismael Moreno se produjeron entre el 30
de noviembre y el 23 de diciembre de 2013. […] El fiscal Antonio Romeral destaca en
su denuncia que Iberdrola “con la finalidad de lucrarse ilícitamente, ideó y puso en
funcionamiento un sistema para incrementar el precio de la energía que vendía, más
allá del que debiera resultar de la libre concurrencia de la oferta y la demanda”. Según
Anticorrupción, la empresa aumentó el precio en las ofertas de energía eléctrica de
sus centrales hidráulicas del Duero, Sil y Tajo “a un nivel por encima del precio del
mercado diario”. Y lo hizo, señala el fiscal, “sin causa legítima que lo justificara”. Ese
aumento por encima del precio de mercado “impedía casar las operaciones”; es decir,
sacó de la negociación de la subasta eléctrica la producción de esas centrales.
El sistema de fijación del precio de la electricidad en el mercado mayorista funcio-
na como una subasta, en la que cada productor va entrando con un precio determina-
do y se van cruzando la oferta y la demanda (casación). La última central que parti-
cipa, la más cara, marca el precio que luego cobran todas. Si se oferta menos energía,
por ejemplo porque algunas centrales retiran sus ofertas, el precio se encarece. Según
el fiscal, al retirar la producción de las hidráulicas, las compras se casaron con la ener-
gía procedente de las centrales de ciclo combinado, a un precio superior.”
Notica extraída de El País, 11 de mayo de 2017.

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