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Sumario
INTRODUCCIÓN
El derecho comercial hoy en día integra un conjunto normativo que regula, como hemos
dicho, las obligaciones y las actuaciones de los operadores económicos en el mercado.
Todas estas normas regulan las obligaciones y actuaciones de los operadores económicos
en el mercado y por lo tanto son parte del derecho comercial.
1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
Hacen parte de la constitución económica todas aquellas normas que establecen el marco
fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica de mercado
de nuestro país.
En este sentido, toda persona natural o jurídica puede adelantar, sin restricción alguna,
salvo la ley y el bien común, la actividad económica que considere conveniente.
No menos importante es el reconocimiento constitucional de la propiedad privada en los
artículos 58 y 59 de la Carta Política. Sin duda alguna que en ausencia del reconocimiento
de este principio, una estructura económica de mercado no sería viable.
Las instituciones hasta ese momento vigentes no atendían con claridad a este reclamo,
por cuanto habían sido pensadas para un entorno económico de relaciones entre
particulares en una posición de igualdad, en el plano teórico. Cuando el desarrollo
económico asume modelos de industrialización y producción en masa, las relaciones de
cadenas de suministro hasta el consumidor final no encajan en el modelo jurídico,
dificultando la defensa de los legítimos intereses del consumidor, como último eslabón en
dicha cadena de producción y distribución.
HASTA AQUÍ 5F
La CAN está constituida por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, además de los órganos e
instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). Antes de 1996, era conocida como
el Pacto Andino o Grupo Andino.
Venezuela fue miembro pleno hasta el 2006. Chile originalmente fue miembro entre 1969-
1976, pero se retiró durante el régimen militar de Augusto Pinochet debido a
incompatibilidades entre la política económica de ese país y las políticas de integración de
la CAN. Este país es Miembro Asociado desde el 20 de septiembre de 2006, pero ello no
supone el reingreso a la CAN.
De esta manera, tanto el derecho interno como los tratados internacionales que ha
celebrado Colombia tanto nivel bilateral y multilateral —en los cuales se asumen
compromisos internacionales en materias propias del régimen comunitario andino, como
serían, por ejemplo, el caso del Acuerdo Adpic (Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio), los tratados de libre comercio entre Colombia y
los Estados Unidos, Colombia y la Unión Europea y demás tratados de libre comercio—,
están supeditados y deben respetar la normativa comunitaria en virtud de la aplicación
del principio de primacía del derecho comunitario. En función de la primacía del Derecho
comunitario, sus normas prevalecen sobre el Derecho interno, independientemente del
rango que este último posea, sea reglamentario o legal.
"(...) Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias
para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de
la Comunidad Andina.
Asimismo, las normas comunitarias son de aplicabilidad inmediata en cada uno de los
Estados Miembros desde su publicación en la Gaceta Oficial, sin que sea necesaria la
intervención de algún órgano del orden nacional. Por ende, desde el momento mismo en
que se expide la norma comunitaria, ésta crea derechos y obligaciones tanto para los
Estados como para los particulares.
Igualmente, existe una obligación de lealtad comunitaria en virtud de la cual los Estados
miembros asumen compromisos de evitar la celebración de tratados internacionales o la
promulgación de normas o reglamentaciones que transgredan u obstaculicen el
cumplimiento de los objetivos establecidos en el derecho comunitario tanto originario
como derivado.
3. LA COSTUMBRE COMERCIAL
El Art. 3° C.Co. Declara: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos
constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan
de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella”. La
norma anterior acepta la aplicación de la costumbre comercial a falta del Código de
Comercio o norma escrita, la que tendrá la misma autoridad que la ley. En estos casos la
costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna manera la sustituye.
Para que la costumbre tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se
cumplan en el orden externo con los requisitos que menciona el Art. 3° C. Co. y estos son:
1. No debe contrariar ni manifiesta ni tácitamente las normas del Código de
Comercio de carácter imperativo y dispositivo, pues una de las funciones que cumple la
costumbre es de complementar la ley y no de sustituirla, suple los vacíos cuando no exista
norma escrita.
3. Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera constante, excluye el
ejercicio esporádico y sin tradición jurídica.
4. Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para aplicarlas a una solo
caso, deben servir para resolver todos los casos que se presenten con relaciones análogas,
la costumbre debe ser regla de común aceptación, fruto de una experiencia colectiva, en
otros términos debe ser social, por lo menos en la región donde se aplica.
5. La costumbre debe ser pública porque debe ser conocida por todos por ser reglas
aceptadas por un núcleo social quienes deben dar fe de esos usos que se aplican como
reglas de conducta.
1. Costumbres normativas: Tienen pleno valor general porque cumplen con los
requisitos del Art. 3° C.Co. y rigen por la convicción de que son obligatorias
independientemente de la voluntad de los contratantes y sus características son:
c. Si el juzgador las conoce debe aplicarlas de oficio. Esta clase de costumbres están
señaladas expresamente en el Código de Comercio entre otros en los siguientes artículos:
640, 827, 835, 842, 871, 909, 911, 923, 933, 971, 977, 1002, 1016, 1170, 1172, 1217, 1249,
1259, 1264, 1267, 1291, 1341, 1377, etc.
2. Costumbres interpretativas o convencionales: Sirven para aclarar las
estipulaciones contractuales, interpretan el contrato y sirven para colmar las lagunas o
vacíos contractuales para concretar el sentido de las palabras o frases técnicas. Auxilian en
entendimiento de las cláusulas dudosas o explican la intención de las partes respecto de
las modalidades o ejecución del negocio y estas solo existen cuando han sido invocadas
por los contratantes en sus acuerdos de voluntades y su alcance es el de interpretar el
contrato.
b. Costumbres nacionales: Son las observadas en todo o en gran parte del territorio
nacional. Estas se aplican en forma secundaria y a falta de costumbre local, siempre que
se reúnan los requisitos del Art 3° C.Co. Esta clase de costumbre es recopilada por la
Confederación de Cámaras de Comercio (Art. 96 C.Co.).
c. Costumbre internacional: Se forma por actos idénticos y sucesivos acatados por el
comercio internacional tales como las reglas de uso uniforme o las reglas de INCOTERMS
recopiladas por las Cámaras de Comercio Internacional (Art. 7° C.Co.).
Las costumbres comerciales autorizadas por la ley cumplen con las siguientes funciones:
1. Interpretan la norma legal (costumbre interpretativa): Es la costumbre que menciona
el Art. 5° C.Co. cuando precisa el sentido de las palabras o frases técnicas de las
actividades comerciales, indaga la intención de las partes y por ello también interpreta el
contrato.
3. Llenan las lagunas de la ley: Existen costumbres que suplen los vacíos que deja la ley,
cuando a falta de norma expresa o aplicable por analogía de sus disposiciones o convenios
contractuales surgen como reglas de conducta las costumbres del lugar donde han nacido
las relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas y este es quizás una de las
funciones más importantes que cumple la costumbre.
c) La hora del check out en los hoteles con activos superiores a $ 4.000.000 es las tres
de la tarde (3 p.m.)
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1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den
cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de
Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro
de los cinco (5) años anteriores al diferendo.
3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.
Los artículos 8º y 9º del Código de Comercio fueron derogados por el literal c) del
artículo 626 de la ley 1564 de 2012, CGP.
En conclusión, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros medios de
prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a estos hechos no hay
libertad probatoria.
La jerarquía normativa establecida en nuestro Código de Comercio (arts. 1°, 2°, 3°, 4° y 7°)
establece la forma en que debe aplicarse la ley comercial para resolver los diferentes
conflictos que se presenten en el tráfico mercantil.
En los términos del artículo 1° del Código de Comercio, el primer lugar en la jerarquía
normativa lo ocupa la ley comercial. Cuando hablamos de ley comercial, debemos
entender su concepto en un sentido amplio, es decir, inclusivo de todas aquellas normas
establecidas por el Código de Comercio y de las leyes especiales de derecho privado que
regulan actividades mercantiles.
En el análisis de la ley comercial debemos distinguir dos tipos de normas: aquellas que
corresponden a la ley imperativa, es decir, impuesta por el Estado por razones de interés
público, también en ejercicio de su función de intervención en la actividad económica,
respecto de la cual los particulares no pueden pactar en contra, en todo caso
sometiéndose a sus reglas, y la ley comercial de carácter supletorio o subsidiario,
respecto de la cual los particulares, en uso del derecho de autonomía privada, sí pueden
pactar en contra.
En ausencia de estos pactos, en tercer lugar, debe aplicarse bien sea la ley comercial
supletiva o la costumbre mercantil, que de acuerdo con el sistema establecido en el
Código de Comercio tiene el mismo nivel de la ley comercial supletiva (art. 3°, C. de Co.).
A falta de las anteriores fuentes del derecho, el artículo 2° del Código de Comercio
establece que puede aplicarse la ley civil como norma reguladora de las cuestiones
mercantiles.
Finalmente, y como criterio residual, el artículo 7° del Código de Comercio establece que
son aplicables los principios de derecho comercial, los tratados y convenios
internacionales de comercio no ratificados por Colombia, así como la costumbre
mercantil internacional.