El Ministerio Público y la experiencia peruana en la investigación de delitos de

Lesa Humanidad

En nuestro país, los tipos penales relacionados a delitos contra la humanidad fueron
incorporados aisladamente en el Código Penal de 1991. Así, el delito de Desaparición
Forzada lo encontramos en el capítulo correspondiente a delitos de terrorismo; mientras
que el Genocidio, en el capítulo correspondiente a delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud. Hasta entonces, no estuvo previsto el delito de Tortura. Recién, el 21 de febrero
de 1998, la Ley Nº 26926 en su Artículo 1° incorporó en el Código Penal el Título XIV-
A que contiene los Delitos contra la Humanidad, contemplando inicialmente los
siguientes:
Genocidio
Procedente del latín genos (raza o clan) y cades (matar), se entiende por
genocidio los actos que se perpetren con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso que consistan en
lesiones graves a la integridad física o mental de los integrantes del grupo:
matanza de miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que lleven a su destrucción física (total o parcial),
medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo y el traslado por
la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

El delito de genocidio es un delito pluriofensivo que engloba no sólo la lesión

individual de la integridad física o moral, vida, dignidad, indemnidad sexual o
libertad de las personas sobre las que se ejecutan los distintos actos
contemplados en el tipo penal sino, y principalmente, la protección de los
colectivos supraindividuales y cohesionados por lazos de nacionalidad, etnia,
raciales o religiosos, es decir la subsistencia de cualquier grupo humano con
independencia de sus características nacionales, étnicas, raciales o religiosas.

El delito de genocidio tiene una inequívoca dimensión internacional que viene

destacada por el reconocimiento del carácter extraterritorial de las normas que
persiguen estas terribles conductas identificadas como crímenes contra la
humanidad y el derecho internacional.

Desaparición Forzada

El delito de desaparición forzada, tipificado en textos internacionales y en

la legislación penal de varios países, se caracteriza por cualquier forma de
privación de la libertad de una persona por parte de agentes del Estado o grupos
o individuos que actúan con su apoyo, autorización o aquiescencia seguida de la
negativa a reconocer dicha privación o su suerte, con el fin de sustraerla de la
protección de la ley. El asesinato de la persona víctima de desaparición forzada,
frecuentemente tras un cautiverio con torturas en un paradero oculto, pretende
favorecer deliberadamente la impunidad de los responsables, que actúan con el
fin de intimidar o aterrorizar a la comunidad o colectivo social al que pertenece
la persona. Por tratarse de un delito permanente o continuo, el crimen continúa
siendo cometido hasta que no se revela la suerte o paradero de las personas,
prolongando y amplificando el sufrimiento que se causa a familiares o allegados.
Estos últimos, y especialmente, por su vulnerabilidad, los niños que puedan ser
sustraídos de padres afectados, son considerados también víctimas de este
crimen.

Tortura

La tortura es el acto de infligir dolor y daño físico o psicológico por parte de una

autoridad pública, o de alguien amparado por ella, con el fin de dar castigo,
obtener información o de conseguir "pruebas" para esclarecer un delito. Algunos
autores proponen distinguir entre la tortura judicial —la que se ejerce durante el
proceso penal para determinar la culpabilidad del acusado, hasta que fue abolida
en Europa y en América a principios del siglo XIX— y la tortura
extrajudicial —la que ejerce la autoridad gubernativa fuera del ámbito judicial
propiamente dicho, especialmente cuando se trata de "delitos políticos”

Los delitos de lesa humanidad están previstos en el artículo 7° del Estatuto de

Roma, ratificado por el Estado peruano el 10 de noviembre del 2001 entrando en
vigor el 1 de julio de 2002. Entre ellos se encuentran:

Asesinato

El asesinato es una forma de homicidio que constituye un delito contra el bien

jurídico de la vida de una persona física, de carácter muy específico, que
consiste en matar a una persona incurriendo en ciertas circunstancias específicas,
dependientes del legislador, tales como la alevosía, el precio, la recompensa,
la promesa o el ensañamiento aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
del ofendido. Es un tipo de homicidio calificado. Se considera asesinato cuando
una persona causa la muerte de otra y lo lleva a cabo con alguno de los tres
supuestos (o los tres juntos) de ‘alevosía’ (se realiza a traición o cuando se sabe
que la víctima no va a poder defenderse), ‘ensañamiento’ (aumentando
deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima) o ‘concurrencia de
precio’ (cometiendo el crimen a cambio de una retribución económica o
material).
Cometer un asesinato está castigado con una pena que va desde los 15 a los 20
años de prisión como mínimo, elevándose hasta los 25 años si concurren dos o
más circunstancias específicas del delito: se cometió con ensañamiento y
alevosía, con concurrencia de precio y alevosía, con cualquier combinación de
las tres o con los tres supuestos al mismo tiempo. En algunos países se sanciona
con cadena perpetua o incluso con la pena de muerte.
Todas las legislaciones tipifican el asesinato como un crimen de lesa
humanidad imprescriptible.

Deportación o traslado forzoso de población

Expulsión de personas de la zona donde están presentes legítimamente sin

motivos autorizados por el derecho internacional, entendiéndose que la
deportación supone cruzar fronteras nacionales, mientras que el traslado forzoso
ocurre dentro de ellas.

Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de

normas fundamentales de derecho internacional

Privación grave de la libertad, considerado como delito internacional grave.

Tortura

Del latín tortura, la tortura es el tormento infligido a alguien a través de diversos

métodos e instrumentos. Su finalidad suele ser obtener una confesión o
funcionar como castigo al torturado, aunque también puede ejecutarse como
placer sádico por parte del torturador.
La tortura consiste en causar de forma intencional un grave dolor físico o
psicológico a alguien. Con este dolor, se intenta quebrar la resistencia y
la moral del torturado, despojándolo de su integridad.
Violación Sexual
El término violencia sexual hace referencia al acto de coacción o amenaza
hacia una persona con el objetivo de que lleve a cabo una
determinada conducta sexual, por extensión, se consideran también como
ejemplos de violencia sexual, "los comentarios o insinuaciones sexuales no
deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la
sexualidad de una persona mediante coacción por la relación de ésta con la
víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar o el lugar de trabajo." La
violencia sexual se manifiesta con actos agresivos que mediante el uso de la
fuerza física, psíquica o moral reducen a una persona a condiciones de
inferioridad para imponer una conducta sexual en contra de su voluntad. Este
es un acto que busca fundamentalmente someter el cuerpo y la voluntad de las
víctimas.

Esclavitud Sexual
Por esclavitud sexual se entiende la coacción y restricción de la libertad de
personas para la realización de varias prácticas sexuales diferentes:

- Prostitución forzada
- Esclavitud sexual individual
- Esclavitud ritual, a veces asociada con prácticas religiosas tradicionales
- Esclavitud que en principio no es con fines sexuales, pero donde el sexo
puede ser común o permisible
En general, la naturaleza de la esclavitud significa que el esclavo está de
iure disponible para su uso sexual y las costumbres sociales y la protección
legal que limitarían las acciones de un propietario de esclavos dejan de tener
efecto en este contexto. Por ejemplo, el sexo extraconyugal entre un hombre
casado y una esclava no era considerado adulterio en la mayoría de
las sociedades que aceptaban la esclavitud. Las esclavas corrían el riesgo
máximo de abuso y esclavitud sexual.
Prostitución forzada
La prostitución forzosa es una de las prácticas criminales de los traficantes de
personas, y genera enormes ganancias. En todo el mundo se necesitan nuevas
medidas para castigar a los culpables y proteger a las víctimas.

La explotación de seres humanos es un fenómeno que afecta a mujeres,

hombres y niños de todo el mundo. Las redes criminales se apropian de ellos
para someterlos al trabajo forzoso, a la prostitución forzosa, a la mendicidad y
al delito, o para asesinarlos y comerciar con sus órganos. Todas estas son
prácticas que conforman una nueva forma de esclavitud.
Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el mundo hay
alrededor de 12 millones de personas en situación de trabajo forzoso, cerca de
2,4 millones de ellos por ser víctimas de la trata de personas. Las víctimas son
capturadas a través del engaño, amenazas, rapto, fraude, abuso de poder y de
situaciones de vulnerabilidad, entre otras formas de coacción. De acuerdo con
un informe de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
(UNODC), el 79 por ciento de los casos mundiales de tráfico de personas son
con fines de explotación sexual.

Embarazo forzoso

Denominaremos como embarazo forzado aquel que le ha ocurrido a una niña o

adolescente producto de la violación sexual, donde no existe la posibilidad de
decidir sobre el mismo trayendo consigo una gestación forzosa y una
maternidad que también se impone.

Esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable

La esterilización forzosa o esterilización forzada es aquella esterilización que
se produce en una o más personas sin su consentimiento ni justificación médica
o clínica, con intención eugenésica, punitiva o anticonceptiva forzosa. Dentro
de ello también tenemos otros abusos de gravedad comparables a la
esterilización forzada.

Desaparición forzada de personas

La desaparición forzada de personas es una conducta compleja, que se
compone de diversas acciones: i) inicia con la privación de la libertad a
cualquier título o forma, ii) es cometida por agentes estatales o por particulares
que actúen en nombre del Estado o con su autorización, apoyo o
consentimiento, iii) es seguida de la negación a reconocer la privación de la
libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona,
sustrayéndola de la protección de la ley.
Crimen de Apartheid
Un crimen de apartheid es un acto inhumano similar a los crímenes de lesa
humanidad «cometido en el contexto de un régimen institucionalizado
de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial por sobre cualquier
otro grupo racial realizado para mantener ese régimen»

Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente

grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la
salud mental o física.

Para que cualquiera de los hechos antes mencionados se considere como delito
de lesa humanidad debe ser a) consecuencia de un ataque generalizado o
sistemático cometido en agravio de la población civil y b) el autor debe ser
miembro de un órgano de poder estatal o de una organización delictiva que
asume el control de facto de un territorio. Por otro lado, debe tenerse en cuenta
que estos delitos son imprescriptibles, están sometidos a la Jurisdicción
Universal y no pueden ser materia de amnistía ni de indulto. Precisamente,
sobre el último aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
establecido en el Caso Barrios Altos vs. Perú, Sentencia del 14/03/01, Serie C,
n° 75 que: …son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones
de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
derecho internacional de los Derechos Humanos. En el Caso La Cantuta vs.
Perú, Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas del 29 de noviembre de
2006, Párrafos 225 y 226, sostiene: los hechos de la Cantuta, cometidos contra
las víctimas ejecutadas extrajudicialmente o desaparecidas forzadamente,
constituyen crímenes contra la humanidad que no pueden quedar impunes, son
imprescriptibles y no pueden ser comprendidos dentro de una amnistía.
Además agrega que: en cumplimiento de su obligación de investigar y en su
caso sancionar a los responsables de los hechos, el Estado debe remover todos
los obstáculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad, y utilizar todos
los medios disponibles para hacer expedita la investigación y los
procedimientos respectivos y así evitar la repetición de hechos tan graves como
los presentes. El Estado no podrá argüir ninguna ley o disposición de Derecho
interno para eximirse de la orden de la Corte de investigar y, en su caso,
sancionar penalmente a los responsables de la Cantuta.

El Perú se adhirió a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes

de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad el 11 de agosto de 2003
mediante Resolución Legislativa N° 27998 con rango de ley. Según lo
dispuesto esta norma entraría en vigor el 11 de noviembre de 2003. De acuerdo
con la Convención, son imprescriptibles cualquiera que sea la fecha en que se
hayan cometido los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad
cometidos en tiempo de guerra y de paz. Precisamente en el Preámbulo de
dicho instrumento internacional se establece que “los crímenes de lesa
humanidad figuran entre los delitos de derecho internacional más graves.” La
represión efectiva es un elemento importante para prevenir esos crímenes y
proteger los derechos humanos (…) las normas de derecho interno relativas a la
prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión
pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas
responsables de esos crímenes (…) es necesario y oportuno afirmar en derecho
internacional, por medio de la presente Convención, el principio de la
imprescriptibilidad de (…) los crímenes de lesa humanidad y asegurar su
aplicación universal. En concordancia con ello, el Estatuto de Roma en su
artículo 29° dispuso que los crímenes de la competencia de la Corte no
prescriben. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), en el Caso Velásquez Rodríguez, ha establecido que El Estado está en
el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos
humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones
que se hayan cometido en el ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los
responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima
una adecuada reparación. Igualmente agrega que: El Estado está, por otra parte,
obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos
humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo
que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la
víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el
deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su
jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos
de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos
reconocidos en la Convención.

Por su parte nuestro Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia,

establece que: La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los
hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples
formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos
ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la
verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable. En los
fundamentos de la sentencia emitida al resolver la demanda de
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1057, se sostiene que si el Estado
democrático y social de derecho se caracteriza por la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad, es claro que la violación del derecho a la
verdad no sólo es cuestión que afecta a las víctimas y a sus familiares, sino a
todo el pueblo peruano; de ahí que sea parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la verdad, el que los crímenes de lesa
humanidad resulten imprescriptibles. Y agrega que: sobre la base de lo
expuesto, debe quedar claro que la regla de imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad, y consecuentemente, el mandato de su persecución, con
prescindencia de la fecha en que aquellos se hayan cometido, no tiene vigencia
en el ordenamiento jurídico peruano como consecuencia de la entrada en vigor
de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
los Crímenes de Lesa Humanidad (9 de noviembre de 2003), sino que surge en
virtud de una norma imperativa de derecho internacional general que, como ha
sostenido la Corte Interamericana, no nace de la referida Convención, sino que
está reconocida en ella (Cfr. Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia del 29 de
noviembre de 2006, párrafo 225). El Tribunal Constitucional agrega que la
declaración contenida en el punto 1.1 del Artículo Único de la Resolución
Legislativa N° 27998, que aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad que expresa:
De conformidad con el Artículo 103 de su Constitución Política, el Estado
Peruano se adhiere a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para
los crímenes que consagra la convención, cometidos con posterioridad a su
entrada en vigor para el Perú”, resulta inconstitucional y “habiéndose advertido
su inconstitucionalidad, y siendo este Colegiado el supremo intérprete de la
Constitución, en virtud de los artículos VI del Título Preliminar y 82º del
CPCo., a partir del día siguiente de la publicación de esta sentencia, todo poder
público se encuentra impedido de aplicar el referido precepto jurídico”.
Concluyendo que las leyes inconstitucionales que conceden algún beneficio
(…) no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un
poderdeber de toda la judicatura (artículo 138º de la Constitución), el juez a
quien se solicite su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar
incompatible con la Constitución. La retroactividad benigna sustentada en una
ley inconstitucional carece de efectos jurídicos (Cfr. STC 0019-2005-PI, F. J.
52). La Comisión de la Verdad y Reconciliación recibió el encargo del
gobierno de investigar los crímenes y violaciones contra los Derechos
Humanos perpetrados desde 1980 hasta el año 2000 como consecuencia del
conflicto armado interno que durante esos años sufrió nuestro país. A finales de
agosto de 2003, la CVR presentó al país su Informe Final y, de igual manera,
presentó ante el Ministerio Público, 47 casos de graves violaciones a los
Derechos Humanos para que fueran investigados y denunciados ante el Poder
Judicial. Los casos presentados comprenden los crímenes más graves contra los
Derechos Humanos tales como:  Ejecuciones Arbitrarias y Asesinatos. (Ej.
Las ejecuciones de Parco y Pomatambo, la matanza de Pucará, los sucesos de
los penales, etc.)  Desaparición Forzada de Personas y Secuestro, es decir,
haber practicado detenciones legales o ilegales y luego haber desaparecido a
las personas (Ej. La desaparición de los estudiantes de la Universidad del
Centro, de las autoridades de Chuschi, del periodista Jaime Ayala Sulca, etc.).
 Tortura, es decir, infligir a otro dolores o sufrimientos graves físicos o
mentales con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o
información (Ej. Caso Indalecio Pomatanta, caso Hugo Bustios, caso Cuartel
Los Cabitos, etc.)  Violación Sexual de Mujeres (Ej. el caso de María
Magdalena Monteza y las mujeres de Manta y Vilca en Huancavelica). Los
casos presentados, en principio, no fueron investigados oportunamente durante
el período comprendido entre los años 1980-2000, pues el sistema judicial fue
ineficiente debido básicamente a la existencia de problemas congénitos como,
por ejemplo, falta de independencia en la designación de sus funcionarios,
deficiente asignación de recursos económicos, morosidad en el trámite de los
procesos, excesiva carga procesal, etc.

Sin embargo, luego de la caída del régimen autoritario, el Ministerio Público,

en cumplimiento de su función constitucional, empezó la tarea de investigación
de los múltiples casos de violación de los Derechos Humanos. Para el efecto,
emitió la Directiva Interna N° 011-MP-FN que regula la Investigación Fiscal
frente al hallazgo de fosas que guardaban relación con graves violaciones a los
Derechos Humanos. Asimismo, por Resoluciones de Fiscalía de la Nación Nos.
1645-2004-MP-FN y 1602-2005-MP-FN en el año 2004 se crearon las fiscalías
especializadas para la investigación de graves casos de violaciones a los
Derechos Humanos y, a la fecha, existe el Subsistema Especializado integrado
por tres Fiscalías Superiores con competencia nacional y nueve Fiscalías
Penales Supraprovinciales en los departamentos de Lima, Ayacucho,
Huancavelica, Junín y Huánuco. Una decisión fundamental ha sido la creación
por Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1262-2003-MP-FN el 13 de
agosto del 2003 del Equipo Forense Especializado que, en la actualidad, está
integrado por 49 profesionales. Este equipo constituye un conjunto
multidisciplinario de profesionales de las siguientes aéreas: Medicina Legal,
Odontología Forense, Antropología Social, Antropología Forense, Arqueología
Forense, Fotografía Forense y Psicología. Todos los profesionales que integran
este equipo cuentan con amplia experiencia en sus respectivos campos y han
sido entrenados y capacitados complementariamente en el campo de
investigaciones de graves violaciones a los Derechos Humanos. Las funciones
del Equipo Forense Especializado son la búsqueda, recuperación, identificación
de restos humanos de personas desaparecidas. Para este fin, ha elaborado
estrategias de intervención forense a gran escala tomando como referencia las
áreas geográficas donde se encuentran los casos que incluyen: a. La ubicación
de las fosas que contienen restos de las personas desaparecidas. b. La
elaboración de fichas antemortem de las personas desaparecidas. c. Demás
especificaciones de la investigación forense que llevan al éxito de la
exhumación y posterior identificación de los desaparecidos. Los
procedimientos han facilitado la investigación médico legal y, por ende, la
investigación fiscal, haciendo posible el trabajo en varios casos al mismo
tiempo y, hasta la fecha, se han recuperado los cuerpos de aproximadamente
1,800 personas, de las cuales más del 50% ha sido plenamente identificadas.
Esto ha permitido la entrega de los restos a sus familiares, para que les den
sepultura conforme a sus costumbres y creencias y humanamente cierren así su
círculo de luto. En nuestro país, el número de personas desaparecidas durante
las dos décadas de conflicto armado, según estimaciones de la Comisión de la
Verdad y Reconciliación y otros organismos de defensa de los Derechos
Humanos, es de aproximadamente 15,000. El Equipo Forense Especializado
cuenta con una base de datos que utiliza el software AM/ PM
(antemortem/postmortem) donado por el Comité Internacional de la Cruz Roja
(CICR). Este software, entre sus muchas funciones, permite el ingreso de
nuevos casos de personas desaparecidas y evita que una misma persona
desaparecida ingrese dos veces como caso nuevo. En la ciudad de Huamanga,
en el departamento de Ayacucho, el Ministerio Público tiene un moderno
Laboratorio de Investigaciones Forenses cuya infraestructura cuenta con cuatro
pisos implementados y equipados adecuadamente. Actualmente, cuenta con
tecnología para realizar análisis de ADN. Las muestras de ADN que se han
venido recolectando a lo largo de todos estos años se encuentran debidamente
ordenadas y clasificadas por el Laboratorio de Biología Molecular y ADN del
Instituto de Medicina Legal. Sin embargo, parte de los restos óseos
encontrados y exhumados han sido sometidos a análisis de ADN en
laboratorios de los Estados Unidos de Norte América. En los procesos de
investigación llevados a cabo por el Ministerio Publico, los familiares de las
víctimas han contado con acompañamiento psicológico y social. Además los
restos humanos identificados han sido entregados a sus familiares
conjuntamente con los documentos oficiales como el protocolo de necropsia y
la partida de defunción, los que les sirve para realizar las gestiones ante la
Comisión Nacional de Reparaciones creada por Ley N°28592 del 29 de julio
del 2005. En todo el proceso de investigación de violaciones de Derechos
Humanos, el Ministerio Público viene contando con la estrecha colaboración
de instituciones como el Comité Internacional de la Cruz Roja, el Equipo
Peruano de Antología Forense y CENIA, que colaboran en tareas de
investigación antropológico forense, es decir, la recuperación de restos
humanos, el proceso de identificación y la entrega a sus familiares. En
conclusión, el Ministerio Público viene llevando a cabo el proceso de
investigación en los diferentes casos de violación a los DD.HH. a nivel
nacional y, en los casos de Desaparición Forzada, cuenta con un plan de
intervención antropológico forense ejecutado por profesionales del EFE que
vienen trabajando bajo la dirección de los Fiscales que conforman el
Subsistema Especializado.

Problemas presentados:

1. Después del período de violencia sufrido por el Perú, en materia legislativa

se ha avanzado muy poco para garantizar la no repetición de esos actos. En
efecto, no se ha tipificado hasta la fecha el delito de ejecución extrajudicial, ni
se ha modificado el tipo penal desaparición forzada a fin de adecuarlo a
estándares internacionales.

2. Aún no se ha logrado consolidar un subsistema que reúna las características

necesarias de especialización, dedicación exclusiva, número suficiente de
magistrados y recursos adecuados. Las instancias especializadas, lejos de
consolidarse, paulatinamente han ido perdiendo la potestad de dedicarse
exclusivamente a la investigación de casos de violación de Derechos Humanos,
al haber visto ampliadas sus competencias en el ámbito del Ministerio Público
para el conocimiento, primero de los delitos de terrorismo y luego de delitos
tributarios, aduaneros, contra la propiedad intelectual, secuestro, extorsión. En
tanto que a la Sala Penal Nacional se le ha ampliado su competencia para
conocer delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, minería ilegal,
corrupción de funcionarios.

3. El largo proceso de conformación del subsistema especializado y la ausencia

de coordinación entre el Poder Judicial y el Ministerio Público al momento de
implementarlas reflejan la ausencia de un diseño previo y conjunto para la
creación de estas instancias. Así, mientras en el Poder Judicial se optó por la
concentración de los casos en Lima, dando lugar a problemas tales como la
falta de presupuesto para trasladar hasta la capital a los testigos y familiares de
las víctimas; así como el retraso en la programación y ejecución de diligencias
en lugares tan distantes de la sede en que se tramita el proceso. En el Ministerio
Público se sigue un modelo descentralizado de investigación, porque esto
permite tener mayor aproximación con las alegaciones de las partes y los
medios de prueba; además se asegura el acceso de las víctimas y sus familiares
a los órganos de justicia.

4. Existe excesiva morosidad en el trámite del proceso, las investigaciones

preliminares demoran años, en la mayoría de casos se actúa sin tener en cuenta
que las víctimas tienen derecho a que dentro de un plazo razonable se les
garantice su derecho a la tutela jurisdiccional, que traiga como consecuencia el
esclarecimiento de los hechos, la determinación de sanciones y de ser el caso,
la reparación del daño. Del mismo modo los imputados tienen derecho al plazo
razonable reconocido como garantía del debido proceso; es decir que las
investigaciones tengan un límite temporal, no debiendo permanecer bajo
sospecha permanente, en una grave situación de incertidumbre.

5. Si bien es cierto la investigación se puede adelantar, e incluso podría

concluir con la identificación plena de las víctimas. No ocurre lo mismo con la
identificación de los perpetradores. Este problema ha sido expuesto por la
Defensoría del pueblo en sus informes 97 y 112 sosteniendo que ni el Poder
Judicial, ni el Ministerio Público recibían respuesta a sus requerimientos de
información y pone como ejemplo lo ocurrido en el "caso Putis" en el que los
pedidos de información realizados por la segunda Fiscalía penal supra
provincial de Ayacucho al Ministerio de Defensa.

Marco político y legal de las investigaciones sobre violencia política, étnica

o religiosa

En cuanto al marco político y legal que toman estas investigaciones, durante

los últimos treinta años, aproximadamente unos cuarenta países que pasaron
por procesos contemporáneos de violencia política, étnica o religiosa,
emprendieron el camino de una transición hacia un estado democrático y al
mismo tiempo una revisión de su pasado. Son sobradamente conocidos los
casos de Argentina, Chile, El Salvador, Guatemala y Perú en América Latina;
Sudáfrica, Ruanda y Sierra Leona en África; la ex Yugoslavia en Europa del
Este; y Filipinas y Timor Oriental en Asia. Si bien cada país buscó una
solución propia, las llamadas Comisiones de la Verdad y los tribunales locales
e internacionales han sido las opciones preferidas. A lo largo de los años,
algunas experiencias iníciales se fueron adaptando al contexto local, teniendo
en cuenta las particularidades geográficas, políticas, económicas, religiosas y
étnicas de cada sociedad. Ello produjo que algunos hicieran un mayor énfasis –
los menos– en identificar cuerpos, pero no establecer responsabilidades por los
hechos, pero en general la tendencia mayormente ha sido no solo identificar a
los cuerpos y determinar su causa de muerte, sino que esos informes científicos
sean parte de un proceso criminal. Sin embargo, a pesar de las particularidades
de cada región, lo que ha demostrado la experiencia ya acumulada, es que el
reclamo de los familiares de las víctimas y sus allegados es siempre el mismo:
saber qué pasó con sus seres queridos, recuperar los cuerpos correctamente
identificados, saber cómo murieron, quiénes son los responsables, qué
reparaciones van a recibir. Lamentablemente, esas preguntas básicas y
cruciales no siempre encuentran respuesta, ya sea porque el poder político no
se compromete a fondo con la búsqueda, ya sea porque el Poder Judicial no es
capaz de investigar o, sencillamente, porque los que cometieron los delitos no
quieren dar información y no hay interés en que la den, o no hay fuerza que los
haga declarar al respecto. En este contexto descrito, con variaciones
específicas, pero dentro de un patrón general, se han dado en los últimos treinta
años los procesos de búsqueda de cuerpos de personas detenidas desparecidas
y/o ejecutadas. Han sido las organizaciones de la sociedad civil, como los
organismos integrados por familias de personas desaparecidas, los que han
salido primero a la calle a pedir por sus seres queridos, y ellos son los que en
muchas ocasiones continúan con las búsquedas, más allá de las comisiones de
la verdad o de los deseos de los gobiernos de cerrar los procesos de
investigación. Durante las investigaciones, la ciencia cumplió un rol
fundamental, ya que a partir de la aplicación de diferentes disciplinas
científicas como la medicina, la arqueología, la antropología, la biología y la
odontología, entre otras fue posible ubicar dónde podía estar una fosa
clandestina, exhumar adecuadamente los cuerpos enterrados, y analizarlos, de
modo de poder determinar su identidad y la causas y manera de muerte.

Judicialización de casos

Como ha quedado establecido, la CVR recibió el encargo de investigar los

crímenes y violaciones contra los Derechos Humanos perpetrados desde 1980
hasta el año 2000 como consecuencia del conflicto armado interno que sufrió el
Perú; a fines del mes de agosto de 2003 hizo conocer su informe final y
presentó ante el Ministerio Público 47 casos de graves violaciones a los
Derechos Humanos, a los que hay que agregar 12 casos presentados por la
Defensoría del pueblo, para que sean investigados y denunciados ante el Poder
Judicial. Entre ellos tenemos:

 Ejecuciones arbitrarias y asesinatos, vr.gr. ejecuciones Parco y

Pomatambo, matanza de Pucará, Cayara, los sucesos en los penales.

 Secuestro y desaparición forzada de personas, vr. gr. la desaparición de

los estudiantes de la Universidad del Centro, de La Cantuta, de las
autoridades de Chuschi.

 Tortura, vr. gr. el caso de Indalecio Pomatanta, Hugo Bustíos, cuartel

Los Cabitos.

 Violación sexual de mujeres, vr. gr. María Magdalena Monteza y las

mujeres de Manta y Vilca.

Pero no fueron los únicos casos. Los otros que constituyen la mayoría se han
iniciado como consecuencia de las denuncias formuladas por los familiares de
las víctimas o por organismos de defensa de los Derechos Humanos. Sin
embargo debemos anotar que la actuación del sistema judicial fue ineficiente,
debido a la existencia de problemas congénitos como la falta de independencia
en la designación de los magistrados, la deficiente asignación de recursos
económicos, la morosidad en el trámite de los procesos, la excesiva carga
procesal; problemas que no fueron resueltos por falta de voluntad política de
los gobernantes. Todo ello se agravó porque los operadores no estábamos
preparados para realizar investigaciones de casos de violación de Derechos
 Humanos. Como lo ha sostenido la Defensoría del pueblo, siendo plenamente
conscientes, que la investigación y el juzgamiento de las violaciones de
Derechos Humanos son tareas especiales y complejas que rebasan la capacidad
y organización ordinaria del sistema de administración de justicia, a partir de
2001 se asumió la responsabilidad de investigar y juzgar estos crímenes,
comprometiéndose ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
frente a un conjunto de casos que llegaron a dicha instancia y empezó un
proceso de implementación de un sub sistema especializado, en ese marco en el
Ministerio Público se emitió la Directiva N° 011-MP-FN que regulaba la
investigación fiscal frente al hallazgo de fosas con restos humanos. Con
posterioridad a ello el año 2004 se crearon fiscalías especializadas para la
investigación de graves casos de violación de Derechos Humanos.

LOS PROBLEMAS EN LA JUDICIALIZACIÓN DE LAS

VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS

En la judicialización de violaciones de derechos humanos que fueron advertidos

a través de las actividades realizadas en esta investigación. Las dificultades que
serán reseñadas son producto del análisis comparado entre los resultados de las
diferentes acciones que componen la pesquisa, cuyo diseño metodológico y
modo de intervención serán mencionadas.

En la búsqueda de una adecuada judicialización de las violaciones de derechos

humanos y de que los procesos judiciales puedan ser considerados justos, resulta
indispensable la correcta aplicación e interpretación de las normas sustantivas
aplicables sobre la base de criterios uniformes y previsibles. Por tal motivo, es
necesario que los magistrados manejen con solvencia los conceptos, principios y
normas sobre derechos humanos, y que el marco normativo tenga la claridad y
especificidad necesarias para que los operadores jurídicos estén en condiciones
de realizar interpretaciones acordes con los derechos fundamentales de las partes
involucradas. A continuación, se presenta una serie de problemas relacionados
con estas cuestiones clasificadas en tres grandes categorías: manejo de conceptos
y principios, calificación jurídica de los hechos violatorios de derechos
fundamentales, y tipificación de los hechos punibles vinculados con violaciones
de derechos humanos.

- Manejo de conceptos y principios

En este grupo se ubican aquellos problemas vinculados con un inadecuado o

insuficiente conocimiento, por parte de los magistrados, de ciertas
instituciones, conceptos y principios del Derecho Penal y del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos que deben sustentar una correcta
labor de interpretación de las normas sobre derechos humanos.

Sobre el manejo de las fuentes jurídicas internacionales: citas incompletas o

no desarrolladas, citas de instrumentos no aplicables o no vigentes, y
denominación errónea De acuerdo con lo observado en los expedientes
sobre derechos humanos, el manejo de los instrumentos internacionales
efectuado por los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Público no
ha sido preciso. Y las imprecisiones se han producido, básicamente, por la
incorrecta interpretación del contenido material de los tratados
internacionales y por el desconocimiento acerca de su obligatoriedad y
vigencia para el Estado Peruano.

Las dificultades detectadas pueden clasificarse en cuatro rubros: a) citas

incompletas o no desarrolladas; b) citas de instrumentos no aplicables
ratione materiae; c) citas de instrumentos no vigentes en la fecha de los
hechos; y, d) denominación errónea.

a) Citas incompletas o no desarrolladas

En un caso, al evaluar la posibilidad de abrir instrucción por los delitos

de Desaparición forzada y Homicidio calificado, un juzgado señaló que
resultaban de aplicación «los principios de derechos humanos de
inherencia, universalidad, pro homine, interacción y progresividad». No
se hizo referencia a la fuente de la cual se extrajo la cita de los
mencionados principios ni se desarrolló el contenido de los mismos. En
otro caso, al declararse nulo un Juicio oral, una sala indicó, respecto de
la inclusión del tipo penal Desaparición forzada, que tal situación se
enmarca dentro de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración Americana de Derechos Humanos (sic), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos». No señaló ni transcribió, sin
embargo, artículo alguno. Un tercer caso que ilustra lo expuesto presenta
a un juez instructor que decidió no incluir a las máximas autoridades
políticas del Estado en el proceso penal para lo cual hizo referencia a la
Sentencia del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia en el Caso
Prosecutor vs. Dusko Tadic sin mencionar al parágrafo en el que se
apoyaba.

b) Citas de instrumentos no aplicables ratione materiae

- El Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 Este

tratado, perteneciente al Derecho Internacional Humanitario, fue
utilizado por juzgados como sustento para rechazar la apertura de
instrucción contra quienes fueran altos mandos políticos del Estado
Peruano pese a que el Protocolo está orientado a la protección de
víctimas de conflictos armados internacionales.

- La Resolución 47/133 de Naciones Unidas y su contenido En un

expediente, una sala sostuvo, que, de conformidad, con la Resolución
47/133 de Naciones Unidas, los delitos contra los derechos humanos son
imprescriptibles y retroactivos». La mencionada resolución en cuestión
no versa sobre los delitos contra los derechos humanos en general, sino
que trata de la protección contra la Desaparición forzada, y no hace
mención alguna a la imprescriptibilidad y retroactividad de las
violaciones de derechos humanos.

c) Citas de instrumentos no vigentes en la fecha de los hechos

 - Estatuto de Roma (Ratificación del Estado Peruano: 13/09/2001)
Citado en dos casos relacionados con Ejecuciones extrajudiciales
supuestamente cometidas por agentes del Estado en la década de 1980.

- Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y

Crímenes de lesa Humanidad (Adhesión del Estado Peruano:
11/08/2003) Instrumento internacional que exige una adecuación de la
normatividad interna para su aplicación (artículo IV). Pese a no haberse
producido la adaptación legislativa en nuestro país, fue citada en tres
casos. En dos de ellos para archivar la denuncia y para no abrir
instrucción, respectivamente, y, en el otro, para oponerse a una
excepción de prescripción.

d) Denominación errónea

- Convención Internacional sobre Desaparición Forzada de Personas

Citada por una Sala Superior. Debió decir: Interamericana.

- Convención Interamericana de Derechos Humanos Citada por un fiscal

en su acusación. Debió decir: Convención Americana sobre Derechos
Humanos. - Convenio sobre Derechos Civiles y Políticos Citada por un
fiscal al presentar un dictamen sobre una excepción de prescripción.
Debió decir: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

- Declaración Americana de Derechos Humanos Citada por una Sala

Superior en su resolución de nulidad de juicio oral. Debió decir:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Sobre la imprescriptibilidad de las violaciones de derechos humanos y los

crímenes de lesa humanidad

La institución jurídica de la prescripción es definida por la doctrina como «el

fenómeno jurídico penal por el que, en razón del simple transcurso del tiempo,
se limita la facultad represiva del Estado, al impedírsele el ejercicio de la acción
persecutoria o la ejecución de las sanciones impuestas.» La prescripción supone
la limitación que hace el Estado de su potestad punitiva, basado —según el
Tribunal Constitucional español— en la necesidad de no dilatar indebidamente
la amenaza de la sanción penal respecto del presunto inculpado:

La prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente

aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el
transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y
valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la
situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la
situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal.

La imprescriptibilidad, a su vez, es un principio del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, surgido al término de la Segunda Guerra Mundial y que, de
acuerdo con Rueda, «encuentra su origen en la preocupación que suscitaba en la
opinión pública mundial la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes
contra la humanidad de las normas de Derecho interno relativas a la prescripción
de los delitos ordinarios». La imprescriptibilidad consiste, entonces, en la
posibilidad de iniciar un proceso penal independientemente de que el
ordenamiento nacional haya previsto un plazo perentorio para el ejercicio de la
acción.

En la revisión de expedientes sobre derechos humanos se pudo constatar que las

posiciones sobre la presunta imprescriptibilidad de las violaciones de derechos
humanos son bastante disímiles. En dos procesos se consideró que los delitos
contra los derechos humanos eran imprescriptibles. En otros dos se señaló lo
contrario. A favor de la imprescriptibilidad se citó la Resolución 47/133 de la
Asamblea General de Naciones Unidas según la cual, a juicio de una sala, «los
delitos contra los derechos humanos son imprescriptibles y retroactivos». En el
Grupo Focal con fiscales, un magistrado señaló que «la prescripción solo opera
para delitos que no son de lesa humanidad». Por su parte, los jueces que
participaron en el Grupo Focal coincidieron al aseverar que los delitos contra los
derechos humanos son imprescriptibles. En contra de la imprescriptibilidad de
las violaciones de derechos humanos, un fiscal citó el artículo IV de la
Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa
Humanidad y refirió que el citado precepto establece un deber de adoptar
medidas legislativas para instaurar la imprescriptibilidad y que el Estado
Peruano todavía no lo ha hecho.

Sobre la jerarquía de las normas de derechos humanos y la interpretación

sistemática
Pese a que la Constitución Política de 1993 no establece como lo hacía el
artículo 105 de la Constitución de 1979 la jerarquía de las normas sobre
derechos humanos, según Rubio Correa, es posible interpretar que éstas
mantienen rango constitucional. Para el citado jurista, cuando el artículo 3 de la
Constitución de 1993 dispone que «la enumeración de los derechos establecidos,
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre», se está afirmando que los
derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos no solo son los
comprendidos en el artículo 2 de la Carta Magna, sino todos aquellos
consagrados en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales
pueden ser considerados derechos con rango constitucional en nuestro
ordenamiento jurídico.

Sobre este tema, también se evidenció una notoria diferencia de criterios en los
jueces y fiscales que participaron en los Grupos Focales. En el Grupo Focal con
fiscales, los magistrados de Lima y de Ayacucho discreparon acerca de la
jerarquía y utilidad de las normas internacionales sobre derechos humanos. Para
fiscales de Ayacucho la utilidad de las normas internacionales sobre derechos
humanos es relativa, y se estima que la normativa interna es suficiente:
-Debe tenerse en cuenta la particularidad de cada nación.
- Las normas nacionales que favorecen la protección de los derechos humanos
están dadas.

Los fiscales de Lima, por su parte, les atribuyeron mayor relevancia a las normas
internacionales sobre derechos humanos:
-La norma supranacional en muchas oportunidades evita el abuso por la
interpretación exclusiva de la norma nacional.
- Nosotros establecíamos que se debería aplicar el Estatuto de Roma como
criterio de interpretación.

En el Grupo Focal con jueces, a diferencia de lo ocurrido con los representantes

del Ministerio Público, fue unánime la consideración de que las normas
internacionales enriquecen la interpretación de las normas nacionales:
-Me parece que deberíamos tender a esos patrones de carácter internacional
que fijan pautas y principios invariables.
-Los operadores deben priorizar la interpretaron sistemática en atención de
las normas internacionales.
-En el juicio oral acudimos a las normas supranacionales para interpretar lo
más favorable al procesado es necesario hacer que el juez empiece a
internalizar (sic) la aplicación de este tipo de normas supranacionales
porque es la única forma de lograr el objetivo común de resarcir víctimas o
de llevar un proceso justo.

Sobre la calificación del tipo penal Homicidio calificado y su relación

con la Ejecución extrajudicial
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos utiliza la figura de la
Ejecución extrajudicial para referirse a aquellos actos en los que las
personas son privadas de la vida de modo arbitrario por acción de agentes
del Estado.
Esta figura no se encuentra recogida en la legislación nacional por un tipo
penal específico. Las acciones que responderían a dicho supuesto suelen ser
consideradas parte del delito Homicidio calificado, pese a que dicho
supuesto es mucho más general y no contempla las peculiares características
de la Ejecución extrajudicial. Según el análisis de expedientes, el delito de
Homicidio calificado fue denunciado en cinco casos sobre violaciones de
derechos humanos. En cuatro de ellos, los sujetos activos habrían sido
agentes del Estado, sin embargo, solo se halló un caso dentro de los que
involucraban a agentes del Estado en el que los hechos fueron, además,
calificados como Ejecuciones extrajudiciales.

No se pretende sugerir que los hechos deban ser calificados de acuerdo con
un tipo penal inexistente en la legislación nacional; se intenta resaltar, en la
argumentación y análisis jurídico, la trascendencia y rechazo que en la
comunidad internacional genera este tipo de delitos. El profesor Kai Ambos
lo resume de la siguiente manera:
 No obstante, la falta de instrumentos legales, en cuanto a las ejecuciones
extrajudiciales, también existe una voluntad de la comunidad
internacional para investigar los casos correspondientes y proceder a
sancionar a los culpables, expresada en especial en distintos instrumentos
del soft law.

Sobre el tipo penal Desaparición forzada y su calificación como Secuestro

La principal diferencia entre los tipos penales Secuestro y Desaparición forzada
radica en los bienes jurídicos que cada uno tutela. Mientras que el Secuestro
protege, fundamentalmente, el bien jurídico Libertad personal, la Desaparición
Forzada cautela un conjunto más amplio de bienes jurídicos. La CIDH, al reseñar
sentencias previas sobre la materia, señaló que:

La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y

crueles violaciones de los derechos humanos, pues no solo produce una
privación arbitraria de la libertad, sino que pone en peligro la integridad
personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un
estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos.
La manera en la que el tipo Desaparición forzada ha sido recogido en nuestra
legislación penal mereció un pronunciamiento de la CIDH. En el caso Gómez
Palomino vs. Perú, el tribunal supranacional sostuvo que el sujeto activo del tipo
Desaparición

forzada debe ser ampliado para incluir, además de los funcionarios y servidores
públicos, a las personas que actúen con la aquiescencia del Estado. También,
indicó la necesidad de incorporar, como elementos constitutivos del tipo, a la
negativa a reconocer la detención y a revelar información. Asimismo, consideró
imprescindible la supresión del requisito que establece que la desaparición debe
ser debidamente comprobada y fundamentó su argumentación en las siguientes
ideas:

- La ambigüedad del término: En primer lugar, no es posible saber si esta debida

comprobación debe ser previa a la denuncia del tipo y, en segundo lugar,
tampoco se desprende de allí quién debe hacer esta comprobación.
- Su incompatibilidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada:

Cualquier intento de poner la carga de la prueba en las víctimas o sus familiares

se aparta de la obligación del Estado señalada en el artículo 2 de la Convención
Americana y en los artículos I b) y II de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada.

Por tales consideraciones, se concluyó: La Corte valora positivamente los

esfuerzos realizados por el Perú para la reforma del citado artículo 320 del
Código Penal. Sin embargo, observa que estas medidas no han sido concretadas
para lograr su efectiva adecuación a la normativa internacional vigente sobre la
desaparición forzada de personas.
Las imprecisiones en la redacción del tipo penal Desaparición forzada en el
ordenamiento jurídico interno podrían explicar las confusiones apreciadas en
relación con la aplicación del tipo Secuestro. En la revisión de expedientes, se
observó menciones a la comisión del delito de Desaparición forzada en cuatro
casos. En dos expedientes, la Denuncia fiscal y el Auto apertorio de instrucción
señalaron la existencia de indicios razonables de la comisión de este delito. En
los otros dos, se buscó incluirlo durante la etapa de Juicio oral.