RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.
28.-: “Organización de la Administración
pública”, por Alfredo S. Gusman (Revista RAp, Año
XXX – Nº 335, 2008).-
SUMARIO: I.- Introducción.- II.- Centralización y
descentralización.- III.- Descentralización. Clases.- IV.-
Acerca de la "descentralización burocrática".- V.-
Desconcentración y concentración.- VI.-
Descentralización, desconcentración y delegación.-
VII.- Las relaciones interorgánicas e del Estado, la centralización desempeña un
interadministrativas. Los diferendos
interadministrativos.- VIII.- La autarquía
administrativa.- IX.- Autarquía y descentralización.- X.-
Una cuestión irresuelta en el derecho nacional: ¿es
competencia del Poder Ejecutivo o del Poder
Legislativo crear entidades descentralizadas?.- XI.-
¿Autarquía versus jerarquía?.- XII.- El control sobre
las entidades autárquicas.- XIII.- El recurso
administrativo de alzada.- XIV.- Autarquía e
intervención administrativa.- XV.- La descentralización
exógena de función administrativa: los entes públicos
no estatales.- XVI.- El caso de la Obra Social de la
Ciudad de Buenos Aires y su intervención
administrativa.-
I.- Introducción.
La acción estatal requiere la presencia
de dos condiciones para cumplir con el objetivo,
previsto en el preámbulo constitucional, de procurar el
bienestar general: a) el monopolio en el ejercicio del
poder, y b) estar dotado de una organización1.-
La organización administrativa es el
sistema de articulación del que se sirve el poder
político para utilizar las diversas capacidades
humanas, empleando un conjunto de factores
humanos, materiales y técnicos2. Determina la
existencia de los diferentes núcleos de competencias
que habrán de cumplir con los cometidos estatales, su
situación jurídica y sus relaciones, así como los
procedimientos de control de su acción3.-
II.- Centralización y descentralización.
En el desenvolvimiento del engranaje
del Sector Público es posible distinguir entre una
Administración central, conformada por un conjunto de
órganos carentes de personalidad jurídica y
estructurado bajo la órbita del Poder Ejecutivo; y una
Administración descentralizada, con entes dotados de
personalidad jurídica propia y, en consecuencia, no
subordinados, jerárquicamente, al poder central.-
La centralización implica que las
facultades de decisión están reunidas en los órganos
superiores de la Administración pública4.-
Mientras que en ella existe un solo
núcleo administrativo que produce las decisiones que
han de observarse, constituido por una autoridad o
grupo de ellas localizadas en la cúspide de un
andamiaje orgánico, relacionado con vínculos de
jerarquía, en la descentralización, se trata de que
ciertas necesidades específicas sean atendidas por
autoridades que actúen con mayor albedrío respecto
de la que se encuentra en la cúpula de la
1 311.730, por remisión al dictamen del Ministerio Público; Diez,
.- Cfr. Mántaras, Pablo, "Fundamentos y alcances de la
responsabilidad del Estado por la actividad de sus entes
descentralizados con organización societaria o empresarial",
publicado en Doctrina Pública Federal, Nº 1, Buenos Aires, Ediciones
Rap, 2003, p. 7.-
2 10
.- Cfr. Baena del Alcazar, Mariano, Organización Administrativa,
Madrid, Tecnos, 1984, p. 17.-
3
.- Cfr. Mántaras, Pablo, "Fundamentos y alcances ...”, op. cit.-
4 12
.- Así lo describe Agustín Gordillo, que la considera "[...] el estadio
más primitivo de la Administración pública central” -Tratado de
Derecho Administrativo, Tomo 1, Capítulo XI, Editorial, 1974, p. 2-.-
-1-
organización, teniendo con ella una relación no
jerárquica5.-
El concepto de centralización no
ofrece mayores dificultades; claramente, se
presenta cuando la competencia es asignada a
los órganos superiores de la Administración. El
órgano carece, entonces, de libertad de acción,
de iniciativa y de poder de decisión, que son
absorbidos por la autoridad central.-
En la estática y en la dinámica
papel fundamental. En la primera, constituye la
parte vertebral de la estructura; en la segunda,
representa la fuerza centrípeta, por oposición a
la centrífuga de la descentralización6.-
La descentralización
administrativa tiene lugar cuando el
ordenamiento jurídico atribuye competencia a
otros entes con personalidad jurídica propia y
distinta de los centros polares de la
Administración central7. Éstos cuentan,
entonces, con una mayor libertad de acción, que
se traduce en determinados poderes de
iniciativa y decisión8. Se inspira, de alguna
manera, en consideraciones políticas relativas a
cierta independencia y a necesidades técnicas
que parecen desaconsejar que un solo órgano
pueda resolver por sí todas las cuestiones que
requiere la existencia de la comunidad y la
satisfacción del interés público, cuestión
teleológico presente en toda actividad
administrativa.-
De todos modos, en nuestro
régimen constitucional, cabe descartar cualquier
iniciativa de sustraer a los entes
descentralizados -incluyendo a los autárquicos,
cuyas características analizaré en el acápite
VIII- de su pertenencia al Poder Ejecutivo, del
que forman parte. Por ende, integran la
Administración pública, cuya titularidad y
responsabilidad política corresponde al
Presidente de la Nación9, y cuyo ejercicio fue
atribuido al Jefe de Gabinete de Ministros 10.-
Como se ha señalado con
elocuencia11, el Estado contemporáneo es
demasiado pequeño para ciertas tareas, y
demasiado grande para otras; cuando es
demasiado pequeño, se impone la integración12;
y cuando es demasiado grande, el paliativo es la
descentralización.-
Si bien ninguna generalización
es apropiada, la centralización administrativa
parece asociarse a la idea de un Estado más
absolutista. Se ha señalado: "[...] estimula la
constitución de gobiernos fuertes [...], proclives
a la concentración funcional y a la
centralización, mientras que los democráticos
buscan en la descentralización la eficiencia que
5
.- Ver Tafur Galvis, Álvaro, Las Entidades Descentralizadas,
Bogotá, Temis, 1984, p. 22.-
6
.- Méndez, Aparicio, Sistemas Orgánicos, Tomo 1,
"Centralización", Montevideo, 1973, p. 33.-
7
.- Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 12-
5-1988, "La Buenos Aires Cía de Seguros c/ Petroquímica
Bahía Blanca S.A.", publicado en el repertorio de Fallos:
M. M., Derecho Administrativo, Tomo II, p. 69.-
8
.- Marienhoff, M. S., Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo 1, p. 582.-
9
.- Arg. Artículo 99 inc. 1º de la Constitución Nacional.-
.- Arg. Artículo 100 inc. 1º de la Constitución Nacional.-
11
.- Cfr. Frias, Pedro, "La descentralización", LL, 1995-E,
960.-
.- Herramienta de cuya importancia, de una vez por todas,
los Estados de nuestra región parecen tomar efectiva
conciencia.-
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representa el manejo de los propios intereses y la
garantía que significa el alejamiento del Poder Central,
con el peso de su influencia"13.-
Su opuesto, la descentralización,
tampoco está exento de críticas. Se le atribuye el
riesgo de "atomización" del Poder Administrador, y,
desde una perspectiva fiscal, se dice que es onerosa,
pues precisaría mayores erogaciones presupuestarias.
La primera de esas descalificaciones es de tinte
político; su valoración excede el estricto marco jurídico
que pretende este ensayo. La segunda, en rigor, no es
difícil rebatirla, pues lo que requiere es una
redistribución de las partidas presupuestarias, y no
necesariamente un mayor gasto para el Erario
público.-
III.- Descentralización. Clases.
En forma liminar, resulta oportuno
tener presente que existen confusiones ocasionadas
por el empleo de imprevisiones de nomenclatura en
diversos espacios doctrinarios relativos al tema en
análisis14. El problema es que las discordancias
trascendieron el marco de lo académico y las
contradicciones se aprecian en algunas normas que
disponen la creación de entidades descentralizadas y
órganos desconcentrados15.-
Sentada esa advertencia, y Como técnicas de agrupación o
continuando con el examen del tema, distinguiré la
descentralización puramente política de la
administrativa. La primera se vincula con el sistema de
gobierno de un país, con la estructura del Estado. Se
visualiza con nitidez en aquellos Estados, como el
argentino, que adscriben al régimen federal de
gobierno. El federalismo procura, históricamente, la
descentralización como causa determinante de su
existencia, y el unitarismo de la centralización como
expresión natural de su fisonomía16.-
Las entidades descentralizadas en
base al territorio -como también se conoce a la
descentralización política- poseen, dentro de la
circunscripción en que actúan, una competencia
general para conocer asuntos administrativos de
carácter local. La descentralización administrativa, en
cambio, tiene que ver con la organización interna de la
Administración pública, a través de entidades
autárquicas, empresas y sociedades estatales, etc.-
La diferencia cobra relevancia en
materia tributaría, pues las primeras tienen potestades
para organizar sistemas legales de recaudación y ser
sujetos activos de la obligación fiscal17. No sucede lo
mismo con las descentralizaciones administrativas -
también llamadas institucionales-, que carecen de
tales facultades, y, a lo sumo, podrán instrumentar la
forma de percepción de los tributos, cuyo cobro les
confía el Estado18.-
IV.- Acerca de la "descentralización burocrática".
Cierta doctrina, para señalar la
existencia de una especie de descentralización que no
13
.- Méndez, A., op. cit., p. 33; con relación a la descentralización
política -que a continuación se examinará-, ver Gauna, Juan Octavio,
"Poder central y poder local", LL, 1996-C, 1497.-
14
.- Como lo destacara Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo 1, p. 204.-
15
.- Una elocuente prueba de ello es la Ley Nº 472, que crea la Obra
Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la caracteriza como
un ente público no estatal, cuando los propios rasgos de la entidad no
dejan dudas de su naturaleza pública estatal. Al finalizar esta obra,
profundizaré este tema.-
16
.- Méndez, A., op. cit., p. 23.-
17
.- Si se desea ampliar, cfr. Gusman, Alfredo Silverio, "El federalismo
fiscal en el sesquicentenario de la Constitución histórica", en Revista
Impuestos, Tomo 2004-A.-
18
.- Cfr. Luqui, Juan Carlos, "Consideraciones sumarias sobre la
obligación tributaría", en AA VV, Estudios en Homenaje a Isaac
Halperin, Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 963.-
-2-
importa dotar a los órganos de personalidad
jurídica, utiliza la denominación
"descentralización burocrática", o "meramente
descentralizada"19. Se trataría de organismos
que ejercen segmentos de la actividad de la
Administración, pero que no se separan
orgánicamente de ésta, sino funcionalmente.
Marienhoff cita como ejemplos las meras
reparticiones, direcciones, etc.-
Se trata del concepto de
descentralización burocrática, de raigambre, en
parte, de la Europa continental, que finca en la
asignación de competencias a órganos carentes
de personalidad jurídica y se asimila a la noción
de "desconcentración", que se analizará
seguidamente.-
Sin perjuicio de su recepción en
la obra clásica del precitado académico, este
criterio no se ha propagado, al menos, en el
derecho administrativo iberoamericano.
Justamente, se critica esa postura, pues, por no
poseer el órgano personalidad jurídica propia,
se indica que no podría hablarse de
descentralización20.-
V.- Desconcentración y concentración.
distribución permanente de competencias, se
presentan la concentración y la
desconcentración. Existirá concentración
cuando las facultades de decisión se encuentren
aglutinadas en los órganos superiores de la
Administración, y, en cambio, se estará en
presencia de desconcentración si se asignan a
los que descienden en la escala jerárquica.-
La desconcentración es un
fenómeno esencialmente funcional, que atribuye
poderes propios de decisión a organismos
inferiores21. Es decir, alude a la concesión de
algunas facultades, pero siempre dentro de la
misma línea administrativa. Pero esos órganos
desconcentrados, a los que el ente central
transfiere parte de sus propias atribuciones,
carecen de personalidad jurídica. En definitiva,
se trata de un procedimiento que tiende a
agilizar la actividad de las Administraciones
públicas, descongestionando atribuciones que
corresponden a los órganos superiores22.-
En su favor, se dice que las
decisiones no deben adaptarse en la cúspide de
la organización administrativa, sino más bien en
los escalones inferiores, más próximos a los
problemas reales y, por ello, con mayor
información23.-
Dos son, entonces, los
requisitos para que exista desconcentración: a)
uno objetivo, que es la transmisión de
competencia a un órgano inferior; y b) otro
subjetivo, es decir, que la transferencia se dirija
hacia un órgano del mismo ente, carente de
personalidad jurídica propia. Un ejemplo sé
encuentra en la legislación argentina con
respecto al régimen de educación superior24, en
donde la ley ha previsto que en aquellas
universidades que cuenten con más de
19
.- Marienhoff, op. cit, p. 334.-
20
.- De allí que otro autor argentino, Juan Francisco Linares, la
denomine "semidescentralización" -cfr. Derecho
Administrativo, p. 282-.-
21
.- Méndez, A., op. cit., p. 173.-
22
.- Ponce Cumplido, Jaime, La Desconcentración
Administrativa, Editorial Jurídica de Chile, 1965, p. 59.-
23
.- Baena del Alcazar, op. cit., p. 92.-
24
.- Artículo 50 de la Ley Nº 24.521.-
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cincuenta mil alumnos, la competencia para definir las
reglas de admisión, permanencia y promoción es
asignada a cada facultad o unidad académica
equivalente, que no exhiben personalidad jurídica
diferente a la universidad.-
La desconcentración aparece,
entonces, como una fórmula intermedia entre la
rigidez de la centralización, en su puridad teórica, y la
descentralización25; o bien como una centralización
imperfecta, puesto que, en algunos aspectos, el
ejercicio de la jerarquía no se realiza en las
condiciones comunes que le darían su plenitud26.
Pero, de todos modos, debe tenerse en cuenta que la
desconcentración, estimada como etapa previa a la
descentralización administrativa, carece de fuerza
suficiente para quebrar la vinculación jerárquica, la
que, a lo sumo, se atenúa27.-
Si la competencia exclusiva se ejerce
sobre un ámbito territorial determinado o El complejo campo jurídico que
circunscripción administrativa, se tratará de una
modalidad especial de desconcentración, que se
denomina periférico o externa28.-
En nuestra doctrina, un prestigioso
académico había llegado a asimilar las nociones de
descentralización y desconcentración29. Si bien tienen
en común que ciertos poderes de decisión se sustraen
del eje central30, en rigor, ambos conceptos transitan
por carriles diferentes. La descentralización plantea
una relación trabada entre sujetos estatales -situación
que, en el derecho administrativo, se conoce como
"relaciones interadministrativas", que más abajo
abordaré-, a diferencia de la desconcentración, que
implica la configuración de una relación interorgánica,
esto es, entre dos órganos que no poseen
personalidad jurídica distinta y, por lo tanto, no se
diferencian.-
En otras palabras, en la
desconcentración, el que recibe la competencia actúa
como órgano del mismo ente. En la descentralización,
el que recibe la competencia actúa como un órgano de
un ente distinto de aquel al que le resta
competencia31.-
Es que por más desconcentrado que
sea, el órgano superior no ve postergada su potestad
jerárquica sobre él, aunque se le confiera algún grado
de poder de decisión e iniciativa32. No se controvierte
que el órgano superior, mediante órdenes y circulares
de carácter general, puede dar una dirección unitaria a
los órganos inferiores desconcentrados33.-
VI.- Descentralización, desconcentración y que
delegación.
Deben diferenciarse las técnicas que
he venido analizando de la delegación administrativa.
En unas, la competencia queda radicada
definitivamente en el órgano desconcentrado o
descentralizado, teniendo la autoridad superior o la
autoridad central sólo facultades administrativas de
supervisión; incluso, en este último caso, como
analizaré seguidamente, reducida, en principio, a la
legalidad. En cambio, en la delegación administrativa,
el órgano ejecutor, si bien va a ejercer la competencia
que se le asigna, ella no le pertenece, pues continúa
25
.- Ver Tafur Galvis, op. cit., p. 34.-
26
.- Méndez, A., op. cit., p. 163.-
27
.- Ponce Cumplido, op. cit, p. 92.-
28
.- Cfr. Ponce Cumplido, op. cit., pp. 65/66; Baena del Alcazar, op.
cit., p. 92.-
29
.- Marienhoff, op. cit., p. 399.-
30
.- Diez, M. M., op. cit, p. 70.-
31
.- Ver Gordillo, op. cit., Capítulo IX, p. 21.-
32
.- Marienhoff, op. cit., p. 589; Dromi, Roberto, Derecho
Administrativo, p. 360.-
33
.- Diez, op. cit., p. 87.-
-3-
residiendo en el superior, quien sigue siendo
responsable respecto de cómo se ejerce.
Asimismo, el órgano delegante en cualquier
momento puede reasumir su competencia,
posibilidad que aparecería vedada en supuestos
de descentralización o desconcentración, atento
a que existe una nueva distribución de
funciones.-
La delegación no provoca
modificaciones en la estructura administrativa,
es, en esencia, de carácter transitorio. La
descentralización y la desconcentración son
tipos de estructura estatal, mientras que la
delegación es un tipo de dinámica del Estado34.-
VII.- Las relaciones interorgánicas e
interadministrativas. Los diferendos
interadministrativos.
presenta el derecho administrativo no se agota
con la declaración externa de un órgano que
ejercita función administrativa a través del
dictado de un acto o de un reglamento
administrativo, sino que, desde una perspectiva
diferente, abarca, también, una amplia gama
que regula el desenvolvimiento interno de las
oficinas administrativas, que no llega a
trascender a los particulares.-
Me estoy refiriendo a las
llamadas relaciones interorgánicas e
interadministrativas. La primera categoría, que
también se denomina "interna", se refiere a las
relaciones jurídicas que vinculan a dos o más
órganos de una misma persona pública estatal -
por ejemplo, las que se suscitan entre el
Presidente y sus Ministros-. En cambio, en las
relaciones interadministrativas -conocidas,
asimismo, como externas-, el ligamen se
establece entre dos o más personas jurídicas
públicas estatales -por ejemplo, las que se
traban entre la Nación, las provincias, entidades
descentralizadas, etc.-. Cuando estas relaciones
se entablan entre órganos pertenecientes a
distintas jurisdicciones de gobierno -por ejemplo,
entre la Nación y una Provincia-, su estudio
particularizado debe enfocarse, en forma
prioritaria, desde la óptica del derecho
constitucional, sin perjuicio de la aplicación
supletorio del derecho administrativo 35.-
La característica fundamental
se aprecia en las relaciones
interadministrativas es que se presentan entre
sujetos de derecho; en cambio, las
interorgánicas se establecen entre organismos o
reparticiones administrativas sin personalidad
jurídica propia36.-
Tanto en las relaciones
interorgánicas como en las interadministrativas
pueden suscitarse controversias entre los
órganos y dependencias administrativas
involucradas, que, por cierto, no pueden ser
resueltas en los tribunales judiciales. Se
considera que el Estado o sus órganos están
impedidos de confrontarse entre sí en un
proceso judicial, porque, en definitiva, se trataría
de un juicio con una sola parte, siendo que los
efectos patrimoniales de la decisión siempre van
34
.- Gordillo, Agustín, Empresas del Estado, p. 29.-
35
.- Cfr. Comadira, julio, y Winkler, Dora Paula, "La
contratación administrativa y el principio de libre elección",
ED, Tomo 119, p. 857.-
36
.- Ver Marienhoff, Miguel S., "Actividad interorgánica.
Relaciones interadministrativas", JA, 1962-III-77.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
a revertir en el Estado mismo 37. Esta situación de
paradoja, además, se daría de bruces con la división
de Poderes38. En fin, se tiene en cuenta que, en
realidad, las distintas modalidades que utilizan los
entes estatales para organizarse reconocen un tronco
común en la pertenencia a la Administración pública,
por más que, por cuestiones de mejor funcionamiento
y eficacia, a alguna de ellas se le atribuya
personalidad diferenciada. Pero, descorriendo el velo,
se advierte que, en el fondo, el Estado no es más que
una persona y un solo Poder.-
Se los suele conocer como "conflictos
interadministrativos", aunque, a mi modo de ver, sería
más apropiado hablar de "diferendos
interadministrativos" para desterrar todo vestigio de
disputa entre órganos que ejercitan la función
administrativa39.-
Los diferendos interadministrativos, de
acuerdo con la Ley Nº 19.983, se zanjan a través de
un mecanismo de resolución que se hospeda en el
ámbito administrativo interno y, de tal modo, se evita
que se canalicen en las instancias judiciales. Tal como
lo señaló la Procuración del Tesoro de la Nación, se
trata de un procedimiento sustituto de la labor de los
tribunales que tiende a dirimir las controversias de los
distintos organismos enfrentados por cuestiones
meramente económicas40.-
Por cierto, si el diferendo se plantea
en países organizados bajo un régimen federal de
gobierno, entre entidades de distintas órbitas
constitucionales -me refiero, por ejemplo, a alguno que
pudiera entablarse entre una entidad federal y un
estado local o provincial-, no hay inhibiciones para que
se dirima en sede judicial.-
VIII.- La autarquía administrativa.
En general, los tratadistas están
contestes en que los entes autárquicos son aquellos
que, perteneciendo a la Administración pública,
poseen personaría jurídica, un patrimonio propio o de
afectación y un fin público a cumplir41.-
Se ha definido a la autarquía como la
atribución que tienen las personas públicas estatales
de administrarse a sí mismas, pero de acuerdo con su
norma de creación, nota que permite distinguirla de la
noción de autonomía, que lleva implícita el poder
normativo propio y originario42. Por cierto, también
existen voces autorizadas que se manifiestan
escépticas acerca de la utilidad de distinguir la
autarquía de la autonomía, pues se considera que el
ente, en algún grado, siempre tendrá poder normativo
propio43. Tampoco puede confundirse autarquía con
autarcía, que es un concepto económico que se refleja
en la idea de autosuficiencia económica44.-
37
.- En sentido similar, ver Procuración del Tesoro de la Nación,
publicado en la colección de Dictámenes: 200:180; Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en pleno, 17-6-
1987, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Administración Nacional
de Aduanas".-
38
.- Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente registrado en Fallos: 295:651.-
39
.- El análisis de la cuestión puede ampliarse en Gusman, Alfredo
Silverio, Competencia de la Justicia Contencioso Administrativa y
Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, Ediciones
Rap, 2005, p. 54.-
40
.- Ver colección de Dictámenes del organismo, 199:97; 207:317.-
41
.- Ver De Estrada, Juan R., "Atribuciones de los Poderes Legislativo
y Ejecutivo para crear entidades autárquicas", publicado en LL, Tomo
156 p. 412.-
42
.- Marienhoff, Tratado..., op. cit., p. 371. Señala este autor que tanto
la autonomía como la misma soberanía constituyen conceptos
políticos, pero mientras aquélla refiere a una relación Estado-
Institución, la soberanía constituye la expresión de un poder superior,
siendo una potestad que se vincula al Estado independiente, a su
autodeterminación, incluyendo el poder constituyente fundamental.-
43
.- Gordillo, Tratado..., op. cit., Capítulo XI, pp. 2-3.-
-4-
Los rasgos característicos de
los entes autárquicos son los siguientes:
1) Son personas públicas estatales45. El
Código Civil en el Artículo 33 les asigna carácter
público, cierto que dicha enunciación
proveniente del digesto privado tiene un alcance
relativo frente a cuestiones de derecho público,
como las concernientes a la organización
administrativa.
2) Tienen capacidad de administrarse a
sí mismas sin tener que recurrir a la
Administración central, más allá de los casos
que expresa y excepcionalmente se establezcan
en sus estatutos. Autarquía, en sentido
etimológico, es atribución de gobernarse;
precisamente, administrarse con
independencia46.-
3) Como ya he señalado, tienen
personalidad jurídica propia, quedando
habilitadas para actuar enjuicio como actoras o
demandadas, celebrar contratos, etc. Pueden,
incluso, someter sus conflictos con terceros a
procedimientos arbítrales y también acordar
transacciones -siempre que no esté en debate
el ejercicio de sus prerrogativas o de sus
actividades de policía, cuestiones, por
naturaleza, indisponibles-, en la medida en que
sus estatutos orgánicos los faculten a esos
efectos47.-
El carácter diferenciado de la
personalidad jurídica de los entes autárquicos
ha llevado a la Corte Suprema, en forma
reciente, a considerar que si se demanda a una
entidad autárquico de una provincia -en el caso,
se trataba de la dirección de rentas local-, no
corresponde que el proceso se sustancie ante la
instancia originaria del Alto Tribunal, al sostener
que no puede identificarse a aquella con el
Estado provincial demandado, quien, en tales
condiciones, no participa en forma sustancial en
el pleito48.-
4) Conjugando los caracteres
anteriores, puede sostenerse que, si bien tienen
personalidad jurídica diferenciada por
pertenecer de todos modos al Sector Público,
carecen de legitimación para impugnar los actos
administrativos de la autoridad central49. Ocurre
que estos sujetos públicos no pueden esgrimirle
al titular de la Administración pública o a
cualquier otra autoridad estatal central una
suerte de derecho subjetivo contrapuesto al del
Poder Ejecutivo, que, por cierto, también
integran. Es improcedente que pretendan acudir
a defender sus supuestas garantías afectadas
por conducto de mecanismos jurídicos propios
de los particulares50. Esta limitación también
alcanza a las entidades estatales constituidas
bajo modalidades afines al derecho privado51.-
44
.- Cfr. Bolla, Mario y Bercovich, Raúl, La Crisis de la Noción
Clásica de Autarquía, La Plata, 1975, p. 12.-
45
.- Así lo ha considerado la Procuración del Tesoro de la
Nación, por ejemplo, en el dictamen que se registra en el
Tomo 138, p. 145 de su repertorio oficial.-
46
.- Ver Bielsa, Rafael, Los Conceptos Jurídicos y su
Terminología, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1961, p. 149.-
47
.- Diez, M. M., Derecho Procesal Administrativo, pp. 197-
198; del mismo autor, Derecho Administrativo, Tomo II, ps.
127-128.-
48
.- Cfr. 20-2-2007, "IBM c/Pcia. de Misiones".-
49
.- Cfr. Artículo 74 del Decreto Nº 1.759/1972, reglamentario
de la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 -en
adelante, Reglamento de Procedimientos Administrativos-.-
50
.- Cfr. Comadira y Winkler, "La contratación
administrativa ...”, op. cit.-
51
.- Cfr. Dictamen: 1:96 de la Procuración del Tesoro de la
Nación, en el que se sostuvo la improcedencia formal de un
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5) Cuentan o han contado con una
asignación legal de recursos, ya sea que tienen
por ley la percepción de algún tributo, o bien,
reciben sus fondos regularmente del presupuesto
general52.-
6) Su patrimonio no deja de ser estatal, pues
estas entidades son propiedad del Estado. Es
elocuente para corroborar este aserto lo dispuesto en
el Artículo 6º del Decreto Nº 914/1979, reglamentario
de la Ley Nº 21.890 de la Escribanía General de
Gobierno Argentino, que impone que toda
transferencia de dominio de los inmuebles adquiridos
por los organismos -tanto centralizados como
descentralizados- debe ser extendida a nombre del
Estado Nacional argentino.-
7) La autarquía que se les reconoce no releva
la necesidad de control de sus actos por parte de la
Administración central, aunque limitado, por regla, a la
legalidad de sus decisiones53. Con tal objetivo se
instauró el recurso de alzada, que analizaré más
adelante.-
8) En cuanto a la responsabilidad del Estado
por los actos emanados de sus entes autárquicos, se
considera que existe una responsabilidad subsidiaria
que se presenta en supuesto de falta o insuficiencia
de bienes para asumir sus compromisos 54. Ello
obedece, sobre todo, a que el Estado central, en
definitiva, es el titular del patrimonio de afectación
asignado legalmente a la entidad autárquica55.-
La problemática del asunto fue
planteada por Comadira56 con la objetividad que
caracterizó a su añorada pluma: si se extrema el rigor
lógico del razonamiento fundado en la titularidad
estatal de los bienes de los entes, no se estará lejos
del vaciamiento de su personalidad; pero la afirmación
rigurosa de la personalidad y patrimonio propio del
ente puede llegar a conducir a la exoneración de la
responsabilidad estatal. Esa nivelación el jurista la
logra con la responsabilidad subsidiaria del Estado
central, quedando, de tal modo, a resguardo tanto el
principio de la unidad patrimonial del Estado como la
propia personalidad de los entes descentralizados57.
IX.- Autarquía y descentralización.
Si bien el concepto de ente autárquico
supone la existencia de descentralización, no toda
descentralización lleva implícita la atribución de
autarquía. Ésta constituye una especie del género
descentralización.-
recurso administrativo articulado por la Corporación Antiguo Puerto
Madero S.A.-
52
.- Cfr. Sayagueé Laso, op. cit., p. 230.-
53
.- Cfr. Bielsa, Rafael, El Recurso Jerárquico, p. 105.-
54
.- Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, p. 441.-
55
.- Ver Mertehikian, Eduardo, "La responsabilidad subsidiaria del
Estado por la actuación de entidades descentralizadas -empresas,
sociedades de objeto comercial o industrial y entidades autárquicas-“,
en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública -Rap:
265:19.-
56
.- Ver "La responsabilidad del Estado por las obligaciones de sus
entes descentralizados", publicado en ED, Tomo 145, p. 380. Frente a
normativa de emergencia que influyó en la conducción de los entes
descentralizados, alguna opinión aislada propició la responsabilidad
directa y no subsidiaria del Estado central. Comadira rechazó este
criterio por carecer de entidad para considerar que el atributo propio
de dicha personalidad -adquirir derechos y contraer obligaciones- se
disipe, siendo que la conducción del ente no se identifica con la
supresión de su personalidad sino a lo sumo con una intensificación
de las potestades del Estado central sobre tales entes.-
57
.- Más allá de lo expuesto, no sería sincero si no menciono que, en
el plano de la realidad argentina, las leyes son reacias en admitir
grado alguno de responsabilidad del Estado por lo actuado por este
tipo de entes. Como excepción que hace a la regla, puede
mencionarse el Artículo 39 de la Ley Nº 18.360 de creación de
Ferrocarriles Argentinos, que, luego de proscribir la declaración de
quiebra de dicha empresa, establece que el Estado Nacional
garantiza el pago de sus deudas.-
-5-
En efecto, el concepto de
entidad autárquico apunta a un régimen jurídico
diferenciado respecto de otros órganos
descentralizados, como lo son las distintas
modalidades jurídicas que utiliza el Estado para
el cumplimiento de sus objetivos, por ejemplo,
las empresas58 y las sociedades del Estado 59,
cuya actuación, se declamaba, precisaba
desenvolverse por flujos más propios del
derecho privado. No puedo ocultar que, en no
pocas ocasiones, la creación de éstas obedeció
al velado objetivo de alejarlas de controles
administrativos. De todos modos, más allá de la
estructura jurídica empleada para su
desenvolvimiento y creación, tanto las
sociedades del Estado como las empresas
estatales forman parte de la organización
administrativa60, pese a que su actuación, en
buena medida, se canalice por el derecho
privado.-
En rigor, las entidades
autárquicas deben estar inspiradas en la
procura de un fin puramente público. Por su
parte, la simple descentralización no precisa de
aquella teleología, cuya presencia no se
advierte, al menos nítidamente, en las
actividades mercantiles o industriales que
encarna el Estado. En cambio, sí debe exigirse
respecto de las entidades autárquicas, a las que
se asigna un fin típicamente administrativo61.-
Se comprende, entonces, que,
en Argentina, los entes reguladores de servicios
públicos concesionarios o licenciados a
operadores privados hayan sido configurados
como entidades autárquicas62.-
X.- Una cuestión irresuelto en el derecho
nacional: ¿es competencia del Poder
Ejecutivo o del Poder Legislativo crear
entidades descentralizadas?
Se encuentra latente en nuestro
derecho público la discusión acerca de cuál es
el órgano constitucional competente para
descentralizar y crear organismos con
personería jurídica diferenciada del Estado.-
A fin de dilucidar la cuestión,
con anterioridad a la reforma constitucional
operada en 1994, el debate giraba en tomo a los
incisos 17 -que atribuía al Congreso la facultad
de crear y suprimir empleos- y 28 -que lo
facultaba a hacer las normas necesarias para
poner en ejercicio los poderes asignados al
Congreso y al gobierno de la Nación- del
Artículo 67; y sobre el inciso 1º del Artículo 86 -
que acordaba al Presidente la administración
general del país-.-
Además, quienes sustentan la
primera posición -por la competencia legislativa
contaban con el respaldo de la por entonces en
vigor Ley de Contabilidad, que le proscribía al
Poder Ejecutivo descentralizar servicios de la
Administración; norma resistida por parte de la
doctrina que la consideraba inconstitucional por
58
.- Reguladas en las Leyes Nros. 13.653, 14.380 y 15.023.-
59
.- Cfr. Ley Nº 20.705.-
60
.- Cfr. CSJN, "Petroquímica Bahía Blanca...", ya citado.-
61
.- Ver el artículo de Comadira, Julio, "La responsabilidad del
Estado por las obligaciones de sus entes descentralizados",
ED, Tomo 145, p. 380.-
62
.- Por ejemplo, Artículo 55 de la Ley Nº 24.065, que crea el
Ente Nacional Regulador de la Electricidad, el Artículo 51 de
la Ley Nº 24.076, que crea el Ente Nacional Regulador del
Gas, el Artículo 20 del Convenio tripartito, que constituyó el
Ente Regulador de Agua y Saneamiento, aprobado por Ley
No 26.221.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
incompatible con un esquema de división de
Poderes63.-
Cabe aclarar que, al margen de la
discusión, se encuentran aquellos entes autárquicos
que el Poder Legislativo crea por una atribución
constitucional expresa -como el Banco Central de la
República y las universidades nacionales64-. El mismo
Marienhoff, sostenedor de la competencia del Poder
Ejecutivo, admitió que, en tales casos, teniendo en
cuenta que al Congreso le compete la administración
especial en algunas materias, también le incumbe la
creación de entidades autárquicas para llevarlas a
cabo65.-
En el ámbito de la doctrina, se
manifestaron proclives a consagrar la atribución del
Congreso en la materia Bielsa66, que sienta como
principio general que toda persona jurídica pública
debe ser creada por ley; Diez67, invocando el principio
de paralelismo de la competencia y el Artículo 136 por
entonces vigente de la Ley de Contabilidad; Fiorini68,
que entiende que sólo el Congreso por ley o el Poder
Ejecutivo por delegación pueden crear entes
autárquicos; Canasi69, afanando que el patrimonio
propio o de afectación sólo puede originarse en virtud
de una ley formal.-
Tal como señalé, la posición contraria
fue sostenida fundamentalmente por Marienhoff, como
derivación de la cláusula que encomienda al Poder
Ejecutivo la administración general del país,
entendiendo que la creación de tales entes pertenece
a la que denomina "zona de reserva de la
Administración"70. En la doctrina constitucional, arribó
a similar conclusión Bidart Campos en la obra ya
clásica de la literatura jurídica argentina, El Derecho
Constitucional del Poder71.-
Estas posiciones no son las únicas.
De Estrada72, desde una postura ecléctica, parte de la
premisa de que la discusión sólo puede culminarse
con una reforma constitucional que aclare el punto.
Considera que, mientras tanto, debe mediar una
especie de acuerdo entre los Poderes Legislativo y
Ejecutivo para la creación de un ente autárquico,
excepto, desde luego, cuando la facultad
constitucional es expresa a favor del primero73.
Comadira74 basa su criterio en si la actividad del ente
autárquico incide en la esfera de derechos de los
particulares. Estima que la creación de entes
destinados a proyectar su actividad sobre derechos de
sujetos que concurren a la relación como terceros
63
.- Marienhoff, Tratado..., op. cit., Tomo I, p. 415.-
64
.- Cfr. Constitución de la Nación Argentina, Articulo 75, atribuciones
6º y 28.-
65
.- Op. cit., Tomo 1, p. 390.-
66
.- Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, 1964, 6ª edición, p. 237.-
67
.- Op. cit., p. 74.-
68
.- Fiorini, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, pp.
143-145. En igual sentido, Docobo, Jorge, "El reglamento de
procedimientos administrativos", JA, 1972-703.-
69
.- Canasi, Derecho Administrativo, Tomo I, p. 315.-
70
.- Op. cit., Tomo I, p. 382.-
71
.- Bidart Campos, Germán, El Derecho Constitucional del Poder,
Tomo II, pp. 86-87.-
72
.- "Atribución ...”, ya citado.-
73
.- Es de destacar que el estatuto constitucional de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires ha establecido una solución que concilia
con la propiciada por este autor, que puso en el tapete la necesidad
de diseñar mecanismos de consenso para la creación de estas
entidades, pues su inciso 17 del Artículo 80 asigna a la Legislatura la
atribución de crear entes descentralizados y reparticiones
autárquicas, a propuesta del Poder Ejecutivo.-
74
.- Ver "Reflexiones sobre la regulación de los servicios públicos
privatizados y los entes reguladores", ED, Tomo 162, p. 1134. El
jurista parte de la distinción que formula Marienhoff en sus obras
publicadas en las revistas El Derecho -Tomo 114, p. 949- y La Ley -
1991-C, 1080-, cuando trata el contenido de la indemnización por el
obrar lícito del Estado, entre derechos de origen y naturaleza
administrativa y derechos de origen y naturaleza común.-
-6-
debe hacerse, necesariamente, por ley formal,
quedando circunscripta la posibilidad del decreto
sólo a los supuestos en los que el ente no
exceda con su actuación el ámbito de las
relaciones especiales de sujeción. En rigor, el
mismo Comadira se preocupa por aclarar que,
si al ente autárquico se le confieren amplias
facultades normativas o atribuciones
jurisdiccionales, de todos modos, debe mediar
ley formal de creación o, al menos, su origen
debe estar indirectamente fundado en una
disposición legal.-
En nuestro país, hasta la
década de 1990, sólo excepcionalmente las
entidades descentralizadas no fueron fruto de
decisiones legislativas. Luego de la derogación
de la Ley de Contabilidad y su cláusula adversa
a las posibilidades del Poder Ejecutivo, se tornó
frecuente la prescindencia del Congreso para
las descentralizaciones administrativas.-
Y, en rigor, en este punto, la
reforma constitucional de 1994 no arrojó
demasiada luz, pues no variaron en sustancia
los artículos en que unos y otros autores
fortalecían sus argumentos. En efecto, el inciso
28 del Artículo 67 pasó a ser el actual inciso 32
del Artículo 75, sin reformas. Por su parte, el
inciso 1º del Artículo 86 del anterior texto se ve
reflejado en el Artículo 99, inciso 1º, a más de la
novedad de la figura del Jefe de Gabinete de
Ministros dentro del Poder Ejecutivo, a quien le
corresponde la administración general del país,
según el inciso 1º del reformado Artículo 100.
Por último, se advierte que, en el nuevo texto, el
anterior inciso 17 del Artículo 67 se trasladó -en
lo que al objeto de este ensayo interesa, en
forma literal- al inciso 20 del Artículo 75.-
La discusión no es ociosa,
pues, como apuntó en su momento Comadira,
se encuentra en juego el alcance del control del
Poder Ejecutivo sobre los actos de las entidades
que no se encuentran en su tronco central. Si
entendemos que la competencia corresponde al
Congreso, el contralor administrativo se reduce
a la legitimidad, excepto que la ley que crea el
ente autorice facultades de revisión más
amplias75. Habré de volver sobre el punto en el
acápite XII.-
XI.- ¿Autarquía versus jerarquía?
Como lo avizorara Bielsa76,
autarquía y jerarquía son conceptos jurídicos
relativamente antitéticos.-
La organización administrativa
centralizada y los entes descentralizados en su
ámbito interno presentan una ordenación a
través de la cual, por medio de un plexo de
relaciones tanto de subordinación como de
supremacía, se encuentran sometidos todos los
órganos a aquel que se encuentre en la cima. A
esta disposición se la conoce como jerárquica, y
de ella deviene la potestad de los superiores de
dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de los
estratos inferiores, sea a pedido de parte
interesada u oficiosamente recaiga sobre actos
o personas77. Su razón de ser se advierte en la
75
.- Ocurre que el Artículo 97 del Reglamento de
Procedimientos Administrativos, al regular el recurso de
alzada, establece que si el ente descentralizado fuera de los
creados por el Congreso en ejercicio de sus facultades
constitucionales, el margen de control se reduce a las
razones vinculadas a la legitimidad del acto.-
76
.- Cfr. Bielsa, Rafael, El Recurso Jerárquico, op. cit., pp. 87-
88.-
77
.- Bielsa, op. cit., p. 27.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
necesidad de asegurar la unidad de acción
administrativa78.-
La jerarquía se encuentra congénita
en toda organización administrativa. Se aprecia en el
ejercicio de la función administrativa, tanto en la
actividad del órgano ejecutivo como en el seno de los
restantes Poderes cuando realizan actividad
materialmente administrativa. En cambio, es
incompatible con la función específica del Poder
Legislativo y del Poder Judicial.-
Justamente, la jerarquía se presenta
entre órganos de un mismo ente y, por ello, no puede
hablarse de subordinación jerárquica de un ente
público respecto de otro ente público distinto. Pero en
la desconcentración, tal como he venido analizando,
no es dable concebir dos entes diferenciados desde el
momento que no media personalidad jurídica distinta;
por lo tanto, aquella noción mantiene todo su vigor.-
Por ende, la potestad jerárquica del
superior subsiste frente al órgano desconcentrado.
Aquel que se encuentre en la cúspide puede ejercer
sobre el subalterno un control jerárquico que podrá ser
amplio y referirse tanto a cuestiones de legalidad
objetiva como a la oportunidad, mérito o conveniencia
de lo actuado. Puede proceder a la revocación íntegra
del acto del órgano desconcentrado, o bien a su
modificación o sustitución.-
Méndez fragmenta la relación
jerárquica en tres elementos básicos: a) uno técnico,
que es el poder de mando; b) otro técnico-jurídico, que
es la concentración funcional; y c) el restante
estrictamente jurídico, que son las potestades
propiamente dichas79. Según el autor rioplatense, el
poder de mando habilita al superior a ordenar,
imponiendo concreta, directa e inmediatamente el
ejercicio de una actividad, la ejecución de un acto o
hecho, de acuerdo con los dictados de su propia
voluntad80. Se refiere, en esencia, a la propia relación
de subordinación. La concentración funcional es la
aptitud técnica y jurídica de un órgano para realizar
por sí o hacer realizar por otros subordinados
cualquier acto u operación comprendida en la
competencia atribuida, aunque sólo trascienda la
voluntad del jerarca como entidad representativa del
sistema. Las potestades o poderes jurídicos aseguran
su funcionamiento armónico, resultando complemento
indispensable e instrumento regulatorio de los dos
restantes elementos81. Para Sayagués Laso82, la
jerarquía siempre es una noción jurídica, puesto que
las reglas que determinan la estructura de la
Administración, si bien internas, no dejan de ser
normas jurídicas.-
No debe perderse de vista que, en el
seno interno de las entidades descentralizadas, la
noción de jerarquía también fluye con todos sus
alcances, dado que se trata de un concepto que -se
enfatiza- es inherente a toda función administrativa 83.-
XII.- El control sobre las entidades autárquicas.
Un aspecto crucial del tema que se
analiza es el control de legalidad y, en su caso, de
oportunidad de la actuación de la entidad autárquico.
De nada valdría que se organicen entidades con cierto
margen de decisión para objetivar algunas actividades
administrativas a criterios técnicos, si la autoridad
78
.- Sayagués Laso, op. cit., p. 216.-
79
.- Cfr. Méndez, Aparicio, La Jerarquía, Montevideo, 1973, p. 37.-
80
.- Méndez, op. cit., p. 63.-
81
.- Méndez, op. cit., psp 41 y 103-105.-
82
.- Op. cit., p. 216.-
83
.- Cfr., por ejemplo, el Artículo 2º del Reglamento de Procedimientos
Administrativos, que concede a los órganos directivos de estos entes
atribuciones similares a las de los ministros y secretarios de la
Presidencia de la Nación.-
-7-
central pudiera revisar y dejar sin efecto sus
decisiones sin ningún tipo de limitaciones.-
De todos modos, por más que
se asigne un grado de mayor independencia a la
entidad autárquico, es innegable que la
autoridad central mantiene cierta potestad para
controlar sus actos administrativos. En el caso
argentino, ello obedece a lo dispuesto en el
inciso 1º del Artículo 99 de la Constitución
Nacional, en cuanto atribuye al Presidente de la
República la calidad de jefe supremo de la
nación, jefe del gobierno y responsable político
de la administración general del país84.-
Es que estos entes también se
encuentran bajo la autoridad de la jerarquía
máxima del Poder Ejecutivo. Como enseñaba
Comadira, independencia no implica
desapoderamiento del Poder Ejecutivo, lo que
sería incompatible con nuestro orden
constitucional85. No se trata de enclaves
soberanos inmunes a todo control. Pero, en
lugar de un control jerárquico, la instancia
superior de la Administración ejerce un control
de tutela limitado a la legalidad de sus actos y,
en forma posterior, a su emisión.-
Puede definirse el contralor
administrativo sobre las entidades autárquicas
como el juicio que realiza un órgano de la
Administración activa respecto del
comportamiento positivo o negativo del ente o
de un agente suyo, con el fin de establecer si se
conforma con las normas que lo regulan86.-
En general, el control jerárquico
es el que aparece dentro de una misma persona
pública estatal; en cambio, el de tutela lo
efectúa un órgano de la Administración central
sobre los actos que procedan de las entidades
descentralizadas.-
Existen diversos medios o
instituciones particulares de contralor, como la
autorización, que, en forma preventiva y para
cada caso, debe acordar la Administración
central para que un acto ya dictado pueda
ejecutarse. En los hechos, en este supuesto, se
acentúa al máximo el grado de dependencia
entre el ente autárquico y el órgano central,
pues ningún acto podrá emitirse o ejecutarse sin
el previo consentimiento del superior. Se trataría
de una dependencia administrativa más, sin
poder de acción ni competencia específica
alguna, por más que se encuentre fuera de los
límites de la organización centralizada. Para que
la descentralización realmente descongestione a
los organismos centrales es necesario que no
se trabe su operatoria, exigiéndose
autorizaciones o aprobaciones de la autoridad
central en las cuestiones inherentes a su
actividad regular87.-
En consecuencia, el control
preventivo de las entidades autárquicas debe
considerarse excepcional y sólo procede si una
norma expresamente lo dispone88.-
XIII.- El recurso administrativo de alzada.
84
.- Cfr. Escola, Héctor Jorge, Teoría General del
Procedimiento Administrativo, pp. 370-371; Heredia, H., El
Contralor Administrativo sobre las Entidades Autárquicas, p.
30, autores que se refieren al anterior inciso 1º del Artículo 86
constitucional.-
85
.- Cfr. Comadira, J.R., "Reflexiones ...”, op. cit.-
86
.- Heredia, H., El Contralor Administrativo..., op. cit., p. 30.-
87
.- Cfr. Gordillo, A., Empresas del Estado, op. cit., p. 47.-
88
.- Cfr. Procuración del Tesoro de la Nación, Dictamen Nº
79/1992, publicado en el Boletín Oficial del 9-9-1992.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Para el control de los actos de las
entidades descentralizadas, el ordenamiento ritual
administrativo nacional prevé el recurso llamado de
alzada89, que, a la par de consagrar un medio de
protección para los particulares al permitirles
cuestionar e impugnar los actos de sus autoridades
superiores, posibilita que la Administración ejerza el
contralor que constitucionalmente le incumbe.-
Mientras el control jerárquico es
amplio y puede referirse tanto al control de legalidad
como a la oportunidad, mérito o conveniencia de la
decisión, el control de tutela que se canaliza por
conducto del recurso de alzada, de acuerdo con sanos
principios de organización administrativa, debería
limitarse a un escrutinio de legalidad del acto
administrativo. No está de más recordar que la alusión
a la oportunidad, mérito o conveniencia, se refiere a
razones de valoración del interés público que no
tienen que ver con cuestiones que se vinculan a la
legalidad objetiva del acto administrativo del ente.
Apunta más que nada a una nueva o diferente
apreciación del órgano administrativo, que considera
que el acto, si bien válido desde la óptica jurídica, no
resulta conveniente al interés público que la
Administración gestiona.-
Además, así como en el control
jerárquico el órgano superior puede proceder a la
revocación del acto, o bien, sustituirlo o modificarlo, en
el control de tutela, por regla, la sustitución o
modificación del acto no debería proceder.-
La autoridad administrativa tendría
que encontrarse cohibida de revisar el contenido
técnico o de oportunidad, mérito o conveniencia del
acto, quedando circunscripta su competencia al test
de legalidad. Si se considera que los entes
autárquicos poseen atribuciones para administrarse o
autogobernarse, pero sujetos al ordenamiento jurídico
que ellos no dictan, el contralor de la Administración
central sobre los actos de estas entidades debería
limitarse a verificar si son legítimos, careciendo de la
posibilidad de controlar su oportunidad, mérito o
conveniencia90.-
Para pretender dar una idea del
carácter excepcional de la revisión administrativa de
las decisiones de las entidades autárquicas, se ha
dicho que el recurso de alzada cumple, en la instancia
administrativa, una función similar a la acción de
amparo judicial, que procede cuando el acto -o la
omisión- cuestionado es manifiestamente arbitrario e
ilegal91.-
Ahora bien, a fuerza de ser sincero,
no puedo dejar de señalar que los principios de tutela
administrativa por los que he abogado en este acápite
y en el anterior han sido escasamente tenidos en
cuenta por la normativa y, menos aún, en la concreta
práctica administrativa92.-
Ocurre que nuestro Artículo 97 del
Reglamento de Procedimientos Administrativos, al
regular el trámite del recurso de alzada, establece que
podrá fundarse tanto en razones vinculadas a la
legitimidad como a la oportunidad, mérito o
conveniencia del acto impugnado o al interés público.
89
.- Artículo 94 y siguientes del Reglamento de Procedimientos
Administrativos.-
90
.- Cfr. De Estrada, "Las universidades nacionales y el recurso de
alzada", LL, 1986-E, 1018.-
91
.- Ver Fiorini, B., Procedimiento Administrativo y Recurso
Jerárquico, p. 153.-
92
.- Sobre todo en épocas de emergencia económica, habituales en
nuestro país. Para dar sólo un ejemplo, la Ley Nº 23.696 de
Emergencia Económica previó en su Artículo 2º la posibilidad de
intervenir la totalidad de los órganos y entes de la Administración y
hasta contempló la posibilidad de que el ministro que resulte
competente se evocara en las facultades de los interventores.-
-8-
Es decir: por regla, admite amplias facultades
de revisión.-
Como excepción, la norma
contempla: "Si el ente descentralizado
autárquicamente fuere de los creados por el
Congreso en ejercicio de sus facultades
constitucionales, el recurso de alzada sólo será
procedente por razones vinculadas a la
legitimidad del acto, salvo que la ley autorice el
control amplio". Como se advierte, la norma
remite a una cuestión que dista de estar
esclarecida en nuestro medio -la examinada en
el Capítulo X acerca del poder competente para
descentralizar- para que proceda un recto
control tutelar. En los restantes supuestos,
procederá sobre los actos de los órganos
descentralizados, en los hechos, un virtual
control jerárquico. Por cierto, la alusión a la
posibilidad de admitir un control más amplio por
parte de la ley de creación del ente es
totalmente superflua, máxime si se repara en
que la disposición que comento es
reglamentaria de la Ley de Procedimientos
Administrativos, y, va de suyo que el Poder
Ejecutivo no podría contradecir una norma
legal93.-
Pero la afectación a los
principios de tutela administrativa no se limitan a
lo hasta aquí comentado. Luego de enunciar, de
acuerdo con los criterios de buena
administración que prediqué al inicio de este
acápite: "En caso de aceptarse el recurso, la
resolución se limitará a revocar el acto
impugnado", la propia norma finaliza alterando
el fundamento de la tutela administrativa, al
admitir: "[...] pudiendo, sin embargo, modificarlo
o sustituirlo con carácter excepcional si
fundadas razones de interés público lo
justificaran".-
A mi juicio, debería haber
quedado vedada la posibilidad de modificación o
sustitución del acto cuestionado. Por el
contrario, el Artículo 97 in fine permite a la
autoridad central, invocando pautas de excesiva
latitud, dictar un acto diferente a la decisión
técnica del ente autárquico. De ese modo, se
desplaza la competencia creada por el
legislador por el solo efecto de un acto
administrativo; disfrazándose lo que, en
definitiva, sería una evocación irregular bajo la
invocación de facultades de fiscalización94.-
Desde un plano procesal
administrativo es de destacar que el recurso de
alzada, al dirigirse contra un acto emanado de
un ente con personalidad jurídica diferenciada
de la Administración central, debe considerarse
de interposición optativa para el particular, en la
medida que está a su alcance promover la
pertinente acción judicial sin necesidad de
articularlo, conforme el artículo 95 del
Reglamento de Procedimientos
Administrativos.-
XIV.- Autarquía e intervención
administrativa.
93
.- Además, nada impide al Congreso, al crear un órgano
descentralizado, que por razones de valoración política
establezca un régimen de control de los actos administrativos
del ente más propio del control jerárquico.-
94
.- Cfr. Fiorini, Procedimiento Administrativo..., op. cit., p. 157.
Diferente es la opinión de Rafael Bielsa, para quien debe
estar al alcance del Poder Ejecutivo tanto la alternativa de
revocar como de reformar el acto proveniente del ente
autárquico -El Recurso Jerárquico, op. cit., p. 117-.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Vinculado con el tema que nos viene
ocupando, se encuentra el de las denominadas
intervenciones del Poder -Ejecutivo a las entidades
autárquicas. Puede alcanzar a todos los órganos de
conducción o sólo a parte de ellos95. En ese sentido,
se distingue la intervención preventiva, de mero
control, de la sustitutiva, que desplaza a los mandos
naturales96. En la práctica administrativa argentina, las
intervenciones vienen generalmente acompañadas del
cese de todos los funcionarios que ocupaban la
conducción del ente97.-
Se la ha definido como "el control
administrativo que se hace mediante la designación de
un funcionario especial que vigila o que sustituye a
otro, para restablecer la normalidad del servicio
gravemente alterado"98.-
Para la procedencia de la intervención
a una entidad descentralizada, deberían darse
situaciones de extrema gravedad, sobre todo si los
funcionarios del órgano accedieron a sus cargos luego
de procedimientos de selección y designación
rigurosos. Deben haber fracasado o ser ineficaces los
otros medios normales de control, ya sea por la
reiterada actuación del ente en forma ¡legítima o
inoportuna, sea en materia de cuentas o del servicio
mismo, en una situación de fuerza mayor ajena a la
actuación del órgano, de conflicto interno o de acefalía
insoluble que impida la gestión del ente 99 o ante grave
sospecha de deshonestidad100 que resienta la
credibilidad de la institución. En la medida de lo
posible y deseable, debería estar precedida de algún
tipo de intimación previa a fin de subsanar las
irregularidades y presentar alguna alternativa de
saneamiento, para alejar las suspicacias de que la
intervención responda a otra finalidad101.-
La intervención de entes
descentralizados sería, entonces, una medida
excepcional. En tal sentido, Heredia abogaba por un
manejo cauteloso de esta posibilidad, pues, de lo
contrario, se incurrirá en un avasallamiento ilegítimo
de la autarquía de los entes públicos.-
De todos modos, a menos que una ley
no lo exija puntualmente, es cierto que no se requiere
una ley formal autorizante para proceder a la
intervención, como por ejemplo sí la impone el Artículo
30 de la Ley Nº 24.521 de Educación Superior 102, ya
95
.- En ese sentido, Bielsa indicaba que la intervención es compatible
con la subsistencia de la autoridad del órgano intervenido, poniendo
especial énfasis en señalar que no puede operarse alterando las
pautas legales -Derecho Administrativo, Tomo II, Edición 1947, p. 49,
nota 73 y p. 51.-
96
.- Linares, Derecho Administrativo, op. cit., p. 333. Para Marienhoff,
en todos los casos, el órgano interventor es un representante de la
autoridad de control -Tratado..., op. cit., Tomo I, p. 535-.-
97
.- Y, por cierto, la intervención puede durar décadas, como ha
acontecido con el Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados.-
98
.- Linares, Derecho Administrativo, op. cit., pp. 332-334.-
99
.- Cfr. Heredia, H., El Contralor Administrativo ..., op. cit., p. 333.-
100
.- Linares, op. cit., p. 334.-
101
.- Linares -loc. cit.- coincide con Heredia en que uno de los
requisitos es la intimación previa, aunque admite que sólo constituye
una medida de buen gobierno, pero que su ausencia no implica
ilegitimidad del acto de intervención.-
102
.- Por expresa prohibición legal, el Poder Ejecutivo se encuentra
inhibido de intervenir las universidades, facultad que sólo puede
ejercer el Congreso de la Nación, excepto en caso de receso. En ese
supuesto, puede ser dispuesta por el Poder Ejecutivo y siempre ad
referéndum del Poder Legislativo, conforme el Artículo 30 de la ley
indicada. Sólo procede por alguna de las siguientes causases: a)
conflicto insoluble dentro de la institución que haga imposible su
normal funcionamiento; b) grave alteración del orden público; o c)
manifiesto incumplimiento de la ley -cfr. Gusman, Alfredo Silverio,
"Control administrativo, judicial y legislativo sobre las universidades
públicas", publicado en AA VV, Control de la Administración Pública,
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de
Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2003, p. 143 (edición
agotada, disponible en formato e-book en www.rapdigital.com,
Sección Libros Electrónicos)-.-
-9-
que constituye el ejercicio de una atribución que
se deriva de la mencionada cláusula, que asigna
al Presidente de la Nación la titularidad de la
administración general del país103.-
La preocupación sobre un uso
desenfrenado de la intervención administrativa
llevó a prestigiosa doctrina vernácula104 a
sostener que debe haber algún remedio judicial
para contrarrestarla, aunque sin indicar cuáles
serían las acciones procesales ni los legitimados
a esos fines. Sobre todo si se tiene en cuenta
que, en el ordenamiento argentino, la
interposición de recursos administrativos por
parte de entes autárquicos contra actos de la
administración central se encuentra cohibida105.
La judicialización como intento de neutralizar la
intervención aparece como sumamente
improbable y, en la experiencia argentina, no ha
dado resultados106.-
XV.- La descentralización exógena de
función administrativa: los entes públicos
no estatales.
Las personas públicas no
estatales son creadas por el Estado, pero
integradas por una asociación de personas -
sean físicas o jurídicas-, para la satisfacción de
intereses comunes, a las que se les reconocen
potestades públicas -como, por ejemplo,
sancionar a un profesional matriculado- para
que puedan cumplir con mayor eficacia las
funciones encomendadas107. Las he
caracterizado como exógenas, pues se forman
por fuera de la Administración pública; no
pertenecen a sus cuadros, por más que ejerzan
funciones específicas confiadas por el propio
Estado108.-
Los individuos o grupos en
quienes se delega este tipo de poderes se
convierten en agencias o instrumentos del
propio Estado, por lo que se encuentran, del
mismo modo, sometidos a los límites
constitucionales que enmarcan el obrar de los
poderes públicos109. Tienen hasta poder
reglamentario propio, aunque solamente en
asuntos puramente internos, de organización de
los servicios que prestan, etc., mas no en
aquellos de relevancia jurídica frente a terceros
o sus miembros, como, por ejemplo, en el caso
de reglas sobre honorarios profesionales110.-
En su seno, confluyen una
actuación pública y otra privada -social-, donde
103
.- Cfr. Marienhoff, op. cit., pp. 633-634.-
104
.- Linares, loc. cit.-
105
.- Ver Artículo 74 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos, ya analizado.-
106
.- Por ejemplo, frente a la intervención de un ente regulador
de los concesionarios de los servicios públicos, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación consideró, en un polémico
fallo, que no estaban legitimados para accionar judicialmente
ni el Defensor del Pueblo de la Nación ni las asociaciones
representativas de los usuarios del servicio, aduciendo -en
sustancia- que no concretaron qué efectos habría de tener el
cese de la intervención sobre los intereses de los usuarios -7-
5-1998, "Consumidores Libres", publicado en Fallos:
321:1352.-
107
.- Cfr. Gauna, Juan O., "Ejercicio privado de funciones
públicas", LL, 1990-D, 1205.-
108
.- Ver Sayagués Laso, Tratado ..., op. cit., Tomo I, p. 174.-
109
.- En igual sentido, Corte Suprema de los Estados Unidos,
fallo "Evans v/ Newton", 382.U.S. 296 -1966-.-
110
.- Cfr. Andreucci, Carlos, "E] control de las personas
jurídicas públicas no estatales", publicado en AA VV, Control
de la Administración Pública, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires,
Ediciones Rap, 2003, p. 585 y sigs. (edición agotada,
disponible en formato e-book en www.rapdigital.com, Sección
Libros Electrónicos).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
se entremezclan los intereses específicos de ciertas
corporaciones con el interés general del cual la
Administración pública es gestora, destacándose la
existencia de puntos de coincidencia entre fines
privados -los sociales- y públicos, lo que deriva en una
relación recíproca que oscurece los aspectos
funcionales y orgánicos que, anteriormente, fueron
con claridad los del Sector Público y privado111.-
En cuanto a sus caracteres, pueden
mencionarse que son creadas con intervención o por
habilitación especial; gestionan intereses públicos
sectoriales o intrasectoriales; gozan, respecto de sus
socios, colegiados o afiliados, de ciertas prerrogativas
de poder público112; son objeto de un control estatal
intenso a través de diversas medidas 113; su patrimonio
está generalmente integrado por el aporte de sus
afiliados o incorporados; sus agentes no son
empleados públicos114 ni sus bienes integran el
dominio público115.-
Por su parte, Marienhoff 116 las
describe como entes paraestatales que se encuentran
o actúan al lado del Estado, con el que colaboran para
la satisfacción del interés general, pero constituyendo
Administraciones separadas entre sí.-
Cuando los entes públicos no
estatales ejercitan función administrativa, en rigor,
están emitiendo actos administrativos 117, si de esa
declaración además derivan efectos jurídicos directos
e individuales respecto de terceros. En el proceso
previo de formación de tales actos resultarán de
ineludible observancia las normas de procedimientos
que rigen para la propia Administración Pública118. Por
ejemplo, no hay diferencias sustanciales entre el acto
por el cual, en Argentina, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación otorgaba la matrícula correspondiente
para la habilitación profesional de los abogados y el
que, en la actualidad, otorga el colegio público de
abogados al mismo efecto. Uno y otro deben ser
considerados como actos administrativos119.-
XVI.- El caso de la Obra Social de la Ciudad de
Buenos Aires y su intervención administrativa.
111
.- Gauna, "Ejercicio privado ...”, op. cit.-
112
.- Tanto es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que aquellos litigios que involucren el ejercicio de una
prerrogativa administrativa por parte de un ente público no estatal
corresponden a la competencia contencioso administrativa federal -
Fallos: 315:1830, "Colegio Público de Abogados c/ Martínez
Echenique"-.-
113
.- Si bien, en principio, no se encuentran insertas en lo que se
conoce como "Sector Público Nacional", que establece la Ley de
Administración Financiera Nº 24.156, quedando, entonces, excluidas
del control interno que ejerce la Sindicatura General de la Nación, el
Artículo 120 de la ley precitada autoriza que el Congreso extienda su
competencia de control externo sobre esas entidades a través de la
Auditoría General de la Nación.-
114
.- Como lo sostuvo el fallo de la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de la República de Venezuela, 2-5-2002, "Abreu
Olivares c/ Academia de Ciencias Políticas", precedente relativo a
criterios de distribución de competencia, que puede consultarse en el
sitio wwwtsj.gov.ve/decisiones/scs.-
115
.- Cfr. Monti, Laura, "Responsabilidad de las personas públicas no
estatales", en AA VV, Responsabilidad del estado y del Funcionario
Público, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 2001,
p. 326 (edición agotada, disponible en formato e-book en
wwwrapdigital.com, Sección Libros Electrónicos).-
116
.- Marienhoff, Tratado ..., op. cit., Tomo I, p. 524.-
117
.- Ver Comadira, Julio R., Procedimientos Administrativos. Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, con la colaboración de
Monti, Laura, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 186.-
118
.- En el caso argentino, la aplicación de la Ley de Procedimientos
Administrativos Nº 19.549 está expresamente indicada para los actos
administrativos de los entes públicos no estatales en el Articulo 2º del
Decreto Nº 9.101/1972.-
119
.- Cfr. Gusman, Alfredo Silverio y Urresti, Patricio, "Un fallo de la
Corte Suprema de Justicia que permite comprender la naturaleza de
los entes públicos no estatales", en AA VV, Elementos de Derecho
Administrativo. Colección de Análisis Jurisprudencial del recordado
Profesor Julio Comadira, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 402.-
- 10 -
Estando el presente análisis en
proceso de revisión, el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires intervino la Obra
Social de la Ciudad de Buenos Aires –en
adelante, OBSBA-; en un primer momento, a
través del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº
1/2008, reglamento que luego fue ratificado por
la Legislatura porteña por intermedio de la Ley
Nº 2.637.-
La ocasión es propicia para
concluir este examen aplicando varios de los
conceptos de organización administrativa que
he venido analizando y demostrar que el tema
elegido para el presente estudio no puede ser
descalificado por abstracto o por ser sólo
merecedor de estudio en los ámbitos de la
ciencia política y de administración; por el
contrario, tiene consecuencias jurídicas de
envergadura.-
En primer lugar, creo necesario
poner en crisis la naturaleza jurídica que la Ley
Nº 472 atribuyó a la OBSBA, al definirla como
un ente público no estatal120, dado que no
siempre las afirmaciones contenidas en una ley
concuerdan con los postulados de la ciencia
jurídica121. Por cierto, el doctrinario no puede
conformarse con la mera calificación que hace
el órgano legislativo, sino que es su deber
analizar si la pretendida tipología atribuida en la
norma se condice con su real esencia jurídica.
Si se indaga acerca de su conformación y
estructura previstas en la propia norma, se verá
que, en rigor, estamos ante una típica entidad
estatal.-
Parto de la base de que la
propia Ley Nº 472 considera a la OBSBA como
un ente autárquico y, como ya he explicado, no
puede concebirse a la autarquía administrativa
como ajena a la pertenencia estatal. Habré de
invocar nuevamente el dictamen de la
Procuración del Tesoro de la Nación que
registra el Tomo 138 de su colección, en la
página 145, ahora textualmente: "[…] los entes
autárquicos […] son siempre organismos
estatales; no existe entidad autárquico que no
sea persona pública estatal […]". En cambio,
como lo acabo de desarrollar, las personas
públicas no estatales, por cierto así lo indica su
propia denominación, no forman parte de la
estructura de la Administración pública.-
A mayor abundamiento, si se
analizan la conducción, el contralor y las
relaciones que mantiene con la administración
central de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, también se revela que la OBSBA tiene
una personalidad jurídica enteramente estatal.-
En efecto, del texto normativo
de su creación surge que el ente exhibe las
siguientes características: a) es administrado
por un Directorio cuyos miembros son
designados en su totalidad por el titular del
Poder Ejecutivo, cierto es que algunos a
propuesta de los distintos sectores involucrados
en el sistema122; b) está incluido en el régimen
de control interno efectuado por un síndico
120
.- El Artículo 1º de la norma establece: "Créase la Obra
Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, que es
continuadora al instituto Municipal de Obra Social -IMOS-,
creado por la Ley Nº 20.832. La OBSBA tendrá carácter de
Ente Público no Estatal, organizada como instituto de
administración mixta con capacidad de derecho público y
privado, contando con individualidad jurídica y autarquía
administrativa y económica-financiera".-
121
.- Cfr. Marienhoff, op. cit., pp. 358-359.-
122
.- Ver Artículo 6º de la Ley Nº 472.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
designado por el Jefe de Gobierno, a propuesta de
una terna elevada por la Sindicatura General del
Gobierno porteño y a un régimen de control externo
efectuado por la Auditoría General de la Ciudad123; c)
sus relaciones con el Gobierno de la Ciudad son de
naturaleza administrativa124. Este extremo por si sólo
ilustra sobre la naturaleza pública estatal de esta obra
social, pues es de ponderar que siempre las
relaciones interadministrativas se traban entre
personas jurídicas públicas estatales.-
En este último punto, es notable la
confusión legislativa, pues previo a caracterizar como
interadministrativa la relación entre la OBSBA y el
Gobierno porteño, al contemplar las decisiones del
Directorio que requieren de una mayoría calificada, se
establece que las resoluciones acerca de la
formulación de acciones judiciales contra el Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires exigen contar
con el voto afirmativo de ocho miembros 125. Es clara la
incongruencia: si sus relaciones son de carácter
interadministrativo, OBSBA y el Gobierno porteño
jamás podrán verse enfrentados en sede judicial. Tan
es así que la propia Corte Suprema de Justicia de la
Nación consideró que los conflictos que involucren a la
OBSBA y alguna otra autoridad administrativa local no
pueden ser dirimidos en la instancia judicial, por
tratarse de diferendos interadministrativos 126.
Adviértase que el Tribunal Cimero, a través del
dictamen del Ministerio Público Fiscal al que remite,
toma en cuenta para, así, decidir lo normado en el
Artículo 27 de la Ley Nº 472, que impone que los
diferendos que se presenten entre la obra social y el
Gobierno de la Ciudad son interadministrativos,
debiendo canalizarse en un procedimiento de arbitraje
obligatorio.-
De tal modo, la OBSBA es un ente
estatal que no deja de estar enclavada en la
Administración Pública, cierto es que cuenta en su
seno con participación directiva de representantes de
entidades sindicales, designados también formalmente
por el Jefe de Gobierno para poder acceder a esos
cargos de conducción. No deben confundirse a los
entes públicos no estatales con aquellas otras
entidades que, si bien se conforman como un ente de
cogestión administrativa con participación corporativa
de representantes de entes intermedios en sus
órganos de conducción, de todos modos, no dejan de
estar integradas a la estructura administrativa 127.-
Frente a la esencia de entidad
autárquica pública estatal de la OBSBA, no se
advierten razones que impidan al Jefe de Gobierno
hacer uso de la facultad analizada en el capítulo XIV
de esta investigación, máxime cuando ha contado con
el aval de la Legislatura para hacerlo. Dicha obra
social debe considerarse comprendida en la
organización administrativa de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que, por mandato constitucional, está a
cargo del titular del Poder Ejecutivo, que dirige la
Administración pública, procurando su mayor eficacia
y los mejores resultados en la inversión de los
recursos128.-
*-*-*-*-*-*-*-*-
123
.- Artículo 23 de la ley precitada.-
124
.- Artículo 27 de la Ley Nº 472.-
125
.- Artículo 12 de la Ley Nº 472.-
126
.-
127
.- Cfr. Barra, R.C., Principios de Derecho Administrativo, p. 240.-
128
.- Arg. Artículo 102 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.-
- 11 -
29.-: “Reflejo de la complejidad social. Una
mirada desde la experiencia del aula”, por
Lucía De Incola y Mercedes T. Cignoli (Eldial
5/11/08).-
[Ponencia ganadora del II Congreso Nacional de Práctica
Profesional. “Su inserción en la sociedad a partir de los
Consultorios Jurídicos Gratuitos”. Comisión nº 1 el rol del
consultorio jurídico frente a la sociedad.-
dra.denicola@yahoo.com.ar - dra.mcig@gmail.com].-
“...Hoy y aquí, en este tiempo y en este lugar del
mundo, las exigencias de la libertad humana y
los requerimientos de la justicia social,
constituyen las notas dominantes de la
abogacía, sin las cuales el sentido docente de
esta profesión puede considerarse frustrado...”,
Eduardo Couture129.
Introducción
El acceso a la asistencia y
patrocinio jurídico gratuito (como “derecho”) es
una cuestión controvertida. Las formas del
ejercicio de la profesión y la abogacía están en
dinámica permanente, son experiencia histórica,
según lo advertía ya por los años 49 del siglo
pasado el Dr. Coutoure.-
El análisis del derecho de
acceso a la justicia supone la consideración de
obligaciones que comprenden a los tres poderes
del Estado, ya que al Poder Judicial le
corresponde la tarea de administrar justicia,
mientras que el Poder Ejecutivo Nacional y el
Poder Legislativo son responsables dentro del
ámbito de su competencia, de dotar al Poder
Judicial de los recursos necesarios para
garantizar el acceso a la justicia y la resolución
de los conflictos.-
A fin de cumplir con esta
obligación, el Estado puede adoptar distintas
medidas:
a- Autorizar a litigar sin gastos;
b- Crear Juzgados suficientes para
cubrir las necesidades de la comunidad y de
fácil acceso;
c- Abreviar y simplificar los
procedimientos;
d- Establecer Tribunales de menor
cuantía;
e- Otorgar legitimación procesal activa a
ONGs o Defensores Públicos para que los
intereses colectivos puedan ser adecuadamente
representados;
f- Organizar servicios de asesorías y
patrocinios legales para quienes no cuentan con
recursos económicos suficientes.-
A modo de ejemplo, tenemos
distintos lugares donde se brinda la asistencia y
patrocinio jurídico gratuitos: El Servicio Gratuito
que se brinda a través de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires
(U.B.A)., fue creado el 20 de octubre de 1922,
comenzando su funcionamiento el 16 de mayo
del año 1924. Y fue en el año 1942, cuando la
UBA y el Colegio de Abogados de la Ciudad de
Buenos Aires celebraron un convenio, cuyo
objetivo sería atender las consultas de público,
a través del consultorio oral, y llevar adelante la
tramitación judicial de los casos, a través de una
sección de patrocinio, todo con el apoyo del
Servicio Social.-
En el año 1988, según
Resolución Nº 4400 del Consejo Directivo de la
129
.- Couture, Eduardo, 1994, pág 16, op. Cit.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Facultad de Derecho de la UBA, se crea el Centro de
Formación Profesional en el marco del Departamento
de Derecho Procesal y Práctica Profesional de dicha
Facultad, cumpliendo asimismo con la función social
que le cabe a la Universidad.-
El Patrocinio Jurídico Gratuito de la
U.B.A. persigue una doble finalidad: según disposición
expresa del Estatuto Universitario. Con ello, la
Facultad aspiró a echar las bases de los pilares que
fundamentan su propia existencia: docencia,
investigación y extensión universitaria. Es decir, que
por un lado, la Universidad pretende prestar un
servicio público (función social) a los sectores más
desfavorecidos, postulando a la Universidad al servicio
de la sociedad, de conformidad con la misma reforma
del 1918. Y por otro lado, participar en la formación de
los alumnos a través de una materia en la que tuvieran
contacto directo con casos reales (función de
capacitación práctica y de adiestramiento). De esta
manera, la comunidad universitaria comenzó a
interactuar con la misma sociedad con el aporte de los
conocimientos que se aprenden en su ámbito para
contribuir a la solución de los problemas del medio en
el que se desarrolla.-
En el año 1999, el Servicio, se
independiza del Departamento de Derecho Procesal y
queda bajo la órbita del Departamento de Práctica
Forense. Dentro de éste está el Centro de Formación
Profesional, conocido popularmente como “el
práctico”, para integrarse con el marco curricular
vigente.-
Los servicios de consultorio, patrocinio
jurídico, mediación y en los casos necesarios, el
servicio social, se extienden a toda la comunidad en
general. Los alumnos siempre están supervisados por
profesionales desde el 8° piso del edificio de
Tribunales. "Es el estudio jurídico más grande del
país"; “es la guardia del Hospital de Clínicas”, son
expresiones frecuentes entre los alumnos y los
docentes del “Consultorio Jurídico”.-
Hipótesis de trabajo: “La experiencia
desde el aula comisión y la mirada del contexto”
“Los sectores profesionales
involucrados tenemos que construir una nueva y
distinta cultura de la justicia, a la que desde la
Universidad, se ha de encarar con la fuerza que desea
nuestra sociedad”130, Augusto M. Morello.-
Ahora bien, para el desarrollo de
nuestra ponencia decidimos analizar el acontecer
concreto de nuestro trabajo en orden a los
consultantes que nos son derivados para su
asesoramiento cada jornada, los días lunes y jueves
de 16 a 18 hs., donde las personas recepcionadas,
son asignados y atendidas en nuestro curso; La
materia está integrado por cuatro docentes (Jefe de
trabajos prácticos y auxiliares) y 30 alumnos; Ellos se
renuevan semestralmente, en coincidencia con el
inicio de cada feria judicial, luego de haber cursado
durante un año la materia Práctica profesional. La
asignación de los consultantes la efectúan los
coordinadores, quienes la derivan a cada uno de los
cursos de la franja horaria, con una Declaración
Jurada firmada por el solicitante (donde constan sus
datos personales y los motivos de la consulta), así
como un Acta de Compromiso que deben firmar luego
de ser atendidos en cada aula.-
Observamos el trabajo durante el
último año aniversario, desde marzo de 2007 a marzo
2008. A título ilustrativo elegimos algunos de esos
casos atendidos, no sin aclarar que analizamos el
universo de la demanda asignada y atendida durante
ese período.-
130
.- Morello, Augusto, 1993, pág 167 op. cit.-
- 12 -
1. Consultante A, V.G., de nacionalidad
paraguaya, sexo masculino, edad 36 años,
subocupado, domiciliado en la villa 20 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C.A.B.A),
motivo de la consulta violencia familiar. Trajo
consigo una notificación remitida por el Juzgado
interviniente por medio del auxilio policial, donde
se le hace saber la resolución que ordenó su
exclusión del hogar y el impedimento de
acercamiento a 200 metros. Denunciado por la
cónyuge que manifestó malos tratos físicos y
psicológicos respecto de su persona.-
2. Consultante D., T., de nacionalidad
argentina, sexo masculino, edad 56 años,
desocupado, domiciliado en la calle Thames de
la C.A.B.A, con carácter de ocupante y/o intruso
de inmueble afectado a un proceso sucesorio de
larga data. Motivo de la consulta: desalojo. Trajo
consigo el mandamiento de intimación bajo
responsabilidad de la parte actora.-
3. Consultante H P., de nacionalidad
peruana, sexo femenino, edad 38 años,
subocupada, domiciliada en inmueble ocupado
en el barrio porteño de Caballito, motivo de la
consulta: múltiples: violencia familiar, tenencia
provisoria de su hijo menor que residía con su
progenitor.-
4. Consultante A., C., de nacionalidad
argentina, sexo femenino, edad 32 años,
empleada administrativa, domiciliada en
inmueble que alquila en el barrio porteño de
Almagro. Motivo de la consulta: incumplimiento
del acuerdo de alimentos a favor de su hija
menor, celebrado con su progenitor en
audiencia de mediación por ante el Centro del
Ministerio de Justicia de la Nación; aumento de
cuota.-
5. Consultante M., R P., de nacionalidad
boliviana, sexo femenino, edad 48 años,
subocupada, domiciliada en la villa 1-11-14.
Motivo de la consulta: alimentos para los
menores, Observación: desconoce el domicilio
del progenitor (también de nacionalidad
boliviana).-
Después de analizar la totalidad
de los casos asistidos durante el término
mencionado, interpretamos los datos y
elaboramos una breve estimación estadística
que nos permite inferir algunas particularidades
de interés. Aproximadamente el 80% de los
consultantes es de sexo femenino,
preferentemente consultas por reclamos
derivados de la obligación alimentaria del padre
para con sus hijos menores, y situaciones
vinculadas con la violencia familiar. Asimismo,
hemos advertido que aumentó
considerablemente el porcentaje de personas de
nacionalidad extranjera (bolivianos, paraguayos,
peruanos), de modo que en estos temas, su
número es sensiblemente mayor que respecto
de los de origen nacional. Con relación a la
continuidad de la asistencia de estos
consultantes, pudimos ver una notoria
discontinuidad, falta de comunicación, y la
necesidad de derivarlos al Servicio Social, a
efectos de encarar la posible solución del caso,
con el aporte de otras ciencias (disciplinas) para
de obtener eficacia en la atención y un mejor
encuadre jurídico a posterior.-
Por otro lado, pudimos notar
que los consultantes nacionales, por lo general,
suelen provenir de los llamados “nupos”, es
decir, franjas de clase media empobrecida;
mayormente, las razones de sus consultas se
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
vinculan con la petición del divorcio vincular por
presentación conjunta, o bien temas patrimoniales
relacionados con deudas documentadas en pagarés
respecto de las cuales han sido embargados sus
salarios, o cuestiones de desalojo por mora en el pago
del alquiler. A diferencia de los asuntos abordados
precedentemente, éstos tienen una asistencia más
regular y buscan la manera de mantenerse
comunicados fuera del ámbito del Patrocinio, y en
general, son más demandantes de resultados.-
De allí se desprende que hay
modificaciones en el perfil de la población atendida, y
esto redunda también en “cambios” en el tipo de
conflictos que se plantean, los que no siempre
coinciden con las especialidades del derecho en las
que los servicios han trabajado históricamente. Por
ello, tanto el aumento de la demanda, como las
modificaciones en el perfil de los conflictos planteados,
influyen indudablemente en el trabajo cotidiano de
estos servicios. Una de las consecuencias es el alto
nivel de derivación existente, de lo que resulta que
muchas personas deban recorrer más de un
consultorio hasta lograr que su caso sea atendido.-
En los últimos años, como
consecuencia del progresivo aumento de la pobreza y
el desempleo, se registró un mayor número de
personas que demandan la asistencia y el patrocinio
jurídico gratuito.-
Hay una nueva franja del estrato
social perteneciente a las clases medias
empobrecidas que se han ido sumando en forma
constante y creciente a los sectores vulnerables de la
población que tradicionalmente acudieron a estos
servicios; constituyen, un sector que conserva ciertos
atributos materiales de su condición anterior (por
ejemplo, son propietarios del inmueble donde residen)
y que se posiciona frente a los servicios como un
ciudadano que reclama por sus derechos, antes como
alguien que espera asistencia o beneficencia. La
categoría “pobres” es una categoría relativa y su
definición varía según los diferentes momentos
económico-sociales. El problema radica en que, a
partir de las nuevas reglas de juego, la estructura que
se va conformando tiende a un modelo de tipo dual:
incluidos/excluidos. Los nuevos pobres, a diferencia
de los pobres estructurales, viven en los mismos
barrios en los que vivían antes de la caída. La nueva
pobreza es más bien una pobreza de rotación
alrededor de la línea: una quincena si, otra no, una
semana sí, otra no, períodos de desenganche del
mercado laboral y, adicionalmente, vulnerabilidad
provenientes de otra fuentes. El caso por antonomasia
son los cuentapropistas –por ej. taxistas,
comerciantes-. El concepto más evidente de su visión
del mundo es que cada uno debe arreglárselas como
puede, sin contar con la ayuda de nadie. Más allá del
núcleo familiar no hay instancias a la que recurrir.
Para sobrevivir se lucha. La lucha por la supervivencia
absorbe todas sus energías. Para afrontar esta nueva
situación se centran en la subsistencia cotidiana.-
Otro caso característico es el llamado
“encapsulado” en la tipología del sociólogo Gabriel
Kessler, que es el ex pobre estructural que en el
pasado pudo escapar de la miseria y que por motivos
de la crisis vuelve a caer en ella. Para este sujeto la
inseguridad está omnipresente. Los peligros se
ciernen principalmente sobre los hijos, sobre los que
hay que extremar los controles. En este grupo
fatalismo, encierro y peligro se retroalimentan.-
Desde los alumnos, para tener una
visión más abarcativa de la función docente de
nuestro Servicio, nos pareció interesante solicitar la
opinión de nuestros alumnos; por medio de la
- 13 -
distribución de algunas consignas para que
analicen y respondan, a saber:
- ¿Qué le aportó el trato concreto con
casos reales, en este tramo de su carrera?
- ¿Qué aspectos negativos observó que
deberían eliminarse o modificarse para mejorar
la calidad del Servicio y su experiencia cómo
alumno de la materia “Práctica Profesional”?
Divididos en ocho (8) grupos,
las respuestas fueron coincidentes en reconocer
entre los aportes
- la posibilidad de tener su primer
contacto con casos reales con personas
concretas;
- tomar conocimiento del funcionamiento
de los Tribunales (para el caso de los que nunca
trabajaron en temas relacionados con la
profesión).-
- la asistencia a audiencias tanto
judiciales como extrajudiciales;
- señalaron las ventajas de la “escucha
activa” tomando la debida distancia de la
problemática del sujeto de la consulta;
- las tácticas para el trato durante la
atención.-
- las bondades del trabajo “en grupo”,
que les significó una experiencia nueva en tanto
metodología de aprendizaje.-
También hubo coincidencia al
señalar los aspectos negativos que proponen
modificar, basados esencialmente en razones
de infraestructura, tales como, falta de espacio
físico, falta de equipamiento adecuado, y de
computadoras suficientes para el universo
asistido. Estiman que estos factores van en
detrimento de calidad del servicio porque
dificultan la privacidad de los consultantes en las
causas de familia traidas a nuestro
conocimiento.-
Conclusión
“... AMA A TU PROFESIÓN. Trata de
considerar la abogacía de tal manera que el día,
que tu hijo te pida consejo sobre su destino,
consideres un honor para ti responderle que se
haga abogado.-“Eduardo Couture131.-
La buena voluntad, la mejor
predisposicioón hacia el público, la vocación de
servicio y la actitud solidaria son, en general,
comunes entre las personas que integramos y
atendemos en el Servicio del Centro de
Formación Profesional de la U.B.A.. ( docentes,
psicólogos, trabajadores sociales,
administrativos, alumnos, personal de seguridad
y de maestranza). Pero estas cualidades no son
suficientes para suplir las limitaciones en
infraestructura, ya que la escasez de recursos
incide notablemente en las condiciones del
servicio.-
Partiendo del dato cierto del
déficit presupuestario de la U.B.A., en
conocimiento de las carencias que propicien
cambios en el corto plazo, nuestra propuesta
debe ajustarse a esa realidad que se nos
impone. En consecuencia, nos preguntamos:
¿Cuáles son los aportes y sugerencias que
resulten viables para maximizar los servicios del
Consultorio jurídico de esta Casa de estudios?
En tal sentido, pensamos
algunas posibles soluciones:
Aprovechamiento de la tecnología
básica para comunicarse entre los alumnos y
los docentes, facilitando esas herramientas
131
.- Couture, Eduardo, 1994, pág 12, op. Cit.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
tecnológicas (uso de PC, Internet) contando
mínimamente con una computadora por aula.-
En materia de equipamiento, al reponer nuevo
mobiliario por desgaste de los existentes, optar por los
plegables o de menores dimensiones, por ejemplo
sillas o banquetas plegables. Con más espacio físico
disponible por aula redundaría en el mejoramiento en
las condiciones de atención y en la práctica de los
estudiantes.-
Acceso a una base de datos centralizada en la
Administración del Centro Profesional, donde consten:
los lugares en los que se brinda servicios gratuitos que
son requeridos por la población que consulta en
relación con los asuntos que recepcionamos, tales
como instituciones de tratamiento psicológico, de
asistencia psicopedagógica, de asistencia familiar, la
orientación sobre instituciones que se ocupen de dar
asistencia de albergues o refugios para las personas
en situación de riesgo ante inminentes lanzamientos
en juicios de desalojo; Nómina de los Consultorios
jurídicos gratuitos para todas las Departamentales
judiciales conurbano bonaerense con indicación de
domicilio, teléfono y horario de atención, para los
casos de consultantes que debemos derivar por
razones de competencia territorial o de materia.-
Promoción de un foro de comunicación
permanente, mediante diseño de una página web, o
de blog del Consultorio Jurídico Gratuito con acceso
para los docentes de cada una de las Comisiones para
favorecer y facilitar el intercambio de información útil,
de consulta de dudas, aporte de sugerencias, e
interconsultas entre los integrantes de este Servicio.-
Firma de convenios con Universidades
Nacionales del Interior del país para facilitar las
diligencias procesales en extraña jurisdicción, evitando
los gastos de gestoría que suelen desanimar al
consultante o interrumpen el impulso procesal de
peticiones o reclamos posteriores.-
Firma de convenios con Instituciones de Salud
a fin de derivar aquellas personas que requieran
asistencia psicológica o para grupos familiares.-
Finalizamos nuestra ponencia con la
convicción de que cualquier sugerencia de
mejoramiento en la calidad prestacional de nuestro
Consultorio jurídico para con la comunidad, no debe
dejar de lado que el curso de Práctica Profesional fue
creado desde su génesis con fines formativos para los
futuros abogados.-
Bibliografía
ACADEMIA, Revista de Enseñanza del Derecho de
Buenos Aires, Año 2 Número 4, Ed. Departamento de
Publicaciones, Facultad de Derecho UBA, Buenos
Aires, 2004.-
CARDENAS, Eduardo José, “El cliente negocia y el
abogado asesora”, Ed. Lumen, Buenos Aires, 2004.-
COUTURE, Eduardo “Los mandamientos del
abogado”, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1994.-
FEIJOO, María del Carmen “Nuevo país, nueva
progresa”, Buenos Aires, Fondo de Cultura
Económica, 2001.-
KESSLER, Gabriel “Redefinición del mundo social en
tiempos de cambio. Una tipología para la experiencia
del empobrecimiento”, en SVAMPA, Maristella, “Desde
abajo. La transformación de las identidades sociales”,
Buenos Aires, Ed. Biblos 2000.-
MINUJIN, Alberto y KESSLER, Gabriel “La nueva
pobreza en la Argentina”, Buenos Aires, Ed.Planeta,
1995.-
MORELLO, Augusto “Los abogados. Desafios de los
años 90”, Editorial Librería Editora Platense S.R.L.-
Abeledo-Perrot, 1993.-
Agradecimientos
- 14 -
Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales
“Dr. Ambrosio Rioja” de la Facultad de Derecho
(U.B.A.).-
Departamento de Publicaciones, Facultad de
Derecho (U.B.A.).-
Biblioteca Nacional, C.A.B.A.-
Colegio Público de Abogados de Capital
Federal.-
Universidad Nacional de la Matanza.-
Alumnos de la Comisión 1080 que cursan
actualmente Práctica Profesional en la Facultad
de Derecho (U.B.A.).-
*-*-*-*-*-*-*-*-
30.-: “El futuro de la ciencia jurídica en los
países del Derecho continental”, por Horacio
Spector (SJA 17/5/2006 - JA 2006-II-998).-
[DERECHO - Otras ciencias auxiliares].-
[Profesor de Derecho, decano de la Escuela de Derecho y
vicerrector de la Universidad Torcuato Di Tella. Una versión
de este trabajo constituyó el contenido de la Conferencia
Tucker, pronunciada por el autor en el LSU. Law Center el
20/3/2003. Un trabajo relacionado con el presente (en prensa
en Chicago Kent Law Review) fue presentado en el Taller
Especial sobre Law and Economics and Legal Scholarship,
en el 21st IVR World Congress, realizado en Lund, Suecia,
entre el 12 y el 18/8/2003. Agradezco a los presentes en
dichas ocasiones por sus muy útiles preguntas y comentarios.
La presente traducción fue realizada por Hugo A. Acciarri].-
SUMARIO: I.- ¿Constituyen una ciencia los
estudios del Derecho?.- II.- Paradigmas teóricos
en los estudios jurídicos del Derecho
continental.- III.- Conclusión.-
I.- ¿CONSTITUYEN UNA CIENCIA LOS
ESTUDIOS DEL DERECHO?
Me referiré en este trabajo al
futuro de la ciencia jurídica en los países que
integran el ámbito del llamado Derecho
continental132, particularmente en lo que
concierne al Derecho Privado. No intentaré, en
lo sucesivo, predecir lo que va a ser la ciencia
jurídica en los años venideros, dado que la
exactitud de tal predicción depende -
obviamente- de una gran variedad de factores
sociológicos e institucionales de los que no me
ocuparé en este artículo. Al contrario, me
concentraré en aquello en lo cual la ciencia
jurídica podría convertirse, en los sistemas
mencionados, tomando en consideración las
características particulares del sistema
continental y las investigaciones teóricas que se
han desarrollado en Norteamérica en los últimos
años.-
La expresión "ciencia jurídica"
puede parecer, para muchos, un rótulo útil para
exaltar el conocimiento jurídico y situarlo dentro
del campo de las ciencias llamadas "duras",
como la Física o la Biología. Es interesante
advertir que la intensidad de esa sensación de
manipulación semántica varía según el
ambiente jurídico en que se la pronuncie.
Mientras que, probablemente, tendría extrañas
resonancias para un abogado del Common Law,
suena, en cambio, natural en el mundo del
Derecho continental, donde el conocimiento
jurídico ha aspirado, tradicionalmente, a
132
.- Emplearé la denominación "Derecho continental" para
denotar la clase de sistemas jurídicos que integran aquellos
correspondientes a la generalidad de los países europeos
continentales y a la totalidad de los latinoamericanos.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
constituirse en una disciplina científica. Aunque el
instrumentalismo de Ihering y sus seguidores introdujo
un amplio escepticismo acerca del carácter científico
del conocimiento jurídico en dicha área, todavía en
1969 John H. Merryman podía afirmar: "El mundo del
Derecho continental contemporáneo se encuentra aún
bajo la influencia de una de las más poderosas y
coherentes escuelas de pensamiento en la historia de
su tradición jurídica. La llamaré ciencia jurídica..." 133.
¿Son, entonces, fundadas las aspiraciones de los
juristas continentales de reclamar un status científico
para su actividad? ¿Cómo podemos explicar este
contraste entre el mero conocimiento jurídico (legal
scholarship) del Common Law y la ciencia jurídica del
derecho continental?
Usualmente se define a la ciencia
como una empresa intelectual destinada a explicar y
predecir fenómenos empíricos. En verdad, las teorías
científicas aíslan ciertos datos de entre los
multifacéticos hechos de la realidad empírica e
intentan subsumirlos en proposiciones generales y
abstractas. Se suele entender que las teorías
científicas deben estar sujetas a verificación empírica,
aunque los filósofos de la ciencia discrepan sobre la
importancia (y exigibilidad) de este requisito. Mientras
que los positivistas lógicos sostienen que los datos
que se obtienen mediante la observación empírica
pueden verificar las hipótesis científicas, Karl Popper
levanta en su contra su célebre tesis de que la
refutabilidad (falsabilidad) de las teorías es el signo
característico de las ciencias134. Pero más allá de esta
discrepancia, la visión tradicional apunta hacia la
teorización (vgr., construcción de leyes universales) y
la contrastación empírica como los rasgos distintivos
de la ciencia135. Sin embargo, una tendencia
revisionista, liderada por Thomas Kuhn y Paul
Feyerabend, desafiaba, durante la década de 1960, la
tesis para la cual las teorías científicas vinculan
afirmaciones susceptibles de contrastación empírica.
Sobre la base de un cuidadoso estudio de la historia
de la ciencia, los sostenedores de esta corriente
niegan la posibilidad de un lenguaje observacional
neutro: si el lenguaje observacional de la ciencia
posee, forzosamente, una carga teórica, no hay un
modo sencillo de verificar o refutar las proposiciones
científicas, y la explicación científica pasa a ser algo
cercano a una Verstehen (una interpretación), la bête
noire de los filósofos empiristas. Para simplificar la
exposición no consideraré aquí estas corrientes
revisionistas. Como lo expuse en otro trabajo, tales
visiones no permiten una demarcación clara entre las
disciplinas científicas y no científicas, y por lo tanto -en
lo que hace al objeto de este artículo- son más
fácilmente acomodables a la idea de que el
conocimiento jurídico constituye una ciencia136.-
Antes señalé que el conocimiento
jurídico en el mundo del Derecho continental es visto
por sus cultores como una disciplina científica. Una
explicación posible de este fenómeno es el alto grado
de sistematización abstracta que los estudios
doctrinales lograron en este ámbito durante el siglo
XIX. Como es bien conocido, la conformación de la
ciencia jurídica europea comenzó con la recepción del
derecho romano en la temprana Edad Media y culminó
133
.- Merryman, John H., "The Civil Law tradition", 1969, p. 65.-
134
.- Ayer, A. J., "Language, truth and logic", 1936; Carnap, Rudolf,
"Testability and meaning", 1950; Popper, Karl R., "The logic of
scientific discovery", 1959; Hempel, C., "Aspects of scientific
explanation and other essays in the philosophy of science", 1965.-
135
.- Suppe, Frederick, "The search for philosophic understanding of
scientific theories", en "The structure of scientific theories", Frederick
Suppe (ed.), 1977 (donde expone la teoría de la ciencia "recibida" y
sus alternativas teóricas).-
136
.- Spector, Horacio, "La base empírica en la ciencia jurídica",
Revista de Ciencias Sociales, n. 23, 1983.-
- 15 -
con la obra de Savigny, Ihering y el
Begriffsjurisprudenz en el siglo XIX. Durante
este largo proceso la ciencia jurídica evolucionó
desde las glosas y los comentarios del Corpus
Iuris Civilis hasta la elaboración de teorías
complejas y abstractas137.-
Los grandes juristas
continentales buscaban convertir un vasto
cúmulo de material jurídico, proveniente de
diferentes fuentes, en un sistema jurídico
coherente y completo, fundado en una
estructura teórica abstracta y ordenada. La
ciencia jurídica pandectista, por ejemplo,
sistematizó normas consuetudinarias germanas
y provenientes del derecho romano. Esa
estructura teórica podría interpretarse en dos
sentidos diferentes. Por una parte podría ser
concebida como una reconstrucción sistemática
de los patrones culturales desarrollados, de
modo espontáneo, por una cierta comunidad.
En este sentido, la Escuela Histórica,
encabezada por Gustav Hugo y Friedrich K. von
Savigny, puso énfasis en la analogía entre el
Derecho y el lenguaje, considerando a ambos
como manifestaciones del espíritu del pueblo
(Volksgeist)138. Savigny pensaba que en las
sociedades primitivas "el Derecho, como el
lenguaje, vive en la conciencia popular". Este
"elemento político" del Derecho se complementa
y transforma en los Estados modernos por las
contribuciones de la ciencia jurídica, la que
aporta el "elemento técnico"139. En "Geist des
roemischen Rechts" Ihering elaboraba su
concepción de ciencia jurídica por analogía con
la química140. La química es analítica, en cuanto
busca explicar fenómenos complejos en
términos del movimiento de cuerpos simples. En
el mismo sentido, sostiene Ihering, la ciencia
jurídica reduce complejas normas jurídicas a
nociones simples, a través de conceptos
jurídicos igualmente sencillos. Por ejemplo: así
como los químicos analizan el agua como un
compuesto de dos moléculas de hidrógeno y
una de oxígeno, los juristas definen la noción
compleja de "hipoteca" como un derecho real
sobre una cosa inmueble que la vincula al
cumplimiento de una obligación. De este modo
los juristas analizan las instituciones jurídicas,
las reducen a nociones simples y combinan
tales nociones de diferentes modos. La analogía
entre química y ciencia jurídica sugiere, por
cierto, una lectura esencialista de las
definiciones legales. Pareciera sugerir que
cuando los juristas capturan la esencia o la
verdadera naturaleza de un concepto jurídico
exponen las cualidades de una cosa real. Esta
concepción de los conceptos jurídicos
concuerda con la concepción aristotélica de la
ciencia entendida como un cuerpo de
137
.- Wieacker, Franz, "A history of Private Law in Europe",
trad., 1995.-
138
.- Wieacker, Franz, "A history of Private Law in Europe" cit.,
ps. 300/316; Ewald, William, "Comparative jurisprudence (I):
What was it like to try a rat?", 143 U. Pa. L. Rev. 1889
(1994/1995), ps. 2012/2043.-
139
.- Ver Von Savigny, Frederick K., "Of the vocation of our
age for legislation and jurisprudence", traducción al inglés de
Abraham Hayward, 1977.-
140
.- Von Ihering, Rudolf, "El espíritu del Derecho romano",
trad., 2001, cap. III, ps. 488/490. Sobre la concepción de
Ihering de la ciencia jurídica, Hernández-Gil, Antonio, "Ihering
y el método de la construcción jurídica", Revista de Ciencias
Sociales, ns. 10/11, 1976/77; Hernández-Gil, Antonio y
Álvarez Cienfuegos, "El estatuto científico de la construcción
jurídica en Ihering", Revista de Ciencias Sociales, ns. 10/11,
1976/77; Zuleta Puceiro, Enrique, "Paradigma dogmático y
ciencia del Derecho", 1981.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
proposiciones fundadas en definiciones esencialistas
(realistas). Para esta perspectiva las definiciones
jurídicas no son un modo convencional de comunicar o
establecer el significado de los términos jurídicos, sino
verdaderas descripciones de la esencia de las
instituciones jurídicas141.-
En segundo lugar, la estructura teórica
del Derecho continental puede concebirse como la
representación de leyes o principios morales
subyacentes al Derecho positivo. Seguramente
Grocio, Pufendorf, Kant y otros miembros de la
Escuela Racionalista del Derecho Natural no
pretendían que su sistema del Derecho Natural diera
exacta cuenta del Derecho positivo. Sin embargo,
podríamos interpretar que los principios fundamentales
del Derecho continental -típicamente reunidos en la
así denominada "Parte general"- constituyen
descripciones de principios morales abstractos
objetivamente verdaderos o válidos. De acuerdo con
esta interpretación, los análisis de los conceptos
jurídicos no constituirían definiciones lexicográficas o
convencionales, sino posiciones normativas que sus
sostenedores defienden tras la apariencia de
definiciones. Esta interpretación de la ciencia jurídica
recuerda la reconstrucción dworkiniana del Common
Law. Dworkin sostiene que la función fundamental del
Common Law consiste en "guiar y limitar el poder del
gobierno..." de tal modo que "...la fuerza no sea
usada, sin importar cuán útil sea su utilización para los
fines tenidos en mira y cuán beneficiosos o nobles
sean estos fines, excepto si su empleo fuera
autorizado o requerido con motivo de derechos o
responsabilidades individuales derivados de
decisiones políticas pasadas acerca de cuándo está
justificado el uso colectivo de la fuerza" 142. La finalidad
de la teoría del Derecho, de acuerdo con Dworkin, es
revelar los principios morales más abstractos que
subyacen en el Common Law. Análogamente, la
finalidad de la ciencia jurídica, para esta interpretación,
sería revelar los principios morales más abstractos
que subyacen en los materiales jurídicos codificados.-
Para cualquiera de las
interpretaciones ensayadas la ciencia jurídica provee
soluciones que van más allá del Derecho positivo
considerado de modo literal. Los filósofos
contemporáneos del Derecho en el área del Derecho
continental llegan a las mismas conclusiones cuando
afirman que la estructura teórica de la ciencia jurídica
sirve para ocultar su verdadero rol normativo de modo
de otorgar un aura de objetividad científica a ciertas
doctrinas jurídicas discutibles. Los operadores del
Derecho continental a veces logran este objetivo a
través de la ficción de un "legislador racional", un
personaje mítico que se caracterizaría por emitir
normas con pretensiones de coherencia, completitud y
eficiencia. Esta ficción suele inclinar la interpretación
del Derecho codificado en el sentido de las posiciones
políticas y, de modo más general, normativas del
intérprete143.-
Estos juristas también suelen recurrir
a un procedimiento denominado "inducción jurídica".
Se puede ilustrar este método a través del principio
que indica que el patrimonio del deudor es la prenda
común de los acreedores. Mientras que este principio
141
.- Popper, Karl R., "The poverty of historicism", 1960, cap. 10, p. 26
(donde critica el esencialismo metodológico).-
142
.- Dworkin, Ronald, "Law's Empire", 1986, p. 93; Nino, Carlos S.,
"Los límites de la responsabilidad penal", 1980, ps. 1/33 (donde
discute la posibilidad de aplicar la metodología jurídica dworkiniana a
la dogmática del Derecho Penal); Spector, Horacio, "Enunciados
jurídicos y razones para actuar", en "Decisiones normativas. Ensayos
en homenaje a Julia Barragán" (John Harsanyi et al., 1999).-
143
.- Nino, Carlos S., "Consideraciones sobre la dogmática jurídica",
1974; Nowak, Leszek, "A concept of rational legislator", en "Polish
contributions to the theory and philosophy of Law", Zygmunt
Ziembinski, 1987.-
- 16 -
está formulado de modo explícito, por ejemplo,
en el art. 3183 CCiv. de Luisiana, el Código Civil
argentino carece de una previsión con ese
grado de generalidad. Sin embargo, los juristas
argentinos no dudan en señalar que dicho
principio puede inferirse de su Código mediante
el empleo de la "inducción jurídica", o por
"construcción". A ese efecto, acostumbran
invocar varias previsiones que parecieran
constituir aplicaciones particulares de ese
principio. Por ejemplo, el art. 961 establece que
todo acreedor tiene el derecho de solicitar la
revocación de los actos efectuados por el
deudor en fraude a sus derechos, y el art. 962
párr. 3º requiere que el crédito base de tal
acción sea de fecha anterior al acto que se
pretende revocar. Esta acción revocatoria puede
verse como una consecuencia del principio de
que todos los bienes del deudor, presentes y
futuros, están sujetos a responder por el
cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo,
tal principio no surge por deducción lógica de
ningún conjunto de previsiones del Código Civil.
Al contrario, el camino que se sigue es inverso:
se explican estas previsiones legales partiendo
de la base hipotética de que tal principio está
ínsito en el Código144.-
Los conceptos jurídicos, como
antes lo sugerí, cumplen funciones normativas
por detrás de su apariencia meramente fáctica.
Típicamente, los abogados del Derecho
continental recurren al razonamiento silogístico,
sobre la base de proposiciones que pertenecen
a la estructura de la ciencia jurídica para
alcanzar soluciones para casos concretos. Por
ejemplo, la definición de "acto jurídico" es un
modo de establecer ciertas condiciones
necesarias para el perfeccionamiento y
consiguiente ejecutabilidad de los contratos. El
Código Civil argentino adopta, al respecto, una
definición usual en el mundo romanista. Dispone
en su art. 944: "Son actos jurídicos los actos
voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato,
establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos". Mediante el despliegue de
este concepto aplica reglas generales sobre la
intención, el fraude y la simulación a una
diversidad de actos que para su validez deben
reunir las condiciones necesarias del concepto
"acto jurídico". Dispone, por ejemplo, que los
actos jurídicos celebrados con error esencial
carecen de intención y, por tanto no pueden
considerarse voluntarios, en el sentido requerido
por la definición de acto jurídico. En
consecuencia, un acto efectuado con error
esencial no es un acto jurídico stricto sensu, y
por lo tanto, la norma que fulmina de nulidad los
actos celebrados con error esencial parece casi
un corolario de la definición de "acto jurídico".-
Sin embargo, los principios del
Derecho continental son "derrotables" o
revocables, y por lo tanto el razonamiento
silogístico a veces falla a causa de excepciones
(más o menos implícitas) a las premisas sobre
las cuales se lo intenta hilvanar. Se puede
ilustrar esta característica de los principios del
Derecho continental a través -nuevamente- del
concepto de acto jurídico y una de sus especies:
144
.- Spector, Horacio, "La dogmática jurídica: algunos
problemas epistemológicos", Revista de Ciencias Sociales, n.
29, 1986 (donde analiza la "inducción jurídica" como una
forma de razonamiento deductivo para producir proposiciones
contrafácticas).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
el pago145. El art. 926 CCiv. argentino indica que "el
error sobre la causa principal del acto, o sobre la
cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la
manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que
en el acto se hubiere dispuesto". Dado que el "pago"
está bajo el alcance del concepto "acto jurídico", la
regla debería aplicarse también a los pagos hechos
por error. Si ello fuera así, el pago hecho por error en
la persona debería ser considerado sin intención, y por
lo tanto nulo o anulable. En concreto, el art. 784 CCiv.
indica que quien por un error de hecho o de derecho
se creyere deudor y entregase alguna cosa o cantidad
en pago tiene derecho a repetirla del que la recibió.
Sin embargo, la cadena deductiva que corre a través
de la estructura formal del sistema puede romperse en
ciertos eslabones. Por ejemplo, el art. 785 establece
una excepción a la regla del art. 748 cuando estipula:
"El derecho de repetir lo entregado cesa, cuando el
acreedor ha destruido el documento que le servía de
título a consecuencia del pago; pero le queda a salvo
el derecho al que ha pagado, contra el deudor
verdadero". De modo similar, deniega la repetición
cuando el pago ha sido hecho en cumplimiento de una
obligación natural (art. 516).-
La ciencia jurídica posee, también,
una dimensión fáctica. Las doctrinas jurídicas del
Derecho continental, en efecto, son criticadas y
abandonadas o reemplazadas por otras cuando se
enfrentan a demasiados contraejemplos (en este
sentido, se considera "contraejemplos" a las normas
que aparecen como anormales a la luz de dichas
doctrinas)146. Se puede ilustrar esta cuestión mediante
la teoría de la posesión. Es bien conocida la
enseñanza de Savigny en cuanto a que el fundamento
de la protección jurídica de la posesión apunta a evitar
un mal contra la persona del poseedor (por ejemplo,
sufrir un comportamiento violento que lo afecte) 147. En
"Grund des Besitzschutzes" Ihering argumentó que la
teoría de Savigny chocaba contra varias previsiones
del derecho romano, entre ellas la ausencia de
protección a la detentio alieno nomine. Así, Ihering
escribió: "En efecto; si éstos son medios de protección
frente a la injusticia ejercida contra la persona; si la
relación posesoria no tiene más que una importancia
subordinada, que se reduce al elemento de hecho de
la situación, entonces no puede comprenderse por qué
el detentador debe depender del poseedor para ser
protegido contra una injusticia que le es personal"148.-
El programa tendiente a dar carácter
científico a los estudios jurídicos no fue exclusivo de la
cultura jurídica continental del siglo XIX, sino que
también acompañó el nacimiento del estudio del
Derecho en los Estados Unidos de América. Según el
Prof. Anthony Kronman, Langdell defendió la
concepción hobessiana del Derecho y la política como
una especie de geometría cuyos principios
fundamentales podrían descubrirse a través de la
razón natural149. Al contrario de la concepción clásica,
que concebía al Common Law como el campo propio
de la sabiduría práctica y la experiencia, Langdell
abrazó los puntos de partida básicos de los formalistas
jurídicos como Bentham y Austin, quienes pensaban
que el Derecho podía ser reconstruido como un orden
racional. Sin embargo, en vez de propiciar una
reconstrucción "desde afuera", a la manera de los
145
.- Aun con disidencias, la mayoría de los autores argentinos
considera al pago un acto jurídico.-
146
.- Vilanova, José, "Elementos de Filosofía del Derecho", 1977, ps.
49/50.-
147
.- Von Savigny, Friedrich C., "Traité de la possession", en "Droit
Romain", trad., 1870, p. 25 y ss.-
148
.- Von Ihering, Rudolf, "Teoría de la posesión. Del fundamento de la
protección posesoria", traducción, 1892, p. 13; bastardilla en el
original.-
149
.- Kronman, Anthony, "The lost lawyer", 1993, ps. 170/185.-
- 17 -
Códigos del iluminismo, Langdell propugnó que
los profesores de Derecho podían reconstruir
las decisiones del Common Law "desde
adentro" para construir un sistema "geométrico"
de principios jurídicos.-
Luego del abandono del
formalismo jurídico la concepción langdelliana
del estudio del Common Law como una ciencia
formal fue perdiendo espacio, progresivamente,
en la cultura jurídica de los Estados Unidos. Sin
embargo, el triunfante movimiento
instrumentalista encabezado por Holmes y
Cardozo introdujo una tendencia experimental y
empírica en el estudio del Derecho. El Prof.
Thomas Ulen ha señalado recientemente que
los estudios doctrinales en el Common Law han
estado inclinados, por muchos años, a la
comprobación empírica150. Uno de sus ejemplos
es el estudio dirigido por el Prof. Stanley
Henderson en los últimos años de la década de
1960 sobre la institución denominada
"promissory estoppel". En el Common Law,
como es sabido, se exige la existencia de
consideration como elemento general para la
validez de los contratos. La consideration -se
suele entender- puede consistir en una
contraprestación o una obligación a cargo de la
contraparte, aunque los tribunales han usado el
término en sentidos diversos y paradójicos 151.
En definitiva, se trata de una exigencia que
suele verse más como un signo demostrativo de
la existencia de una negociación (bargaining)
efectiva entre las partes (opuesta a una mera
dádiva de una hacia otra), y esa negociación es
lo que se requiere sustancialmente para el
perfeccionamiento de un contrato en sentido
jurídico. El promissory estoppel, en cambio,
suele verse como una alternativa a la exigencia
de consideration, y su invocación autoriza a la
parte que ha efectuado gastos o empeorado de
algún modo su situación inicial a consecuencia
de una acción de su contraparte (que la indujo a
actuar de ese modo) a reclamar una
indemnización. Técnicamente, el efecto del
promissory estoppel consiste en denegar a la
parte que induce confianza hacia su contraparte
la posibilidad de alegar la falta de consideration
y, por lo tanto, de la negociación requerida para
la validez de un contrato. Sin embargo, entre
otros hallazgos, el Prof. Henderson mostró que
en los diez años previos a su trabajo, en todos
los casos en los cuales los tribunales habían
admitido una pretensión de promissory estoppel
ésta no había sido vista como un elemento
autónomo requerido para conferir validez y por
tanto fuerza ejecutoria a un contrato
(prescindiendo de la idea de consideration y
negociación), sino sólo como una regla auxiliar
para aplicar el principio estándar de la
negociación exigible en los contratos. Demostró,
también, que esos casos involucraban,
invariablemente, negociaciones comerciales,
más que promesas de contratos a título
gratuito.-
No obstante, el estudio del
Derecho en el ámbito angloamericano no suele
150
.- Ulen, Thomas S., "A Nobel Prize in Legal Science:
Theory, empirical work, and the scientific method in the study
of Law", 4 U Ill L. Rev. 875, 2002.-
151
.- Cooter, Robert y Ulen, Thomas S., "Law & Economics",
1997, Addison Wesley, p. 162 y ss., donde tratan la teoría de
la negociación como base de la fuerza obligatoria de los
contratos en general, y especialmente p. 165 para las
tortuosas aplicaciones jurisprudenciales de la idea de
consideration.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
denominarse "ciencia" más allá de tales tendencias
empíricas. La razón de ese proceder quizás se
encuentre en que la labor de los juristas
estadounidenses no alcanzó un grado de
sistematización abstracta, a diferencia de lo que
ocurrió con sus colegas continentales. Sin embargo,
en las últimas décadas, con la aparición del "Law &
Economics" (en adelante, "L&E") y el tratamiento
filosófico de ciertas áreas particulares del Common
Law, los estudios del derecho angloamericanos están
alcanzando un nivel notablemente elevado de
teorización y complejidad. Esta tendencia animó al
Prof. Ulen a sostener que los estudios del derecho se
están transformando, en la actualidad, en una
ciencia152.-
Durante el siglo XIX el saber jurídico
continental desarrolló una estructura teórica capaz de
explicar y sistematizar un vasto cúmulo de hechos
particulares y adoptó la práctica de someter sus
proposiciones teóricas a alguna clase de
contrastación. Estos dos rasgos dieron alguna
justificación para concebir a esa práctica como
"ciencia". No obstante, luego de que el proceso de
codificación se completó con la sanción del Código
Civil alemán (BGB.), la vitalidad de la ciencia jurídica
comenzó a declinar. Aún hoy, sin embargo, los juristas
continentales se ocupan de la sistematización de las
normas codificadas, y en particular de las decisiones
judiciales que intentan ajustar las normas de los
Códigos a nuevas circunstancias económicas, sociales
y tecnológicas. Sin embargo, el aislamiento del mundo
continental respecto de las modernas investigaciones
del L&E y de la filosofía moral y jurídica -esto es, de
los paradigmas teóricos centrales en la investigación
jurídica norteamericana- está afectando de un modo
creciente la naturaleza de tales estudios. Así como las
investigaciones jurídicas continentales alcanzaron su
momento de esplendor cuando trabajaron en conjunto
con la historia y la filosofía, quisiera sugerir que los
estudios del derecho en el área continental podrían
alcanzar a la investigación jurídica del Common Law si
se decidieran a profundizar sus vínculos con la
filosofía moral y política y con el L&E.-
II.- PARADIGMAS TEÓRICOS EN LOS ESTUDIOS
JURÍDICOS DEL DERECHO CONTINENTAL
En este punto es conveniente discutir
si el L&E y la filosofía moral y jurídica resultan útiles
para comprender el Derecho del mundo romanista, del
mismo modo en que tales disciplinas han comprobado
serlo para explicar el Common Law. Cabe sugerir que,
efectivamente, ambos paradigmas pueden aplicarse
con provecho al Derecho continental. No obstante,
también es posible pensar que, a causa de la diversa
evolución histórica de ambos sistemas jurídicos, el
valor de cada paradigma es diferente en uno y en otro,
y que la filosofía moral y jurídica es más importante en
el área del Derecho continental. Por lo tanto, no es
posible esperar un alineamiento automático entre los
estudios jurídicos del Common Law y los del Derecho
continental.-
La utilidad de la Filosofía del Derecho
en el mundo del Derecho continental parece
incontestable. En términos históricos, el paradigma
actual de la filosofía jurídica se originó, precisamente,
como un modo de comprender dicho Derecho. Cabe
recordar, al respecto, que la aproximación filosófica al
Derecho se nutrió de las teorías del Derecho Natural
que surgieron en Europa continental durante los siglos
XVII y XVIII. Más aún: Grocio, Pufendorf y Kant
construyeron sus sistemas de Derecho Natural con la
idea de sistematizar los principios fundamentales del
Corpus Iuris Civilis. Como es sabido, el derecho
152
.- Ver supra nota 19.-
- 18 -
romano fue materia de estudio en Europa
continental desde el fin del siglo XI. Al contrario
-observa el Prof. Coing-, el Common Law inglés
se desarrolló con independencia del derecho
romano canónico153. La filosofía racionalista no
sólo intentó develar las bases abstractas de las
instituciones fundamentales del derecho
romano, como la posesión, el dominio y el
contrato, sino que también introdujo el ideal de
codificación y, a través de ese proceso,
transformó el derecho romano en un sistema
formal basado en la razón natural. Sobre su
influencia en la ciencia jurídica europea señala
Franz Wieacker: "A partir de Hobbes y
Pufendorf... la deducción dentro de los límites
de un sistema coherente constituyó a la Ley de
la Razón en el criterio de plausibilidad de sus
axiomas metódicos. En el siglo XVIII la Razón
Natural comenzó a poner orden en los
fundamentos del derecho positivo y creó, de tal
modo, el sistema que aún domina en las
recopilaciones de leyes y libros de texto del
continente Europeo"154.-
No es posible comprender la
ciencia jurídica alemana, por ejemplo, sin tener
en cuenta la influencia de Pufendorf y Kant,
entre otros. En verdad, la parte más abstracta
de la teoría jurídica de Savigny puede ser vista
como una teoría filosófica del Derecho
continental. Aunque todo este fascinante
proceso intelectual fuera ensombrecido por la
codificación que se desarrolló durante el siglo
XIX, no hay duda de que el Derecho continental,
dada su evolución histórica, puede ser
comprendido provechosamente con la ayuda de
la Filosofía del Derecho contemporánea. Sin
embargo, el nuevo cuerpo de literatura que
aborda los fundamentos filosóficos del Derecho
Privado -asociado intelectualmente con la
escuela del Derecho Natural Racionalista- no
está surgiendo de Europa con el fin de explicar
el Derecho continental, sino de América del
Norte para dar cuenta del Common Law. Este
proceso puede resultar paradójico, dado que el
Common Law se desarrolló sin la influencia
sistemática de la filosofía moral, por lo cual
sería esperable -al contrario- que esta
investigación filosófica estuviera más
directamente aplicada al Derecho continental,
en cuanto sus bases provienen, precisamente,
de la Escuela del Derecho Natural,
comprometida en su época con la filosofía
moral.-
El cuadro que sigue a
continuación indica cómo los estudios del
Derecho en el Common Law y aquellos
correspondientes al Derecho continental han
revertido sus posiciones tradicionales en lo que
hace al modo de teorizar:
Situación actual - Desarrollo histórico
Estudios del Derecho continental: No
existe un paradigma teórico. - Influencia
sistemática del Derecho Natural Racionalista.
Estudios del Common Law: Existen dos
paradigmas teóricos dominantes (L&E y filosofía
normativa). - No existió influencia teórica
sistemática.
Cuadro 1: Características de los
estudios del derecho en el ámbito del Common
Law y en el ámbito del Derecho Continental.-
153
.- Ver Coing, Helmut, "The Roman Law as Ius Commune on
the continent", 89 L. Q. Rev. 505, 1973.-
154
.- Wieacker, Franz, "A history of Private Law in Europe" cit.,
p. 218.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Es posible ilustrar, a través de un
ejemplo, cómo el Derecho continental y el Common
Law son pasibles de diferentes explicaciones teóricas.
Se pueden traer a colación al efecto los "remedios"
(en el lenguaje del Common Law) o las posibilidades
de acción ante el incumplimiento de un contrato.
Siguiendo al derecho romano clásico, el Common Law
instituyó la indemnización por equivalente como el
remedio primario para el acreedor víctima del
incumplimiento. En dicho sistema los jueces pueden
ordenar la ejecución específica sólo en ciertas
circunstancias (por ej., si el objeto de la prestación es
una cosa no fungible). Al contrario, en el área del
Derecho continental el "remedio" principal es el
cumplimiento forzado específico, por encima de la
indemnización monetaria. Por ejemplo, el art. 1134
CCiv. francés declara que el contrato debe ser
cumplido de buena fe, y el art. 1136 estipula que una
obligación de dar implica la obligación de entregar la
cosa y de custodiarla hasta el momento de la
entrega155. De modo similar, el Código Civil argentino
estipula en su art. 505 que el acreedor en caso de
incumplimiento de un contrato tiene el derecho de
elegir entre las siguientes medidas: exigir el
cumplimiento, procurar el cumplimento por un tercero
a cargo del deudor u obtener del deudor las
indemnizaciones correspondientes156.-
Los autores de un conocido libro de
análisis jurisprudencial sobre Derecho Comparado
escriben: "El principio de que las obligaciones,
especialmente las obligaciones contractuales, deben,
por regla, ser cumplidas in natura y que
ordinariamente se deja a cargo del acreedor (y no del
juez) la decisión de optar entre el cumplimiento
específico o la indemnización por equivalente, ha sido
adoptado por una abrumadora mayoría de sistemas
jurídicos en el área del Derecho continental" 157. Sin
embargo, esto es verdadero únicamente para las
obligaciones de dar, y los mismos sistemas adoptan
diferentes modalidades respecto de las obligaciones
de hacer. El Código Civil francés adopta la posición
que podríamos denominar "débil" al respecto. Prevé,
en su art. 1143, que una obligación de hacer se
convierte en una de pagar la indemnización
correspondiente en caso de incumplimiento158. El
Código argentino sigue la interpretación de Marcadé
sobre dichas normas francesas. Así, el art. 629
establece que el acreedor puede obtener el
cumplimiento forzado de una obligación de hacer en
tanto y en cuanto no sea necesario ejercer violencia
sobre la persona del deudor159. El Código Civil alemán
(BGB.), al contrario, adopta una posición "fuerte"
frente a la misma situación. En su art. 241 establece
que "el efecto de la obligación es que el acreedor tiene
derecho a reclamar su cumplimiento al deudor" 160. Más
aún, el Código Procesal Civil alemán confiere a los
jueces la posibilidad de aplicar multas y hasta prisión
para compeler al cumplimiento de una obligación
cuando la prestación no puede ser ejecutada por un
tercero161.-
Las diferencias antes expuestas
indican que el Derecho continental de contratos y el
angloamericano son pasibles de diferentes
interpretaciones. En realidad, el sistema continental
fue influenciado por la Escuela del Derecho Natural y
155
.- Código Civil francés, arts. 1134 y 1136.-
156
.- Código Civil argentino, art. 505.-
157
.- Schlesinger, Rudolf B. et al., "Comparative Law", 1988, p. 665.-
158
.- Código Civil francés, art. 1142.-
159
.- Código Civil argentino, art. 629.-
160
.- Código Civil alemán (BGB.), art. 241, traducido en "The German
Civil Code", revisor de la traducción: Simon L. Goren, 1994.-
161
.- Código Procesal Civil alemán (ZPO., Zivilprozessordnung), art.
888.-
- 19 -
su énfasis en la autonomía individual, mientras
que los "remedios" del Common Law más bien
reflejan la práctica del derecho romano. A través
de la influencia de los juristas iusnaturalistas, el
Derecho continental de contratos se moldeó en
torno del valor central de la autonomía
individual, lo que lo tornó refractario a
consideraciones instrumentalistas. Como
observa la Prof. Catherine Valcke, "los tres
principios fundacionales del derecho de
contratos continental -libertad de contratar,
fuerza obligatoria de los contratos y
consensualismo- derivan directamente del
postulado kantiano de la voluntad autónoma"162.-
Hay al menos dos argumentos
que dan sustento a esta idea. En primer lugar,
las indemnizaciones por equivalente constituyen
un remedio eficiente para el incumplimiento del
contrato, mientras que el cumplimiento forzado
específico resulta eficiente sólo en ciertas
condiciones (por ej., cuando se dan altos costos
de renegociación)163. Dado que la indemnización
-y no el cumplimiento específico- es el principal
"remedio" en el Common Law, el paradigma
económico sirve para explicar con éxito ese
aspecto de este sistema. Al contrario, la teoría
de la obligación contractual como obligación
derivada de una promesa puede explicar
adecuadamente por qué el cumplimiento
específico es el "remedio" fundamental en el
Derecho continental. En realidad, el
establecimiento del cumplimiento forzado
específico como regla es un corolario natural de
la idea de que la validez de los contratos reposa
en que el consentimiento contractual constituye
un ejercicio de la autonomía individual. Esta
idea ha ejercido una fuerza decisiva en el
desarrollo del Derecho continental de contratos.
Si la fuerza obligatoria de los contratos depende
de un acto de voluntad, la indemnización sólo
puede ser considerada, a lo sumo, un "segundo
mejor" remedio.-
Es interesante observar que el
L&E arriba a una conclusión similar. En ese
sentido, los Profs. Kaplow y Shavell sostienen
que la explicación del derecho de contratos
basada en el deber de cumplir las promesas
distorsiona el contenido del Common Law,
porque la vigencia de tal fundamento implicaría
la adopción del cumplimiento forzado específico
como remedio fundamental para el
incumplimiento del contrato, lo cual es lo
opuesto a lo que prevé el sistema164. Cuando
observamos el Derecho continental esta
afirmación parece invertirse: intentar aplicar la
explicación económica, en este caso,
distorsionaría el contenido del Derecho
continental, dado que éste no permite incumplir
el contrato y pagar una indemnización salvo que
el acreedor opte por ejercer esta última
pretensión, o -en el sistema francés- cuando el
contrato comporte una obligación de hacer. La
idea del incumplimiento eficiente del contrato
(en particular, de una obligación de dar) es
completamente ajena al Derecho Contractual
162
.- Valcke, Catherine, "The unhappy marriage of corrective
and distributive justice in the new Civil Code of Quebec", 46
U. Toronto L.J. 539, 567, 1996.-
163
.- No obstante, el Prof. Ulen sostiene que la ejecución
forzada específica es más eficiente que la indemnización por
equivalente porque la misma evita la necesidad de cuantificar
valores subjetivos. Ver Ulen, Thomas S., "The efficiency of
specific performance: Toward a unified theory of contract
remedies", 83 Mich. L. Rev. 341, 1984.-
164
.- Ver Kaplow y Shavell, "Fairness versus Welfare", 2002.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
continental. En consecuencia, parece posible afirmar
que no es una razón económica, sino una de filosofía
moral, la que mejor explica estos aspectos del
Derecho continental. Lo expuesto da base a la
posición -que antes sugerí- de que la filosofía moral
está en mejor posición que el paradigma económico
para explicar el Derecho de los Contratos tal como es
en el área continental. Al mismo tiempo, el paradigma
económico parece explicar de un modo más adecuado
el Derecho de los Contratos en el Common Law.-
En segundo lugar, una posible
explicación del pasaje desde la indemnización hacia el
cumplimiento forzado específico podría interpretar esa
variación como una derivación de la posición que el
Derecho Natural adoptó en relación con la
transferencia de dominio y la asunción de los riesgos
en el contrato de compraventa. En el derecho romano
los riesgos de deterioro o destrucción de la cosa
pasaban al comprador al momento de
perfeccionamiento del contrato, pero el dominio de la
misma sólo se transmitía con la tradición. Como lo
señala el Prof. Alan Watson, Grocio, Pufendorf y
Barbeyrac pensaban que era irracional traspasar el
dominio y los riesgos de la cosa vendida en momentos
diferentes. Sin embargo, Grocio y Barbeyrac
sostenían que ambos, tanto los riesgos cuanto el
dominio, debían pasar al comprador al momento de
celebración del contrato. Pufendorf afirmaba, al
contrario, que la transferencia de ambos al comprador
debía ocurrir al momento de la tradición. La influencia
de Barbeyrac, por cierto, determinó que el Código Civil
francés adoptara la solución propuesta por este jurista
y se apartara de la regla romana165. Al contrario, al
Código Civil argentino y el BGB. siguieron la posición
de Pufendorf y establecieron que tanto el riesgo como
el dominio pasaran conjuntamente al comprador al
momento de la tradición.-
El L&E no parece útil cuando se trata
de examinar estas enigmáticas diferencias. Desde un
punto de vista económico, es eficiente cargar el costo
de un perjuicio evitable a la parte que puede reducir el
riesgo de que ocurra de modo más barato y, sobre esa
base, asegurarlo. Pero el tipo de perjuicios en cuestión
(los que podría sufrir la cosa adquirida mientras
estuviera en poder del vendedor) está, por hipótesis,
fuera del control del vendedor. Así, podría decirse que
las diferencias entre las variantes anteriormente
examinadas (el sistema francés por un lado y el
argentino y el alemán por otro) son casi accidentales
en cuanto a lo que aquí nos interesa. Watson,
defendiendo esta posición, señalaba al respecto: "...el
rechazo francés a la regla romana, en este aspecto,
no es el resultado de algún curso específico del
desarrollo social, ni se debe a debilidades prácticas
del antiguo sistema ni es, tampoco, la consecuencia
de una toma de conciencia acerca de la necesidad
lógica de tal solución"166. Sin embargo, no logra
explicar las diferencias teóricas entre las variantes
"accidentales" de este tipo de posibilidades. Se podría
sugerir, quizás, que muchas normas jurídicas carecen
de una razón específica. Que, como las reglas del
lenguaje, son sólo instrumentos útiles para coordinar
la acción individual167. Según esta visión no importaría
cuándo se transferirían los riesgos y el dominio, sino
sólo que todos los sujetos involucrados compartieran
una única regla. Quizás Savigny tenía en mente la
idea de coordinación cuando apeló a la analogía entre
Derecho y lenguaje antes referida168.-
165
.- Ver Watson, Alan, "Legal transplants: An approach to
Comparative Law", cap. 14, 1993.-
166
.- Íd., p. 85.-
167
.- Ver Hardin, Russell, "Liberalism, constitutionalism and
democracy", cap. 3, 1999.-
168
.- Ver el texto que acompaña la nota 8.-
- 20 -
Ante el fracaso de la explicación
económica, es posible intentar una descripción
filosófica simple y plausible para la decisión que
adopta el derecho francés. La transmisión del
dominio al momento en que se perfecciona el
contrato parece consistente con que el
"remedio" primario para el incumplimiento sea -
tal como se dispone en ese sistema- la
ejecución forzada específica. Si el dominio se
transmite al comprador con el mero
consentimiento, parece obvio que éste posea la
opción de reclamar lo que (desde aquel
momento) es suyo. La posición que intento
defender indica que no se trata de que los
redactores del Código francés modificaran el
sistema romano de transferencia del dominio en
la compraventa porque ya habían decidido
sustituir el pago de una indemnización por el
cumplimiento forzado específico como
posibilidad de acción primaria. Tampoco
sostengo que ese sistema de transferencia del
dominio sea la mejor explicación de la
preferencia del Derecho continental por el
cumplimiento forzado específico. Al contrario, es
posible sostener que ambas innovaciones
pueden explicarse sobre la base de una
concepción de los contratos basada en la
autonomía privada y respaldada por la autoridad
de la Escuela del Derecho Natural. En estos
puntos en los cuales la filosofía moral influyó tan
fuertemente en el Derecho continental el L&E
resulta inadecuado para dar cuenta de estos
aspectos y, al contrario, la filosofía moral provee
un marco explicativo preferible.-
Más allá del contraste histórico
entre el Common Law y el Derecho continental,
los filósofos del Derecho de ese último ámbito
suelen ignorar el tipo de análisis filosófico que
sus colegas del Common Law han estado
cultivando en los últimos tiempos. Dado que el
paradigma filosófico vigente en esa área es
mayormente una reacción al L&E, esa falta de
interés puede atribuirse, probablemente, a la
escasa y lenta recepción de esta línea de
pensamiento en el Derecho continental169.-
Este fenómeno se puede
explicar si se toma en consideración una
característica fundamental del Derecho
continental. En su ámbito, las decisiones
judiciales suelen basarse más en razones
formales -esto es, en normas definidas por sus
atributos formales- que en argumentos morales,
económicos, políticas institucionales u otro tipo
de consideraciones sociales. Mientras se espera
que los jueces estadounidenses empleen
razones políticas para interpretar los
precedentes y establecer nuevas reglas, los
jueces del Derecho continental, al contrario,
aparecen atados a la aplicación del Código Civil
o al sistema de formal de la ciencia jurídica, que
está imbricado con el Código. La ciencia jurídica
es más formal que el saber jurídico
angloamericano. El razonamiento jurídico
continental parte típicamente de premisas y
conceptos abstractos, y a partir de allí deja poco
lugar a ese tipo de consecuencialismo
comprometido con las consecuencias futuras de
las decisiones judiciales que constituye la base
del L&E. Aunque las consideraciones
económicas no están totalmente ausentes de la
169
.- Ver Cooter, R. y Gordley, J., "Economic analysis in Civil
Law countries: Past, present, future", 11 Int'L. Rev. L&E. 261,
1991. Ver también los restantes artículos que componen ese
mismo número de la revista.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-

ciencia jurídica, su rol resulta sumamente limitado. 31.-: “CÓDIGO DE TRÁNSITO.

Sólo cuando el razonamiento formal no permite una
respuesta definitiva a una cuestión jurídica el científico
del Derecho suele recurrir, para resolverla, a la ficción
del legislador racional170, lo cual da por resultado que
en la ciencia jurídica continental el consecuencialismo
en general y el razonamiento económico en particular
se encuentran restringidos únicamente a los casos
difíciles.-
El Derecho inglés también se basa en
un sistema formal de fuentes del Derecho, dado que
los precedentes, en ese sistema, constituyen razones
formales para adoptar decisiones judiciales. Los Profs.
Patrick Atiyah y Robert Summers han demostrado que
las doctrinas estadounidenses y británicas de las
fuentes del Derecho son muy diferentes en términos
de formalidad171. En verdad, el stare decisis es una
doctrina más rígida en el Derecho británico, donde
deja escaso margen para análisis políticos explícitos.
Es, en consecuencia, el Common Law
estadounidense, más que el británico, quien debe ser
opuesto, en términos de formalidad, al Derecho
continental. En el mismo sentido, el Prof. Richard
Posner sostuvo recientemente que el Common Law
británico y el Derecho continental son comparables en
cuanto a formalidad se refiere. Los jueces británicos
tanto como los europeos continentales se forman a
través de carreras formales que aceptan de modo
axiomático la separación funcional entre la legislatura
y la judicatura. Es únicamente en los Estados Unidos
donde los jueces se sienten libres para emplear,
sistemáticamente, modalidades consecuencialistas de
razonamiento172. Esto podría explicar por qué el L&E
se acepta más fácilmente en los círculos jurídicos
norteamericanos que en los británicos y europeos
continentales.-
III.- CONCLUSIÓN
En los párrafos anteriores intenté
mostrar que tanto el Derecho continental cuanto el
Common Law poseen bases filosóficas y económicas.
Si los juristas del Derecho continental incluyeran estos
dos paradigmas en su programa de investigación, la
naturaleza de la ciencia jurídica podría cambiar
nuevamente, como cambió en su oportunidad con el
advenimiento de la escuela del Derecho Natural. Es
posible también sugerir que la importancia relativa de
la Economía y la Filosofía, como disciplinas auxiliares
en el estudio del Derecho, difieren en cada uno de
esos sistemas: en el Derecho continental la Filosofía
parece más importante dada la sistemática influencia
de la Escuela del Derecho Natural en la conformación
de los Códigos y la ciencia jurídica. Como lo señalé al
comienzo de este trabajo, no es sencillo predecir
cómo será el futuro de la ciencia jurídica en los países
tributarios del Derecho continental. Pero sí es posible -
y lo intenté en los párrafos precedentes- esbozar una
orientación posible que podría enriquecer nuestra
comprensión del derecho. Esta nueva orientación
permitiría a los juristas del Common Law y del
Derecho continental compartir un mismo espacio de
discusión intelectual y participar en un debate común
sobre los fundamentos teóricos del derecho.-
*-*-*-*-*-*-*-*-
170
.- Ver Nino, Carlos S., "Consideraciones sobre la dogmática
jurídica" cit.; Nowak, Leszek, "A concept of rational legislator" cit., p.
137.-
171
.- Ver Atiyah, P. S. y Summers, Robert S., "Form and substance in
Anglo-American Law", 1987.-
172
.- Ver Posner, Richard A., "Law and legal theory in England and
America", 1996.-
CINEMÓMETROS”, por JOSÉ LUIS VILLADA
(Revista El Derecho, Nº 4, del 29/3/03).-
I.- OBJETIVO
Me he propuesto y pido a Dios
que me ayude para hacerlo con la claridad
necesaria, en proporcionar al conocimiento
público una especie de normas legales que,
estimo, no han tenido la publicidad necesaria;
provocando, en lo que es de mi conocimiento en
la Provincia de Buenos Aires, una sucesión de
leyes, suspendiendo la aplicabilidad de los
sistemas empleados, concretamente para la
medición de las velocidades en automotores
que transitan por la Provincia.-
El objetivo final es colaborar,
para que en la Provincia, se dicte una ley
adecuada a solucionar y poner legalmente en
práctica, en su mayor parte, dicho contralor.-
II
La Ley 19.511 [ED, 45-1068]
denominada de METROLOGIA (Sistema
Métrico Legal Argentino) fue sancionada y
promulgada el 02/02/72 y publicada en el
Boletín Oficial el 11/05/72.-
En iguales fechas se dictó y
publicó el Decreto 1157 [ED, 45-1068],
Reglamentario de la Ley 19.511.-
En lo que se refiere
específicamente a la medición de velocidad en
automotores, rige la Resolución 753 del
06/11/98 [EDLA, 1998-B-669] (B.O. 12/11/98)
de la entonces Secretaría de Industria,
Comercio y Minería del Ministerio de Economía
y Obras y Servicios Públicos de, la Nación que
era la autoridad de contralor –hoy a cargo de la
Secretaría de Transporte de la Nación (Ley 25
650 [EDLA 2002, Bol. 18-16]).-
Ello sin perjuicio de la
delegación de facultades a las Provincias,
establecida en la Ley 21.970 [EDLA, 1979-99],
entre otras, respecto a la ley 19.511.-
Constituyen tales normas,
entonces, la base de todo tema a tratar,
de allí que transcriba los artículos que estimo
más importantes de tal estructura, con el claro
propósito, de evitar al lector, las debidas
remisiones entendiendo que de esta forma se
facilita comodidad y ahorro de tiempo al
consultante.-
Para simplificar, a las citas
pertinentes las incluyo al pié de página en
ordenamiento numérico progresivo.-
A medida que, efectúe las
transcripciones -si lo considero aclaratorio-
realizo las pertinentes.-
LEY 19.511
Art. 1º.- El Sistema Métrico Legal
Argentino (SIMELA) estará constituido por las
unidades, múltiplos y submúltiplos, prefijos y
símbolos del Sistema Internacional de Unidades
(SI) tal como ha sido recomendado por la
Conferencia General de Pesas y Medidas hasta
su décimo cuarta reunión, y las unidades,
múltiplos, submúltiplos y símbolos ajenos al SI
que figuran en el cuadro de unidades del
SIMELA que se incorpora a esta Ley como
anexo.-

- 21 -
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Art. 3º.- El Poder Ejecutivo Nacional filará un
patrón nacional para cada unidad que lo admita, el
cual tendrá carácter de excluyente y será custodiado y
mantenido, así como sus testigos, en la forma que
establezca la reglamentación.-
Art. 6º.- Se tendrá por comprendido dentro de
la denominación genérica de instrumentos de
medición todo aparato, medio o elemento que sirva
para contar o determinar valores de cualquier
magnitud173.-
Art. 8º.- Es obligatorio para los fabricantes,
importadores o representantes someter a la
aprobación de modelo y a la verificación primitiva
todo instrumento de medición reglamentado por
imperio de esta ley.-
Unicamente serán admitidos a la verificación
primitiva los instrumentos de medición cuyo modelo
haya sido aprobado.-
Art. 9º.- Es obligatoria la verificación
periódica y vigilancia de uso de todo instrumento de
medición reglamentado en: … e) reparticiones
públicas; f) cualquier actividad que, por su
importancia, incluya la reglamentación.-
Art. 10.- Todo instrumento de medición se
identificará en la forma que establezca lña
reglamentación.-
Art. 11.- La verificación primitiva y el
contraste periódico se acreditará con la marca o
sello de contraste y los certificados que a tal efecto se
expidan.-
Art. 12.- El Poder Ejecutivo Nacional fijará
para todo el país la periodicidad del contraste de los
instrumentos de medición.-
Art. 20.- No se podrá tener por ningún título ni
disponer en cualquier forma, de instrumentos de
medición reglamentados que no hayan sido sometidos
a la verificación primitiva174.-
Art. 21.- Todos los tenedores y usuarios de
instrumentos de medición sujetos a fiscalización
periódica y vigilancia de uso deberán registrarse en las
oficinas de contraste periódico de su Jurisdicción, en
la forma y tiempo que se reglamente.-
Art. 27.- La aplicación de esta ley estará a
cargo del Poder Ejecutivo Nacional, el que podrá
delegar funciones en los gobiernos locales que lo
soliciten y que organicen sus propios servicios de
aplicación conforme a esta ley y su reglamentación.-
Art. 28.- El servicio nacional se integrará con
los organismos que establezca el Poder Ejecutivo
Nacional, el que delimitará sus competencias sobre las
siguientes funciones: ... d) practicar la verificación
primitiva y periódica de los patrones derivados; e)
173
.- El anexo establkece que la magnitud “longitud” tiene como unidad
el metro cuyo símbolo es m. La magnitud “velocidad” tiene como
unidad el metro por segundo cuyo símbolo es m/s.- De allí que se
utilice en la materia que nos ocupa el múltiplo kilómetro por hora
(km/h). Ver Resolución 753 – ANEXO I – art. 3.4. “Unidades de
medición”.-
174
.- Resolución 753 del 06/11/98: Art. 1º: Los aparatos para el
control de velocidad de circulación de los vehículos a motor, que
utilicen cualquier forma, medio, método o elemento de medición para
efectuar la lectura, registro y/o impresión de la información a ser
utilizada en cumplimiento de la fiscalización de las velocidades de
circulación autorizadas, deberán cumplir con la reglamentación
metrológica y técnica que se incluye como Anexo I que en catorce
(14) planillas forman parte de la presente resolución.-
- 22 -
efectuar la aprobación de modelo, la verificación
primitiva y el contraste periódico no delegado y
la vigilancia del cumplimiento integral de esta ley
en todo el territorio de la Nación; … h) proyectar
la nómina de instrumentos de medición que
deberá poseerse como mínimo en el ejercicio de
las actividades a que se refiere el art. 19 de esta
ley175;
Art. 29.- Los servicios locales de
aplicación tendrán las siguientes funciones: a)
ejercer en su jurisdicción el contraste periódica
de los instrumentos de medición176 y la vigilancia
del cumplimiento de esta ley, en tanto cuanto no
esté reservado al servicio nacional177.-
De tal manera, por definición
normativa, la denominación general de los
artefactos de medición de velocidades es:
CINEMOMETROS, siendo los RADARES,
cinemómetros que reúnen ciertas
características especiales.-
Es de suma importancia esta
diferenciación técnica para el empleo de voces
precisas en la regulación legal, pues
vulgarmente se emplea -indebidamente- la
palabra radar, cualquiera sea el tipo de
instrumento utilizado, incluyendo a las
autoridades viales, donde es común observar
carteles como “RADAR VIGILA”, que, como
observarnos, es incorrecto.-
Los CINEMÓMETROS,
establecen la velocidad de un automotor, según
el tiempo empleado en recorrer dos puntos de
referencia, debidamente establecidos.-
Funcionan por
a) emisión de ondas:
a.1) Microondas;
a.2) Laser;
a.3) Ultrasonido.-
b) por la actuación de sensores
175
.- Res. 753: Anexo I - Art. 1º Objeto y campo de aplicación:
Este reglamento tiene por objeto definir los requisitos técnicos
y metrológicos que deben cumplir los instrumentos destinados
a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor,
DENOMINADO “CINEMOMETROS”. Este reglamento tiene
por objeto verificar las velocidades de circulación autorizadas,
a través de instrumentos destinados a medir dichas
velocidades en los vehículos a motor, cualquiera sea su
método, medio o elemento de medición, ya sean de
funcionamiento automático o no automático, portátiles o
diseñados para ser utilizados a partir de una instalación fija, o
situados en un vehículo estático o en movimiento. Asimismo
se comprenden también a los dispositivos complementarios
destinados a imprimir y/o registrar los resultados de las
mediciones efectuadas por estos instrumentos.-
176
.- Res. 753: Art. 2.-Terminología: CINEMÓMETRO: Todo
aparato, medio o elemento, destinado a medir la velocidad de
un objeto, con respecto a un punto fijo en el espacio.
FUNCIONAMIENTO AUTOMÁTICO: Se define que un
instrumento es de funcionamiento automático cuando no es
necesaria la intervención de un operador para efectuar una
medición. FUNCIONAMIENTO NO AUTOMATICO: Se define
que un instrumento es de funcionamiento no automático
cuando es necesaria la intervención de un operador para
efectuar una medición.- RADAR: Cinemómetro de
funcionamiento se basa en el efecto Doppler por transmisión
y recepción de ondas electromagnéticas.-
177
.- Ley 25.650: Sanc. 11/09/02 – Prom. de hecho:
03/10/02 – OB.N. 04/10/02: Art. 1º: Prohíbese el uso de
sistema de radar-foto para el control vehicular en las rutas
nacionales como medición de velocidad de vehículos
automotores de transporte público y privados, de carga, de
pasajeros o de uso particular, cuando éste no cumple con la
representación metrológica y técnica establecida por la
Resolución 753/98 de la Secretaría de Industria, Comercio y
Minería (Reglamentaria de la Ley Nacional 19.511 de
Metrología). Art. 2º: La Secretaría de Transporte de la Nación
será la autoridad de aplicación de la presente ley.- Art. 3º: De
forma.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
El término genérico RADAR (Radio
Direction Range Finding), se refiere, específicamente
a un equipo de radio que emite, mediante una antena
directiva que ilumina el “blanco”, ondas
electromagnéticas.-
Tales ondas (su eco) es devuelto por
la antena cuando el “blanco” es captado, siendo
amplificado en el receptor, que se hace visible en un
indicador, lo que es conocido como efecto Doppler.-
Partiendo de la base del conocimiento
de la distancia a que se encuentra el “blanco” respecto
del equipo, se mide el tiempo de recepción del eco
(variación de frecuencias), estableciéndose así, el
empleado por el “blanco”, teniéndose en cuenta que la
velocidad de la luz a la que viaja el haz es de 300.000
Km/s. Algunos de estos instrumentos están dotados
de una cámara fotográfica que se dispara
automáticamente al efectuar la medición.-
a) el RADAR LASER (LADAR: LAser
Detection And Ranging) o (LIDAR: Ligth Detection
And Raning) determina la velocidad de un automotor -
en el caso- mediante la emisión de pulsos de luz
laser.-
A su vez LASER (Light Amplification
by Stimulated Emisions of Radiation) emplean ondas
extremadamente puras de luz a un color (puro) de luz
y transmiten pulsos de luz laser hacia el vehículo a
medir (a la velocidad de la luz) midiendo el tiempo que
tarda la luz hasta el objeto y volver, es dable calcular
la distancia entre el equipo y el “blanco”: la diferencia
entre dos pulsos (1/3 de segundo), es proporcional a
la velocidad del “blanco”.-
Los Radares pueden ser fijos;
montados en trípodes; colocados o fijados en
vehículos en movimiento o simplemente las
denominadas “pistolas”.-
b) sensores: hay cinemómetros –no radares-
que establecen mediciones según instalaciones
sensibles al paso de automotores, estableciendo el
tiempo que demora al accionar sensores separados a
una distancia determinada.-
b,1: basadas en cables piezoeléctricos;
b,2: tubos de aire;
b,3: contactos metálicos en goma.-
Todos provocan una señal eléctrica
cada vez que una rueda pasa sobre los sensores
colocados sobre o al nivel del pavimento, la que es
convertida en pulsos que permiten establecer el
tiempo que demora cada rueda entre cada sensor,
calculándose así la velocidad.-
También existen los cinemómetros de
espiras magnéticas.-
Estas, establecen un campo
magnético que se altera con el paso de un automotor,
siendo la perturbación que provoca, reconocida por el
equipo electrónico.-
Destaco lo detallada y completa que
resulta la Resolución 753/98, incluyendo sus anexos,
que no puede omitirse su íntegra lectura, pero que
excede el marco propuesto.-
Art. 31.- “… el contraste periódico y la
vigilancia del cumplimiento integral de esta ley y su
reglamentación podrá ser delegada en la forma
prevista en el art. 27 ...” ... “... La delegación de la
vigilancia del cumplimiento integral de esta ley su
reglamentación en los servicios locales nacionales en
todo el territorio de la Nación ...” (ver nota 5).-
El art. 32 se refiere a tasas y
aranceles; contiene un régimen de penalidades y
procedimientos (arts. 33 a 42) que omitimos
- 23 -
considerar por considerarlo ajeno a nuestro
objetivo.-
Quiero dejar a salvo, dada mi
incapacidad natural hacia las ciencias exactas,
sobre todo error respecto a la interpretación que
he efectuado de distintas publicaciones -que no
cito- por la falta de exactitud de los
antecedentes.-
III
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
En razón de las facultades para
delegar en gobiernos provinciales contenida en
el art. 27 la ley 19.511 se dictó la Ley 21.970
que así lo dispone para todos los Gobiernos
provinciales, estableciendo distintos requisitos
para el ejercicio de aquéllas.-
En lo que es de mi
conocimiento, al dictarse en la Provincia el
Decreto 130, el 28/01/83, su único precedente
era el Decreto 6296/74, derogado por el art. 1º
del recién citado, determinando:
Art. 2º.- El Ministerio de Economía por
intermedio de la Dirección Provincial de
Comercio y la Comisión de Investigaciones
Científicas, respectivamente, tendrán a su
cargo el cumplimiento en el territorio
provincial de la Ley 19.511 de Metrología
Legal”.-
Al. parecer, en los Poderes
Ejecutivo y Legislativo, se desconocen los
términos transcriptos, que, a mi juicio,
constituyen el primer eslabón en la cadena
provincial, para la elaboración de un
prereglamento técnico por la Comisión de
Investigaciones Científicas, en base al cual -
concordando y adecuando los términos de la
Ley 19.511, su Decreto Reglamentario 1157/72
y la Resolución 753/98- se elabore un proyecto
de ley que regule en forma seria y adecuada la
utilización de CINEMÓMETROS en la
Provincia de Buenos Aires.-
En el Expediente E – 172198/99
(H.C.S.) existió un proyecto de Ley que, aunque
debe ser objeto de algunas correcciones, se
adecua, en principio, a los requisitos mínimos
necesarios e incorporando sus normas como
Capítulo X de Código de Tránsito (Ley 11.430).-
Había obtenido media sanción
en el Senado, pero caducó en la Comisión de
Transporte de Diputados.-
Las Leyes 12.087, 12.177,
12.242, 12.316, 12.410, con alguna variación
terminológica, suspendieron por 180 días la
aplicabilidad de sistemas de medición de
velocidad en automotores y la Ley 12.995
sancionada el 28 de noviembre de 2.002 y
promulgada el 19/12/02, adopta igual medida,
ahora por 240 días.-
Siendo la norma vigente, que no
ha sido recepcionada sino excepcionalmente
por la prensa, procedo a su íntegra
transcripción:
“Art. 1º.- Suspéndese por el término de
doscientos cuarenta (240) días la aplicación de
todo sistema de detección y/o comprobación
automática o semiautomática, fotográfico o no.
manual o no, de infracciones de tránsito por
exceso de velocidad, supuestamente cometidas
por los conductores de vehículos automotores
de cualquier tipo que circulen por rutas, caminos
o autopistas, existentes en la Provincia de
Buenos Aires …”.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Observamos que contiene un texto
amplio, sin denominaciones que se presten a
equívocos, aunque más simple, sin ninguna
casuística; abreviando el texto habría bastado la
suspensión de todo método de medición de velocidad
de automotores.-
Con el último párrafo, al establecer
“existentes en la Provincia de Buenos Aires”, se
pueden plantear conflictos con la Legislación Nacional
citada y en especial con la Ley 25.650 cuyo articulado
expresa:
ARTICULO 1º.- Prohíbese el uso del sistema
radar-foto para el control vehicular en las rutas
nacionales como medición de velocidad de vehículos
automotores de transporte público y privados, de
carga, de pasajeros o de uso particular, cuando éste
no cumple con la reglamentación metrológica y técnica
establecida por la Resolución 753/98 de la Secretaría
de Industria, Comercio y Minería (Reglamentaria de la
Ley Nacional 19.511 de Metrología).-
ARTICULO 2º.- La Secretaría de Transporte
de la Nación será la autoridad de aplicación de la
presente ley.-
ARTICULO 3.- De forma.-
Sancionada: 11/09/02.-
Promulgada: de hecho 03/10/02.-
Publicada: B.O.N. 04/10/02.-
Del texto resulta la vigencia total de la
Resolución que menciona y la atribución exclusiva del
Estado Nacional en la regulación de los controladores
de velocidad, comprendiendo a aquellos artefactos no
aprobados en dicha jurisdicción (argumentos de los
artículos 27, 29 y concordantes de la Ley 19.511 y
21.970).-
Fundamento la inminencia de
conflictos jurisdiccionales, en cuanto al contralor de los
artefactos que puedan ser utilizados en Rutas
Nacionales en territorio de la Provincia de Buenos
Aires y al mismo tiempo actúen autoridades
Nacionales y Provinciales y se disputen la actividad
mencionada y ambas pretendan ser autoridad de
aplicación.-
La Ley Nacional recién transcripta es
clara, pero ocurre que el Gobernador de esta
Provincia Ing. Felipe Solá en presencia de su Ministro
de Seguridad Dr. Juan Pablo Cafiero, en el
lanzamiento del Operativo Sol 2003, el día siete de
enero de 2003 en el Teatro Auditorium de Mar del
Plata; expresó que el mismo se llevaría a cabo en un
total de 4.950 kilómetros de las rutas 2, 3, 11, 29,
36, 55, 74, 63, 56 88 y 226, en las que habrá un
sistema de enlace satelital que permitirá detectar a
quienes sobrepasen las velocidades máximas.
Este sistema de enlace satelital permitirá tomar la
patente de un vehículo en infracción en un peaje y
en el próximo puesto preventivo ya se sabrá si
dicho vehículo tiene pedido de captura ... (Diario “EL
DIA”, de La Plata, del 8 de enero de 2003 - página 9).-
PRIMER CONFLICTO: ya esbozado, se trata
de las rutas nacionales que atraviesan la Provincia,
que no son solamente las 2 y 3 señaladas, sino todas
las demás que tienen como kilómetro 0 la Plaza
Congreso en la ciudad de Buenos Aires.-
SEGUNDO CONFLICTO: El “CONTROL
SATELITAL” mencionado por el Gobernador, ¿no es
un medio para controlar la velocidad?
¿En caso afirmativo, se ha cumplido
para con el mismo la Resolución 753/18?
De toda evidencia ella no ha ocurrido,
pues se hubiera hecho resaltar la circunstancia.-
- 24 -
¿Desconocía el Gobernador en
el mes de Enero de 2003 la existencia de la Ley
Nacional 25.650?
¿Ignoraba el 7 de enero de
2003 el Gobernador Solá que en el mes de
diciembre anterior había promulgado una Ley
que suspende por 240 días todo tipo de control
de velocidad de automotores?
¡Ni siquiera puede pensarse que
así fuese, tratándose de un profesional
universitario y menos aún que el numeroso
elenco de asesores con que cuenta, ante el
conocimiento del anuncio que efectuaría, no lo
hubiesen advertido.-
Cabe en mi concepto la única
conclusión valedera: LO SABIA
PERFECTAMENTE, pero no le importó, porque
prevaleció, para satisfacer su ego, el
lanzamiento político de un procedimiento
novedoso en la Provincia, de neto corte
electoralista.-
Aun cuando fuese irrealizable,
logró su propósito ya que “EL DIA" (de La Plata,
que citara) tituló la noticia:
“HARAN CONTROL SATELITAL DEL
EXCESO DE VELOCIDAD”
Con tal conducta, el
Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, ha
adecuado su obrar a la figura típica del artículo
248 del Código Penal, por haber violado sus
deberes de Funcionario Público, dictando
resoluciones (la ejecución del Operativo Sol
2003) contrarias a Leyes Nacionales y
Provinciales, por lo que deberá ser condenado a
la pena de prisión y de inhabilitación especial
para desempeñar cargos públicos.-
Presumimos que carece de
condenas anteriores, por lo cual la pena de
prisión podrá ser de ejecución condicional; mas
no así la inhabilitación especial, que siempre
debe ser de efectivo cumplimiento; ya que no
son alternativas sino de aplicación conjunta.-
Obviamente, deberán ser
convocados al mismo proceso los Funcionarios
que intervinieron en la tramitación, y, según sea
el grado de participación prestada, obtener
semejante fallo condenatorio.-
ART. 2º.- Déjanse sin efecto todos los
actos administrativos y las actuaciones en
trámite en los distintos municipios, como así
aplicación y cobro de multas y/o imposición de
sanciones a los presuntos infractores de los
límites de velocidad previstos en las rutas,
caminos o autopistas existentes en la Provincia
de Buenos Aires, antes de la entrada en
vigencia de la presente ley. No obstante lo
expresado en el párrafo que antecede,
convalídanse todas las multas que ya hubieren
sido pagadas por los infractores y no podrán
repetirse las sumas abonadas.-
Si bien no parece justa y
equitativa la disposición porque efectúa
distingos en perjuicio de quienes en definitiva
actuaron como ciudadanos cumplidores, es
cierto que el trámite de repetición causaría a los
mismos, mayores problemas.-
ART. 3º.- El Poder Ejecutivo deberá
desarrollar, dentro del plazo previsto en el
artículo 1º, un sistema de control de la
velocidad, que asegure los derechos y garantías
constitucionales de los presuntos infractores y
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
guarde armonía con los límites de velocidad existentes
en las restantes provincias y en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, para las rutas, caminos y autopistas
de sus respectivas jurisdicciones.-
Estoy de acuerdo con la encomienda
al P.E., pero estimo que, el plazo debe ser mucho
menor -no más de 60 días- de manera tal que, mucho
antes del, vencimiento del plazo, pueda elaborarse un
anteproyecto de ley para someterlo al examen -no
vinculante- del Colegio de Abogados de la Provincia
de Buenos Aires; las Cátedras e Institutos de Derecho
Procesal de las Universidades Nacionales y/o
Privadas que funcionan en la Provincia; y de los
ciudadanos que habiten en ella, en un plazo no mayor
a diez días, desde su recepción por las Instituciones y
desde la publicación que el P.E. solicitará a los diarios
de mayor circulación en las ciudades sedes de los
Departamentos judiciales de la Provincia, aunque no
exclusivos.-
Cada presentación no podrá exceder
de cinco carillas, en hojas A4, en caracteres Nº 14
“Times New Roman”' a doble espacio y simple faz, en
dos ejemplares, uno de los cuales deberá adjuntarse
al anteproyecto para agregar al expediente legislativo
y el otro, ser archivado por el P.E.-
De tal manera el P.L., contará con la
más amplia información para la elaboración de un
instrumento de la calidad que merecen los
bonaerenses y demás conductores que transiten en
este territorio.-
*-*-*-*-*-*-*-*-
32.-: “PASE A RETIRO POLICIAL. LEGISLACIÓN,
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA EN LA
PROVINCIA DE CÓRDOBA”, por PAULINA R.
CHIACCHIERA CASTRO (Revista De Derecho
Administrativo – Lexis Nexis, Abril-Junio 2005).-
I.- INTRODUCCIÓN
La policía de la provincia de Córdoba
es una institución especial dentro del esquema de la
Administración Pública que se distingue tanto por su
composición como por las normas que la gobiernan,
adecuadas a la importante misión de la que es
depositaria, cual es la de mantener el orden y la
seguridad públicas, ejerciendo las funciones que la
legislación establece para resguardar la vida, los
bienes y los derechos de la población178.-
Su estructura piramidal determina la
necesaria reducción selectiva de sus estamentos, que
culmina en la figura del jefe de policía, funcionario
encargado de conducir operativamente la institución y
de ejercer su representación. Es por ello que, a los
fines de conciliar los derechos subjetivos de su
personal con la exigencia de renovación periódica de
sus cuadros, se ha establecido el "retiro policial", que
aparece como una manifestación de las prerrogativas
exorbitantes propias del régimen iusadministrativo que
permite al estado variar unilateralmente las
condiciones del contrato de empleo público policial
cuando acaece alguna de las hipótesis previstas por el
legislador.-
En el presente trabajo, analizaremos
el instituto del retiro policial sobre la base de un
estudio sistemático de las normas que lo regulan y de
las pautas brindadas por la jurisprudencia de los
178
.- Art. 10, ley 6701.-
- 25 -
tribunales provinciales para su concreta
delimitación179.-
II.- EL PASE A SITUACIÓN DE RETIRO
1.- Marco legal
La Ley Orgánica de la Policía
de la provincia de Córdoba 6701 180, la Ley del
Personal Policial 6702181, el cap. IX de la ley
8024182 -Régimen Provincial de Jubilaciones,
Pensiones y Retiros-, todas ellas con sus
respectivas modificaciones y reglamentaciones,
constituyen el marco legal vigente de¡ régimen
de retiro obligatorio que será objeto de nuestro
estudio.-
2.- Concepto de retiro policial
El retiro policial es una situación
definitiva a la que accede el personal policial,
por su voluntad u obligatoriamente, a través de
un procedimiento legalmente establecido,
caracterizada por el mantenimiento del estado
policial, pero con una limitación en los derechos
y obligaciones que tenía el agente183 cuando
estaba en actividad.-
a) Situación definitiva
La situación de retiro no es
temporaria, sino definitiva. Si se han cumplido
todos los requisitos legales exigidos por la ley
para que el mismo proceda, el agente no puede
volver a situación activa nuevamente.-
b) Personal susceptible de
pasar a situación de retiro
La policía de la provincia cuenta
con recursos humanos que se agrupan en dos
grandes ramas: el personal policial y el personal
civil (docente, técnico, maestranza, etc.) 184. Sólo
179
.- Es dable destacar la importancia de la doctrina sentada
en los votos del Dr. Domingo Sesin en un primer momento
como vocal de la Cámara Contencioso Administrativa de 1ª
Nominación de la ciudad de Córdoba (sent. 8/1989,
"Carrasco, Lisandro A. v. Provincia de Córdoba", entre otras)
y, posteriormente, como presidente de la sala Contencioso
Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de la
provincia, para la determinación de los alcances del retiro
policial y la posibilidad de revisión judicial de tal medida, en
especial cuando es dispuesta por el Poder Ejecutivo
invocando "razones de servicio".-
180
.- BO del 29/1/1982.-
181
.- BO del 29/1/1982.-
182
.- BO del 21/1/1991. Conforme a la cláusula séptima del
Convenio para la Armonización y el Financiamiento del
Sistema Previsional de la provincia de Córdoba -Convenio
83/2002-, aprobado por ley 9075 (BO del 30/12/2002), están
excluidos del proceso de armonización los Regimenes de
Retiros y Pensiones de las fuerzas de seguridad provinciales.
Dicho proceso recién se iniciará a partir de su redefinición con
sujeción a los nuevos regímenes de retiros y pensiones que
se establezcan para las fuerzas de seguridad de las
provincias que transfirieron sus sistemas previsionales y que
se establecerá con el Ministerio del Interior. El dec. 1609/2003
(BO del 14/10/2003), reglamentado del Régimen de
Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, establece por
su parte que: “El régimen especial para el personal con
estado policial y penitenciario se regirá por las disposiciones
de la ley 8024, no siendo aplicables para el referido personal,
las modificaciones introducidas por las leyes 9017 y 9045.
Cuando la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de
Córdoba determine la insuficiencia recursos para financiar
este régimen, no será aplicable la disposición del inc. f) del
art. 92, ley 8024, tampoco será aplicable el último párrafo del
mencionado artículo. El déficit resultante será imputado al
déficit general del régimen” (art. 10).-
183
.- Empleamos el término "agente" como sinónimo de
policía, y no como personal que corresponde a la categoría
de tropa de la escala jerárquica del personal subalterno de la
ley 6702.-
184
.- Art. 17, ley. 6701.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
puede ser pasado a situación de retiro el personal
policial185.-
c) Clases de retiro
c.1.- Retiro voluntario
El retiro policial es voluntario cuando
se produce a solicitud del agente 186, pudiendo
operarse sólo los días 30 de junio y 31 de diciembre
de cada año187. Es requisito para su procedencia
acreditar un mínimo de veinticinco años de servicio
efectivo policial en el caso de personal superior, y de
veintidós años de dichos servicios en el caso de
personal subalterno188.-
El art. 60, ley 6702, prevé una licencia
excepcional por retiro voluntario, que debe solicitarse
simultáneamente con el mismo, y una vez concedida,
se dispondrá el cambio de situación de revista con la
fecha de su finalización189.-
c.2.- Retiro obligatorio
El retiro policial obligatorio es aquel
impuesto por la ley190 por alguna de las causales que
la misma establece. La ley 6702 enumera como tales:
Art. 115, inc. a): “Los agentes que en la forma
determinada por la reglamentación de esta ley, para
cada escalafón, deban anualmente pasar a retiro”.-
Este inciso se encuentra
reglamentado por el art. 1º, dec. 6051/1985, que
establece que puede pasar a retiro obligatorio:
- “El personal que hubiere sido calificado
durante los tres (3) últimos años, o tres veces en el
lapso de cinco (5) años continuos, con una calificación
inferior a seis (6) puntos en el concepto 'eficiencia
funcional’" (inc. a]).-
Uno de los rubros tenidos en cuenta
por la Junta de Calificaciones para confeccionar el
orden de mérito para las promociones por antigüedad
del personal policial es la eficiencia funcional. La
misma es valorada sobre la base de ocho (8) puntos,
cifra que se acredita si el agente no registra
antecedentes favorables ni desfavorables. De lo
contrario, aumentará con los primeros o disminuirá
con los segundos191. Los antecedentes evaluados para
obtener el valor de este rubro son aquellos
acumulados hasta el 31 de octubre del año de
tratamiento, computándose los existentes en la
cantidad de años que correspondan al período
analizado192.-
- “El personal que no aprobare los cursos
reglamentarios previsto en el art. 14, inc. f), de la ley,
habiendo sido convocado en dos oportunidades, en
forma sucesiva o alternada, para el nivel o jerarquía
que corresponda” (inc. b]).-
En este caso, el retiro policial se
dispone por el incumplimiento de uno de los deberes
esenciales del personal en actividad, cual es el de
asistir a los cursos de formación y perfeccionamiento
que correspondieron a su grado, y rendir -se entiende
favorablemente- los exámenes pertinentes (art. 14,
inc. f], ley 6702).-
- “El personal de oficiales, de suboficiales y de
tropa policial que hubiere cumplido treinta, veintisiete y
veinticinco años de servicios efectivos policiales, o que
haya cumplido la edad que en cada caso se establece:
185
.- Art. 109, ley 6702.-
186
.- Art. 112, ley 6702.-
187
.- Art. 113, ley 6702.-
188
.- Art. 94, ley 8024.-
189
.- Art. 56, dec. 3723/1994.-
190
.- Art. 112, ley 6702.-
191
.- Art. 9º: "Directivas para la realización de tareas inherentes a la
materialización de las promociones anuales y retiros", aprobadas por
la resolución del jefe de policía de la provincia 1686/1986.-
192
.- Art. 14, "Directivas ...”.-
- 26 -
"1) 58 años para el oficial superior.
"2) 55 años para el oficial jefe.
"3) 48 años para el oficial subalterno.
"4) 55 años para el suboficial superior.
"5) 53 años para el suboficial subalterno
y para la tropa.
"En el caso de personal, femenino la
edad se reducirá en dos años para todos los
casos” (inc. c]).-
El art. 96, ley 8024, ha regulado
el retiro obligatorio por límite de años de servicio
y de edad, con las siguientes diferencias: a) el
personal de suboficiales tiene que acreditar
veinticinco y no veintisiete años de servicio
efectivo; b) exige a los oficiales subalternos
contar con 53 en vez de 48 años de edad; y c)
para acceder al mismo deben cumplimentarse
conjuntamente -y no indistintamente- los límites
de edad y de servicios mencionados en la
norma193.-
- 'El personal de todos los cuerpos y
jerarquías que acredite quince años de servicios
policiales como mínimo, por razones de servicio'
(inc. d]).
En el retiro policial por "razones
de servicio" confluyen un elemento reglado -"los
15 años de servicio"- y otro discrecional -"las
razones de servicio"-. Estas últimas constituyen
valoraciones subjetivas atinentes a la política
conductiva de la institución policial que
conforman el mérito, oportunidad o conveniencia
del acto. Mientras que el primer elemento es
susceptible de revisión judicial, el segundo
forma parte de la “zona de reserva de¡ poder
administrador", irrevisable en sede judicial, salvo
qué se acredite una desviación de poder194.-
A través de esta causal de retiro
no se cuestiona la conducta individual
de¡ agente, sino que su permanencia en servicio
activo se evalúa en el contexto global de las
necesidades de la fuerza policial195. Al no
tratarse de una sanción disciplinaria, no se
requiere la confección de un sumario
administrativo previo al dictado de la medida196.-
Art. 115, inc. b): 'Los comisarios
generales que se desempeñasen como jefe y
subjefe de la policía de la provincia, cuando
cesaren en tales funciones'.-
El personal que ha llegado a la
cúspide de la carrera policial, es pasado a retiro
obligatorio cuando cesa en sus funciones. En
este caso, no se exige contar con determinada
edad o años de servicio, pero dichos aspectos
influirán en el cálculo de su haber de retiro 197. El
retiro obligatorio para el jefe y el subjefe de la
policía se encuentra previsto en el art. 112, ley
8024.-
Art. 115, inc. c): 'Los agentes
calificados, con intervención de las Juntas de
193
.- Art. 96, dec. 382/1992, reglamentario de la ley 8024.-
194
.- Conf. C. Cont. Adm. 1ª nom. Córdoba, "Carrasco,
Lisandro A. v. Provincia de Córdoba", sent. 8/1989, voto del
Dr. Domingo Sesín; Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont.
Adm., "Ramírez, Domingo A. v. Provincia de Córdoba", sent.
9/1996; "Linch, Napoleón J. v. Provincia de Córdoba", sent.
11/1996; "López, Carlos S. v. Provincia de Córdoba", sent.
2:V1997; sent. 135/1999, entre otros.-
195
.- C.Cont. Adm. la nom. Córdoba, "Soriano, Ricardo C. v.
Estado provincial", sent. 185/2000.-
196
.- C. Cont. Adm. 1ª nom. Córdoba, "Molina, Raúl E. v.
Provincia de Córdoba", sent. 149/2000.-
197
.- Art. 112, ley 6702.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Calificaciones pertinentes, como ineptos para
continuar en su grado, siempre que reúnan los
requisitos para su pase a retiro, conforme a la Ley
General de Jubilaciones de la Provincia. La causal
antedicha procederá como una única calificación
negativa en el caso de oficiales superiores y oficiales
jefes y suboficiales superiores. En los restantes casos
serán menester dos calificaciones negativas continuas
o discontinuas en el curso de la carrera'.-
En esta causal se observa claramente
la finalidad de este instituto, cual es la de posibilitar la
renovación periódica de los cuadros policiales,
permitiendo que sólo puedan avanzar en la carrera
policial y permanecer en la institución aquellos que
demuestren encontrarse en mejores condiciones para
ello.-
Según el art. 77, inc. g), ley 6702, si el
agente que se encuentra en tales condiciones carece
de la antigüedad necesaria para ser pasado a retiro
obligatorio, procederá su baja de la institución198.-
Art. 115, inc. d): "Los oficiales superiores y
jefes que, habiendo sido considerados para la
promoción ordinaria durante cuatro (4) años
consecutivos, no hubieren ascendido, haciéndolo en
cambio uno o más moderno en el grado.-
'Los oficiales subalternos que, habiendo sido
considerados para el ascenso durante cinco (5) años
consecutivos, no hubieren ascendido, haciéndolo en
cambio uno más moderno en el grado'.-
A través de esta causal de retiro se
asegura el movimiento vertical de la planta, y se evita
que la falta de aptitud de algunos agentes obstaculice
el ascenso de otros.-
Art. 115, inc. e): 'Los agentes que superaron
los tiempos máximos en comisión o adscripción
previstos en la presente ley, siempre que no se
reintegren al servicio efectivo'.-
El personal superior puede ser
designado por el Poder Ejecutivo para desempeñar
cargos, funciones o comisiones ajenas al servicio, por
un término máximo de dos (2) años, transcurrido el
cual debe reintegrarse al servicio efectivo o pasar a
retiro199. Por otro lado, los agentes policiales pueden
estar adscriptos a organismos policiales nacionales,
provinciales o de coordinación policial. En este caso, si
transcurre un término superior a los dos (2) años, sin
que se reintegren al servicio, serán pasados a
situación de retiro200.-
Art. 115, inc. f): “Los agentes que resultaren
con incapacidad psíquica o física para continuar con el
desempeño de las funciones y hubieran transcurrido
los plazos máximos previstos para el uso de la licencia
especial'.-
El retiro obligatorio por incapacidad
psíquica o física para el desempeño de¡ cargo ha sido
reglamentado en el art. 97, ley 8024. El mismo es
procedente, cualquiera sea la antigüedad del agente,
cuando dicha situación sea consecuencia de un acto
de servicio, o cuando se produzca por una
enfermedad u otra causa distinta contraída durante el
desempeño del servicio. Se considera que una
enfermedad ha sido contraída o que un accidente se
ha producido por un acto de servicio, cuando sean
consecuencia directa o inmediata del ejercicio de
funciones policiales, no pudiendo haberse producido
en otras circunstancias de la actividad profesional o de
la vida ciudadana201. Debe concurrir el riesgo
198
.- Art. 77, inc. g), ley 6702.-
199
.- Art. 72, inc. i), ley 6702.-
200
.- Art. 72, inc. k), ley 6702.-
201
.- Art. 99, ley 8024.-
- 27 -
específico y exclusivo de la profesión policial,
que no es común a todas las actividades del
personal de la institución, sino tan sólo a las que
son susceptibles de generar situaciones de
peligro, como es propio de la naturaleza
delictiva de las conductas que tiende a prevenir
y a reprimir202.-
Por otro lado, debe existir una
relación causal directamente imputable al
desempeño de las funciones asignadas entre la
enfermedad contraída o el accidente por acto de
servicio -que deben haberse originado dentro de
los horarios, tumos, guardias o comisiones de
rutina o especiales desempeñadas en
cumplimiento del servicio- y la incapacidad en
cuestión203.-
Es dable destacar que la
incapacidad se considera respecto de la función
específica que cumple el agente y será
invalidante cuando produzca una disminución
de¡ sesenta y seis por ciento (66%) o más de su
capacidad laborativa funcional204.-
Si bien la Caja de Jubilaciones,
Pensiones y Retiros interviene a los efectos de
determinar la existencia y graduación de la
incapacidad205, una vez que la misma ha sido
definida como permanente, irreversible y del
grado exigido por la ley, la decisión del pase a
retiro debe ser resuelta por el Poder Ejecutivo 206
a través del procedimiento legalmente
establecido.-
Finalmente, la norma requiere
que se hayan cumplido los plazos máximos
previstos para el uso de la licencia especial por
razones de salud, es decir dos (2) años desde
que la enfermedad o el accidente, en o por acto
de servicio, fue contraída o se produjo
respectivamente. Ante la falta de concurrencia
de los requisitos reseñados, procede la baja del
agente207.-
Art. 115, inc. g): 'El personal superior y
subalterno que cumpliese, respectivamente,
treinta (30) y veinticinco (25) años de servicio'.-
Conforme al art. 28, ley 6702, la
carrera policial tiene una duración de treinta
años para el personal superior y de veinticinco
para el personal subalterno, luego de lo cual,
según esta norma, corresponde el pase a retiro
obligatorio del agente.-
Art. 115, inc. h): 'Los agentes que
alcanzaron el tope jerárquico de su respectivo
cuerpo o escalafón, fuego de transcurrido tres
(3) años en dicho grado".-
Esta causal permite la
renovación -dentro de plazos prudenciales- de
los cuadros policiales.-
202
.- Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., "Freire, Roque
v. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia
de Córdoba", sent. 24/1984; "Trivellini, Raúl A. v. Caja de
Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba", sent.
81/2002. En los autos: "Ruiz, Leonardo A. v. Caja de
Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba", sent.
117/1999, dicha sala consideró que no se había configurado
un "acto de servicio", en tanto ¡a incapacidad del actor se
había producido como consecuencia de un accidente
automovilístico ocasionado en un viaje que no obedecía a
situaciones propias de la prevención o represión del delito.-
203
.- Art. 99, dec. 382/1992.-
204
.- Art. 97, ley 8024.-
205
.- Art. 100, ley 8024.-
206
.- Conf. Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., "López,
Ramón E. E. v. Provincia de Córdoba", sent. 22/1993.-
207
.- Art. 77, inc. a), ley 6702.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
- Coordinación y articulación entre las
causases de retiro obligatorio de las leyes 6702 y
8024.-
La ley 8024 prevé las siguientes
causales de retiro obligatorio: a) por límite de años de
servicio y de edad; b) por incapacidad psíquica o física
para continuar en el desempeño de las funciones de
policía; c) por razones de servicio, y d) por cesar en el
cargo de jefe o subjefe de policía208.-
Si confrontamos las mismas con las
contenidas en el art. 115, ley 6702, y en el dec.
6051/1985, observamos que no coinciden
estrictamente. Así, por un lado, el retiro por límite de
años de servicio y de edad se encuentra regulado con
las diferencias que apuntamos al analizar el art. 1º,
inc. c), del mencionado decreto, y, por el otro, las
causases de retiro obligatorio por calificación inferior a
seis puntos en el concepto de eficiencia funcional
durante los tres últimos años o tres veces en el lapso
de cinco años continuos (art. 10, inc. a], dec.
6051/1985), por desaprobación de los cursos
reglamentarios previstos por el ari. 14, inc. 9 (art. 10,
inc. b], dec. 6051/1985), por ineptitud para continuar
en el grado calificada por la Junta de Calificaciones
(art. 115, inc. c], ley 6702), por falta de ascensos (art.
115, inc. d], ley 6702), por superar los términos
máximos en comisión o adscripción previstos en la ley
(art. 115, inc. e], ley 6702), por cumplimiento de treinta
años de servicios en el caso del personal superior y
veinticinco años en el del personal subalterno (art.
115, inc. g], ley 6702), y por permanencia de tres años
en el tope jerárquico del cuerpo o escalafón (art. 115,
inc. h], ley 6702), no han sido mencionadas en la Ley
de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la provincia.-
Frente a ello, es posible postular al
menos dos soluciones: o bien consideramos que la
mayor parte de las causases de retiro obligatorio
contenidas en la ley 6702 y en el dec. 6051/1985 no
han sido reglamentadas en la ley 8024, o bien
tratamos de encontrar una interpretación integradora
de dichas normas que no deje causal sin
reglamentación legal.-
Teniendo presente que la ley 8024 fue
sancionada con posterioridad a la ley 6702 y al dec.
6051/1985, por lo cual el legislador no podía
desconocer las causases de retiro contempladas en
dicha normativa, y que el art. 98, Ley de Jubilaciones,
Pensiones y Retiros de la provincia, establece al
regular el retiro obligatorio por razones de servicio que
corresponderá siempre que el agente acredite quince
años de servicios policiales, y “... cuando conforme a
la Ley del Personal Policial […], el mismo
corresponda", en tendemos que es posible realizar la
siguiente interpretación para coordinar esta aparente
dualidad de causases: el retiro obligatorio por razones
de servicio contemplado en el art. 98 de ley 8024
alude no sólo al retiro por razones de servicio del art.
10, inc. d), dec. 6051/1985, sino también a los retiros
del art. 10, incs. a), b) y c) (este último cuando no se
cumplan los requisitos de edad y años de servicio en
forma conjunta y, además, en el caso de los oficiales
subalternos, cuando no alcancen los 53 años de edad)
de dicho decreto, y del art. 115, incs. b), c), d), e), g) y
h), ley 6702, en tanto todas ellas ejemplifican distintas
"razones de servicios" que hacen necesario el pase a
situación de retiro del agente.-
Es decir que la causal de retiro
obligatorio por razones de servicio en "sentido amplio"
del art. 98, ley 8024, abarca la causal de retiro por
razones de servicio en "sentido estricto" (art. 1º, inc.
d], dec. 6051/1985), y las anteriormente mencionadas.
Por ello, para que proceda el cambio de situación de
revista en todos estos casos, se requiere acreditar un
208
.- Arts. 95 y 112, ley 6702.-
- 28 -
mínimo de quince años de servicios policiales
efectivos.-
d) Procedimiento del pase a situación
de retiro
El jefe de policía es la autoridad
competente para convocar a las juntas de
retiros209 a sesiones ordinarias a partir del día 1º
de noviembre de cada año, y a sesiones
extraordinarias en cualquier otra fecha210.-
Estos órganos colegiados
tienen como función formular al jefe de policía
las propuestas de pase a retiro del personal de
la institución, lo cual constituye un requisito
reglado cuya omisión acarrea la nulidad del
procedimiento211.-
Las causales que motivan la
decisión de la Junta deben expresarse en el
acta respectiva212, la cual constituye un
elemento probatorio esencial cuando se discute
su intervención. En caso de ausencia de la
misma, el tribunal deberá evaluar en forma
conjunta las actuaciones administrativas y
judiciales para extraer indicios que le permitan
tener por acreditada en forma fehaciente tal
participación213.-
En virtud de que la Junta de
Retiros no califica al agente, sino que sólo
aconseja su retiro, no se requiere la notificación
de la propuesta de retiro al interesado ni se
admiten recursos en contra de la misma 214.-
Una vez que la Junta se ha
pronunciado, el jefe de policía puede proponer
al Poder Ejecutivo provincial el retiro del
personal policial superior y subalterno que
considere conveniente215. La falta de dicha
propuesta acarrea también la nulidad del
procedimiento en cuestión. En contra del acto
del Poder Ejecutivo que dispone el pase a
situación de retiro, el agente afectado deberá
interponer, a los fines de agotar la vía
administrativa, recurso de reconsideración216, en
forma escrita y fundada, dentro de los cinco
días siguientes a la notificación del acto en
cuestión217.-
e) Mantenimiento del estado policial
Tanto el personal policial en
actividad como el retirado posee estado policial,
entendiéndose por tal a la situación jurídica que
209
.- Si bien la ley 6702 habla en ocasiones de "junta de
Retiros y Promociones", se tratan de dos órganos distintos
con funciones diferentes. Mientras que las Juntas de Retiros
son las encargadas de realizar las propuestas de pase a
retiro al jefe de policía, las juntas de promociones son las que,
luego del pronunciamiento de las anteriores (art. 114, ley
6702), califican y formulan las propuestas de ascensos del
personal policial.-
210
.- Art. 55, ley 6702.-
211
.- Art. 104, ley 6658. Conf. C.cont.Adm.2ªnom-Córdoba,
"Ochoa, Aldo R. v. Estado provincial", sent. 37/2001.-
212
.- Art. 114, ley 6702.-
213
.- Trib. sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., "Badra de
Canovas, Rosario v. Provincia de Córdoba", sent. 193/2001,
confirmó la decisión de la Cámara Contencioso Administrativa
de la Nominación que, ante la existencia de actuaciones de
contenido contradictorio respecto de la efectiva intervención
de la Junta de Retiros en el trámite que concluyó con el pase
a retiro obligatorio de la actora, extrajo de las constancias de
autos una serie de indicios cuya valoración conjunta le
permitió sostener que dicho requisito no se encontraba
probado en la causa, por lo que declaró la ilegitimidad de los
actos impugnados.-
214
.- Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., "Rodríguez,
Luis Paulino v. Estado provincial", sent. 64/2001.-
215
.- Arts. 23, incs. b) y c), ley 6701, y art. 112, ley 6702.-
216
.- Art. 87, ley 6658.-
217
.- Art. 80, ley 6658.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-

resulta del conjunto de derechos y obligaciones Administración una potestad discrecional223, lo

establecidos para el personal policial218. En este que no implica la inexistencia de un derecho
aspecto se observa claramente la diferencia existente subjetivo en el vínculo entre el administrado y la
entre el retiro policial y la jubilación. Si bien en ambos Administración224.-
casos existe una situación de hecho consistente en la La ley, al predeterminar la
cesación de la prestación del servicio activo, mientras conducta debida por la Administración con la
que el personal retirado sigue integrando la institución condición señalada, delimita la tutela del
policial, con derechos y deberes determinados, el personal policial que tiene el derecho subjetivo
personal jubilado ve extinguido su vínculo con el administrativo de exigir sólo el cumplimiento de
Estado teniendo, en principio, sólo el derecho a la lo regado por la norma -permanencia en
percepción de su haber jubilatorio219.- actividad condicionada-, como asimismo que el
ejercicio discrecional se ejerza
f) Derechos y deberes del personal retirado razonablemente225.-
f1.- Derechos (art. 17, ley 6702)
Además de los derechos que tiene el - Propiedad del grado y uso del título
agente policial por el sólo hecho de ser habitante y correspondiente
ciudadano argentino, la ley 6702 le reconoce derechos El personal policial se agrupa en
especiales relacionados con la función que escalas jerárquicas, entendiéndose por escala
desempeña220, que se ven sustancialmente limitados al jerárquica al conjunto de grados legalmente
pasar a la situación de retiro.- ordenados226. El grado revela la categoría
profesional de cada funcionario individualmente
- Estabilidad considerado227, determinando, entre otras
Los agentes en situación de retiro cuestiones, una de las clases de superioridad -
gozan del derecho a la estabilidad (art. 14 bis, CN, y por grado228-, las funciones, la retribución, los
art. 23.3, Constitución provincial), es decir, del honores, las honras fúnebres, el uniforme, las
derecho a no ser privado o separado del cargo, salvo insignias, los atributos y los distintivos a los que
por los motivos o por las causas establecidas por el tiene derecho el personal policial229.-
ordenamiento jurídico221, aun cuando el art. 17, ley El anexo I de la ley 6702230
6702, no lo mencione expresamente. Ello surge de la establece las siguientes escalas jerárquicas del
interpretación conjunta de los arts. 19, 77 y 110 de personal superior y subalterno de la policía de la
dicho dispositivo legal.- provincia de Córdoba:
Tal como ha sostenido el Dr. Domingo A.- Escala jerárquica del personal
Sesín como vocal de la Cámara Contencioso superior.
Administrativa de la Nominación de esta ciudad: 'El a) Oficiales superiores:
régimen del 'retiro polícíal' regulado por el Tit. V, ley 1. Comisario general.
6702 (arts. 109 a 115), en nada se relaciona con las 2. Comisario mayor.
causales de privación de la estabilidad que establece 3. Comisario inspector.
el art. 19 en concordancia con el 77 de la misma ley. b) Oficiales jefes:
Estas últimas producen inexorablemente la total 4. Comisario.
ruptura de la relación de empleo público policial y no 5. Subcomisario.
acuerdan derecho a percibir haber posterior alguno. c) Oficiales subastemos:
En cambio, el retiro configura un instituto diverso que, 6. Oficial principal.
como la propia norma lo indica en el art. 110, no 7. Oficial inspector.
significa la cesación del estado policial, sino la 8. Oficial subinspector.
limitación de sus derechos y deberes de conformidad 9. Oficial ayudante.
a lo previsto en sus arts. 15y 17. Es decir que el
estado policial no se pierde, sino que se modifica: de B.- Escala jerárquica del personal
personal policial en actividad pasa a personal policial subalterno.
en retiro, continúa perteneciendo a la institución en a) Suboficiales superiores:
otro estado”222.- 1. Suboficial mayor.
En consecuencia, conforme lo dispone 2. Suboficial principal.
la normativa que regula la materia, el derecho a 3. Sargento ayudante.
permanecer en el cargo o función activa dura hasta 4. Sargento primero.
tanto se produzca la decisión de la Administración que b) Suboficiales subalternos:
discrecionalmente disponga el cese y pase a situación 5. Sargento.
de retiro del agente invocando una causal legal. Se 6. Cabo primero.
trata de un derecho condicionado o debilitado - 7. Cabo.
affievolimento dei diritti en la doctrina italiana-, que se c) Tropa policial:
debilita o 'affievolisce' cuando eventualmente se da la 8. Agente.-
hipótesis prevista por la norma al ejercer la

218
.- Art. 2º, ley 6702.-
219
.- Conf. BRITO PERET, JOSÉ l., "Retiros y pensiones militares en
¡a doctrina legal de la Corte Suprema", TYSS 1998-190. Si bien el
autor distingue el retiro militar de la jubilación civil, dichos conceptos
pueden aplicarse también para diferenciar el retiro policial y la
jubilación.-
220
.- Art. 16, ley 6702.-
221
.- Conf. Escolas, Jorge H., Tratado integral de los contratos
administrativos, vol. ll, Parte especial, Depalma, Buenos Aires, 1979,
p. 465.-
222
.- C. Cont. Adm. 1ª nom. Córdoba, "Bracamonte, Felipe N. v.
Provincia de Córdoba", sent. 14/1993, voto del vocal Dr. Domingo
Sesín. Criterio igualmente seguido por el Trib. Sup. Just. Córdoba,
sala Cont. Adm., "Linch, Napoleón J. v. Provincia de Córdoba", sent.
11/1996; "López, Carlos S. v. Provincia de Córdoba", sent. 21/1997;
"Flores, Andrés C. v. Provincia de Córdoba", entre otros.-
223
.- Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., "Bustos, José
Gregorio v. Provincia de Córdoba", sent. 58/1996; "Linch,
Napoleón J. v. Provincia de Córdoba", sent. 11/1996; "Rolfi,
Héctor C. v. Provincia de Córdoba", sent. 121/1999, entre
otros.-
224
.- Conf. CASSAGNE, Juan C., Derecho administrativo, 7ª
ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, ps. 225/226.-
225
.- Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., "Gauna, Luis
v. Provincia de Córdoba", sent. 43/2000.-
226
.- Conf. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho de la función
pública, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, p. 151.-
227
.- Art. 3º, ley 6702.-
228
.- Art. 11, ley 6702.-
229
.- Art. 16, incs. c), g), h), i) y q), ley 6702.-
230
.- Este anexo no fue publicado en el Boletín Oficial.-

- 29 -
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Mientras el personal policial
permanece en situación activa avanza en su carrera,
teniendo cuando se retira el derecho a la propiedad
del grado alcanzado y al uso del título
correspondiente, salvo para la realización de
actividades comerciales y políticas, en las cuales tiene
vedado su uso231. No obstante ello, es necesario
aclarar que el pase a retiro produce vacante en el
grado y agrupamiento al que pertenece el agente.-
- Uso de uniforme, insignias, atributos y
distintivos propios del grado y función
El "Reglamento de Uniformes
Policiales" -dec. 388/1982- dispone que el personal
superior retirado tiene derecho al uso de uniforme de
gala y social en oportunidad de los actos y
celebraciones que se lleven a cabo con motivo de
fechas patrias, en el día de la policía y otras
celebraciones trascendentes, en tanto y en cuanto su
estado físico permita que sea lucido con corrección y
Prestancia (art. 25). El uso de uniforme para el
personal subalterno retirado no se encuentra regulado,
mientras que para el jefe y subjefe de Policía en
situación de retiro es optativo (art. 2º).-
- Honores policiales que para el grado y cargo
correspondieron
El derecho a los honores policiales
tiene un carácter social y se relaciona con la
consideración debida al funcionario según su
jerarquía. La función pública participa de la dignidad
del Estado y, por ello, al mismo le interesa que en la
persona del funcionario se destaque la dignidad del
cargo, tal es la razón de los derechos honoríficos, que
pueden consistir en: tratamientos, uniformes,
insignias, condecoraciones, etc.-
- Haber de retiro para sí y la pensión policial
para sus derechohabientes
El personal policial retirado tiene el
derecho a percibir un haber de retiro, que es la suma
de dinero que recibe mensualmente, equivalente a un
porcentaje de la remuneración que percibía cuando
estaba en actividad, que varía según el grado
alcanzado, la causa¡ de retiro y los años de servicios
efectivos prestados. Se encuentra regulado por los
arts. 102, 103, 104, 106, 107, 112 y 113, ley 8024, y
los arts. 102, 104 y 113, dec. 382/1992.-
En el cap. IX de la ley 8024, referido
al régimen provisional especial para el personal con
estado policial y penitenciario, no se encuentran
previstas situaciones de incompatibilidad para el goce
del haber de retiro, razón por la cual, en virtud de la
expresa remisión legal contenida en el art. 91 de dicha
ley, corresponde acudir a las disposiciones del
régimen general232. Para gozar del beneficio del haber
de retiro, el agente deberá cesar en toda actividad en
relación de dependencia -salvo que se trate de cargos
docentes en los institutos de enseñanza y
capacitación dependientes de la Jefatura Policial233. Si
continúa prestando servicios o reingresa a prestarlos,
deberá denunciado a la Caja -en este último caso
dentro de los sesenta días cortados a partir de que
volvió- para que se suspenda el beneficio mientras
dure tal situación234. La omisión de dicho obrar traerá
aparejada la suspensión a partir de la fecha en que la
Caja tome conocimiento de la irregularidad y la
231
.- Art. 17, ley 6702.-
232
.- Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., "Martínez Gásquez de
Moyano y otra v. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de
Córdoba", sent. 132/2001.-
233
.- Arts. 65, ley 8024, y 65, dec. 382/1992.-
234
.- Arts. 62 y 66, ley 8024.-
- 30 -
obligación de reintegrar con intereses lo
indebidamente percibido235.-
La percepción del haber de
retiro es compatible con el de pensión236.-
Finalmente, los deudos del
personal policial retirado, o en condiciones de
obtener su retiro, tienen derecho a obtener una
pensión cuyo monto ascenderá al 75% del
haber de retiro que gozaba o le hubiere
correspondido al causante237. Son de aplicación
todas las disposiciones referentes a esta
prestación contenidas en el régimen general238.-
- Servicio asistencias para sí y los
familiares a cargo
El personal policial y los
familiares a su cargo tienen el derecho a gozar
de servicios asistenciales establecidos por
medio de organismos adecuados tendientes a
contemplar los aspectos médicos y de obra
social en general. Es por ello que, al igual que el
resto de los empleados públicos provinciales, se
encuentran afiliados obligatoriamente al IPAM 239,
situación que no se ve alterada cuando son
pasados a retiro.-
- Acceso a la documentación en la cual
se fundare la resolución denegatorio de algún
derecho
Este derecho es una derivación
de la garantía constitucional del debido proceso
(art. 18, CN), aplicada al ámbito del
Procedimiento administrativo.-
- Presentación de formal recurso en los
casos de procedimientos u ostensibles actitudes
del superior que significaran menoscabo a la
dignidad de un policía
Todos los agentes públicos y,
por lo tanto, también el personal policial, en
actividad o retiro, cualquiera fuera su jerarquía,
tienen derecho a ser tratados en la debida forma
por sus iguales y superiores. Si bien el ejercicio
del mando exige firmeza, e incluso dureza en
algunos momentos, ello no autoriza a
transgredir las reglas que impone esa correcta
consideración240. Es por ello que la ley 6702
permite realizar una presentación de formal
recurso, ajustado a las normas reglamentarias
de tiempo y forma, en aquellos casos en que a
través de Procedimientos o actitudes
ostensibles del superior241 se menoscabe la
dignidad de un Policía, en el servicio o fuera de
él.-
- Honras fúnebres según su grado y
cargo
Este derecho alude a las
ceremonias o actos que puede realizar la
institución policial con motivo del fallecimiento
de uno de sus miembros, con el fin de honrar su
memoria y permitir que sus compañeros y
familiares le den el último adiós.-
- Subsidios Policiales
235
.- Art. 67, ley 8024.-
236
.- Art. 68, ley 8024.-
237
.- Art. 105, ley 8024.-
238
.- Art. 101 in fine, ley 8024.-
239
.- Art. 5º, ley 5299, modificado por el art. 9º, ley 9133.-
240
.- Conf. ESCOLA, Jorge H., Tratado ..., cit., p. 472.-
241
.- La superioridad policial se determina en razón del grado,
antigüedad o cargo que se desempeña (art. 10, ley 6702).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Conforme lo establece la ley 6702, el
personal retirado tiene derecho a los siguientes
Subsidios policiales: a) por fallecimiento en acto de
arrojo en el cumplimiento de los deberes Policiales o
producido como consecuencia de ataques o atentados
motivados por su condición de policía (arts. 116 y 119,
ley 6702); b) por incapacidad permanente para la
actividad profesional o civil producida como
consecuencia de un acto de arrojo en el cumplimiento
de los deberes policiales o de ataques o atentados
motivados por su condición de policía (arts. 118 y 119,
ley 6702), y c) bonificación por retiro (art. 119 bis, ley
6702).-
f.2. Deberes (art. 15, ley 6702)
Los deberes de los funcionarios
públicos son aquellas cargas que la Administración les
impone como consecuencia del vínculo de sujeción
especial que une a aquéllos con ésta, y que se
justifican principalmente en las propias necesidades
de la organización242. Su estudio reviste fundamental
importancia tanto desde el punto de vista institucional -
porque a través de la regulación de los deberes se
pretende proteger determinados bienes jurídicos que
encuentran su base en principios constitucionales y
cuyo desconocimiento podría producir perjuicios
evidentes a toda la sociedad-, como para el del
funcionario -porque la infracción de los mismos trae
aparejada usualmente la posibilidad de una sanción,
por lo que actúa como garantía de precisión del
contenido y alcance de cada deber243-.-
- Sometimiento al régimen disciplinario policial
La disciplina y el respeto al superior
son las bases de la existencia de la institución policial,
de allí que los funcionarios policiales retirados, que
continúan siendo integrantes de la misma, están
sometidos al régimen disciplinario policial, si bien no
conservan sus facultades disciplinarias244.-
De acuerdo con el art. 12 del Anexo
único al dec. 1753/2004245 reglamentario de la ley
9120, constituye falta disciplinaria "toda transgresión a
los deberes y obligaciones policiales establecidos
expresamente en los reglamentos y disposiciones en
vigencia". El art. 108 del mencionado decreto
especifica que el personal retirado será juzgado
administrativamente por el Tribunal de Conducta
Policial en los siguientes casos: a) cuando, vistiendo
uniforme, incurra en faltas que afecten la dignidad del
mismo o el decoro de la institución; b) cuando por
cualquier medio faltare el respeto a la institución o a
sus integrantes por cualquier medio; c) por faltas
cometidas cuando estaban en actividad; d) cuando
fuera condenado por delitos dolosos; y e) cuando
transgredieran disposiciones reglamentarias que
específicamente se le incumbieran.-
En caso de que la falta sea leve, el
agente retirado podrá ser sancionado con
apercibimiento o arresto de hasta quince días. Si
incurriera en una falta grave, se le aplicará arresto de
hasta treinta días. Finalmente, si se tratara de una
falta gravísima será reprimido con arresto de hasta
sesenta días, o pérdida de los derechos previstos en
el art. 17, ley 6702, con excepción del haber de retiro,
la pensión policial para sus derechohabientes, y el
servicio asistencial para sí y los familiares que tuviera
a su cargo246.-
242
.- Conf. PALOMAR OLMEDA, Alberto, Derecho de la función
pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos, 3ª ed.,
Dykinson, Madrid, 1996, ps. 442/443.-
243
.- Conf. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho..., cit., p. 248.-
244
.- Art. 107, Anexo único al dec. 1753/2004.-
245
.- El dec. 1753/2004 ha sido modificado por el dec. 229/2004.-
246
.- Art. 98, ley 6702.-
- 31 -
El personal policial retirado no
es susceptible de ser sancionado con
suspensión, en tanto la misma consiste en la
privación temporal de derechos y deberes de los
que sólo gozan los agentes que están en
situación activa247.-
- Portación de armas de fuego
El Estado provee al personal
con estado policial en actividad un arma de
puño, que permanece en su poder hasta que
opere su desvinculación de la institución o se
disponga su pase a retiro248. En este último
caso, el agente deberá devolver su arma o
presentar constancia de que aun retirado ha
sido autorizado a mantenerla a su cargo, puesto
que, de lo contrario, la Dirección de
Administración de Personal no le otorgará
certificación de "cesación de servicios" a los
fines provisionales249. No obstante estar
obligado a efectuar tal devolución, el policía
retirado tiene derecho a portar arma si cumple
con los requisitos legales para ello250.-
- Deber de guardar secreto
En una sociedad democrática,
la transparencia administrativa y la publicidad de
los actos del poder público deben ser la regla,
en tanto constituyen dos formas de control del
poder público de fundamental importancia. No
obstante ello, el secreto y la discreción o
reserva sobre informaciones que el funcionario
conoce en virtud del cargo que desempeña
siguen teniendo una justificación objetiva y
razonable251.-
Ello es así, por cuanto aparecen
como garantía de eficacia de ciertas políticas
públicas, para evitar situaciones de desventaja
de ciertos detentadores de información
privilegiada que pudieran utilizada en beneficio
propio y en perjuicio de la comunidad, y
constituyen una garantía de la intimidad, de la
libertad y de la seguridad personal frente al
almacenamiento de información sobre
ciudadanos por parte de la Administración
Pública que no puede quedar al alcance de
cualquiera252.-
Por tal motivo, la ley 6702
impone, tanto al personal policial en actividad
como al retirado y dado de baja de la institución,
el deber de guardar secreto respecto de los
asuntos de servicio que por su naturaleza o en
virtud de disposiciones especiales impongan
esa conducta. El secreto puede ser violado por
medio de una publicación, de una comunicación
oral o escrita a terceros, que de otro modo
jamás la hubieran conocido253.-
- Deber de decoro
247
.- Art. 102, ley 6702.-
248
.- Art. 2º, Reglamento de "Armas de Puño con Cargo
Individual" para el personal con estado policial, Orden del Día
5713 (Anexo), p. 3.-
249
.- Art. 23, Reglamento de "Armas de Puño con Cargo
Individual" para el personal con estado policial, Orden del Día
5713 (Anexo), p. 12.-
250
.- Al policía retirado puede interesarle portar armas de
fuego, por ejemplo, para la realización de adicionales.-
251
.- Conf. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho..., cit., p.
257.-
252
.- Conf. SÁNCHEZ MORON, Miguel, Derecho ..., cit., p.
257; Escola, Jorge H., Tratado ..., cit., p. 455.-
253
.- Conf. Diez, Manuel M., Derecho administrativo, t. III,
Omeba, Buenos Aires, 1976, p. 421.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
El deber de decoro exigido a los
agentes en actividad y retirados hace referencia al
honor, respeto y reverencia que merece la función del
policía en la sociedad254. No se circunscribe al ámbito
de su empleo, sino que se extiende a la vida privada
del agente, por cuanto su personalidad es única, no
siendo posible aceptar una conducta irreprochable en
la actividad pública y una conducta inmoral fuera de
ella.-
El Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba ha sostenido al respecto que: “El concepto
de conducta decorosa se refiere a actos personales
del agente que trasciendan y afecten la dignidad de la
función administrativa. Ello resulta consustancial a la
naturaleza y finalidad de excepción de la institución
policial (milicia armada), la que ha sido instituida como
representante y depositaria de la fuerza pública, cuya
misión es la de mantener el orden y la seguridad,
ejerciendo las funciones que la legislación establece
para resguardar la vida, los bienes y los derechos de
la población (arts. 1º y concs., ley 6702)”255.-
La imposición de este deber, y la
consecuente sanción por su incumplimiento, no atenta
contra el art. 19, CN, ya que la propia Carta Magna ha
establecido medios y sanciones contra la indignidad
de todos los que desempeñan una función pública
judicial o gubernativa de cualquier clase 256. Pero
debemos remarcar que la potestad de la
Administración Pública no es ilimitada sino relativa, no
pudiendo la misma asumir una posición inquisitoria,
sino tan sólo de vigilancia y censura. El problema
radica entonces en los límites de este poder, que
estarían dados por el uso abusivo y, por consiguiente,
injusto del poder disciplinario257.-
Al no existir un catálogo de actos
comprometedores del decoro del empleo, deberá
apreciarse en cada caso concreto si la conducta en
cuestión constituye una transgresión que afecta a la
institución policial258, siendo el deber analizado tanto
más exigible cuanto más alto es el grado del
funcionario en la escala jerárquica259.-
III.- CONSIDERACIONES FINALES
El retiro policial constituye un instituto
de fundamental importancia dentro del régimen
policial, que permite mantener en una situación
especial dentro de la institución a quienes han
dedicado años de su vida con esfuerzo y dedicación a
velar por la seguridad y el orden públicos, protegiendo
tanto los derechos de los ciudadanos como a la
sociedad en su conjunto. El mismo encuentra su razón
de ser en la particular estructura de la policía de la
provincia y en el interés público que existe en que la
misma lleve a cabo su misión con el mayor grado de
eficiencia posible.-
El policía retirado conserva el estado
policial, pero sus derechos y deberes se ven
sustancialmente reducidos en comparación con los
que tenía cuando se encontraba en actividad. La
situación de retiro es de carácter definitiva, y se
254
.- Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., "Velázquez, Ceferino
C. v. Estado provincial", sent. 9/2003.-
255
.- Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., "Coy, Miguel Á. v.
Estado provincial", sent. 412003; "Beas, Héctor O. v. Provincia de
Córdoba", sent. 24/2003, entre otras.-
256
.- Conf. BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, t. II, 3ª ed.,
Librería de J. Lajouane, Santa Fe, 1938, nota 8, p. 164.-
257
.- Conf. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho
administrativo, t. III, Tipográfica Argentina, Buenos Aires, 1951, ps.
455/456.-
258
.- A título de ejemplo, comprometen el decoro que corresponde a la
función policial el reunirse o mantener amistad con delincuentes,
conducirse por la vía pública en estado de ebriedad, etc.-
259
.- Conf. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho
administrativo, cit., p. 454; ALTAMIRA, Pedro G., Curso de derecho
administrativo, ed. póstuma, Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 620.-
- 32 -
accede a la misma voluntaria u obligatoriamente
por un procedimiento legalmente establecido al
efecto.-
La legitimidad del acto que
dispone el pase a situación de retiro de un
miembro de la fuerza policial está condicionado
al cumplimiento de los requisitos legalmente
establecidos para su procedencia, al igual que a
la razonabilidad y a la ausencia de desviación
de poder en la adopción de dicha medida. Estos
aspectos son susceptibles de revisión judicial
por cuanto constituyen una garantía del agente
frente a los posibles abusos en que pueda
incurrir la Administración, quien debe velar
siempre por el interés público y emplear esta
herramienta organizacional con responsabilidad
y sin fines espurios o contrarios a los que el
legislador tuvo en mente al otorgarle tal
prerrogativa.-
*-*-*-*-*-*-*-*-
33.-: “LA POTESTAD DISCIPLINARIA EN
MATERIA DE EMPLEO PÚBLICO”, por
Fernando Graneros (Revista RAP, Suplemento
Especial Revista nº 361, Año 2008).-
SUMARIO: I.- La relación de sujeción especial.-
II.- El procedimiento disciplinario.- III.- La
sanción disciplinaria.- IV.- Conclusión.-
Antes que nada, deseo
expresar mi gran satisfacción por la realización
de este Primer Congreso de Jóvenes
Administrativistas que realizan la AADA y el
FORJAD. Es la concreción de los anhelos de
muchos de los que vimos nacer el Foro en un
frío mediodía tucumano del 29 de agosto de
2003, frente a un parque 9 de Julio no iluminado
por el sol de mi provincia, pero sí cobijado por el
calor de los sueños de los que estábamos
presentes. Deseo especialmente dar las gracias
al Dr. Pascual Caiella por continuar con el
legado del Dr. Salomoni, que alentó y realizó
acciones concretas para crear y fortalecer el
FORJAD, demostró su generosa confianza en
dar un espacio propio a los jóvenes que
entendemos el derecho administrativo como una
vocación. Así, el Dr. Salomoni no sólo es el
mentor del FORJAD, sino el de todos los que
estamos aquí. En el juego de roles del ejercicio
cotidiano del derecho administrativo, me toca un
papel quizás no protagónico ni tampoco muy
grato, pero sí, como se dice en la jerga teatral,
de carácter: el de sumariante. Para recalcar la
función que desempeño, abordaré la temática
de la potestad disciplinaría en materia de
empleo público. A través de una serie de
referencias jurisprudenciales pretendo resaltar
lineamientos actuales en dos aspectos
medulares de la temática: el procedimiento
disciplinario y el acto sancionatorio. Estimo al
respecto que estamos observando un panorama
en nuestro derecho público de desmitificar
ciertos institutos, como por ejemplo la potestad
disciplinaria de la Administración. Podemos
estar o no de acuerdo con las nuevas
tendencias, pero lo importante es que generan
el debate, los interrogantes, la discusión
pluralista; todo ello eso nos hace más libres, ya
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
que si sólo existieran respuestas dogmáticas, poco se
aportaría para la madurez de nuestro Estado de
Derecho.-
Lo primero es abordar el título -"La
potestad disciplinaria en materia en empleo publico"-,
y aquí ya se empieza con un debate respecto de la
esencia jurídica del instituto. Las potestades
administrativas, siguiendo las opiniones de Eduardo
García de Enterría y Tomás Fernández, son las que
se ejercitan en función del interés público, que no es el
interés propio del aparato administrativo, sino el de la
comunidad. Y como lo señala García Pullés, la
potestad disciplinaria260 es alcanzada por este criterio,
pues la organización administrativa también es del
interés público, como el valor de su orden y buen
funcionamiento, siendo éstos condiciones
instrumentales para el logro de su cometido
especifico: la consecución del bien común. Asimismo,
René Goane afirma: "[…] la Administración pública [...]
es una organización a través de la cual el Estado
procura, de modo directo, practico, concreto y
permanente, satisfacer su fin especifico, el bien
común; por ello, debe reconocerse que le corresponde
un poder disciplinario inherente, como herramienta
para el logro de su finalidad"261.-
Respecto de la materia disciplinaria, la
doctrina es coincidente en ponderar el bienestar
general de los ciudadanos como el fin último de esta
materia, que tiene una esencia instrumental, al tutelar
la organización interna de la Administración, su
ordenado y buen funcionamiento. Por ello, García de
Enterría y Fernández la catalogan como una potestad
de autoprotección.-
Sin embargo, las posiciones se
bifurcan en relación a si se la concibe como una
potestad o como poder inherente. Estimo que este
apartado no es menos importante, ya que no sólo se
indaga la esencia, sino que repercute en el ejercicio de
la materia disciplinaria. Los que sostienen el carácter
de poder inherente abrevan en la importancia de la
organización administrativa que sólo alcanzara su
cometido -el bien común- en un marco de disciplina,
correspondiéndole por ello un poder, una virtualidad
jurídica que resguarde el buen orden y unidad de la
estructura administrativa262.-
En consonancia con lo afirmación de
Alejandro Nieto -"todas las actividades publicas
arrancan necesariamente de una potestad y de un
ordenamiento […]"263, se destacan las posiciones que
forjan a la materia disciplinaria como una potestad,
donde la administración administrativa no adquiere
esa facultad de su condición de tal, sino del
ordenamiento jurídico. En este sentido, García Pullés
asevera: "[…] la organización, por sí, no tiene ni
adquiere aptitud disciplinaria alguna cuando no se la
otorga el derecho, como lo ha demostrado el mundo
en forma tan descarnada en los últimos años de
relaciones internacionales. Y esta afirmación es
particularmente predicable en el ámbito del empleo
público, pues concurre con el poder disciplinario la
garantía constitucional de la estabilidad que es
alcanzada en forma mediata por todas las sanciones
[…]”264.-
Ambas posiciones, poder inherente y
potestad, presentan argumentos destacados, pero
260
.- García Pullés, Femando, Régimen de Empleo Público en la
Administración Nacional, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 301.-
261
.- Goane, René M., "El poder disciplinario de la Administración
pública. Algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional", en
AA VV, Derecho Administrativo en Homenaje al Prof Miguel
Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 1013.-
262
.- Goane, René M.; Comadira, Julio R.-
263
.- Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Madrid,
Tecnos, 1994, 2ª edición, p. 80.-
264
.- García Pullés, Femando, op. cit., p. 285.-
- 33 -
estimo que la concepción más adecuada a ese
mundo descamado de relaciones
internacionales que describe García Pullés es la
que concibe a la materia disciplinaria como una
potestad otorgada por el derecho, y como
veremos en esta exposición, es más congruente
con el ejercicio legítimo de los poderes públicos
que el ordenamiento jurídico vigente exige, con
atención a los precedentes jurisprudenciales
que se analizaran.-
I.- La relación de sujeción especial.
El otro aspecto general a ser
conceptualizado está relacionado a qué tipo de
relaciones va dirigida esta potestad
sancionadora de la Administración. La doctrina
las denominó relaciones de sujeción especial,
como la que poseen los agentes públicos, pero
la cuestión en debate será la extensión de
ejercicio de la potestad en este ámbito y
control.-
Como ya lo afirmara la
Procuración del Tesoro de Nación, la potestad
disciplinaria de la Administración pública tiene
por finalidad asegurar el mantenimiento del
normal funcionamiento de los servicios a su
cargo. Así, las sanciones disciplinarias están
dirigidas a quienes se encuentran en una
relación jerárquica administrativa y no a la
comunidad.-
García de Enterría señala que
existe una relación de sujeción especial en este
tipo de sanciones, ya que la Administración las
ejerce sobre los agentes que están integrados
en su organización, tutelando su propia
organización y funcionamiento265.-
Como también lo afirma Miriam
Ivanega, la Administración se protege a sí
misma, protege su orden interno y a las
personas que trabajan a su servicio, lo que hace
que sea objeto de tratamiento distinto266.-
De acuerdo a la distinción de
las sanciones disciplinarias respecto del amplio
espectro del derecho administrativo
sancionador, comparto con García Pullés, que
no debe entenderse a las relaciones de sujeción
especial como un ámbito en que los sujetos
queden despojados de sus derechos
fundamentales, pues estas relaciones no se dan
al margen del derecho, sino dentro de él.-
Enmarcar las relaciones de
sujeción especial dentro de la legalidad o
juridicidad es de vital interés para comprender
los actuales límites al ejercicio de la potestad
disciplinaria tanto en su procedimiento como en
el acto de sanción. Para ello merece ser
comentado el fallo de la Cámara Nacional de
Apelaciones en la Contencioso Administrativo,
Sala I, "Porchon Jesús A., Policía Federal
Argentina", del año 1999. En autos, el Tribunal
confirmó la sentencia de primera instancia que
no hizo lugar a la demanda del actor, que
peticionaba la inconstitucionalidad de los
Artículos 661 y 748 del Decreto Nº 1.866/1963,
reglamentario de la Ley Orgánica Policial por
considerarlos como violatorios de los derechos
de igualdad y debido proceso, con la
265
.- García de Enterría, Eduardo y Tomás Fernández, Curso
de Derecho Administrativo, T. II, Madrid, Civitas, 2000, p. 68.-
266
.- Ivanega, Miriam M., "Control Judicial de la Potestad
Disciplinaria de la Administración", en AA VV, Control de la
Administración Pública, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires,
Ediciones Rap, 2003, p. 778.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
consecuente nulidad del sumario que se le había
instruido.-
El Sr. Porchon fue sometido a un
sumario administrativo por haber permitido que se le
sustrajera su arma reglamentaria y tres cargadores
con municiones, aplicándosele la sanción de arresto
por treinta y un días, y un descuento en sus haberes
en concepto del arma sustraída. El agravio del
imputado se sustentó en que el Artículo 661 del
reglamento citado no habilita la asistencia letrada
durante la investigación administrativa, por lo que se le
negó el derecho de defensa, afectando la garantía de
igualdad.-
La disidencia del Dr. Licht es
profundamente rica en el análisis de potestad
disciplinaria, y las situaciones de sujeción especial
confrontadas con el principio de legalidad. Trata de
indagar si los poderes disciplinarios pueden en
determinadas situaciones abstraerse de las garantías
fundamentales. Al abrevar en la doctrina europea, cita
a Nieto cuando narra en su obra el Derecho
Administrativo Sancionador como el Tribunal
Constitucional Alemán declaró que las relaciones de
sujeción especial no escapan a las garantías de
reserva de ley, de respeto de los derechos
fundamentales y de protección de los tribunales. Esta
importante referencia al derecho comparado europeo
se complementa con la que realiza citando a García
de Enterría y Fernández cuando el Tribunal Europeo
de Derecho Humanos extiende las garantías de los
poderes sancionatorios generales del Artículo 6.1 del
Convenio Europeo a los poderes disciplinarios.-
Con estas importante posiciones
europeas, el Juez Licht traza un puente con la realidad
jurídica latinoamericana: destaca el Artículo 8º de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que
guarda similitud con el Artículo 6º de la Convención
Europea, lo que lo lleva afirmar que ningún status
especial puede justificar un apartamiento del Estado
de sus obligaciones asumidas ante la comunidad
internacional. En consecuencia la fuerza expansiva de
los principios del Artículo 8º del la Convención
Americana que aparecen como circunscriptos al
procedimiento penal se tornan también aplicables al
procedimiento que lleva la Administración cuando
ejerce el poder sancionatorio.-
Sin embargo, la posición de la
mayoría -especialmente el voto del Dr. Coviello-
consideró que de los convenios citados surge que en
ellos se hace referencia a los procesos penales, y no a
los de índole disciplinaria, en donde los valores en
juego son distintos.-
Estimo al respecto que el fallo referido
plantea dos nítidas posiciones: una más amplia y otra
más circunscripta. La aplicación de los principios y
garantías citados por el voto del Dr. Licht no son de
estricta aplicación a los procesos penales, ni tampoco
es correcto afirmar que al aplicar estos principios
remite directamente a garantías penales; lo que
realmente se aplica es derecho público vigente en
virtud del Artículo 75, inciso 22, de la Constitución
Nacional. No debemos discriminar si son garantías
penales o no; son garantías fundamentales de
derecho público y, por ello, límites a todo accionar del
Estado que resguardan el Estado de Derecho.-
También debemos destacar que estas
garantías las encontramos en la parte dogmática de la
Constitución Nacional con el plus de protección
supranacional que establecen los tratados del Artículo
75, inciso 22, y no discriminan situaciones de sujeción
especial en las relaciones que entabla el Estado con
los particulares. Merece ser considerada la opinión de
García Macho cuando refiere que las personas sujetas
a relaciones de sujeción especial hay que determinar
- 34 -
dos tipos de relaciones: las de base, que
afectan a la esfera de sus derechos
fundamentales, donde no se puede restringir los
derechos fundamentales si no es mediante una
ley que de todos modos deberá respetar su
contenido esencial; y las de base de
funcionamiento, en las que debe ser garantizada
la actividad cotidiana de la institución, y cuando
sea necesario para esa actividad, prevalecerá el
interés general sobre los derechos267.-
El ejercicio de la potestad
disciplinaria de la Administración, si bien tiende
a corregir una conducta de un agente que
incurrió en una falta en la relación de base
funcional, alterando el buen orden interno de la
actividad administrativa, el proceso y la
aplicación del correctivo disciplinario
comprenden las relaciones de base de las
denominadas situaciones de sujeción especial,
en las que no se podrá desconocer el alcance
de los derechos fundamentales, que no son la
aplicación directa del derecho penal, sino
garantías de derecho público supranacional.-
II.- El procedimiento disciplinario.
Desde que la autoridad
administrativa competente decide iniciar un
sumario administrativo hasta que se aplica la
sanción disciplinaria, el agente está sometido a
un procedimiento que en la mayoría de los
casos está especialmente regulado. La
Administración busca desentrañar la verdad
material y el agente, además de esclarecer los
hechos, ejercerá su derecho de defensa. Por
ello, la garantía consustancial a este
procedimiento es la del debido proceso, por lo
que entiendo que el procedimiento disciplinario
es una reglamentación de esa garantía
fundamental. Al respecto, la Corte Suprema
sostuvo en el precedente "Oxley": en el
procedimiento administrativo, es principio
esencial e insoslayable de nuestro sistema
republicano el de la improcedencia e
intrascendencia de la formulación de cargos que
afecten a la persona del empleado público sin el
marco imprescindible de un sumario
administrativo previo reglado y la imposibilidad,
también de nítida raigambre constitucional, de
privar al imputado de no menos insoslayable
ejercicio del derecho de defensa".-
Con la afirmación de la doctrina
de la Corte Suprema sobre el carácter reglado y
de la trascendencia del debido proceso en el
procedimiento disciplinario, cabe comentar un
meritorio fallo del Tribunal Superior de la
Provincia de Córdoba, extrayéndose de la pluma
del Dr. Sesin destacadas conclusiones. En la
causa "Ardanaz, Gabriela Irene c/ Provincia de
Córdoba", de fecha 5 de julio de 2007, el
Máximo Tribunal de esa provincia no hizo lugar
a la acción de apelación que llevó adelante el
Estado cordobés para dejar sin efecto el fallo de
Cámara que anulaba la sanción de
apercibimiento por escrito impuesta a la Dra.
Ardanaz por el Sr. Procurador de Tesoro,
sustentando la medida correctiva en que la
letrada había llegado tarde a una audiencia de
vistas. El Dr. Sesin, en su voto, destaca como
esencial la ausencia de una acusación formal a
la Dra. Ardanaz para que ella pueda leal y
eficazmente esgrimir su defensa, sosteniendo:
267
.- García Macho, Ricardo, Las Relaciones de especial
sujeción en la Constitución Española, Madrid, Tecnos, 1992,
p. 40, citado por García Pulles, Femando, op. cit., p. 294.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
"[…] el procedimiento no contenía una concreción de
la acusación formulada contra la profesional inculpada,
en el que se dejaba constancia de los hechos
imputados como configuradores de una presunta falta
administrativa merecedora de la sanción consiguiente,
ni tampoco puede ser razonablemente asimilable al
formal descargo por escrito que confiriese a la
interesada la oportunidad de alegar todas las razones
que estimaba necesarias para su defensa, a las que
podría haber añadido el ofrecimiento de las pruebas
conducentes".-
La riqueza del voto está quizás en los
obiter del mismo, donde se plasma claramente la
esencia del procedimiento administrativo,
especialmente el disciplinario, por las particularidades
que lo rodean; al respecto se señala: "Así, el
procedimiento administrativo -en el que está
comprendido el sancionador- tiene una doble finalidad:
garantizar los derechos e intereses individuales y
colectivos, como así también satisfacer el interés
público en juego […]. El procedimiento administrativo
constituye siempre una garantía jurídica, carácter que
adquiere especial importancia cuando se trata del
trámite actuado con el objeto de imponer una sanción
administrativa, puesto que la Administración no puede
sancionar sin la previa instrucción de un procedimiento
encaminado a comprobar la infracción, que respete el
principio axiológico fundamental del debido proceso
adjetivo y la defensa del ciudadano, consagrados en
los Artículos 18 de la Constitución Nacional y 23,
inciso 13, 39 y 40 de la Provincial de 1987".-
Al destacar la esencia del
procedimiento administrativo en general y del
disciplinario concretamente, establece la importancia
de las fuentes supranacionales como garantías de la
actividad administrativa ajustada a derecho, al afirmar:
"[…] el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha
aventado las discusiones doctrinarias sobre la vigencia
de dichas garantías en el marco de procesos distintos
a los de la jurisdicción penal, prevaleciendo, en
definitiva, la tesis en orden a que las normas
sustanciales de la garantía de la defensa deben
observarse en todos los procesos, incluso ante
Tribunales Administrativos, por lo que los Artículos 18
de la Constitución Nacional y 23, inciso 13, 39 y 40 de
la Provincial trascienden el campo de lo estrictamente
penal […]. La Corte Interamericana de Derecho
Humanos expresamente ha decidido que las garantías
judiciales del Artículo 8º de la Convención no se
limitan a los recursos judiciales, sino al conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias
procesales (caso 'Ivcher Bronstein' del 6-2-2001).
Como señala la doctrina, el efecto útil hallado en la
norma le permitió afirmar a la Corte Interamericana
que los órganos jurisdiccionales, como los que ejercen
funciones de naturaleza jurisdiccional, tienen el deber
de 'adoptar decisiones justas basadas en el respeto
pleno a las garantías del debido proceso […]’. El
contenido esencial de las denominadas garantías
judiciales ha sido expresamente extendido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al
procedimiento administrativo en el caso 'Baena,
Ricardo y Otros (270 Trabajadores vs. Panamá)' de
fecha dos de febrero de dos mil uno, al señalar que
'[…] si bien el Artículo 8º de la Convención Americana
se titula 'Garantías Judiciales', su aplicación no se
limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino
[al] conjunto de requisitos que deben observarse en
las instancias procesales', a efectos de que las
personas estén en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de
acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir,
cualquier actuación u omisión de los órganos estatales
dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio
- 35 -
o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso
legal […]”.-
De estas importantes
consideraciones respecto de la garantía de
defensa -no sólo propias del derecho penal, sino
del derecho público en general- surge para el
Dr. Sesin la importancia de la garantía de la
tutela administrativa efectiva, también
ponderable en el procedimiento disciplinario: "En
la observancia de estos principios se juega la
efectividad de la tutela judicial efectiva y
también de la tutela administrativa efectiva que
supone la posibilidad de ocurrir ante los
Tribunales de Justicia -a lo que cabe agregar,
ante las autoridades administrativas
competentes- y obtener de ellos sentencia o
decisión útil relativa a los derechos de los
particulares o litigantes (Fallos: 310:276 y 937;
311:208) y que requiere, por sobre todas las
cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente
de la adecuada y oportuna tutela de los
derechos que pudieren eventualmente asistirle
sino por medio de un proceso -o procedimiento-
conducido en legal forma y que concluya con el
dictado de una sentencia -o decisión- fundada".-
En concordancia con la garantía
de la tutela administrativa efectiva, -el fallo, por
último, se detiene en invalidar la mentada
Teoría de la Subsanación esgrimida por el
Estado cordobés, ya que la Sr. Ardanaz
interpuso sendos recursos de reconsideración y
jerárquico que según la demandada habrían
subsanado la oportuna defensa antes de la
aplicación de la sanción, el Dr. Sesin al respecto
sentenció: "[…] que sólo el ejercicio de la
potestad disciplinaria comporta el respeto
inexcusable del principio axiológico fundamental
del debido proceso adjetivo en forma previa a la
aplicación de la sanción, el cual se materializa a
través del procedimiento sumarial en una
acepción amplia (comprensiva no sólo del mero
'descargo', sino también del sumario strictu
sensu, según las singularidades de la falta
imputada), cuya omisión no se subsana por vía
de las impugnaciones posteriores a la
imposición de la sanción […]. Ello es así toda
vez que el recurso es una impugnación de un
acto administrativo ante un órgano de ese
carácter que obviamente se interpone a
posteriori de la imposición de la sanción. Su
objetivo es agotar la vía administrativa como
paso previo a la judicial procurando,
generalmente sin sustanciación, la revisión de
un acto ya dictado. Nada tiene que ver con el
debido proceso que procura tutelar una garantía
constitucional clarificando la comisión de los
hechos y la determinación de las
responsabilidades […]. Lo que pretende el
debido proceso es el respeto de su contenido
con anterioridad a la sanción misma. De allí que
la Constitución dice 'sumario previo' antes de la
sanción. En definitiva, no es lo mismo garantizar
el debido proceso previo que el acceso al
control administrativo a través de la vía
recursiva. Son dos temáticas diferente".-
De este importante fallo se
extrae la siguiente apreciación sobre el aspecto
formal de la potestad disciplinaria de la
Administración, donde emerge la garantía del
debido proceso, como expresión no ceñida al
derecho penal, sino propia del derecho público
de acuerdo a las fuentes supranacionales que
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
refuerzan la vigencia expansivo que ya se plasmara en
el voto de Juez Licht in re "Porchon".-
II.- La sanción disciplinaria.
El debido proceso sustantivo es el otro
componente de la garantía del debido proceso, y hace
al contenido o sustancia del acto y a su condición
esencial de razonabilidad. Ésta es la llamada garantía
innominado, que la extraemos del Artículo 28 de la
Constitución Nacional, y que en las normas
administrativas la encontramos en el Artículo 1º, inciso
f) -derecho a una decisión fundada-, y Artículo 7º,
inciso c), respecto a la motivación del acto
administrativo, Ley Nº 19.549.-
El ejercicio de la potestad
sancionatoria traduce una fuerte actividad discrecional
de la Administración, que se manifiesta en el acto de
sanción. La valoración que el funcionario realiza sobre
la conducta del agente sometido a un sumario
administrativo, la imputación de los cargos, la elección
de la sanción y su consiguiente graduación caen en el
ámbito de lo discrecional, y, por lo tanto, el control de
la razonabilidad de la medida disciplinaria es
significativo para evitar decisiones arbitrarias del
Estado.-
Cuando el funcionario competente
ejercita esta facultad discrecional en el ámbito de las
potestades disciplinarias, elige mediante criterios
subjetivos o extrajurídicos una alternativa entre varias
igualmente justas o validas para el derecho,
integrando su decisión al ordenamiento jurídico; por lo
que el control judicial de acto administrativo de
sanción tiene como finalidad valorar, atendiendo al
ordenamiento jurídico vigente, si esa decisión puede
integrarlo o no, si es razonable de acuerdo al estándar
de derechos y principios existentes.-
Como lo sostiene Ivanega, es
importante destacar la posición jurisprudencial basada
sobre la concepción de que la revisión judicial plena y
suficiente del acto administrativo incluye el control de
las facultades reglas y discrecionales, entendiendo
que todo acto es en parte reglado y discrecional.
Como lo sostuvo la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo en el caso "Marenco", el
juez, para determinar si los limites jurídicos de la
discrecionalidad fueron o no violados, debe
necesariamente revisar el acto, y es un contrasentido
hablar de irrevisabilidad de la actividad discrecional
administrativa, salvo arbitrariedad, puesto que para
determinar la existencia de esta habrá que revisar el
acto268.-
Relacionado con el control judicial del
acto administrativo de sanción, se destaca muy
próximo en el tiempo el precedente "Spinosa Melo", de
fecha 5 de septiembre de 2006, donde en fallo dividido
la Corte Suprema declaró la nulidad de la sanción
disciplinaria -exoneración- impuesta al agente
diplomático privándolo de su haber de retiro.-
La determinación de la razonabilidad
de la sanción disciplinaria fue valorada por el voto de
la mayoría de la Corte, atendiendo el examen de dos
elementos del acto: la causa y la finalidad. Respecto
del primero, consideró que la autoridad administrativa
esgrimió una falsa causa para sustentar el acto
sancionatorio y se sostuvo: "Que, en consecuencia,
dos de las tres causas tenidas en cuenta para aplicar
la sanción de exoneración no pudieron ser
legítimamente consideradas para juzgar la conducta
investigada en el sumario. En otras palabras, las dos
causales aludidas fueron falsamente invocadas para
disponer la medida, por cuanto no constituyeron otra
cosa que juicios de valor formulados sobre
comportamientos personalísimos del imputado,
268
.- Ivanega, Miriam M., op. cit, p. 781.-
- 36 -
comprendidos en la esfera de su intimidad y
amparados por el Artículo 19 de la Constitución
Nacional".-
En el análisis del elemento
causa, la Corte valora los elementos fácticos del
caso a la luz del derecho personalísimo de la
intimidad, determinando la falsedad de los
antecedentes de hechos por consistir en la
apreciación de los órganos administrativos de
conductas de los funcionarios que escapan a su
ámbito público. Estimo al respecto, como lo
asevera Fabián Canda, que no es apropiado en
la especie hablar de "falsa causa", pues ello se
sucedería si el antecedente de hecho no fuera
verdadero. Sin embargo, no se desprende del
caso la falsedad de los hechos, sino que -a
criterio de la Corte Suprema- las "causales"
(conductas del actor) no resultan idóneas para
justificar la sanción, por quedar amparadas por
el derecho a la intimidad269.-
Como lo resalta Canda, no
existió un vicio en el elemento causa; los
hechos existieron, lo criticable de acto
sancionatorio es que la motivación del acto no
fue la suficiente para sustentar con
razonabilidad por qué la honorabilidad del
ejercicio de la función diplomática se vio
afectada por los hechos denunciadas, más
cuando se estaba juzgando conductas íntimas o
personalísimas, lo que lleva a plantear la
acentuación del control de estos elementos
cuando están en juego derechos fundamentales
de los agentes como individuos.-
El otro elemento viciado es el
de la finalidad. Sostuvo la Corte la
desproporción de la sanción atendiendo la
particular situación del embajador que ya se
encontraba en retiro. Se esgrimió así un exceso
de punición por parte de la Administración. La
mayoría afirmó: "En efecto, la necesaria relación
de medio a fin aparece violentada en cuanto se
advierte que el funcionario de que se trata ya
había sido relevado de sus funciones como
embajador en la República de Chile y le había
sido aplicada la sanción de retiro obligatorio
prevista en el Artículo 41, inciso b) de la Ley Nº
20.957 De ello resulta que el único efecto legal
concretamente derivado de la exoneración
ulterior del actor es la pérdida de los haberes de
retiro que le habían sido reconocidos al
sancionarlo, previamente, con el retiro
obligatorio. Según el Artículo 14 bis de la
Constitución Nacional, los beneficios de la
seguridad social tienen carácter imprescriptible
e irrenunciable y el Estado tiene el deber de
asegurar su prestación".-
Nuevamente, la Corte aplica
como marco de ponderación de la razonabilidad
de la sanción una garantía constitucional: el
Artículo 14 bis. Meritúa el efecto del acto y su
desproporción respecto del fin correctivo o
preventivo de la potestad disciplinaria que en
autos no tendría virtualidad y sólo acarrearía un
perjuicio desproporcionado y sumamente
gravoso para el imputado. Se lo priva a Spinosa
Melo de un derecho con protección
constitucional como es su haber de retiro,
beneficio amparado por la garantía de la
seguridad social.-
269
.- Canda, Fabián O., "Cuestiones de derecho disciplinario
en un fallo de la Corte Suprema de la Nación: el caso
'Spinosa Melo"', JA, Suplemento de Derecho Administrativo,
27-12-2006, T. 2006-IV, p. 11.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Finalmente, y no por ello menos
importante, resta destacar la disidencia parcial de la
Dra. Carmen Argibay, que centra su objeción a la
validez de la sanción, concretamente a los efectos
patrimoniales que dispone la exoneración aplicada,
privando al actor de su haber de retiro. La Sra. Jueza
sostiene la importancia de un control judicial más
estricto respecto de la potestad disciplinaria de la
administración en su facultad discrecional de elegir
una sanción cuando están en juego derechos
reconocidos constitucionalmente y adquiridos por los
agentes.-
Al respecto afirma: "No obstante,
tampoco resulta constitucionalmente ajustada la
interpretación de la Ley Nº 20.957 según la cual dicho
cuerpo normativo otorga discrecionalidad a la
Administración para imponer la sanción de
exoneración, incluso en casos como el presente que
involucran la privación de un derecho adquirido.
Semejante discrecionalidad implica que los jueces
deberían revisar el acto administrativo con una
marcada deferencia hacia los motivos o fines de la
autoridad que lo dictó, pues la competencia es en
principio de la administración y no podría ser asumida
o sustituida por la de los jueces que llevan a cabo la
revisión judicial. Éste es el marco en que se dan las
sentencias de primera y segunda instancia (fojas 677
vta., apartado XI). Sin embargo, ello es difícilmente
conciliable con el texto del Artículo 17 de la
Constitución Nacional, que entre los procedimientos
válidos para privar de la propiedad, incluye el proceso
judicial, al referirse a la "sentencia fundada en ley",
pero no el procedimiento administrativo. Esta
restricción constitucional no se corresponde, a mi
entender, con un control deferente de la actividad
administrativa, sino con otro mucho más estricto en el
cual los jueces deben asumir como propia la decisión
que resuelve privar de sus derechos a una persona.
Si, como está presupuesto en la decisión apelada, la
Ley Nº 20.957 hubiera otorgado facultades
discrecionales a la autoridad administrativa y, por otra
parte, los jueces practicasen un control deferente de
esas atribuciones, entonces la privación del derecho
quedaría librada a una decisión tomada por el único de
los tres poderes que no está autorizado a hacerlo
según el Artículo 17 de la Constitución Nacional".-
IV.- Conclusión.
Del examen de los casos expuestos
extraemos el fuerte impacto que las garantías
reconocidas en nuestra Constitución y amparadas por
los pactos internacionales tienen actualmente en la
materia disciplinaria. Así, por un lado tenemos la tutela
administrativa efectiva y el debido proceso en relación
al procedimiento disciplinario que se desprenden de
los Artículos 8º y 25 del Pacto de San José de Costa
Rica. Por el otro, tenemos la necesidad de un control
judicial más estricto respecto de los actos de sanción
cuando estén en juego derechos fundamentales que
puedan verse afectados, como el derecho a la
intimidad y aquellos derechos patrimoniales de los
artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional. Se
advierte así que ninguna potestad de la Administración
escapa a los límites establecidos por la protección del
bloque de constitucionalidad federal.-
Concretamente en el ámbito
disciplinario, en atención a lo expuesto por Argibay en
su voto en el fallo "Espinosa Melo", se anticipa la
doctrina de los actuales precedentes "Madorrán" 270 y
"Ruiz"271. Se exige un estándar de revisión más
270
.- CSJN, "Madorrán, Marta c/ Administración Nacional de
Aduanas", 3-5-7; en LL, 8-5-2007.-
271
.- CSJN, "Ruiz Emilio c/ Dirección General Impositiva", LL, 15-5-
2007.-
- 37 -
profundo cuando el obrar de la Administración
implique un agravio para derechos ya adquiridos
por los particulares e incorporados a su
patrimonio, como lo son la estabilidad y la
carrera administrativa, en los cuales el acto
sancionatorio disciplinario afecta directamente.
Estimo que con "Madorrán" y "Ruiz" se recrean
las garantías de estabilidad y carrera
administrativa, en el sentido de que la
protección constitucional que ya poseían se
amplía a una instancia supranacional,
imprimiéndole una mayor fuerza, apartando
cualquier interpretación y control judicial
deferente cuando estén en juego dichos
derechos. Pero también impone una
responsabilidad mayor tanto para los
funcionarios que estructuran el aparato estatal y
las políticas de empleo público como para los
propios agentes, que debemos obrar con el
compromiso, la seriedad, el apego a las normas
y a los principios éticos que corresponden a un
servidor publico, ya que la estabilidad no es una
prerrogativa sino una garantía que también tiene
como fin el bienestar general de todos los
ciudadanos.-
Por último, coincido con la
reflexión de la Profesora Ivanega cuando
sostiene que frente a la nueva realidad
corresponde volver sobre la aplicación y los
límites de la potestad disciplinaria de la
Administración, sin dejar de considerar que
dicha potestad reposa sobre un fundamento
concreto: la preservación y autoprotección de la
organización administrativa para el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos.
Cuando ese control se ejerce, es garantía para
la Administración, el administrado y la
sociedad272.-
Como reflexión final, no ya
respecto del tema expuesto, sino de este
Congreso, quisiera recalcar con las palabras de
Alejandro Nieto lo que afirmé al comenzar la
conferencia en relación al debate pluralista que
propicia este encuentro de Jóvenes
Administrativistas. El Profesor Nieto lúcidamente
nos enseña: "[...] Porque el Derecho no es el
arte de lo blanco y de lo negro, sino de los
grises, de los matices a veces imperceptibles
para un ojo no profesional, de la fe en los fines y
el escepticismo en los medios: el arte de la
prudencia, en fin como siempre ha sido" 273. Que
estos encuentros de jóvenes que sentimos el
derecho administrativo como vocación sea ese
espacio de debate, de dudas, pero con un fin: la
consolidación del Estado de Derecho.-
*-*-*-*-*-*-*-*-
34.-: “Naturaleza jurídica de los órganos
Fuerzas Armadas de la Nación”, por Lilian
Furia e Ismael F. Torres (Revista RAP – nº 363,
Año 2008).-
SUMARIO: I.- Introducción.- II.- Código Civil.-
III.- La perspectiva constitucional.- IV.- La
perspectiva administrativa.- V.- Conclusiones.-
272
.- Ivanega, Miriam M., op. cit., p. 792.-
273
.- Nieto, Alejandro, op. cit., pp. 95-96.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
I.- Introducción.
Recientemente fue publicado el
extracto de un acto judicial decisorio producido por la
Cámara Nacional del Trabajo, Sala Primera, en autos
“Linardelli, Pablo G. V. Falcón, Mario D. y otro” (26-11-
2007)274, según el cual, en tanto la Fuerza Aérea
Argentina no es una “empresa”, “establecimiento” o
“empleador”, en los términos del Artículo 30 del
Régimen de Contrato de Trabajo y se trata de una
persona de derecho público, no puede ser alcanzado
por la responsabilidad solidaria sólo inherente a
sujetos del contrato de trabajo, cuya regulación es
incompatible con el régimen de derecho público, al
cual se encuentra sujeta.-
Su lectura nos movió interés por
acceder al fallo. Leído éste, observamos que el
expediente arribó al citado tribunal superior por haber
recurrido el Estado Nacional –Fuerza Aérea
Argentina– la decisión adversa que la condenó
solidariamente en los términos del Artículo 30 de la
Ley de Contrato de Trabajo275.-
En el caso, la actividad del
subcontratista consistía en la explotación del servicio
de comedor brindado al personal del aeropuerto, que
se prestaba en una zona del Aeropuerto Internacional
de Ezeiza bajo la jurisdicción de dicha fuerza armada.-
Teniendo en cuenta estas
circunstancias y el fundamento consignado al inicio, la
Cámara referida entendió que la Fuerza Aérea
Argentina no resulta responsable solidaria en los
términos del Artículo 30 de la Ley de Contrato de
Trabajo.-
Sin perjuicio de destacar que
coincidimos con el fondo de la decisión, no
compartimos el fundamento en el cual se apoyó, esto
es, no compartimos que la Fuerza Aérea Argentina
(FAA) sea una persona de derecho público.-
Esta consideración no es menor; en
primer lugar, porque no resulta aislada; y en segundo
lugar, porque de la posición que se asuma en este
punto derivarán importantes consecuencias.-
Por lo demás, estimamos útil
referirnos al tema, ya que muchas veces nuestros
tribunales deben resolver cuestiones que vinculan
algunas de estas dependencias y, a decir verdad, no
se conoce suficientemente el carácter que revisten.
Más útil aún resulta en estos días en que la variedad
de estas dependencias suscita alguna perplejidad
sobre la naturaleza de algunas de ellas.-
Efectivamente, piénsese que una
fuerza armada está conformada por dependencias que
son unidades de combate (regimientos), logísticas
(batallones), de servicios (hospitales militares),
escuelas de reclutamiento (Colegio Militar de la
Nación), institutos universitarios (Instituto de
Enseñanza Superior del Ejército), comandos
superiores, etc.-
Todos tienen una nota común: son
dependencias militares.-
Algunas de ellas, inclusive, prestan el
servicio público educativo (liceos, educación
secundaria y el mencionado IESE, educación superior,
el cual, independientemente de ser un instituto militar,
274
.- Ver JA, Fascículo Nº 7, 14-5-2008.-
275
.- Artículo 30, Ley de Contrato de Trabajo: “Quienes cedan total o
parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su
nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé
origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito,
deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado
cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de
seguridad social. En todos los casos serán solidariamente
responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los
trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de
tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto
o estipulación que al efecto hayan concertado”.-
- 38 -
es una institución universitaria en los términos
del Artículo 5º, Ley Nº 24.521 y Artículo 34, Ley
Nº 26.206, integrando todos los nombrados el
Sistema Educativo Nacional –Artículo 14, Ley
Nº 26.206).-
En resumen, esta complejidad
justifica el análisis que proponemos.-
II.- Código Civil.
Este cuerpo legal ofrece una
primera aproximación en la materia. El Artículo
30 del Código Civil refiere: “Son personas todos
los entes susceptibles de adquirir derechos, o
contraer obligaciones”.-
El Artículo 33 de dicho cuerpo
legal en su actual redacción, a su vez, precisa –
en lo que interesa–: “Las personas jurídicas
pueden ser de carácter público o privado.-
Tienen carácter público: 1) el
Estado Nacional, las Provincias y los
Municipios; 2) las entidades autárquicas; 3) la
Iglesia Católica. Tienen carácter privado: […]”.
Como se observa, en la enunciación del Artículo
33, es persona jurídica de derecho público, el
Estado Nacional, no la Fuerza Aérea Argentina.-
Desde otra perspectiva, el
Artículo 2312 del Código Civil establece: “[…]
los objetos inmateriales susceptibles de valor, e
igualmente las cosas, se llaman bienes. El
conjunto de los bienes de una persona
constituye su patrimonio”.-
Como se sabe, las Fuerzas
Armadas carecen de patrimonio y los bienes
afectados a su uso son aquellos que el Estado
Nacional les asigna276, a los cuales la ley les
atribuye el carácter de bienes públicos (Artículos
2339 y 2340, inciso 7º del Código Civil),
precisamente, porque están destinados al
servicio público de la defensa nacional.-
Por esta circunstancia, tales
bienes no pueden ser negociados bajo ninguna
de las modalidades que autoriza el derecho
privado (en especial su venta) sino luego de su
desafectación (Artículos 953, 2336 y 2604,
Código Civil).-
En resumen, desde esta
mirada, las instituciones armadas de la
República Argentina no son personas de
derecho público, ni poseen patrimonio.-
III.- La perspectiva constitucional.
Desde la perspectiva
constitucional, los autores se han referido a las
fuerzas armadas designándolas como “órgano
castrense”277, precisando que en el esquema
constitucional vigente, dependen en lo
organizativo del Congreso y en lo operacional,
del Presidente de la Nación (Artículos 45, inciso
27, y 99, incisos 12 y 14, de la Constitución
Nacional).-
IV.- La perspectiva administrativa.
276
.- Artículo 51, Decreto Ley Nº 23.354/1956: “La
administración de los bienes inmuebles del Estado estará a
cargo del Ministerio de Hacienda, cuando no corresponda a
otros organismos estatales. Los afectados a un servicio
determinado se considerarán concedidos en uso gratuito a la
respectiva jurisdicción, la que tendrá su administración. Tan
pronto cese dicho uso deberán volver a la jurisdicción del
Ministerio de Hacienda. Los presupuestos de las
dependencias deberán prever los créditos necesarios para
atender los gastos de conservación [...]”.-
277
.- Sagüés, Néstor P., Elementos de derecho constitucional,
T. II, Buenos Aires, Astrea, 1998, 2ª edición, p. 75. Bidart
Campos, Germán, Manual de Derecho Constitucional,
Buenos Aires, Ediar, 3ª edición, p. 673.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Desde esta óptica, Dromí, al analizar
el tema “organización administrativa”, explica: “[…] hay
desconcentración cuando la ley confiere regular y
permanentemente atribuciones a órganos inferiores
dentro de la misma organización de una entidad
pública”. En ese sentido, agrega: “La Procuración del
Tesoro de la Nación define la desconcentración como
la atribución regular y permanente de determinadas
competencias que no implica dotar de personalidad
jurídica ni patrimonio propio a un organismo
subordinado de la Administración centralizada
(Procuración del Tesoro de la Nación, Dictamen Nº
50/1997 del 11-4-1997, Expediente Nº 96886/94 del
Ministerio de Justicia)”278. Sin dudas, éste es el
encuadramiento que corresponde asignarles.-
En sentido similar, Bielsa, refiriéndose
al Ejército, sostenía que está centralizado
administrativamente, pero descentralizado
burocráticamente en regiones, comandos, distritos,
etc. Y en nota al pie, expresaba: “[…] la amplificación
de atribuciones de los agentes locales, del poder
central, se conoce por déconcentration”279. La misma
tesitura es asumida por Villegas Basavilbaso280.-
V.- Conclusiones.
1) Las instituciones armadas de la República
(Ejército Argentino, Armada Argentina y Fuerza Aérea
Argentina) no son personas de derecho público.
2) Las Fuerzas Armadas son órganos
desconcentrados de la administración.
3) De lo expresado en los dos puntos
anteriores se infiere que no tienen personería jurídica,
ni patrimonio, sino únicamente bienes asignados en
uso (Artículo 51, Decreto Ley Nº 23.354/1956).
4) Los bienes asignados en uso a las Fuerzas
Armadas, al estar afectados a un servicio público
(defensa nacional), son públicos y, por consiguiente,
corresponde aplicarles el régimen exorbitante de
derecho público.
5) Entendemos que los puntos anteriores no
deberían suscitar controversia. Sin embargo, como
expresamos al inicio, compartimos la solución de
fondo, dada por el tribunal en el caso anotado, que en
definitiva, recogió la idea de Gordillo 281 al delinear el
concepto de órgano: “Las entidades estatales
manifiestan su actividad y voluntad a través de sus
órganos; el concepto de órgano sirve, pues, para
imputar a la entidad de que el órgano forme parte el
hecho, la omisión o la manifestación de voluntad
expresada
por éste en su nombre”.-
Este fundamento, creemos, es el que
informó la decisión judicial comentada, aunque no se
lo plasmó así en el papel.-
*-*-*-*-*-*-*-*-
35.-: “El servicio de justicia conjunto de las
Fuerzas Armadas”, por Claudio M. Gómez (Revista
RAP 367 – XXXIII, Año 2008).-
SUMARIO: I.- Introducción.- II.- La Auditoría General
de las Fuerzas Armadas y el servicio de justicia
278
.- Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad
Argentina, 6ª edición, 2001, p. 497.-
279
.- Bielsa, Rafael, Ciencia de la Administración, Buenos Aires,
Roque Depalma, 1955, 2ª edición, pp. 252 y 253.-
280
.- Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho Administrativo, T. II,
Buenos Aires, TEA, 1950, p. 295.-
281
.- Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T. I,
Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, p. XII-1.-
- 39 -
conjunto de las Fuerzas Armadas.- III.- El
abogado con estado militar y su relación con la
Procuración del Tesoro de la Nación.- IV.-
Conclusiones.-
I.- Introducción.
Recientemente se sancionó la
Ley N° 26.394 (BO: 29-8-2008), cuyo aspecto
más saliente consistió en la derogación del
Código de Justicia Militar y de “todas las
normas, resoluciones y disposiciones de
carácter interno que lo reglamentan”. Pero
además, el proyecto está integrado por cinco
anexos. A través del primero se incorporan
varias modificaciones al Código Penal y al
Código Procesal Penal, y en virtud del segundo,
se aprueba un procedimiento penal militar
especial para tiempo de guerra y otros conflictos
armados. El tercer anexo, por su parte,
contempla la posibilidad de aplicar a la
población civil, en tiempo de guerra u otros
conflictos armados, instrucciones dictadas por la
autoridad militar. El cuarto anexo se integra con
un código de disciplina castrense, mientras que
el quinto regula el funcionamiento de un nuevo
servicio de justicia común a todas las Fuerzas
Armadas. A este último anexo le voy a dedicar
unas pequeñas líneas.-
II.- La Auditoría General de las Fuerzas
Armadas y el servicio de justicia conjunto de
las Fuerzas Armadas.
La creación del servicio de
justicia conjunto de las Fuerzas Armadas, cuya
titularidad será ejercida por el Auditor General
de las Fuerzas Armadas, es lo más significativo
del Anexo V de la ley. En el nuevo contexto
normativo, dicho funcionario militar constituye la
cabeza del servicio de justicia conjunto de las
Fuerzas Armadas y tiene a su cargo la dirección
técnica y jerárquica de aquél. De esta manera,
se ha receptado el principio de conjuntez como
guía en la organización jurídica militar,
integrando en dicho cuerpo letrado las distintas
dimensiones organizacionales jurídicas
militares.-
La instauración de un cuerpo
jurídico militar integrado por los oficiales
auditores de las tres Fuerzas Armadas –
Ejército, Armada y Fuerza Aérea– es una
creación novedosa, pues dicho cuerpo es
creado ex novo por la norma en comentario;
pudiendo predicarse lo mismo respecto de la
Auditoría General de las Fuerzas Armadas –
dado que si bien dicho órgano de asesoramiento
jurídico es creado por la Ley N° 26.394, al
menos en cuanto a su denominación jurídica,
existía con anterioridad a la mentada ley–.-
La regulación normativa
inmediatamente anterior de la Auditoría General
de las Fuerza Armadas se encuentra en el
derogado Código de Justicia Militar (en
adelante, CJM), aprobado por la Ley N° 14.029
(BO: 6-8-1951; ver Art. 59 y sigs. del CJM) –
norma que conservó vigencia hasta el 26 de
febrero de 2009 (ver Art. 7° de la Ley N°
26.394)–. Sin embargo, y pese a que dicho
órgano existía con la misma denominación en la
anterior realidad normativa, en el actual régimen
se han cambiado sustancialmente sus objetivos,
misiones, competencias y responsabilidades. En
efecto, en el marco del derogado CJM, al
Auditor General de las Fuerzas Armadas le
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
correspondía: “1) revisar todos los sumarios que
eleven los jueces instructores, indicando los vicios o
defectos de procedimientos para que sean
debidamente subsanados y aconsejar el
sobreseimiento, la elevación a plenario o su resolución
conforme al Artículo 120; 2) asesorar a los ministerios
militares en lo que se refiere a la ejecución de las
respectivas leyes orgánicas y administrativas; 3)
informar en los casos de indulto o conmutación de
penas, impuestas ejecutivamente”.-
Como puede colegirse, las funciones
asignadas por el anterior CJM se circunscribían a fijar
su intervención en el procedimiento penal militar y
brindar asesoramiento jurídico militar, en tanto fuera
requerido por los ministerio militares –actuales jefes de
los Estados Mayores Generales de las Fuerzas
Armadas–, siempre que la consulta se vinculara a la
interpretación de las leyes orgánicas de las Fuerzas
Armadas. A su vez, estas competencias fueron un
tanto ampliadas por las normas que definen la
estructura del Ministerio de Defensa. En tal sentido,
recuérdese que orgánicamente la Auditoría General de
las Fuerzas Armadas se encuentra inserta en la
estructura del Ministerio de Defensa (ver Art. 59 del
CJM), ubicándose, más específicamente, en la órbita
de la Secretaría de Estrategia y Asuntos Militares, de
la cual depende por conducto de la Subsecretaría de
Asuntos Técnicos Militares (ver Decreto N° 1.451, del
10 de septiembre de 2008); siendo la responsabilidad
primaria encomendada por esta última norma al
órgano en comentario la de “asesorar al Presidente de
la Nación, al Ministro de Defensa y a la autoridad
superior de cada Fuerza Armada, en materia jurídica
en todo lo relacionado con las Fuerzas Armadas”. A su
vez, merece adicionarse para resaltar la autoridad de
este órgano en el ámbito jurídico militar que la
Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado que
siempre que se encuentre en juego la interpretación
de normas militares, corresponde previo a expedirse
que conste la intervención y opinión de la Auditoría
General de las Fuerzas Armadas282.-
En el nuevo régimen, sus atribuciones
se encuentran fijadas en el Artículo 11 en cuanto
prescribe que le corresponde al Auditor General de las
Fuerzas Armadas: “1. Asesorar en cuestiones
jurídicas al Ministerio de Defensa, al Estado Mayor
Conjunto de las fuerzas armadas, a los jefes de
estados mayores generales de las fuerzas armadas y
a las misiones de mantenimiento de la paz, personal y
contingentes destacados en el extranjero. 2.
Determinar las exigencias de naturaleza técnico-
jurídica inherentes al procedimiento de ingreso,
contenidos de los cursos de inserción y
especializaciones exigidas a lo largo de la carrera de
los ciudadanos que aspiren a ingresar, e ingresen, a
los servicios de justicia de las Fuerzas Armadas”.-
Sin embargo, la función primordial, a
mi entender, está determinada por la conducción
técnica del servicio de justicia conjunto de las Fuerzas
Armadas, que tiene como correlato la dependencia
técnica de los abogados que integran dichos servicios
jurídicos militares con el auditor general283. Ello se
deriva del Artículo 14 del Anexo V de la Ley N°
26.394, en cuanto prescribe: “El auditor general de las
Fuerzas Armadas emitirá circulares que deberán ser
conocidas y acatadas por la totalidad del personal
perteneciente a los Servicios de Justicia de las
282
.- Dictámenes: 201:86.-
283
.- Ver el Artículo 14, en cuanto establece: “El auditor general de las
fuerzas armadas emitirá circulares que deberán ser conocidas y
acatadas por la totalidad del personal perteneciente a los servicios de
justicia de las fuerzas armadas, con la finalidad de emitir información,
de uniformar la asistencia técnico-jurídica brindada por las diferentes
instancias de asesoramiento o cuando por cualquier otra causa lo
considere necesario”.-
- 40 -
Fuerzas Armadas, con la finalidad de emitir
información, de uniformar la asistencia técnico
jurídica brindada por las diferentes instancias de
asesoramiento o cuando por cualquier otra
causa lo considere necesario”.-
Cabe poner de resalto que
mediante la creación del servicio de justicia
militar, se ha generado una suerte de
comunidad jurídica integrada por abogados que
hasta esta norma no tenían una identidad
común que trascendiera la realidad jurídica de la
propia Fuerza Armada a la que pertenecían
cada uno de sus integrantes. Es decir, los
abogados militares no tenían –hasta este nuevo
régimen– ninguna vinculación entre sí que
excediera la relación jerárquica con su propia
Fuerza, dado que no existía un canal
institucional que vinculara a los servicios
jurídicos de las tres Fuerzas Armadas. De allí la
importancia de la creación de un servicio
conjunto, como una síntesis superadora de
realidad jurídica anterior.-
Esto es, en definitiva, la
traspolación de la doctrina de la conjuntez en
materia de organización militar, que en este
aspecto puntual ha sido trasladado a la órbita de
los servicios jurídicos castrenses.-
Al mismo tiempo, el Anexo V de
la Ley N° 26.394 regula de manera tangencial
los servicios jurídicos de las Fuerza Armadas y
del Estado Mayor Conjuntos de las Fuerzas
Armadas. Éstos –pese a no decirlo
expresamente la norma en comentario– tienen
la obligación de acatar los lineamientos y
dictámenes emitidos por la Auditoría, en su
carácter de “máxima instancia de contralor de
legalidad”, en materia jurídico militar284. Cabe
indicar que esta jerarquización ya había sido
receptada incipientemente por la Procuración
del Tesoro de la Nación, quien le reconoció
precisamente este carácter, junto a la Dirección
General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de
Defensa285.-
Sólo cabe mencionar que si
bien la ley en examen le ha conferido a la
Auditoría el carácter de máxima instancia de
contralor de legalidad, ello debe ser matizado
por su ubicación institucional en la estructura en
la que encuentra inserta, dado que sin perjuicio
de que dependen de ella en lo técnico los
servicios jurídicos de las tres Fuerzas Armadas
y del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas
Armadas, las autoridades ministeriales, desde el
punto de vista del control de legalidad se hallan
asistidas por el servicio jurídico permanente de
la jurisdicción, el que a su vez depende de la
Procuración del Tesoro de la Nación, de la cual
es una delegación. Ello será analizado en el
punto que sigue.-
III.- El abogado con estado militar y su
relación con la Procuración del Tesoro de la
Nación.
Tal como se consignó en el
punto anterior, si bien la Auditoría General de
las Fuerzas Armadas preexistía al nuevo
régimen –en cuanto a su denominación–, en el
nuevo diseño normativo se han incrementado
sus competencias, encomendándosele, en este
nuevo esquema, la función de dirigir al servicio
de justicia militar conjunto. Así, y salvando las
diferencias institucionales, funcionales y
284
.- Art. 15.-
285
.- Dictámenes: 265:156.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
orgánicas existentes, la Auditoría cumpliría un rol
similar, en su relación técnica con los oficiales
auditores de las Fuerzas Armadas, al que ejerce el
Procurador del Tesoro de la Nación con respecto a los
abogados integrantes del Cuerpos de Abogados del
Estado (ver Ley N° 12.954)286, del cual no forman
parte los abogados con estado militar, quienes
carecen de una vinculación técnica directa con el
Procurador del Tesoro de la Nación (ver Art. 24,
Decreto Nº 34.952/1947).-
Y más allá de que, a mi entender, la
limitación establecida en el Artículo 24 del decreto
citado en último término del párrafo anterior, en cuanto
excluye del “Cuerpo de Abogados del Estado, los
abogados de los cuerpos jurídicos del Ejército,
Armada, Aeronáutica y Gendarmería Nacional, con
estado militar, que desempeñen funciones de
asesores letrados, los que se regirán por sus
respectivas reglamentaciones”, no resulta razonable,
habida cuenta de que no existe axiológicamente una
sólida fundamentación que justifique tal exclusión, lo
cierto es que esta prohibición existe positivamente e
impide la integración de los abogados militares al
referido cuerpo.-
En orden a ello, la Procuración del
Tesoro de la Nación ha dicho, en fundamento de la
exclusión sentada por la norma arriba transcripta, que
la jerarquía militar no resulta compatible con la
dependencia técnica del Procurador como Director
General del Cuerpo287.-
En contra de ello, considero que la
jerarquía es un principio rector en materia de
organización administrativa, pues se encuentra insita
en ésta, siendo su finalidad primaria, por obvia que
parezca, la de reducir a la unidad la multiplicidad de
órganos en que se descomprime la organización
administrativa, estableciendo una ordenación de todos
ellos, en virtud de una serie de relaciones de
subordinación y supremacía que se da entre los
órganos inferiores y superiores. Dicha relación es
indispensable para asegurar la unidad de acción, del
mismo modo que la dependencia técnica a que
aludimos es indispensable para asegurar la
uniformidad de criterio288.-
Los abogados con estado militar se
encuentran subordinados a un régimen de especial
sujeción, en términos de nuestro Máximo Tribunal289,
siendo ello una lógica derivación del estado militar 290,
el cual presupone sometimiento a las normas de fondo
y forma que estructuran la institución castrense,
ubicándola en una situación especial dentro de la
Administración pública, de la que difiere tanto por su
composición como por las normas que la gobiernan.
Empero, ello no significa en modo alguno que los
abogados militares no puedan tener una vinculación
técnica con el máximo órgano de asesoramiento
jurídico de la Administración pública nacional, pues la
dependencia técnica no interfiere en la relación
jerárquica que vincula al agente militar con el órgano
castrense.-
Por esto, no se advierte una
derivación lógica ni relación medianamente directa que
permita inferir la existencia de incompatibilidad entre la
jerarquía y la dependencia técnica que implica
286
.- En este sentido, la Procuración del Tesoro ha sostenido que los
servicios jurídicos de los distintos organismos dependen en lo técnico
de la Procuración, ya que están obligados a sostener los criterios
jurídicos que haya expuesto ese organismo (ver Dictámenes:
231:371).-
287
.- Dictámenes: 231:4.-
288
.- Amaro, Alejandro P., “Reflexiones sobre la Composición del
Cuerpo de Abogados del Estado”, en Revista Argentina del Régimen
de la Administración Pública – Rap: 319:13.-
289
.- Fallos: 259:402; 304:121; 310:203; 313:63; entre otros.-
290
.- Fallos: 302:1650; 312:156.-
- 41 -
conformar el Cuerpo de Abogados del Estado.
Por el contrario, dicho fundamento tendría razón
de ser si la dependencia no fuese limitada a los
aspectos técnicos y se extendiera sobre la
relación jerárquica.-
Además, la exclusión de los
abogados militares del referido cuerpo no puede
tener como fundamento la inaplicabilidad de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
N° 19.549 y sus modificaciones, a los
organismos militares, de defensa y de seguridad
(ver Art. 2° l de la ley citada), pues a pesar de
que los servicios jurídicos de las Fuerzas
Armadas no poseen el carácter de servicios
jurídicos permanentes, en los términos del
Artículo 7°, inc. d), de dicho plexo 291, lo cierto es
que ello no obsta a que los integrantes de las
instancias de asesoramiento jurídico militar
puedan integrar el Cuerpo de Abogados del
Estado. Máxime cuando gran parte del
asesoramiento que se efectúa en el seno de las
asesorías jurídicas castrenses se vincula con
cuestiones de derecho público, cuyo máximo
interprete, al menos en el ámbito de la
Administración pública nacional, es el
Procurador del Tesoro de la Nación292.-
En este contexto, no resulta
desacertado que los abogados que poseen
estado militar tengan la obligación directa de
acatar los lineamientos del Procurador. Digo
“obligación directa” porque dichos letrados
poseen una obligación indirecta de observar la
doctrina de la Procuración del Tesoro de la
Nación, la cual deviene por conducto de la
Dirección General de Asuntos Jurídicos del
Ministerio de Defensa, organismo que
constituye una delegación de la Procuración. En
efecto, los servicios jurídicos castrenses,
conducidos e integrados por abogados con
jerarquía militar, se encuentran subordinados
técnicamente al servicio jurídico permanente de
la referida cartera de Estado, la cual por
constituir una delegación del Cuerpo de
Abogados del Estado, cuya dirección ha sido
encomendada legalmente al Procurador del
Tesoro de la Nación, tiene el deber de observar
los lineamientos que emanan del Alto Órgano
Asesor293.-
Esto significa que,
indirectamente, los servicios jurídicos adscriptos
a las autoridades militares deben acatar los
lineamientos que emanan de la Procuración del
Tesoro de la Nación, al ser una obligación del
servicio jurídico del Ministerio de Defensa, del
cual dependen en lo técnico.-
Sin embargo, esta obligación
mediatizada a través de la asesoría letrada del
Ministerio de Defensa debería ser directa, lo
cual sin dudas justifica la modificación a la
actual exclusión fijada positivamente.-
Estos argumentos, que han sido
brevemente reseñados y han sido abordados de
lege ferenda, justifican la modificación de la
reglamentación de la Ley N° 12.954, pues de
291
.- Dictámenes: 265:156.-
292
.- Dictámenes: 233:289. En este precedente, la Procuración
del Tesoro de la Nación dijo que le corresponde expedirse
cuando la consulta que se le formula puede “implicar la
fijación de un precedente de interés general para toda la
Administración; cuando se requiera su parecer por la
magnitud de los intereses estatales en juego o por la
trascendencia jurídica de la cuestión que se le plantea”.-
293
.- Dictámenes: 201:235; 206:354; 242:326.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
lege lata el actual sistema normativo impide que los
abogados uniformados integren el aludido cuerpo.-
IV.- Conclusiones.
El servicio de justicia conjunto de las
Fuerzas Armadas, conducido por la Auditoría General
de las Fuerzas Armadas –la que ha sido erigida como
instancia máxima de asesoramiento jurídico militar–,
constituye una herramienta que sin lugar a dudas
contribuirá a uniformar el control de legalidad en el
obrar de las Fuerzas Armadas.-
La Auditoria tendrá a su cargo la
elaboración de la doctrina jurídica militar a observar
por los servicios jurídicos castrenses, los cuales no
constituyen una delegación del Cuerpo de Abogados
del Estado, pues sus letrados con jerarquía militar no
forman parte de dicho cuerpo, cuya dirección se
encuentra a cargo del Procurador del Tesoro de la
Nación; y aunque dicha exclusión no posee un sólido
fundamente que le sirva de justificación, lo cierto es
que en su nuevo rol, la Auditoría ejercerá esa función
de manera similar a la que ejerce la Procuración con
los integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado.
De allí la importancia de la norma que ha sido
brevemente analizada.-
*-*-*-*-*-*-*-*-
36.-: “Responsabilidad patrimonial del
funcionario público”, por María Rotaeche (Abeledo
Perrot, fascículo del 2 de junio de 2010).-
SUMARIO: I.- Introducción.- II.- Clasificación: a)
Política; b) Penal; c) Civil; d) Disciplinaria; e)
Patrimonial.- III.- Responsabilidad patrimonial del
funcionario.- IV.- El régimen de la ex Ley de
Contabilidad.- V.- El sistema vigente a partir de la Ley
de Administración Financiera: a) Sujetos
comprendidos; b) Daño; c) Factor de atribución; d)
Nexo causal; e) Procedimiento en la la Ley de
Administración Financiera; f) Prescripción.- VI.-
Reflexión final.-
I.- INTRODUCCIÓN
En las líneas que siguen voy a
considerar el problema que se plantea cuando la
conducta (activo u omisiva) de los funcionarios
públicos (en sentido amplio) ocasiona perjuicios
patrimoniales directos o indirectos al Estado-
empleador, en este último supuesto, cuando él debe
reparar perjuicios ocasionados a terceras personas. La
responsabilidad patrimonial de los funcionarios frente
al Estado es un capítulo poco considerado por la
doctrina en relación con la intensa producción que
genera la responsabilidad del Estado.-
El tema de los perjuicios ocasionados
al patrimonio público por sus agentes y funcionarios
impone considerar no sólo las reglas comunes
referidas a los daños patrimoniales y sus
responsables, usualmente previstas en el Código Civil
y en algunas normas de Derecho Público, sino -
básicamente- uno de los principios constitucionales
fundamentales, derivado de la adopción del sistema
republicano, como forma de gobierno de la Nación
Argentina (conf. art. 1, CN294), forma imperativamente
294
.- Sobre la vinculación entre el principio republicano y la
responsabilidad de los funcionarios puede verse Gelli, María Angélica,
"Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada", Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 23. En una posición diferente,
Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-B,
- 42 -
extensible a los gobiernos provinciales de
acuerdo con el art. 5, CN. Así, se ha afirmado
que "La Constitución de la Nación Argentina
prevé la responsabilidad profesional en el
desempeño de la función pública, pues hace a
la esencia republicana y constituye uno de los
pilares de la soberanía popular, ya que toda
autoridad es mandato de los gobernados"295.-
La responsabilidad de los
funcionarios públicos por los daños que ellos
puedan causar con su obrar activo u omisivo,
doloso o culposo violatorio del orden jurídico,
realizado en ejercicio de cargos públicos, en la
actualidad se ha trasladado a la responsabilidad
del Estado (desplazamiento de la imputación) a
partir de la conclusión de que la indemnidad del
patrimonio de los particulares se ve mejor
tutelada si se impone al Estado el deber de
soportar la indemnización296. Cabe ahora
interrogarse sobre cuál es la mejor manera de
reparar el perjuicio ocasionado a la res publica -
la cosa pública, la cosa del pueblo, el bien
común, la comunidad297-, y enmendar la
conducta lesiva e indebida de los funcionarios.-
La cuestión tiene, además,
directa relación con la situación de quien tiene a
su cargo intereses ajenos. En general, el
Derecho no concede a quien tiene la
administración o disponibilidad de derechos,
bienes o intereses de otro la misma libertad que
autoriza a cada uno sobre los propios. La
posición de los funcionarios públicos ante el
patrimonio estatal es la de quien atiende una
masa de bienes ajenos, razón por la cual es
dable exigirles un obrar diligente y hacerlos
responsables por los perjuicios que ocasionen
en forma dolosa o culposa.-
II.- CLASIFICACIÓN
En el desempeño de la función
pública los agentes y funcionarios pueden
incurrir en distintos tipos de responsabilidad. Las
diferentes clasificaciones que se han efectuado
se orientan a poner de resalto,
fundamentalmente, la independencia de cada
una de estas responsabilidades en atención a
los distintos fines que las orientan y a los
distintos bienes o valores jurídicos que tienden a
proteger.-
En general, la doctrina coincide
en señalar que la responsabilidad del
funcionario público puede clasificarse en:
a) Política
Se presenta en los niveles más
altos de la organización estatal. Según
Marienhoff, surge "cuando está en juego el
interés general de la sociedad, lesionado en la
especie por la conducta de los funcionarios
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 381, quien deriva
la responsabilidad de los funcionarios de los principios
propios del Estado de Derecho, en especial, la seguridad
jurídica y las libertades públicas.-
295
.- Ghersi, Carlos A. y cols., "Responsabilidad profesional",
vol. 1, n. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 144.-
296
.- Nieto García, Alejandro, "Responsabilidad personal y
responsabilidad institucional de la Administración Pública", en
"Responsabilidad del Estado. Jornada homenaje a la
profesora titular consulta de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires Dra. María Graciela Reiriz", Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 151/172; Cassagne,
Juan Carlos, "La responsabilidad de los funcionarios
públicos", LL 1989-C-982; Linares, Juan F., "En torno a la
llamada responsabilidad civil del funcionario público", LL 153-
601.-
297
.- Bobbio, Norberto, Matteucci, Nicola y Pasquino,
Gianfranco, "Diccionario de política", 7ª ed. en español, Ed.
Siglo XXI, México DF, 1994, p. 1391.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
mencionados en el art. 45, CN, y correlativos de las
Constituciones provinciales"298 (hoy art. 53, CN).-
b) Penal
Surge cuando el comportamiento del
funcionario se encuentra tipificado en el Código Penal
o en leyes penales especiales constituyendo un delito.
Al respecto cabe aclarar que el Código Penal contiene
una definición propia del concepto de funcionario
público299 en la parte general, sin perjuicio de aludir en
diversas disposiciones a distintas clases de
funcionarios públicos (por ej., art. 240, CPen.).-
c) Civil
Se genera cuando en el ejercicio de
sus funciones los agentes provocan, mediante un
comportamiento irregular, daños a terceros. Su fin es
indemnizar a la víctima de un daño, quien resulta
ajena a la relación de empleo público que vincula al
funcionario con el Estado.-
d) Disciplinaria
Es propia de la relación de empleo
público. En efecto, "se hace efectiva a través del
poder disciplinario; aparece cuando el agente comete
una falta de servicio, transgrediendo reglas propias de
la función pública"300. Su finalidad es mantener el
debido funcionamiento de los servicios
administrativos.-
e) Patrimonial301
Su fundamento es proteger la
hacienda pública. Se configura cuando la conducta
irregular del funcionario causa un daño patrimonial
directo o indirecto al patrimonio estatal.-
Como se dijera precedentemente,
estos distintos tipos de responsabilidad funcionan en
forma independiente en atención a los distintos valores
que tutelan y los diferentes fines que protegen. En
consecuencia, un mismo hecho puede dar lugar a dos
o más tipos de responsabilidades, sin alterar por ello el
principio non bis in idem302.-
III.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL
FUNCIONARIO
La responsabilidad patrimonial deriva
de la relación de empleo público, en tanto nace por los
daños económicos ocasionados en el ejercicio de la
función pública. Comprende así todas las situaciones
en las que se causa un perjuicio como consecuencia
de la violación dolosa o culposa de deberes
específicos de comportamiento impuestos, como así
también por esa relación de empleo303.-
Su finalidad consiste en proteger el
patrimonio estatal que se vio afectado por la acción u
omisión de un agente público. El erario público es,
298
.- Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t.
III-B, p. 375.-
299
.- Art. 77, CPen.: "...Por los términos `funcionario público' y
`empleado público' se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente".-
300
.- Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t.
III-B, p. 409. En el mismo sentido, Hutchinson, Tomás A.,
"Responsabilidad administrativa del funcionario público", en
"Responsabilidad de los funcionarios públicos", Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2003, p. 172; y García Pullés, Fernando, "Régimen de
Empleo Público en la Administración Nacional", Ed. LexisNexis,
Buenos Aires, 2005, p. 283.-
301
.- Aunque algunos autores se refieren a ella como "responsabilidad
administrativa patrimonial" (Hutchinson, Tomás A., "Responsabilidad
administrativa..." cit., p. 196) o "responsabilidad administrativa" (Pérez
Colman, Luis, "Ley de Contabilidad y el régimen de contrataciones del
Estado", Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1982, ps.
217), seguiré la denominación que le asigna la ley 24156.-
302
.- En el mismo sentido, Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo" cit., t. III-B, p. 376: "...las expresadas especies de
responsabilidad no son excluyentes entre sí".-
303
.- Pérez Colman, Luis, "Ley de Contabilidad..." cit., p. 217;
Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. III-B,
p. 405.-
- 43 -
entonces, el bien jurídico protegido en este tipo
de responsabilidad.-
Como lo sostiene Hutchinson, la
responsabilidad patrimonial "se deriva del hecho
de la inobservancia de las disposiciones legales
o del incumplimiento de los deberes que
competen a cada servidor por razón de sus
específicas funciones, el que debe ir
acompañado de la lesión económica. Consiste
en la necesidad jurídica de realizar una
prestación económica a favor, en este caso, de
un ente público, como indemnización, de los
perjuicios ocasionados por un agente público a
causa de una acción u omisión. El Estado es
titular de un patrimonio que la ley ha puesto en
sus manos para el cumplimiento de las
funciones y servicios públicos, y es lógico que
quien haya causado lesión quede vinculado por
la necesidad jurídica de reparar este daño"304.-
Toda vez que responde a
situaciones específicas y propias que se
plantean a raíz de la relación de empleo público,
esta responsabilidad es de derecho público,
reglada específicamente por el derecho
administrativo305. En consecuencia, su
regulación es de carácter local y corresponde a
las provincias306.-
Constituye, además, una
responsabilidad de naturaleza contractual, en
tanto deriva de los daños ocasionados por el
agente con motivo del contrato administrativo de
empleo público. En efecto, sin desconocer las
valiosas opiniones de quienes han sostenido
que la relación de empleo público constituye un
vínculo estatutario307, la reciente jurisprudencia
de la Corte Suprema ha coincidido claramente
con la corriente doctrinaria mayoritaria en el
sentido de considerar a la relación jurídica de
empleo público como una relación contractual 308.
En este sentido, el Alto Tribunal ha sostenido
que "en el marco de la relación de empleo
público el Poder Ejecutivo goza -en el ámbito de
su competencia- de prerrogativas exorbitantes
propias del régimen iusadministrativo que le
permiten, a fin de satisfacer en la mejor forma el
interés público, introducir modificaciones en el
contrato, siempre que ellas sean razonables y
304
.- Hutchinson, Tomás A., "Responsabilidad
administrativa..." cit., ps. 196/197.-
305
.- Pérez Colman, Luis, "Ley de Contabilidad..." cit., p 218;
Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo"
cit., t. III-B, p. 401.-
306
.- En el mismo sentido, Reiriz, María Graciela,
"Responsabilidad del Estado", en AA.VV., "El Derecho
Administrativo, hoy", Revista del Régimen de la
Administración Pública, Ed. Ciencias de la Administración,
Buenos Aires, 1996, ps. 220/229; Pérez Colman, Luis, "Ley
de Contabilidad..." cit., ps. 218/219; Hutchinson, Tomás A.,
"Responsabilidad administrativa..." cit., p. 199.-
307
.- Diez, Manuel M., "Derecho Administrativo", t. III, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1979, p. 505; y Bianchi, Alberto B.,
"Prólogo", en Young, Carlos A. y Bianchi, Alberto B.,
"Régimen jurídico básico de la función pública", Ed. Ciencias
de la Administración, Buenos Aires, 1990, p. 17.-
308
.- Como lo sostiene García Pullés, "la discusión acerca del
género jurídico en el que corresponde insertar a la especia
`relación de empleo público' ha generado debates
prolongados en el ámbito del derecho constitucional,
administrativo y laboral, que no sólo afincan en las
divergencias respecto de su condición de vínculo estatutario o
contractual, sino también en las distintas opiniones sobre la
incorporación de la materia al derecho público o privado"
(García Pullés, Fernando, "Régimen de Empleo Público..."
cit., p. 11). Entre otros autores que consideran que el empleo
público es de naturaleza contractual se encuentran Marienhoff
("Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. III-B, p. 187),
Gordillo ("Tratado de Derecho Administrativo", t. I, Ed.
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003,
cap. XIII, p. 1) y García Pullés ("Régimen de Empleo
Público..." cit., ps. 15/18).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
no signifiquen una alteración sustancial de sus
condiciones"309.-
La responsabilidad administrativa
tiene varios puntos en común con la responsabilidad
civil en relación con los presupuestos que la
condicionan, es decir, la existencia de culpa (en
sentido lato), daño jurídico y nexo causal; pero se
diferencia en que requiere la presencia de una relación
jurídica de empleo, la existencia de deberes de
actuación previamente establecidos por vía legal o
reglamentaria y que los daños deben ser causados
durante el ejercicio de la función310.-
En cuanto a las diferencias existentes
entre la responsabilidad disciplinaria y la
responsabilidad patrimonial del funcionario, debe
señalarse que la primera de ellas tutela el buen orden
administrativo, tiene carácter sancionatorio y no exige,
necesariamente, la existencia de un perjuicio
económico. En cambio, la responsabilidad patrimonial
tiene naturaleza reparadora, por lo que el perjuicio es
condicio sine qua non para su existencia311.-
De ello derivan ciertos autores que el
"poder disciplinario... sólo puede ejercerse mientras
dura la relación de empleo público", pues la sanción
disciplinaria carecería de objeto una vez que el agente
deja el servicio, siendo requisito indispensable para el
ejercicio de esta potestad la subsistencia de la relación
de empleo312. En cambio, la responsabilidad
patrimonial -aunque sea consecuencia de la relación
de empleo público en tanto surge por los daños
ocasionados en el ejercicio de esta función- subsiste
más allá de la extinción de esta relación, pues su
finalidad es reparar el patrimonio estatal que se vio
afectado por la acción u omisión del agente313.-
IV.- El RÉGIMEN DE LA EX LEY DE
CONTABILIDAD
El régimen de la ex Ley de
Contabilidad (decreto ley 23354/1956, ratificado por
ley 14467) contemplaba dos tipos de responsabilidad
de derecho público diferentes: la responsabilidad
contable y la administrativa.-
La responsabilidad contable derivaba
de la relación jurídica de derecho público que
vinculaba al Estado con un sujeto de derecho, que
podía ser una persona física, una persona jurídica o
un organismo (según los arts. 91 y 92 de la ley). No
requería la existencia de una relación jurídica de
función o empleo público. Podía darse tanto respecto
de agentes públicos como de terceros, pues
involucraba a todos aquellos obligados a justificar su
actuación mediante la presentación de rendiciones de
cuenta. Comprendía una serie de deberes relativos al
cuidado, administración o disposición de bienes o
valores pertenecientes al Estado, o por los que éste
debía responder. Su finalidad era velar porque esos
bienes o fondos fueran ingresados efectivamente al
patrimonio del Estado o fueran aplicados a los fines
309
.- Fallos 323:1566.-
310
.- Pérez Colman, Luis, "Ley de Contabilidad..." cit., p. 228.-
311
.- La Procuración del Tesoro de la Nación se ha encargado de
postular la independencia de la responsabilidad patrimonial frente a la
responsabilidad disciplinaria sosteniendo que "es posible que un
mismo hecho sea enfocado desde el doble punto de vista de la
responsabilidad patrimonial y disciplinaria, pero no obstante ello,
difiere el modo de hacerlas efectivas. La disimilitud, entre ambos
regímenes, ya existente cuando se encontraba vigente el cap. XIII de
la Ley de Contabilidad, se mantiene con el dictado de la ley 24156,
cuyos arts. 130 y 131 se refieren a la responsabilidad patrimonial"
(Dictámenes PTN 227:229, entre muchos otros).-
312
.- Hutchinson, Tomás A., "Responsabilidad administrativa..." cit., p
227; Pérez Colman, Luis, "Ley de Contabilidad..." cit., p. 258; en
contra: Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo"
cit., t. III-B, p. 409; García Pullés, Fernando, "Régimen de Empleo
Público..." cit., ps. 305/309.-
313
.- Hutchinson, Tomás A., "Responsabilidad administrativa..." cit., p.
227; Pérez Colman, Luis, "Ley de Contabilidad..." cit., p. 258.-
- 44 -
impuestos por la ley. Se incluía también la
conservación de los bienes o fondos hasta que
fueran transferidos a otros sujetos. El
cuentadante respondía por el resultado de su
gestión que le correspondiera justificar. La ley
establecía una presunción legal de
responsabilidad que se podía destruir con la
justificación de la administración cumplida314.-
La responsabilidad
administrativa, en cambio, derivaba de la
relación jurídica de empleo o función pública, y
comprendía todas las situaciones por las cuales
se causaba un daño jurídico como consecuencia
de la violación culposa de deberes específicos
de comportamiento impuestos por esa relación
durante la prestación de actividades a cargo del
vinculado en esa relación315.-
Ambos tipos de responsabilidad
tutelaban fundamentalmente el patrimonio
estatal.-
La responsabilidad contable
podía dar lugar al juicio de cuentas. Éste era un
procedimiento administrativo especial que
comenzaba cuando la presentación de una
cuenta era objeto de reparos (arts. 103 a 105).
El cuentadante debía contestar los cargos que
se le habían imputado y podía ofrecer pruebas
(arts. 105 y 107). El Tribunal de Cuentas podía
requerir los informes y documentos que
estimara necesarios, oír al contador fiscal y
solicitar el asesoramiento técnico a cualquier
funcionario de la Administración (arts. 108 y
109). Luego dictaba resolución aprobando la
cuenta y declarando libre de cargo al
responsable, o rechazando la cuenta y
ordenando se procediera a la cobranza (art.
110). Ante el fallecimiento o incapacidad del
obligado a rendir cuenta, el procedimiento se
sustanciaba con sus derechohabientes o
representantes legales (art. 113). La ley
establecía un plazo de caducidad de cinco años
para la formulación de reparos o cargos
computados desde la elevación de la cuenta al
Tribunal de Cuentas, vencido el cual la cuenta
se consideraba aprobada (art. 114).-
Mientras que el juicio de
cuentas era precedido por una rendición de
cuentas presentada por el obligado, el juicio de
responsabilidad tenía como etapa previa el
sumario (arts. 119 y 120). En este caso
correspondía a la Administración probar la
responsabilidad, y ello justificaba la
investigación de los hechos, que se concretaba
en el sumario.-
Finalizado el sumario, el
sumariante lo elevaba con sus conclusiones al
Tribunal de Cuentas, que resolvía, según
correspondiera, el archivo si resultaba evidente
la inexistencia de responsabilidad, la ampliación
del sumario si fuera necesario realizar otras
medidas o la citación del responsable para que
tomara vista y produjera su descargo (art. 121).
Este último supuesto determinaba la iniciación
del juicio de responsabilidad, en el cual el
presunto responsable podía pedir la producción
de pruebas y contestar la vista; requería
dictamen del contador fiscal y, de creerlo
conveniente, dictamen legal o técnico (arts. 122
a 124). Producidos ellos, el Tribunal de Cuentas
dictaba sentencia absolutoria o condenatoria; en
este último caso debía fijar el monto del cargo
314
.- Pérez Colman, Luis, "Ley de Contabilidad..." cit., ps.
230/231.-
315
.- Íd., p. 217.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
(art. 125). La estimación de la reparación podía ser
efectuada según los principios de la reparación
integral con reajustes por desvalorización monetaria.-
La sentencia declaraba la existencia
de un crédito a favor del Estado y constituía al
declarado responsable en deudor del Fisco. Por ello, si
una vez intimado el pago, éste no se hacía efectivo, la
resolución condenatoria tenía fuerza ejecutiva,
constituyendo título hábil y suficiente para la iniciación
de la acción judicial por vía de apremio (art. 131). La
decisión del Tribunal de Cuentas podía ser impugnada
por el afectado en sede judicial, pero esta acción
ordinaria no suspendía los efectos del juicio ejecutivo
iniciado por el Estado. En tales condiciones, una vez
efectuado el pago, si luego se obtenía una declaración
de ilegitimidad del cargo formulado, sólo cabía la
repetición de lo pagado (arts. 132 y 134). En sede
administrativa únicamente estaba previsto el recurso
de revisión (art. 133).-
Este régimen tan exhaustivo y
detallado en su reglamentación no tuvo grandes
resultados. Como señala Mata, la valoración de la
labor de los Tribunales de Cuentas en materia de
juicios de responsabilidad "da idea de una modesta
labor, limitada a los sumarios por robos de bicicletas
asignadas a los ordenanzas, la pérdida o sustracción
de armas de los agentes de policía, faltantes de caja,
sustracciones de bienes muebles de las oficinas,
choques de automotores y peccata minuta por el
estilo"316.-
La falta de eficacia de este régimen no
se debió a la ausencia o insuficiencia de normas;
como puede verse, ellas estaban y permitían, si se
quería, velar por la preservación del patrimonio
estatal. Las causas de la ineficacia deben buscarse en
la connivencia o en la desidia de quienes tenían a su
cargo la conducción del aparato administrativo del
Estado.-
V.- EL SISTEMA VIGENTE A PARTIR DE LA LEY
DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA
La Ley de Administración Financiera y
Control de Gestión (ley 24156 -LAF-) derogó el
sistema instaurado por la Ley de Contabilidad. Así
disolvió el Tribunal de Cuentas y suprimió los juicios
de cuentas y de responsabilidad. La nueva ley borró
de un plumazo todo el régimen instituido para
determinar en sede administrativa la responsabilidad
del funcionario público.-
A la difícil tarea de regular y hacer
efectiva la responsabilidad patrimonial del funcionario
público la Ley de Administración Financiera sólo le
dedicó dos artículos: los arts. 130 y 131.-
Quizás los cambios sustanciales
efectuados por la ley no están dados por las
exigencias impuestas para la configuración de la
responsabilidad patrimonial del funcionario, aunque
existen algunas modificaciones. Creo que el cambio
trascendental pasa por el procedimiento instaurado
para hacer efectiva esa responsabilidad, como se verá
en el desarrollo de este trabajo.-
Conviene sistematizar, entonces,
algunas de las cuestiones tratadas por la Ley de
Administración Financiera.-
a) Sujetos comprendidos
El art. 90, ex Ley de Contabilidad
disponía la aplicación de ese régimen a los
"estipendiarios de la Nación". Estipendiario era quien
llevaba estipendio en función de un servicio. La norma
316
.- Mata, Ismael, "La responsabilidad patrimonial del funcionario", en
"XXXIV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. La
responsabilidad en el ámbito del Derecho Público", RAP, año XXXI, n.
370, julio de 2009, ps. 99/113.-
- 45 -
excluía, entonces, las relaciones jurídicas por
servicios no remunerados, que en cuanto a su
responsabilidad se sometían a las normas
generales317. Asimismo, disponía que en el caso
de los miembros del Poder Legislativo y los
funcionarios comprendidos en el antiguo art. 45,
CN (hoy art. 53) las actuaciones se debían
reservar hasta que ellos cesaran en sus cargos
(arts. 85, inc. e, y 90, Ley de Contabilidad).-
Hoy en día la Ley de
Administración Financiera determina que tienen
responsabilidad patrimonial frente al Estado
todas las personas físicas318 que se
desempeñan en las jurisdicciones o en las
entidades sujetas a la competencia de la
Auditoría General de la Nación (art. 130,
LAF319). Además, dispone que la acción
tendiente a hacer efectiva esta responsabilidad
patrimonial podrá iniciarse contra todas las
personas físicas que se desempeñen en el
ámbito de los organismos y demás entes
premencionados en los arts. 117 y 120 de la ley
(art. 131, LAF).-
El ámbito de aplicación
subjetivo de la norma es muy amplio. Abarca
claramente a los funcionarios de los tres
poderes del Estado y al Ministerio Público, y, en
general, la ley prevé la responsabilidad
patrimonial de las personas físicas que se
desempeñan en todo "ente que perciba, gaste o
administre fondos públicos en virtud de una
norma legal o con una finalidad pública" (art.
120). Estos entes pueden ser públicos o
privados. La remisión que el art. 131 efectúa al
art. 117 configura la responsabilidad patrimonial
317
.- Pérez Colman, Luis, "Ley de Contabilidad..." cit., p. 228.-
318
.- La limitación del ámbito subjetivo de "responsables" a las
"personas físicas" (art. 130) que se desempeñan en
entidades, jurisdicciones, empresas, sociedades, entes, etc.
impide que el Estado pueda intentar resarcirse de esos entes
ideales (verdaderos sujetos de derecho que cuentan con un
patrimonio notoriamente superior al de quienes los integran)
por los perjuicios que generen al patrimonio público con su
actuación. Basta con pensar en la posible utilización indebida
de los cuantiosos subsidios que suelen concederse para
advertir que el patrimonio personal de las personas físicas
que representan a esas personas jurídicas no podrá, de
manera alguna, garantizar la indemnidad del patrimonio
estatal. En consecuencia, en tanto sólo las personas físicas
que se desempeñen en las jurisdicciones o entidades son
responsables patrimonialmente por los daños económicos
que provoquen a estos organismos en el ejercicio de sus
funciones, las entidades privadas perceptoras o
administradoras de fondos del erario público no lo serían,
situación claramente disvaliosa.-
319
.- Véanse también los arts. 8 y 9 de ley, que establecen
qué debe entenderse por jurisdicción y entidad. En efecto, el
art. 8 de la ley define la integración del Sector Público
Nacional incluyendo a la Administración Nacional,
conformada por la Administración central y los organismos
descentralizados (comprendiendo en estos últimos a las
instituciones de la Seguridad Social); las empresas y
sociedades del Estado (abarca a las empresas del Estado,
las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía
mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales
donde el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en
el capital o en la formación de las decisiones societarias);
entes públicos excluidos expresamente de la Administración
Nacional (abarca a cualquier organización estatal no
empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y
patrimonio propio, donde el Estado Nacional tenga el control
mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones,
incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el
Estado Nacional tenga el control de las decisiones); y fondos
fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o
fondos del Estado Nacional. Asimismo, el art. 9 define qué
debe ser entendido por "entidad": toda organización pública
con personalidad jurídica y patrimonio propio; y por
"jurisdicción institucional": el Poder Legislativo, el Poder
Judicial, la Presidencia de la Nación, la Jefatura de Gabinete
de Ministros, los Ministerios y Secretarías del Poder Ejecutivo
Nacional y el Ministerio Público (incorporado por ley 24624).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
de las personas físicas integrantes de "los entes
privados adjudicatarios de procesos de privatización",
y, por el art. 120, también deben responder las
entidades públicas no estatales o las de derecho
privado en "cuya dirección y administración tenga
responsabilidad el Estado Nacional, o a las que éste
se hubiere asociado, incluso a aquellas a las que se
les hubieren otorgado aportes o subsidios para su
instalación o funcionamiento".-
Como lo sostiene Mata, "no se trata
de un estipendiario de la Nación en los términos de la
ex Ley de Contabilidad Nacional, ya que para ser
responsabilizado es suficiente con que se desempeñe,
sea a través de una relación pública o privada,
retribuida o no"320. En tal sentido, la Procuración del
Tesoro de la Nación ha señalado que resultan
patrimonialmente responsables incluso los
funcionarios públicos que no son pasibles de la
responsabilidad disciplinaria prevista en la Ley Marco
de Empleo Público; es decir, aquellos quienes se
encuentren excluidos de la órbita de aplicación del
Reglamento de Investigaciones Administrativas
regulado por el decreto 467/1999321.-
Quedarían fuera del régimen de
responsabilidad de los arts. 130 y 131 los funcionarios
mencionados en el art. 53, CN (ex art. 45). En efecto,
el art. 130 considera pasibles de responsabilidad
patrimonial a las personas físicas que se desempeñen
en las jurisdicciones y entes sometidos al control de la
Auditoría General de la Nación; entre los que no se
incluyen tales funcionarios, quienes -por el art. 117,
LAF- son controlados exclusivamente "por las
Cámaras del Congreso de la Nación".-
Bajo el régimen de la ex Ley de
Contabilidad Nacional, tratándose de esos
funcionarios, las actuaciones se debían reservar hasta
que ellos cesaran en sus cargos; en otras palabras, en
el sistema anterior el juicio se difería. En cambio, la ley
actual vedaría, en principio, demandar a estos
funcionarios por su responsabilidad patrimonial. La
actual reglamentación no parece regular en forma
razonable la responsabilidad del funcionario, de cara al
principio constitucional que emerge del art. 1, CN;
máxime cuando en materia penal, a partir de la
vigencia de la ley 25320, tales funcionarios sólo
cuentan con la inmunidad de arresto y no ya con la
inmunidad de proceso.-
En cuanto a los funcionarios que ya
no se encuentran en funciones -y no obstante el
debate ya mencionado acerca de la subsistencia de la
responsabilidad disciplinaria de quienes extinguieron la
relación de empleo con el Estado-, la responsabilidad
patrimonial por los daños ocasionados en el ejercicio
de la función subsiste más allá de esta relación. Ello
así, en tanto su finalidad es proteger el patrimonio
estatal que se vio afectado por la acción u omisión del
agente público. En tales condiciones, el deber de
reparar continúa por los daños que se hayan irrogado
aunque la relación se extinga por renuncia, jubilación o
muerte.-
En este sentido, Hutchinson sostiene
que aun cuando el funcionario fallezca la acción
patrimonial subsiste, pues "en este caso puede
hacerse efectiva sobre el patrimonio sucesorio" 322. De
modo concordante, la Procuración del Tesoro de la
Nación ha señalado que "el párr. 2 del art. 2, decreto
1154/1997 se refiere al caso de hallarse involucradas
las máximas autoridades `de entidades dependientes
del Poder Ejecutivo Nacional', pero cuando ya no se
320
.- Mata, Ismael, "La responsabilidad patrimonial..." cit., p. 110.-
321
.- Dictámenes de la PTN ns. 172 del 8/11/1999 y 177 del
9/11/1999.-
322
.- Hutchinson, Tomás A., "Responsabilidad administrativa..." cit., p.
199.-
- 46 -
encuentran en funciones la determinación les
corresponde a las autoridades superiores del
organismo"323 (la bastardilla me pertenece).-
b) Daño
Este tipo de responsabilidad
tiene un claro fin reparatorio del patrimonio
estatal frente a los perjuicios económicos que
pueda haber sufrido en virtud del
comportamiento irregular de los funcionarios
públicos.-
En consecuencia, la existencia
del daño se convierte en un elemento esencial
para determinar el deber de indemnizar.-
La Ley de Administración
Financiera establece qué tipo de daños serán
aquellos que corresponderá reparar. Así, el art.
130 se refiere a los daños económicos que
sufran las jurisdicciones o entidades sujetas a la
competencia de la Auditoría General de la
Nación, siempre que no se encontrare
comprendida en regímenes especiales de
responsabilidad patrimonial.-
La lesión indemnizable se
configura, entonces, cuando existe un perjuicio
apreciable en dinero causado a la hacienda
pública estatal. La reglamentación de la ley se
refiere también a este daño económico, como
perjuicio fiscal (ver decreto 1344/2007), esto es,
el desmedro patrimonial susceptible de
apreciación pecuniaria.-
Cabe aplicar a este tipo de
responsabilidad las restantes características del
daño establecidas por el derecho civil, esto es,
que el daño sea cierto, real y efectivo. No
correspondería entonces determinar la
responsabilidad patrimonial del funcionario si el
perjuicio es meramente eventual o hipotético.-
Sobre este tema se plantea un
problema interesante. En efecto, el daño al
erario público puede generarse directamente al
Estado o por vía indirecta. Los daños serán
causados en forma directa cuando el funcionario
en el desempeño de sus funciones genere
perjuicios a fondos, bienes o valores públicos.
Sin embargo, el menoscabo patrimonial también
puede producirse, en forma indirecta, cuando el
funcionario provoque daños a terceros y el
Estado sea condenado a repararlos sobre la
base de los principios que gobiernan la
responsabilidad estatal324.-
En este último supuesto el
perjuicio para la Administración Pública surge en
el momento en que una sentencia condenatoria
de la que surge su obligación de pagar la
indemnización es ejecutada. Es decir, el
perjuicio se concreta cuando existe una
sentencia o transacción homologada que da
base a medidas de ejecución que afectan
directamente bienes del Estado-condenado-
deudor. Mientras tanto, la lesión patrimonial no
va a ser concreta y actual sino meramente
hipotética o conjetural. El daño deviene cierto y
efectivo cuando existe una obligación específica
de pago, esto es, una situación jurídica
productora de consecuencias dañosas para el
erario público, que va a estar dada por la
323
.- Dictámenes PTN 262:82.-
324
.- Pérez Colman, Luis, "La prescripción de la
responsabilidad administrativa de los agentes públicos", en
Régimen de la Administración Pública, año 1, n. 2, Ed.
Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1978, ps. 7/20.
Al respecto, cabe agregar que la resolución SiGeN 28/2006
prevé como uno de los supuestos de perjuicio fiscal las
"indemnizaciones a terceros" (ver pto. 5.2.7. del Anexo I).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
sentencia condenatoria cuya ejecución se inste
judicialmente325.-
Por otra parte, la reglamentación de la
ley exige la previa determinación en sede
administrativa del perjuicio fiscal. Este procedimiento
requiere la necesaria intervención de la Sindicatura
General de la Nación a fin de que emita opinión sobre
la existencia del daño y su valoración.-
La resolución SiGeN 28/2006 ha
establecido algunos parámetros a tener en cuenta en
los casos más frecuentes de daños ocasionados al
erario público. Así, por ejemplo, en casos de faltante o
destrucción total de bienes se debe tener en cuenta el
valor de reposición del mismo bien y en similar estado,
a precio de mercado; en casos de daño parcial de
bienes se tendrá en cuenta el valor de reparación; en
casos de percepción indebida de haberes se debe
tener en cuenta el monto bruto y el correspondiente a
contribución patronal más un interés calculado a la
tasa pasiva promedio del Banco Central; en casos de
faltante de fondos públicos cuando se trate de moneda
de curso legal se tomará la fecha de origen del faltante
adicionándosele la tasa anteriormente citada, y
tratándose de moneda extranjera se considerará el
tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación
Argentina con más un interés del 6% anual desde la
fecha de origen del menoscabo.-
Este dictamen debe contener,
además, la calificación del perjuicio fiscal como de
relevante significación económica. Según la
reglamentación citada, ello ocurrirá cuando el monto
del daño supere el 1 o/oo del presupuesto de la
jurisdicción u organismo involucrado, siempre que no
sea inferior a $ 50.000 o cuando el daño hacendal sea
superior a $ 200.000.-
Cabe preguntarse si continúa vigente
la antigua jurisprudencia del ex Tribunal de Cuentas
en cuanto sostenía que en materia de determinación
del monto del perjuicio debía indemnizarse el daño
causado pero no, en principio, lucros cesantes 326.-
A la luz de lo dispuesto por la
resolución SiGeN 28/2006, en lo que respecta a los
parámetros para evaluar el perjuicio fiscal, parece que
este criterio ha sido mantenido. Ello así, en tanto las
pautas fijadas hacen referencia exclusivamente a la
reparación del menoscabo del patrimonio estatal sin
aludir a las ganancias dejadas de percibir.-
En este mismo sentido, el decreto
1154/1997 dispone que "en la determinación del
monto del resarcimiento a perseguir incluirá el
perjuicio debidamente valorizado y el interés
pertinente por el lapso transcurrido desde que se
verificó el daño hasta su cobro" (art. 5).-
El criterio legal parece razonable, ya
que la actividad estatal, por principio, es ajena a la
noción de lucro. De tal manera, la reparación de "lucro
cesante" resultaría incompatible con los fines que el
Estado persigue al ejercer la acción reparatoria.-
c) Factor de atribución
En el caso de la responsabilidad
patrimonial la ley establece que el funcionario
325
.- El ex Tribunal de Cuentas había establecido que el perjuicio se
concretaba con la sentencia condenatoria firme (ver resolución
489/1978, publicada en Régimen de la Administración Pública, año 1,
n. 2, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1978, ps. 7/20).
Considero que si bien esa característica (firme), en principio, parece
razonable, en algunos casos puede resultar excesiva e insuficiente.
Excesiva, pues es posible que la sentencia se ejecute no obstante
hallarse en trámite algún recurso (vgr., en los supuestos previstos por
el art. 258, CPCCN). Insuficiente, ya que no obstante encontrarse
firme la sentencia de condena, puede ocurrir que ella no sea
ejecutada. Me inclino, por ello, a considerar que la ejecución de la
sentencia de condena es la que configura en forma cierta y actual el
daño resarcible.-
326
.- Pérez Colman, Luis, "Ley de Contabilidad..." cit., p. 229.-
- 47 -
responderá por su conducta ilegítima en caso
de dolo, culpa o negligencia. De esta manera, la
imputación al funcionario es de carácter
subjetivo, es decir, determinada por una
condición volitiva del autor del daño. Ello implica
que no se admiten imputaciones de índole
objetiva, como la "falta de servicio" que se utiliza
para hacer responsable al Estado327. Se
requiere, en cambio, una intervención
antijurídica del funcionario, realizada
voluntariamente (con discernimiento, intención y
libertad), en la que pueda precisarse la
existencia de dolo, culpa o negligencia.-
Para algunos autores las
resoluciones SiGeN 59/1994 y 67/1994
definieron al acto ilegítimo al establecer la
obligación de comunicar los actos de los que
pudieran resultar daño económico para el
Estado328. En efecto, la resolución SiGeN
67/1994 calificaba como acto ilegítimo a aquel
que resultara violatorio de facultades regladas o
de los límites jurídicos de las facultades
discrecionales (art. 1). Es una conducta de esa
naturaleza la que debía ser realizada con dolo,
culpa o negligencia por el funcionario para que
se juzgara su responsabilidad por el perjuicio
que de ello derivara para el Estado. Por ello la
reglamentación exigía que la autoridad superior
de cada jurisdicción o entidad que tomara
conocimiento de un acto que hubiere causado
perjuicio patrimonial al Estado debía, previo
dictamen del servicio jurídico, adoptar en tiempo
oportuno la decisión que mejor se
correspondería con el interés estatal.-
Sin bien la resolución SiGeN
35/2003 dejó sin efecto las resoluciones antes
mencionadas, en tanto el deber de llevar a
conocimiento de la superioridad este tipo de
actos fue establecido por una norma de
jerarquía superior329, el criterio normativo para
327
.- No desconozco que en el ámbito de la responsabilidad
estatal el carácter subjetivo u objetivo de la responsabilidad
por falta de servicio es una cuestión que continuó dividiendo a
nuestros administrativistas aún después de dictado el fallo
"Vadell" (Fallos 306:2030). Así, Reiriz señala que la falta de
servicio implica un factor de atribución subjetivo, pues si bien
es de distinta naturaleza que la culpa y el dolo del derecho
civil, sigue siendo una falta. En este caso no será necesario
individualizar al autor material del daño, sino que es el
servicio el que en su totalidad funciona irregularmente. En
efecto, para Reiriz una falta, aunque sea del servicio, implica
una conducta cuyos criterios de valoración no dejan de ser
subjetivos (Reiriz, María Graciela, "Responsabilidad del
Estado" cit., ps. 220/229). Cassagne, por su parte, sostiene
que si la figura no se atiene a la culpa del agente sino al
incumplimiento irregular de una obligación legal, se trata de
una responsabilidad objetiva (Cassagne, Juan Carlos,
"Reflexiones sobre los factores de atribución en la
responsabilidad del Estado por la actividad de la
Administración", LL 2005-D-1268). Sin embargo, la Corte
Suprema en la causa "Mosca" (Fallos 330:563) ha reiterado,
una vez más, que la responsabilidad directa basada en la falta
de servicio es objetiva, ya que "no se trata de un juicio sobre
la conducta de los agentes sino sobre la prestación del
servicio".-
328
.- Ivanega, Miriam, "Responsabilidad patrimonial de los
funcionarios públicos", en "Responsabilidad del Estado y del
funcionario público. Jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Derecho", Ed. Ciencias de la
Administración, 2000, ps. 601/609; Mertehikian, Eduardo,
"Ley de Administración Financiera y Control de Gestión", 10ª
ed., Ed. RAP, Buenos Aires, 2004, p. 37.-
329
.- El art. 23, inc. h, ley 25164 establece entre los deberes
de los agentes públicos: "Llevar a conocimiento de la
superioridad todo acto, omisión o procedimiento que causare
o pudiere causar perjuicio al Estado, configurar delito, o
resultar una aplicación ineficiente de los recursos públicos.
Cuando el acto, omisión o procedimiento involucrase a sus
superiores inmediatos podrá hacerlo conocer directamente a
la Sindicatura General de la Nación, Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas y/o a la Auditoría General de
la Nación".-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
definir la ilegitimidad de una conducta puede bien
mantenerse como una pauta hermenéutica ajustada a
los principios fundamentales del Derecho
Administrativo, pues, en síntesis, reputa ilegítimo el
obrar del funcionario que desconoce los límites de la
legalidad y los marcos jurídicos de la discrecionalidad.
Nada hay en esa caracterización que no pueda
continuar afirmándose, aun en ausencia de una norma
expresa que así lo mencione.-
En este tipo de responsabilidad el dolo
consiste en la intención de transgredir, por acción u
omisión, un deber impuesto, en forma previa y
expresa, por el ordenamiento jurídico a quienes se
vinculan con el Estado por una relación de empleo
público. La culpa en sentido amplio, por su parte,
expresará la desaprensión o falta de diligencia del
funcionario en la atención y cumplimiento de tales
deberes.-
En este aspecto, la Ley de
Administración Financiera ha introducido una
modificación frente al régimen de la Ley de
Contabilidad. En efecto, el art. 90, decreto ley
3453/1958 establecía que el estipendiario respondía
por los daños que causara por su culpa o negligencia
sin hacer alusión al dolo. En este sentido, Pérez
Colman afirmaba que "las responsabilidades
emergentes de dolo no se encuentran en la ley que
sólo prevé situaciones de culpa o negligencia; aquélla
requiere ser declarada judicialmente y surte los
efectos propios de las condenaciones penales"330.-
El sistema anterior contaba, además,
en este tema con una profusa jurisprudencia del
Tribunal de Cuentas, que, a lo largo de los años, había
diseñado las características, requisitos y eximentes de
culpa en la responsabilidad patrimonial. Así, este
Tribunal exigía que la culpa tuviera entidad suficiente
para generar la responsabilidad del estipendiario,
exigiendo en casos de uso de automotores u otros
medios mecánicos la calidad de culpa grave. Para que
pudiera existir responsabilidad se requería que se
hubieran transgredido las precauciones normalmente
tomadas con relación a la actividad de que se trata.
Asimismo, se admitía la existencia de eximentes o
atenuantes especiales de las responsabilidades,
ubicándose en este plano el error excusable, la
obediencia debida -con las limitaciones propias de
este instituto-, el estado de necesidad, la fuerza mayor
y las emergencias administrativas.-
En el régimen de la ex Ley de
Contabilidad el sistema, en suma, establecía criterios
subjetivos de imputación, pero ello no obstaba a la
existencia de presunciones legales que debían ser
desvirtuadas por el agente. Así, todo el sistema de
responsabilidad contable se basaba en presunciones
de culpa en contra del cuentadante en caso de
faltantes. En efecto, el cuentadante estaba obligado a
justificar su actuación mediante la presentación de
rendiciones de cuenta, respondiendo por el resultado
de su gestión. La ley establecía una presunción legal
de responsabilidad que se destruía con la justificación
de la administración cumplida (arts. 91 y 92, decreto
ley 3453/1958). Ésta era una presunción iuris tantum,
que podía superarse si el funcionario aportaba prueba
que evidenciara que no había existido culpa o
negligencia en la pérdida de los créditos, bienes o falta
de percepción de los recursos.-
El sistema actual no distingue entre la
responsabilidad patrimonial y la responsabilidad
contable. Exige en todos los casos la demostración de
que el funcionario actuó con dolo o culpa y suprimió
las presunciones de culpa que el régimen anterior
establecía. Así, la omisión de rendición de cuentas se
encuentra prevista en la resolución SiGeN 28/2006
330
.- Pérez Colman, Luis, "Ley de Contabilidad..." cit., p. 228.-
- 48 -
como una de las causales más frecuentes de
daños ocasionados al erario público, junto con el
faltante o destrucción total de bienes, daño
parcial de bienes o faltantes de fondos
públicos.-
d) Nexo causal
Tal como lo sostiene
Bustamante Alsina, el nexo causal es el
elemento que vincula el daño directamente con
el hecho e indirectamente con el factor de
imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva
del daño. Constituye un factor aglutinante entre
el hecho y el daño. El nexo causal es la relación
entre las causas y los efectos. Este elemento -el
nexo- es de carácter objetivo, porque alude a un
vínculo externo entre el daño y el hecho de la
persona o de la cosa331.-
En el caso de la responsabilidad
patrimonial del funcionario público la relación de
causalidad debe darse entre el incumplimiento
del agente y el perjuicio fiscal producido al
Estado. No hay, en este punto, ninguna
diferencia con el tratamiento usual de la
cuestión en la responsabilidad por actividad
ilícita332.-
e) Procedimiento en la la Ley de
Administración Financiera
Como ya se señalara, la Ley de
Administración Financiera eliminó el Tribunal de
Cuentas de la Nación, y junto con él suprimió
los juicios de cuentas y de responsabilidad que
llevaba a cabo, en sede administrativa, este
organismo.-
Ya no existe, entonces, un
órgano específico con atribuciones para
determinar este tipo de responsabilidad en sede
administrativa y constituir a un funcionario o
agente público en deudor del Fisco (ello así, en
tanto la resolución condenatoria del ex Tribunal
de Cuentas tenía fuerza ejecutiva,
constituyendo título hábil y suficiente para la
iniciación de la acción judicial por vía de
apremio).-
A partir de la sanción de la ley
24156, la declaración de la responsabilidad
patrimonial de los funcionarios públicos debe ser
realizada por los jueces de la Nación. De tal
manera, el Estado debe constituirse en actor
para dirimir su pretensión resarcitoria en un
juicio ordinario.-
Como señala Mata333, "la
exigüidad de la regulación sobre responsabilidad
que contiene la LAF ha llevado a que el Poder
Ejecutivo y la SiGeN, esta última en su papel de
órgano rector del Sistema de Control Interno,
fueran fijando reglas complementarias". Reglas
que, en su mayoría, tienden a establecer los
procedimientos que deben seguirse y las
condiciones que deben reunirse para
determinar, en sede administrativa, la existencia
de perjuicio fiscal, ello, a fin de poder adoptar
fundadamente la decisión de iniciar o no una
causa judicial de responsabilidad patrimonial.-
Así, el decreto 1344/2007,
reglamentario de la ley, dispuso que a efectos
de "determinar el daño económico o el perjuicio
331
.- Bustamante Alsina, Jorge, "Una nueva teoría explicativa
de la relación de causalidad. Théorie du cheminement ou de
l'empreinte continue du mal", LL 1991-E-1378.-
332
.- Sobre esta cuestión puede verse López Mesa, Marcelo
J., "El mito de la causalidad adecuada", LL 2008-B-861.-
333
.- Mata, Ismael, "La responsabilidad patrimonial..." cit., ps.
99/113.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
fiscal ocasionado por los agentes en el ejercicio de sus
funciones y la responsabilidad patrimonial que pudiera
corresponder, será de aplicación el decreto
1154/1997". Este último estableció un procedimiento
para la determinación de la responsabilidad
patrimonial de los funcionarios públicos regulando la
intervención que en ella le cabe a la SiGeN.-
De tal manera, cuando para
determinar la responsabilidad del funcionario se exija
una investigación previa, ésta se debe sustanciar
como información sumaria o sumario de acuerdo con
el Reglamento de Investigaciones Administrativas
aprobado por el decreto 467/1999 (art. 130, párr. 2,
decreto 1344/2007). Tratándose de las máximas
autoridades de las jurisdicciones o entidades
dependientes del Poder Ejecutivo Nacional que no se
encuentran sometidas al régimen disciplinario previsto
en este Reglamento, la autoridad que ejerza el control
jerárquico o de tutela deberá determinar el
procedimiento a seguir conforme a derecho, y previa
intervención del servicio jurídico que corresponda (art.
2, párr. 2, decreto 1154/1997).-
En el marco del sumario
administrativo, el Reglamento de Investigaciones
Administrativas (decreto 467/1999) regula la
oportunidad en que debe intervenir la SiGeN y el modo
en que debe determinarse el perjuicio fiscal. Así
dispone que una vez clausurada la investigación, el
instructor debe producir un informe, el cual debe
contener, entre otras cuestiones, "la opinión y mención
de aquellos elementos que puedan configurar la
existencia de un presunto perjuicio fiscal para la
ulterior elevación a la SiGeN" (art. 108).-
En caso de existir, en opinión del
instructor, un presunto perjuicio fiscal, las actuaciones
sumariales -o sus copias certificadas- deberán girarse
a la SiGeN a los fines de la consideración del perjuicio
fiscal y, en su caso, la calificación como de relevante
significación económica (art. 109).-
Asimismo, este organismo podrá
participar, de considerarlo pertinente, en la audiencia
pública prevista por el art. 119.-
Finalmente, al dictar la resolución que
determina la responsabilidad disciplinaria del
sumariado y, en su caso, disponer la aplicación de
sanciones, la autoridad competente también deberá
determinar la existencia de perjuicio fiscal y, en su
caso, deberá otorgar la pertinente autorización al
servicio jurídico respectivo para que inicie las acciones
judiciales de responsabilidad (art. 122).-
En efecto, la máxima autoridad con
competencia para decidir en cada jurisdicción o
entidad debe "merituar las razones de oportunidad,
mérito o conveniencia acerca de iniciar la demanda
judicial respectiva" (art. 130, párr. 4, decreto
1344/2007; y en el mismo sentido, art. 4, decreto
1154/1997). Para ello corresponde valorar "la
determinación de un perjuicio concreto, la imputación
de responsabilidad del agente involucrado, los medios
de prueba disponibles de acreditar en juicio, y si el
inicio del trámite judicial puede resultar antieconómico
o perjudicial" (art. 130, párr. 4, decreto 1344/2007). En
todos los casos, previamente a adoptarse una
decisión debe requerirse dictamen del servicio jurídico
correspondiente, conforme a las pautas establecidas
por la SiGeN (párr. 5 del artículo precedentemente
mencionado).-
Debe aclararse que una vez
determinados la responsabilidad patrimonial y el
monto del perjuicio, previo al inicio de la acción
judicial, el jefe del servicio jurídico respectivo debe
intimar en forma fehaciente al responsable al pago de
la deuda (arts. 130, párr. 6, decreto 1344/2007 y 3,
decreto 1154/1997).-
- 49 -
En la determinación del monto
del resarcimiento a perseguir se debe incluir el
perjuicio debidamente valorizado y el interés
pertinente por el lapso transcurrido desde que
se verificó el daño hasta su cobro, pudiendo en
casos especiales otorgarse facilidades de pago
(arts. 130, párr. 6, decreto 1344/2007 y 5,
decreto 1154/1997).-
A su vez, a lo largo de estos
años la SiGeN ha dictado diversas resoluciones
a fin de regular el procedimiento para el ejercicio
de las funciones otorgadas a este organismo
por el Reglamento de Investigaciones
Administrativas respecto de la consideración del
perjuicio fiscal y su calificación como de
relevante significación económica en los
sumarios administrativos disciplinarios.-
Hoy en día se encuentra vigente
la resolución SiGeN 28/2006, que aprueba el
procedimiento interno regulador de la
intervención de la SiGeN en los sumarios
administrativos (art. 1) y determina que la
actividad que realiza en estos casos el
organismo constituye una opinión técnica y
objetiva sobre el daño sufrido por el erario
público, sin que deba hacerse consideración
alguna respecto de la responsabilidad del
imputado (art. 2).-
Ello es así por cuanto la SiGeN
se limita a emitir un dictamen sobre la
valoración de daño fiscal, pero quien debe
determinar en sede administrativa acerca de la
existencia de responsabilidad y de perjuicio
fiscal es la autoridad competente -autoridad
superior de la jurisdicción u organismo-, según
lo dispuesto en el art. 122, Reglamento de
Investigaciones Administrativas.-
En cuanto al dictamen de la
SiGeN, la reglamentación dispone que a efectos
de valorar el daño se debe efectuar un análisis
teniendo en cuenta los aspectos legales y
contables del perjuicio fiscal. Asimismo, se fijan
las pautas que deberán tenerse en cuenta para
valorar el daño en los casos más frecuentes de
perjuicios ocasionados al erario público (faltante
o destrucción total de bienes, daño parcial de
bienes, percepción indebida de haberes o
asignaciones familiares, faltante de fondos
públicos, omisión de rendición de cuentas,
incorrecta percepción de tributos,
indemnizaciones a terceros, intereses, multas y
recargos por pagos fuera de término, daños a
recursos naturales y pagos con títulos
públicos).-
Este informe debe contener la
calificación del perjuicio fiscal como de relevante
significación económica, cuando el monto de
éste supere el 1 o/oo del presupuesto de la
jurisdicción u organismo involucrado, siempre
que no sea inferior a $ 50.000 o cuando el daño
hacendal sea superior a $ 200.000.-
Cabe aclarar que por resolución
SiGeN 52/2003 se derogó la resolución SiGeN
84/2001, que establecía un monto mínimo para
el ejercicio de las competencias de la SiGeN y
las Unidades de Auditoría Interna. Ello así, en
tanto se consideró que el decreto 467/1999 no
efectuaba distinción alguna en cuanto a montos
a los fines de su intervención, y que la intención
del Poder Ejecutivo Nacional ha sido que el
organismo de control intervenga indistintamente
en todo tipo de actuación investigativa en la que
medie un real o presunto daño al erario público.
Además, entre otras razones que descartan la
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
posible antieconomicidad de la intervención en
sumarios de poca cuantía, se tuvo en cuenta que en
muchas ocasiones los montos importantes de los
perjuicios fiscales que sufre el erario público provienen
de una elevada cantidad de hechos que se reiteran en
las diferentes dependencias de las jurisdicciones y
entidades, y que, pese a ser individualmente de bajo
monto, resultan de significativa importancia en su
conjunto.-
Por último, y en cuanto a la potestad
que otorgan los decretos 467/1999 (art. 122) y
1154/1997 (arts. 3 y 4) en orden a estimar la
conveniencia de iniciar la acción judicial de
responsabilidad, la SiGeN dictó la resolución
192/2002, por la cual se establece una pauta
referencial que sirve como parámetro al momento de
efectuar dicha evaluación. Cabe aclarar que en los
considerandos del decreto se hizo especial referencia
a la inconveniencia de establecer como monto mínimo
una suma fija en virtud de la nueva realidad
económica, y teniendo en cuenta la desvalorización
que la moneda pueda sufrir en el tiempo.-
Así, el art. 1 fija como pauta de
antieconomicidad un monto mínimo, esto es, el
recupero de las sumas inferiores al equivalente del
50% de la asignación mensual básica de la
remuneración correspondiente a los agentes nivel A
del escalafón correspondiente al Sistema Nacional de
la Profesión Administrativa, aprobado por decreto
993/1991, o bien aquel monto mayor respecto del cual
se demuestre fundada, precisa y concretamente que
la relación costo-beneficio resulte negativa. En este
último supuesto la decisión adoptada por la máxima
autoridad de la jurisdicción o entidad deberá contar
con la previa opinión del Servicio Administrativo
Financiero.-
El procedimiento descripto, tan
engorroso por la cantidad de resoluciones que lo
regulan, permite concordar con lo que, en su
momento, señalara Ivanega: "...no podemos aseverar,
sin más, que la responsabilidad patrimonial es
exclusivamente determinada en sede judicial, ya que
en forma previa, si bien no se tramita un
procedimiento como el juicio de responsabilidad de la
Ley de Contabilidad, sí existe un régimen con
exigencias, etapas y mecanismos para cumplirse por
órganos de control (en este caso, de control interno)
tendientes a deslindar las responsabilidades, fijar el
quantum del perjuicio fiscal e intimar a su pago"334.-
Por último, debe señalarse que en el
caso de los funcionarios y empleados que se
encuentran excluidos del régimen disciplinario previsto
en la Ley Marco de Regulación del Empleo público
Nacional (ley 25164), y que, por tanto, no son pasibles
de estar sometidos a un sumario disciplinario, la
investigación se debe adecuar al fin perseguido de
reunir datos, informes, documentación y elementos de
convicción que permitan respaldar el inicio de una
acción judicial para poder hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial. En tales supuestos la
Procuración del Tesoro ha sostenido que "esa
actividad se asemeja a la información sumaria
regulada por el Reglamento de Investigaciones, y
compete al servicio jurídico permanente su
tramitación, ya que es quien deberá dictaminar para
que la autoridad superior pueda adoptar una
decisión"335. "(C)orresponde al servicio jurídico
permanente, más específicamente el área que tiene a
su cargo la representación judicial, quien llevará a
cabo la actividad de reunir los informes, antecedentes
y elementos de convicción que le permitan opinar
334
.- Ivanega, Miriam, "Responsabilidad patrimonial..." cit., ps.
601/609.-
335
.- Fallos 231:29.-
- 50 -
sobre la existencia o no de una posible
responsabilidad patrimonial, pues como tendrá a
su cargo el ejercicio de la acción civil, ello le
permitirá apreciar mejor cuál sería el hecho
dañoso y su encuadre jurídico para poder cubrir
las exigencias del contenido de la demanda.
Sobre tal opinión la autoridad administrativa
competente podrá decidir sobre el inicio o no de
una acción judicial (ver Dictámenes
249:264)"336.-
f) Prescripción
El art. 142, ex Ley de
Contabilidad disponía en su párr. 2 que la
acción del Estado tendiente a hacer efectiva la
reparación civil de los daños e intereses
ocasionados por actos u omisiones imputables a
los agentes de la Administración Nacional,
incluidos los de entidades descentralizadas,
empresas del Estado y haciendas paraestatales,
prescribirá a los diez años de cometido el hecho
que imponga tal responsabilidad.-
Según lo sostenido por el ex
Tribunal de Cuentas de la Nación337, este plazo
decenal guardaba concordancia con el plazo de
diez años establecido por el Código Civil para
las acciones por incumplimiento contractual y
para la acción establecida en el art. 1123, CCiv.,
en cuanto habilita al principal a repetir, frente a
su empleado, de lo que debiera abonar como
consecuencia de su responsabilidad legal338.-
El nuevo régimen de
responsabilidad patrimonial establecido por la
Ley de Administración Financiera dispone que la
acción tendiente a hacer efectiva la
responsabilidad de las personas físicas
prescribe en los plazos del Código Civil,
contados desde la comisión del acto dañoso o
de producido el daño si éste fuere posterior.-
Como se puede observar
fácilmente, la actual redacción de la norma no
establece un específico plazo de prescripción
sino que realiza una remisión genérica a las
disposiciones del Código Civil, sin mencionar
concretamente qué norma del referido Código
corresponde aplicar.-
Esta circunstancia permitiría
reeditar antiguas discusiones referidas a la
posibilidad de aplicar el art. 4037, CCiv., por
entender que la relación del funcionario con el
Estado no sería contractual sino estatutaria y
que, por lo tanto, debería aplicarse el plazo de
prescripción previsto para la responsabilidad por
los hechos ilícitos que no son delitos339.-
Sin embargo, la Procuración del
Tesoro se encargó prontamente de señalar que
la remisión efectuada por el art. 131, ley 24156
debe entenderse como genéricamente
efectuada al art. 4023, CCiv. Ello así, en tanto
"la responsabilidad de los agentes públicos
derivada de actos realizados en el ejercicio o
con ocasión de sus funciones posee índole
contractual, siendo, entonces, el término de
prescripción aplicable el decenal allí
estatuido"340.-
336
.- Dictámenes PTN 262:82.-
337
.- Resolución TC 489/1978, publicada en Régimen de la
Administración Pública, año 1, n. 2, Ed. Ciencias de la
Administración, Buenos Aires, 1978, ps. 7/20.-
338
.- Asimilando la relación Estado-funcionario a la del
principal-dependiente (art. 1113, CCiv.).-
339
.- Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo" cit., t. III-B, p. 406.-
340
.- Dictámenes PTN 207:293.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Esta postura ha sido confirmada por el
decreto 1344/2007, reglamentario de la ley 24156, el
cual dispone que "el plazo de prescripción a que alude
el art. 131 de la ley debe entenderse en diez años
conforme a lo establecido por el art. 4023, CCiv.".-
Creo que el criterio es correcto, en
tanto se sostiene que la remisión de la ley debe
entenderse efectuada al art. 4023, CCiv. La
jurisprudencia actual de la Corte Suprema en relación
con la naturaleza contractual del empleo público no
permitiría una solución distinta.-
No obstante, considero inconveniente
la remisión que la Ley de Administración Financiera
efectúa a las prescripciones del Código Civil. En
efecto, la responsabilidad patrimonial del funcionario
público es un tipo de responsabilidad de derecho
público, específicamente, de derecho administrativo 341,
en tanto responde a situaciones jurídicas propias de la
relación entre el Estado y sus funcionarios. La
autonomía del derecho administrativo reclama,
entonces, su desvinculación del sistema del Código
Civil, incluso en lo que concierne al plazo de
prescripción de la acción de responsabilidad342. En el
mismo sentido, Marienhoff reconocía las atribuciones
de las provincias para legislar y fijar el lapso de la
prescripción de la acción de los Estados provinciales
contra sus agentes públicos a raíz o con motivo del
contrato de empleo público (contrato administrativo,
stricto sensu): "...trataríase del ejercicio de poderes no
delegados por las provincias a la Nación y, por tanto,
reservados por éstas"343.-
Creo que la redacción de la Ley de
Contabilidad al fijar un específico plazo de prescripción
en diez años resguardaba, por un lado, la
independencia del Derecho Administrativo y, por el
otro, concordaba con los plazos establecidos en el
Código Civil para situaciones análogas. Por el
contrario, la Ley de Administración Financiera al optar
por efectuar una remisión genérica a las disposiciones
del Código Civil en una materia que, en mi opinión,
debe ser regulada por el derecho administrativo 344,
implica un retroceso en la evolución normativa de un
derecho público autónomo.-
En cuanto al momento desde el cual
debe comenzar a computarse el plazo de prescripción
creo que la redacción actual del art. 131, LAF supera
los problemas generados por el antiguo art. 142, Ley
de Contabilidad345.-
En efecto, toda vez que esta última
sujetaba el inicio del plazo al momento de la comisión
del hecho que causaba la responsabilidad, se
generaban inconvenientes en los casos en que la
responsabilidad patrimonial del agente surgía a partir
de una sentencia condenatoria contra el Estado por
341
.- Reiriz, María Graciela, "Responsabilidad del Estado" cit., ps.
220/229.-
342
.- Sobre la potestad de las provincias para regular la prescripción
en materias propias del Derecho Público local véase el trabajo de
Viale, Claudio M. "La prescripción en las deudas tributarias", en
"XXXIV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo..." cit., ps.
439/447.-
343
.- Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t.
III-B, ps. 407/408.-
344
.- No desconozco la posición que la Corte Suprema de Justicia
mantiene en este punto, manifestada fundamentalmente en la causa
"Filcrosa S.A." (Fallos 326:3899). Sin embargo, una lectura más
federal del Derecho Público y de mayor autonomía científica para el
Derecho Administrativo -que comparto- ha sido sustentada, entre
otros, por el Trib. Sup. Ciudad Bs. As. in re "Sociedad Italiana de
Beneficencia en Buenos Aires s/queja por rec. de inconst. denegado
en `Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires v. Dirección
General de Catastro'" (LL 2004-D-270).-
345
.- Art. 142: "...la acción del Estado tendiente a hacer efectiva la
reparación civil de los daños e intereses ocasionados por actos u
omisiones imputables a los agentes de la Administración Nacional,
incluidos los de entidades descentralizadas, empresas del Estado y
haciendas paraestatales, prescribirá a los diez años de cometido el
hecho que imponga tal responsabilidad".-
- 51 -
hechos de sus funcionarios que dañaron a
terceros. Para superar estas situaciones el ex
Tribunal de Cuentas debió sostener, a través de
su jurisprudencia, que en estos casos no cabía
realizar un interpretación literal del art. 142,
determinando que la acción del Estado
prescribía "a partir del momento en que el
derecho a accionar contra el empleado se
vuelve exigible, desde que antes de ello no
existe una situación jurídica tutelada
normativamente"346.-
El art. 131, LAF prevé la
posibilidad de que el plazo de prescripción se
cuente "desde la comisión del acto dañoso o de
producido el daño si éste fuere posterior". La
nueva redacción se adapta a las reglas
generales en esta materia, pues el principio es
que el plazo de prescripción se inicia cuando
sucede el hecho que origina la responsabilidad,
pero, excepcionalmente, si el daño aparece
después del hecho, la acción resarcitoria no
nace hasta ese segundo momento, pues no hay
resarcimiento si el daño es inexistente347.-
En el supuesto analizado el
inicio del plazo de prescripción de la acción del
Estado contra el funcionario por su
responsabilidad patrimonial sólo puede
comenzar a computarse una vez que exista una
sentencia de condena ejecutable. Ello así, por
dos razones fundamentales: en primer lugar, y
como se señalara anteriormente, el daño sólo
podrá considerarse efectivo y cierto a partir de
la resolución que obligue al Estado a pagar;
antes de ello el daño sólo será hipotético o
eventual. En segundo lugar, porque la
prescripción es inseparable de la acción. El
punto de partida del plazo de prescripción debe
ubicarse en el momento a partir del cual la
acción exista y pueda ejercerse. Así lo ha
reconocido la Corte Suprema en numerosas
ocasiones348. En este caso el derecho a
accionar contra el funcionario público recién se
torna exigible en el momento en que el Estado,
ve afectado su patrimonio como consecuencia
de la sentencia de condena antes mencionada.-
VI.- REFLEXIÓN FINAL
Es claro que el sistema anterior
regulaba de manera más completa y sistemática
los diversos aspectos de la responsabilidad
patrimonial de los funcionarios públicos. La
jurisprudencia administrativa del Tribunal de
Cuentas de la Nación generó suficientes
criterios como para hacer efectiva la
responsabilidad de los funcionarios con el
Estado, aunque en los hechos ella sólo se aplicó
a casos de menor importancia. Disuelto ese
tribunal, los valiosos precedentes
administrativos están hoy en día arrumbados en
alguna biblioteca, como textos en desuso de
una República que olvidó que en su ser función
pública y responsabilidad están enlazados.-
346
.- Resolución TC 489/1978, publicada en Régimen de la
Administración Pública, año 1, n. 2, Ed. Ciencias de la
Administración, Buenos Aires, 1978, ps. 7/20.-
347
.- Como regla general, el punto de arranque del curso de la
prescripción debe ubicarse "cuando sucede el hecho ilícito
que la origina; pero, excepcionalmente, puede determinarse
un momento diferente, ya sea porque el daño aparece
después, o bien porque no puede ser apropiadamente
apreciado hasta el cese de una conducta antijurídica
continuada" (Fallos 322:1888).-
348
.- "(E)l plazo de la prescripción corre desde que existe la
responsabilidad y ha nacido la acción consiguiente para
hacerla valer" (Fallos 330:4592, entre muchos otros).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-

La ausencia de un único órgano

competente que centralice la aplicación de los
procesos de responsabilidad patrimonial de los
agentes y funcionarios, la falta de desarrollo en
normas legales locales de las exigencias propias de la
responsabilidad de los funcionarios hacia el Estado y
el desinterés científico en este capítulo del Derecho
Administrativo, me llevan a repetir -sin una respuesta-
el planteo que formulara el catedrático español
Alejandro Nieto García en nuestra Universidad de
Buenos Aires: "...debemos dar algún paso más e
imaginar algún sistema nuevo que, respetando las
conquistas ya consolidadas en defensa de los
derechos patrimoniales individuales, se proponga,
además, mejorar en lo posible el funcionamiento de
las Administraciones Públicas"349, para lo cual -agrego
por mi parte- será necesario que un eficaz sistema de
responsabilidad de quienes afectan el patrimonio
común de la sociedad se establezca y consolide.-

*-*-*-*-*-*-*-*-

349
.- Nieto García, Alejandro, "Responsabilidad personal..." cit., ps.
151/172.-

- 52 -