RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.
24.-: “EL SISTEMA DEL CÓDIGO ALIMENTARIO
ARGENTINO”, por DANIEL F. BENVENUTO
(Abogado. Ex asesor de COPAL - Buenos Aires, mayo
de 2000).-
1.- INTRODUCCIÓN
Existe un apreciable desconocimiento
acerca de las normas legales que en nuestro país
regulan lo concerniente a la bromatología1. En
ocasiones dicha ignorancia de la ley es compartida
tanto por industriales de la alimentación como por
algunos funcionarios públicos que deben aplicarla y
también por los legisladores interesados en mejorar
las normas vigentes2.-
El desconocimiento surge de muchas
causas, entre las que podemos citar las siguientes: a)
falta de un claro entendimiento sobre cuál es la
jurisdicción competente para legislar en materia de
alimentos; b) falta de trabajo mancomunado entre los
bromatólogos o tecnólogos en alimentos, quienes en
general redactan estas normas, y abogados, que
deberían encuadrarlas dentro del contexto del sistema
jurídico vigente3; c) falta de aplicación sistemática y
difundida, reprimiendo a los infractores.-
La protección de derechos inalienables
del consumidor, como son los de su salud, seguridad
e información en relación con los alimentos que
consume, hace imperativo ilustrar acerca del sistema
legal vigente en la Argentina con respecto a la
fabricación y comercialización de los alimentos. Los
fraudes alimentarios son frecuentes, sin que pueda
muchas veces responsabilizarse al elaborador de
alimentos en infracción por haber cometido
equivocaciones en los procedimientos y formas
legales. En ocasiones, los elaboradores honestos son
perseguidos por no haber cumplido con determinadas
formalidades legales, mientras que los que actúan con
deslealtad, sin cumplir con elementales normas de
higiene, obtienen pingües ganancias ante la falta de
control oficial.-
2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
En la época de nuestra organización
nacional los alimentos que se ofrecían a la población
eran casi todos frescos, no existiendo una actividad
industrial elaboradora y comercializadora de productos
alimenticios tal como se conoce hoy en día. Los
mercados de alimentos eran locales y el comercio
limitado, ya que los mismos no podían transportarse a
grandes distancias sin perder sus condiciones
organolépticas. Como casi no existían industrias
alimentarias, a excepción de los saladeros de carnes,
tampoco existía necesidad de regularlas.-
Con el progreso de la ciencia y de la
tecnología aplicada al campo de la alimentación
comienza a desarrollarse esta industria. Los
descubrimientos en materia de aditivos y conservantes
hacen que los alimentos puedan transportarse sin
perder sus características y se desarrolle el comercio
interno e internacional de los mismos.-
1
.- La bromatología es la ciencia que estudia los alimentos, bebidas,
productos alimenticios, sus procesos de elaboración, manipulación,
envasado, conservación, higienización, presentación y naturaleza común a todas las jurisdicciones cuya sanción le
comercialización.-
2
.- Es usual leer en los diarios acerca de proyectos de leyes que
innovan sobre estos temas. Durante 1992 el Concejo Deliberante de
la ciudad de Buenos Aires ha pretendido prohibir envases de plástico
destinados a contener alimentos y la Legislatura de la provincia de
Buenos Aires establecer las indicaciones que deben contener sus
rótulos, en ambos casos, en forma inconsistente con expresas
normas que son uniformes en todo el país.-
3
.- En la República Argentina pocos abogados se han interesado por
este tema. Ello contrasta con lo que ocurre en Estados Unidos, donde
el "Food Law' es una especialidad muy importante debido a la
profusión y aplicación de normas que regulan esta materia.-
-1-
La Constitución nacional no
había incluido esta materia expresamente
dentro de la competencia del Congreso de la
Nación el legislar en esta materia4. Su art. 104
(actual art. 121) establece que las provincias
tienen autonomía para legislar en toda materia
no delegada al poder federal5. Por ello, a
medida que se va presentando la necesidad,
las provincias, directamente o a través de los
municipios, van dictando sus respectivas
normas.-
En 1928, la provincia de
Buenos Aires adopta un reglamento alimentario
que constituye la primera legislación
sistemática que conocemos en el país. Se
inaugura el sistema de registro preventivo de
alimentos y establecimientos alimentarios,
actualmente vigente.-
En 1941, la provincia de Santa
Fe, mediante la ley provincial 2998 aprueba su
código bromatológico.-
Tradicionalmente, estas dos
provincias han liderado el campo de la
legislación alimentarla. El resto adoptaba
regulaciones aisladas que generalmente, se
referían a problemas de higiene y salud
pública.-
En 1947, la ley nacional 13.012
dispone la preparación de un código sanitario.
La temática de dicho cuerpo legal
comprendería aspectos vinculados con la salud
pública y la higiene, con la finalidad de proveer
asistencia médica y social gratuita. Esta norma
constituye el precedente de la actual legislación
alimentarla argentina, ya que en su art. 3º, el
inc. 23 dispone que el Poder Ejecutivo nacional
deberá dictar el código bromatológico y
proceder a su revisión y publicación periódica.-
En 1949 es reformada la
Constitución nacional, incluyéndose en el art.
67, inc. 11, la facultad para el Congreso de
dictar el código sanitario. Queda claramente
expresada la intención política de reservar esta
materia al Gobierno federal.-
En 1951, mediante decr. 382
se dispone la redacción de un código
bromatológico.-
En 1953 se aprueba, mediante
decr. 141, un reglamento alimentarlo preparado
por el Ministerio de Salud Pública. Esta obra,
que constituye un ordenamiento sistemático de
la materia, se debe a la labor de un gran
especialista en bromatología, como fue doctor
Carlos Grau.-
El reglamento alimentando
regía para la Capital Federal y los territorios
nacionales. Sin embargo, teniendo en cuenta la
claridad de sus disposiciones, es adoptado en
las jurisdicciones provinciales. De esta manera,
las provincias de Buenos Aires y Santa Fe lo
incorporan a su legislación interna 6. Pasa a ser
denominado Reglamento Alimentario nacional.
4
.- Esta materia no figura entre los códigos y otras leyes de
corresponde al Congreso, según lo dispuesto por el art. 67,
actual art. 75, inc, 11, de la Const. nacional.-
5
.- Art. 121: “Las provincias conservan todo el poder no
delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación”. La referencia a pactos no tiene
importancia a los efectos del presente trabajo. El art. 126
dice que “las provincias no ejercen el poder delegado a la
Nación”, es decir, entre otros, las facultades del art. 75, inc.
11.-
6
.- La primera mediante decr. 994 del 12/2/54, y la segunda a
través del decr. 14.087 del 31/12/53.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
El deseo común de las provincias de tener leyes
uniformes en la materia, junto al fuerte poder
centralizador del Poder Ejecutivo de aquella época, se
estaba concretando.-
Con el gobierno de facto surgido en
1955 el panorama cambia. Las provincias retoman sus
facultades legislativas en la materia 7. Los industriales y
comerciantes que desean comercializar alimentos en
más de una jurisdicción deben cumplir con farragosos
registros en cada una de ellas. En algunos casos, los
alimentos que legítimamente elaboran en una
jurisdicción no pueden ser vendidos en otra por no
resultar aceptables sus ingredientes. Les resulta difícil
cumplir con cada una de las normas aplicables, ya que
ni siquiera saben cuáles son las normas que tienen
que cumplir. Esta caótica situación afecta muy
seriamente al comercio interjurisdiccional de
alimentos, perjudicando un fluido abastecimiento de
alimentos a la población.-
3.- ANTECEDENTES DEL CODIGO ALIMENTARIO
ARGENTINO
Ante la situación descripta, la industria
de la alimentación encuentra un ambiente receptivo en
el gobierno constitucional surgido en 1963. Merced a
la actuación de la Unión Industrial Argentina y a la
intervención del doctor Oñativia, ministro de Salud
Pública de dicho gobierno, se celebra en abril de 1964
en Rosario, provincia de Santa Fe, un Congreso
Argentino de Legislación Alimentaria, con la asistencia
de representantes del Poder Ejecutivo nacional y de
todas las provincias. Allí se recomienda que es
oportuno y necesario que se dicte una ley alimentara
de alcance nacional.-
Con fundamento en la recomendación
aludida, en agosto de 1964 se dicta el decr. 5883/64,
encomendándose a una comisión el estudio y la
redacción de un proyecto de ley nacional de
alimentos8.-
Como resultado de toda esta
actividad, en 1969 un gobierno de facto, dicta la ley
18.284, que adopta para la Nación el reglamento
alimentarlo aprobado por decr. 141/539.-
Esta ley y su decr. reg. 2126/71
conforman el sistema administrativo de la legislación
alimentaria argentina10. Su propósito fundamental ha
sido “la implantación de normas comunes para todo el
país en lo concerniente a la producción, elaboración y
7
.- En 1960,. la provincia de Santa Fe, mediante decr. 8441 deja sin
efecto la adopción del reglamento alimentarlo, declarando válido su
Código Bromatológico de 1941.-
8
.- Es útil transcribir alguno de los fundamentos de esta norma: a) "la
determinación de proteger la salud pública constituye una actividad
del Estado destinada al logro del bienestar general, principio
enunciado en el preámbulo de la Constitución nacional como una de
sus grandes finalidades ...”; b) “el dictado y estricto cumplimiento de
normas técnicas genéricas y uniformes sobre tipificación,
industrialización, comercialización y fiscalización de alimentos ha de
contribuir a corregir los hábitos incompatibles con la salud y economía
de la población ...”; e) “la actual multiplicidad normativa y la disparidad
de criterios existentes en la materia y que rigen en las distintas
jurisdicciones, perjudican el comercio interprovincial e internacional de
los alimentos atentando contra la economía del productor y del
consumidor".-
9
.- El art. 1º de la ley expresa: “Decláranse vigentes en todo el
territorio de la República, con la denominación de Código Alimentario
Argentino, las disposiciones higiénico-sanitarias. bromatológicas y de
identificación comercial del reglamento alimentarlo aprobado por
decr,. 141/53, con sus normas modificatorias y complementarias”. La
remisión a normas especificas bromatológicas del reglamento de
1953, se explica porque éste, en su cap. XX, contiene normas sobre
artículos de uso doméstico, que si bien no son alimentos, pueden ser
ingeridos accidentalmente o entrar en contacto con los usuarios de
los mismos, provocándoles daño. Entre éstos encontramos artículos
de escritorio, tintas y afines, combustibles caseros, desinfectantes,
desodorantes, germicidas, insecticidas, fungicidas, juguetes y útiles
de colegio, artículos de tocador, cosméticos y productos de
maquillaje, etc. Estas normas, que continúan en vigencia, no se han
incorporado al Código Alimentario Argentino.-
10
.- ídem n. 9.-
-2-
circulación de los alimentos de consumo
humano, en cuanto se refiere a las condiciones
higiénico-sanitarias, bromatológicas y de
identificación comercial que deben satisfacer"
(mensaje de la ley 18.284)11.-
4.- FACULTADES DE LA NACIÓN PARA
DICTAR LEYES SOBRE BROMATOLOGIA
Como hemos mencionado, la
Constitución Nacional dispone que "las
provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitución al Gobierno federal ..."
(art. 121, Const. nac.). Sobre la base de este
texto hay quienes entienden que como el tema
bromatológico no ha sido delegado, solamente
las provincias y no la Nación, podrían dictar
normas sobre bromatología, las que resultarían
vigentes en sus respectivas jurisdicciones12.-
Pensamos que se trata de una
interpretación estática que no permite la
adecuación de la Constitución a los cambios
históricos. El campo de los alimentos es
elocuente al respecto, puesto que cuando se
dictó la Constitución su producción y consumo
eran eminentemente locales, circunstancia que
cambió cuando se industrializaron y
comenzaron a circular por todo el país. Esta
doctrina fue uno de los obstáculos que
impidieron durante mucho tiempo la
uniformidad legislativa hasta que el gobierno
central sancionó la ley 18.284.-
Por nuestra parte, entendemos
que el poder central tiene competencia para
legislar en esta materia. Los fundamentos son
los siguientes:
a) El art. 75, inc. 18, de la Constitución,
le da atribuciones al Congreso para "proveer lo
conducente a la prosperidad del país, al
adelanto y bienestar de todas las provincias".
Es la conocida cláusula del progreso o de la
prosperidad. Evidentemente, legislar
uniformemente en materia de alimentos,
posibilitando el fluido abastecimiento de los
mismos a la población hace a dichos
objetivos13.
b) El tema de la jurisdicción competente
para legislar en un campo no previsto
específicamente por la Constitución está
tratado acertadamente por José Luis Martínez
Peroni, quien concluye: "No porque advirtamos
que una atribución no está otorgada en forma
expresa al gobierno federal hemos de concluir,
sin más, que le está acordada a las provincias.
Éstas ejercen su 'residuo' de autoridad sobre
11
.- Es importante destacar que el nuevo sistema exceptuó el
vino, el cual continúa siendo regulado por la ley 14.878 por el
Instituto Nacional de Vitivinicultura. La Corte Suprema ha
entendido que la ley 18.284 no ha derogado la ley 14.878, ya
que una y otra tienen distintas finalidades, contemplan
distintas infracciones y autoridad de aplicación "sin que
exista entre sus normas incompatibilidad indudable y
manifiesta” (Fallos, 282:285). En el Código Alimentario
Argentino se dispone que aquel instituto aplicará
supletoriamente las normas pertinentes de este
ordenamiento. También serán de aplicación supletoria dichas
normas a los productos, subproductos y derivados de origen
animal previstos en la ley 3959 de control sanitario (ganado,
pescado, aves).-
12
.- Julio E. Alfaro y Julius G. Zimmerman, The Food Law of
Argentina, "Food Drug Cosmeti Law Journal”, octubre 1976,
p. 550, ed. Commerce Clearing House.-
13
.- La Corte Suprema abona nuestra interpretación, puesto
que ha asimilado la ley 18.284 a “las leyes de policía federal
de alcance nacional, dictadas por el Congreso nacional
como consecuencia de la facultad que le otorga el art. 67,
inc. 16, de la Ley Fundamental” (CSJN, competencia 492,
XXI, 4/8/88, “Scarpatti Hnos. s/ apelación de multa"). El art.
67, inc. 16, es el actual art. 75, inc. 18, de la Constitución
reformada en 1994.-
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las materias locales correspondientes a sus intereses
domésticos. Al contrario, el gobierno federal dispone
de un residual implícito para encarar los temas que
afectan el interés general y nacional"14. Éste se hace
efectivo mediante la mencionada cláusula de la
prosperidad y la cláusula instrumental genérica (art.
75, inc. 32) en función del bienestar general invocado
en el Preámbulo15.-
c) La cláusula de comercio de la Constitución16
implica que las provincias no pueden legislar sobre
ningún aspecto que pueda interferir con el libre tránsito
de mercaderías en todo el territorio nacional. Si los
productores debieran efectuar algún trámite de
aprobación previo al ingreso al territorio provincial se
dificultaría dicho tránsito. Asimismo, si las provincias
pudieran regular las condiciones en que deben ser
elaborados los alimentos, se originarían situaciones
por las cuales un alimento sería legítimo en un estado
e ilegítimo en otro17. El libre comercio dentro de las
fronteras hace al concepto mismo de Nación. La Corte
Suprema se ha expedido acerca de la extensión que
debe darse a la interpretación de la cláusula
comercial18.-
En la práctica se ha logrado la
uniformidad, ya que casi todas las provincias han
incorporado el sistema de la ley 18.284 y el Código
Alimentario Argentino a sus propias legislaciones. En
algunos casos mediante leyes19, y en otros mediante
decretos20.-
La provincia de Buenos Aires no ha
dictado una norma aceptando expresamente el
sistema mencionado. Sin embargo existe una decisión
de la Suprema Corte de esa provincia en la que se
14
.- Dardo Pérez Guilhou, y otros, Atribuciones del Congreso
argentino, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 459. El autor reflexiona
sobre la circunstancia de que tanto las provincias como la Nación
cuentan con poderes residuales. "Las provincias tienen facultades
residuales (ilimitadas) y no enumeradas. pero su 'residuo' de
autoridad refiérese únicamente a las materias locales y domésticas.
Al contrario, el gobierno federal dispone un poder 'residual implícito'
que le permite afrontar los asuntos no previstos en el texto
constitucional, pero que por su índole y tendencia son esencialmente
nacionales en su ejercicio' (ps. 457 y 458).-
15
.- Art. 75, inc. 32: “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y
todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno
de la Nación Argentina".-
16
.- Art. 10: “En el interior de la República es libre de derechos la
circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así
como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas
en las aduanas exteriores”.-
17
.- Por ejemplo, una bebida edulcorada con sacarina no podría ser
vendida en una provincia que prohíba la utilización de dicho
edulcorante. Estas prohibiciones legales podrían ser adoptadas ante
la presión de intereses sectoriales en lugar de por razones
estrictamente científicas (por ejemplo en una provincia productora de
azúcar, que ve amenazada su estructura productiva por el uso de otro
tipo de edulcorantes) en forma similar a las trabas para-arancelarias
que afectan el comercio internacional.-
18
.- “Al conferirse al Gobierno nacional la facultad de reglar el
comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las
provincias entre sí (art. 67, inc. 12), se han limitado las atribuciones
provinciales, que no pueden afectar el comercio o la libre circulación
de mercaderías (arts. 9 a 11, Const. nac.)" (Fallos, 298:341).-
19
.- Unas provincias adoptan el sistema de la ley 18.284 declarando
expresamente su adhesión mediante ley provincial. Tales los casos
de Córdoba (ley 5313, del 20/12/71), Entre Ríos (ley 5631, del año
1974), La Rioja (ley 3248, del 18/10/73; se trata de una ley muy
completa que adapta los términos de la ley 18.284 a la operatoria
local); Santa Fe (ley 6884; resulta interesante ver cómo esta
provincia, haciendo honor a su liderazgo en la materia, dispone en el
art. 4º de esta ley que las modificaciones que resulte necesario
introducir en el Código Alimentario Argentino 'deberán contar con la
participación del organismo específico de esta Provincia'); Santiago
del Estero (ley 3798); Chaco (ley 3214).-
20
.- Otras provincias adhieren a la ley 18.284 en forma indirecto a
través de decretos donde determinan el organismo local de
aplicación, implementando lo dispuesto en el art. 2º de la ley 18.284 y
su reglamento. De esta manera reconocen la vigencia del Código
Alimentario Argentino. Entre éstas encontramos a Catamarca (decr.
395/72); Chubut (decr. 2310/71); Formosa (decr. 1672/72); San Luis
(decr. 1186/73); Tucumán (decr. 4582-21/71), y Salta (decr.
4833/72).-
-3-
han reconocido las atribuciones del Gobierno
nacional para legislar respecto de las
actividades relacionadas con la alimentación.
Dichas facultades emanan del art. 75, inc. 18,
de la Constitución nacional21.-
Habiendo quedado en claro las
atribuciones del poder central en esta materia,
pasamos a exponer los aspectos esenciales de
nuestra legislación.-
5.- EL SISTEMA DE LA LEY 18.284
Los aspectos más importantes
de este sistema son los siguientes:
a) Autoridades de aplicación.- La ley
establece que el Código Alimentario Argentino
se hará cumplir por la autoridad nacional, las
provincias y la Municipalidad de la ciudad de
Buenos Aires en sus respectivas jurisdicciones
(art. 2º). La Autoridad Sanitaria Nacional22 se
reserva la facultad de "concurrir para hacer
cumplir dichas normas en cualquier parte del
país" (art. 2º).-
De acuerdo con las
disposiciones mencionadas la Nación debe
intervenir en cuestiones referentes al comercio
interprovincial e internacional de alimentos, y
las provincias y la Municipalidad de la ciudad
de Buenos Aires en cuanto a la elaboración y
comercialización local de los mismos. Las
provincias no sólo aplican las normas del
Código sino además el sistema administrativo
creado por la ley 18.284, consistente en la
autorización para la venta e inscripción de los
alimentos y los establecimientos elaboradores
en un registro.-
b) Aprobación previa para la elaboración
y circulación en el país de productos
alimenticios.- El art. 3º de la ley establece que
una vez que la autoridad competente autoriza
la elaboración de un alimento, éste puede
circular sin trabas por todo el territorio de la
Nación23.-
21
.- Ha dicho el alto tribunal provincial: “Como se aprecia de
lo normado por la ley 18.284 el Gobierno nacional ha
asumido la regulación de las actividades relacionadas con la
alimentación -sanitarias, de comercialización, etc.- en la
medida en que las circunstancias exigieron esa regulación
federal. Facultades ellas que emanan del art. 67, inc. 16,
Const. nac., ejercitando lo que ha dado en llamarse 'policía
de prosperidad'. La ley 18.284 es una ley nacional cuya
aplicación se ha encomendado a los gobiernos provinciales
(art. 110, Const. nac.). Sabido es que en nuestro sistema los
arts. 86 y 100 atribuyen a los órganos federales la
competencia para la aplicación de las leyes nacionales
salvo: a) la aplicación judicial de los Códigos que el art. 67,
inc. 11 de la Constitución confía a las administraciones de
justicia provinciales; b) las leyes nacionales cuya aplicación
se encomiende a los gobiernos provinciales (art. 100, Const.
nac.) ya sea mediante una ley o por un decreto del Gobierno.
nacional (Const. nac., arts. 67, inc. 28, y 86, inc. 2º). La
Corte Suprema se ha pronunciado sobre la
constitucionalidad de estas delegaciones y ha equiparado los
actos desempeñados en el ejercicio de esta función, a la de
los funcionarios ordinarios de la Nación" (Fallos, 115:266,
212:259 y 457; causa B-46.103, 10/11/81, "Molinos Río de la
Plata c/ pcia. de Buenos Aires", JA, 1982-11-407).-
22
.- La Autoridad Sanitaria Nacional es el Ministerio de Salud
y Acción Social.-
23
.- El texto del art. 3º dice: “Los productos cuya producción,
elaboración y lo fraccionamiento se autorice y verifique de
acuerdo con el Código Alimentario Argentino, y con esta ley
y con sus disposiciones reglamentarias, por la autoridad
sanitaria que resulte competente de acuerdo con el lugar
donde se produzcan, elaboren o fraccionen, podrán
comercializarse, circular y expenderse en todo el territorio de
la Nación, sin perjuicio de la verificación de sus condiciones
higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación
comercial en la jurisdicción de destino". Mediante esta
norma, la Argentina sigue el sistema europeo de la
aprobación administrativa previa al lanzamiento del producto
al mercado.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Un productor que desee comercializar
un alimento debe gestionar la autorización
correspondiente ante la autoridad sanitaria del lugar
donde está ubicada su planta24. A tal efecto debe
cumplir con numerosos requisitos detallados en la
reglamentación al art. 3025.-
En 1971, cuando se reglamentó la ley,
se exigía junto con los requisitos referidos una copia
autenticada del protocolo de análisis a que hubiera
sido sometido el producto en un laboratorio oficial. La
exigencia de este análisis previo provocó grandes
demoras en la aprobación de productos que
pretendían ser lanzados al mercado. El gran volumen
de trabajo y las limitaciones presupuestarias de los
laboratorios oficiales que a veces no contaban con los
elementos técnicos indispensables para las
comprobaciones analíticas hacía que los trámites de
autorización se dilataran en el tiempo. Los industriales
interesados en comercializar productos alimenticios
nuevos no sabían cuándo podrían hacerlo, ya que no
contaban con la autorización (art. 3º, ley 18.284). Este
sistema no aseguraba ningún beneficio para la
comunidad, puesto que cualquier productor
inescrupuloso podía burlarlo presentando muestras en
perfectas condiciones a los laboratorios, que las
declararían aptas para el consumo, para luego
elaborar mercadería en infracción y distribuirla,
confiado en poder escapar del control oficial.-
En 1991, mediante el decr. 2092/91 se
modifican varias normas del decr. 2126/71,
reglamentario de la ley 18.284. Entre ellas la del art. 3º
del anexo de dicho decreto. Allí se dispone que no es
necesario presentar protocolos de análisis del
producto en el trámite de autorización, aunque la
autoridad sanitaria competente los puede solicitar
cuando lo estimare conveniente. Esta medida, que de
por sí agiliza el proceso, se complementa con la
fijación de un plazo de treinta días dentro del cual la
autoridad sanitaria debe expedirse acerca de la
autorización. Si no lo hace, el productor que hubiese
cumplido con los requisitos puede proceder a
comercializar el producto sin limitaciones. Para ello le
bastará mencionar el número de trámite en el rótulo.
Dicha facultad cesa en caso de que la autoridad
sanitaria inspeccione el establecimiento y tome
muestras necesarias para certificar la calidad
higiénico-sanitaria y bromatologías del producto, y
sobre la base de sus resultados decida denegar la
autorización26.-
24
.- Debemos diferenciar autorización de permiso. En la primera
“existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no
puede ejercerse sin previa conformidad de la administración” (Dromi,
Roberto J., Derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1988, t. 2,
p. 78 ). En nuestro caso, se le reconoce a cualquier persona la
posibilidad de producir alimentos pero previo control del Estado que
ejerce su poder de policía protegiendo el interés colectivo. En cambio,
en el permiso, se le concede a una persona un derecho que no tienen
los demás miembros de la sociedad, por ejemplo estacionar un
vehículo en una avenida, portar armas, etcétera.-
25
.- “a) Datos de identificación y domicilio del solicitante, titular del
producto; b) datos de identificación, domicilio y título habilitante del
director técnico, citando el proceso de elaboración estuviere a cargo
de personal especializado; c) marca o nombre propuesto para el
producto y denominación del Código Alimentario Argentino; se
acompañará modelo de rótulos o etiquetas por triplicado; d)
composición del producto de acuerdo con las disposiciones del
Código Alimentario Argentino, así como el volumen y peso neto de la
unidad de venta; e) condiciones ambientales en que el producto debe
conservarse; período durante el cual se mantiene inalterable, las
alteraciones que pueden producirse por el simple transcurso del
tiempo y ensayos efectuados para establecer su estabilidad, f) técnica
de elaboración del producto; g) descripción detallada de las
características y especificación de los materiales del envase; h)
indicación del establecimiento (s) propio (s) o de tercero (s) donde se
ha de elaborar o fraccionar el producto. Copia autenticada del
certificado de habilitación que acredite el cumplimiento de las
disposiciones pertinentes".-
26
.- Texto incorporado al art.3º del anexo Il del decr.2126/71 por el
decr. 2092/91: “En todos los casos la autoridad sanitaria competente
deberá expedirse dentro del plazo de treinta (30) días. Vencido el
-4-
Mediante esta modificación,
que hace menos riguroso el sistema de
autorización previa, la Argentina se coloca en la
tendencia moderna consistente en otorgar la
mayor libertad a los productores de alimentos 27,
pero para ser ejercida con responsabilidad28.
Los beneficios de este cambio son evidentes 29.
El énfasis se pone no en el control previo de
una muestra piloto sino en el control efectivo de
la planta y del producto tal como se elabora.
Todo ello con el propósito de asegurar un fluido
abastecimiento de productos al mercado30.-
Las normas son claras en
cuanto a la atribución de la competencia a la
jurisdicción del lugar donde se encuentre
ubicada la planta elaboradora para otorgar las
autorizaciones. Existen industrias con plantas
localizadas en diferentes lugares del país que
sin embargo producen el mismo producto
(lácteo, gaseosas, golosinas, etc.). ¿Se deben
obtener autorización para productos idénticos
en cada una de las jurisdicciones donde están
ubicadas las plantas?
En estos casos algunas
provincias han entendido que el producto debe
tramitar una autorización por cada jurisdicción.
Sin embargo, el reglamento del art. 3º de la ley
18.284 establece que ello no es necesario31. El
mismo, si la solicitud presentada reúne los requisitos
formales establecidos, el solicitante podrá utilizar el número
de trámite o registro y comercializar el producto sin
limitaciones hasta su aprobación, para lo cual la autoridad
sanitaria competente podrá inspeccionar el establecimiento y
tomar las muestras necesarias para certificar la calidad
higiénico-sanitaria y bromatológica del producto".-
27
.- Ninguno de los países del Mercado Común Europeo
requiere la autorización previa para elaborar alimentos
mediante la inscripción en un registro. Ello afectaría los
objetivos del Tratado de Roma, ya que el registro sería una
barrera técnica que afectaría el comercio entre los países
miembros. Se entienden por barreras técnicas aquellas
regulaciones estatales que están dispuestas más como
impedimentos al comercio internacional que para
efectivamente asegurar la calidad de producción, o la
protección de la salud humana, animal o vegetal, o la
defensa del medio ambiente. El Gobierno español, al
ingresar al Mercado Común tuvo que dejar de lado el registro
de alimentos precisamente porque de por sí el registro no
aseguraba la buena calidad de los alimentos allí inscriptos.
Obviamente, el requerir la inscripción en dicho registro de los
alimentos extranjeros que ingresaran hubiese constituido
una barrera técnica, desalentando el fluido comercio entre
las naciones del Mercado Común. En España el registro
continúa siendo obligatorio para el caso de las aguas
minerales y los productos dietéticos, los cuales requieren
permiso previo. El resto de los productos se anotan en el
registro al solo efecto estadístico.-
28
.- Previo al decr. 2092/91, el art. 2º del Cód. Alim. Arg.
disponía que los alimentos elaborados debían satisfacer sus
exigencias y "su venta ser autorizada por la autoridad
sanitaria competente”. El art. 1º del decreto mencionado, al
reformar dicho art. 2º, omite la referencia transcripta. Hemos
visto cómo el productor puede lanzar su producto al mercado
si en treinta días la autoridad competente no aprueba su
solicitud. Por lo tanto, ya no es necesaria la autorización
previa de venta. El sistema del Código Alimentario Argentino
queda entonces a mitad de camino entre la autorización
previa y la libertad total. Queda por verse si las provincias
respetarán esta modificación del sistema.-
29
.- De nada sirve toda la actividad administrativa ligada a
una autorización si el Estado no cuenta con la posibilidad de
controlar lo que ocurre en el mercado. Utilizar el poder de
policía para objetar la forma en que se llena un formulario o
verificar si están bien puestas las firmas en una declaración
jurada no resulta efectivo.-
30
.- Algunos de los considerandos del decr. 2092/91 son
elocuentes al respecto: "Que la simplificación de los trámites
y gestiones tendientes a obtener la autorización pertinente
permitirá una más rápida afluencia de tales productos al
mercado interno, circunstancia idónea para preservar la
estabilidad de los precios".-
31
.- Dicha norma, en su parte pertinente, dice textualmente:
“En caso de varias plantas de elaboración o fraccionamiento
ubicadas en diferentes jurisdicciones, obtenida la
autorización paa la elaboración o el fraccionamiento de un
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
elaborador de alimentos decide en qué jurisdicción
correspondiente a cada una de sus plantas
industriales tramitará la autorización para la circulación
de un producto, y una vez obtenida, se la considerará
válida para todas las otras jurisdicciones. Por su parte,
las autoridades que no hayan otorgado la autorización
y en cuya jurisdicción se encuentre una planta donde
se fabrique un producto alimenticio, tienen facultades
para establecer si el alimento es susceptible de ser
elaborado de acuerdo con el Código Alimentario
Argentino en dicha planta. Esta acertada disposición
facilita mucho la comercialización de alimentos,
evitando demoras en el lanzamiento al mercado de
productos nuevos32.-
c) Importación y exportación de productos
alimenticios.- La legislación argentina establece que
los alimentos que se importen o se exporten deberán
satisfacer las exigencias del Código Alimentario
Argentino y que la Autoridad Sanitaria Nacional tiene
facultad para “verificar las condiciones higiénico-
sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial
de los productos que entren o salgan del país” (art. 4º,
ley 18.284). Sin embargo, el mismo artículo permite la
exportación de productos no encuadrados en aquel
Código cuando su elaboración sea autorizada por la
Autoridad Sanitaria Nacional, se satisfagan las normas
del país de destino y tales circunstancias se consignen
en los rótulos de envases y envolturas 33. El sentido de
esta norma es posibilitar la elaboración
exclusivamente para la exportación de productos cuya
comercialización está prohibida para el mercado
interno, con el consiguiente beneficio para el comercio
exterior argentino34.-
Del mismo modo en que pueden salir
del país productos alimenticios que no estén de
acuerdo con el Código Alimentario Argentino, también
puedan entrar productos que, aunque no estén de
acuerdo con aquél “que provengan de países que
cuenten con niveles de contralor alimentario
equiparables a los de la República Argentina a criterio
de la Autoridad Sanitaria Nacional, o cuando utilicen
las normas del Codees Alimentarius (FAO/OMS)” 35
producto en una jurisdicción, ella se considerará válida para todas las
demás; cada autoridad sanitaria deberá establecer, en su jurisdicción,
si el producto autorizado es susceptible de ser elaborado o
fraccionado de acuerdo con las exigencias del Código Alimentario
Argentino en el establecimiento(s) o planta(s) en essa área. Cualquier
modificación en las condiciones establecidas en la autorización que
se conceda en virtud de este artículo deberán ser previamente
aprobada por la autoridad sanitaria competente que haya concedido la
autorización anterior”.-
32
.- Hacemos notar que esta norma soluciona el tema de quienes
deciden comercializar sus productos a través del licenciamiento de
sus marcas a terceros (sistema de franchising) o en caso de
subcontratar la elaboración mediante los sistemas de maquila o façon,
evitando duplicaciones innecesarias.-
33
.- El tema está además en el art. 10 del Cód. Alim. Arg., que
expresa: “Las disposiciones del presente Código rigen para los
alimentos destinados al consumo dentro del país, pudiendo
adicionarse sustancias no autorizadas a los productos alimenticios o
bebidas elaboradas para la exportación, siempre que el interesado
demuestre que ellas son permitidas en el país de destino”.-
34
.- Supongamos que la Argentina tiene prohibido el uso de un
determinado ingrediente alimenticio. En este caso la legislación
permite elaborar para la exportación un alimento donde se incluya
dicho ingrediente. La exigencia de que el rótulo de tal producto indique
que dicha elaboración ha sido autorizada exclusivamente para la
exportación se justifica para advertir de tal circunstancia a cualquier
consumidor que en el país tome contacto con el mismo.-
35
.- En 1963, la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la
Organización para la Alimentación y Agricultura (FAO), actuando
dentro del marco de las Naciones Unidas, constituyeron una comisión
para desarrollar y establecer estándares internacionales para
alimentos. El objetivo perseguido es proteger la salud del consumidor
y facilitar el comercio internacional. Los lineamientos adoptados por la
comisión son publicados en el denominado Codex Alimentarius,
donde se incluyen estándares de identidad (composición, aditivos,
rotulación, etc.) y de calidad mínima para los alimentos. Cuando un
estándar es aprobado por la comisión se circula a los países
miembros para que lo consideren. Si lo aceptan deben modificar su
legislación interna, ya que están obligados a respetar dicho estándar
-5-
(art. 2º, Cód. Alim. Arg., modif.. por decr.
2092/91)36. En cualquier otro caso, “la
composición, la denominación o el nombre de
venta y los rótulos y etiquetas deberán estar de
conformidad a las disposiciones que rigen para
los productos elaborados en el país”
(reglamento del art. 4º, ley 18.284, según decr.
2092/91).-
Para importar un alimento se
deben cumplir similares requisitos a los
establecidos para elaborarlos en el país37.
Salvo en el caso de alimentos provenientes de
países que cuenten con niveles de contralor
equiparables a los de la República Argentina o
de países con los que existan tratados de
integración económica o acuerdos de
reciprocidad, todo ello a criterio de la Autoridad
Sanitaria Nacional, o cuando utilizan las
normas del Codex Alimentarius, la
composición, la denominación o nombre de
venta y los rótulos y etiquetas deberán estar
conformes a las disposiciones que rigen para
los productos elaborados en el país38.-
Se ha procurado últimamente
agilizar la entrada de alimentos importados al
país. En el pasado ocurrían grandes demoras,
atento que las normas requerían la inscripción
en un registro nacional y el previo análisis de
muestras del producto a fin de determinar su
aptitud para el consumo como requisitos
previos para otorgar la autorización de venta.-
Una economía abierta exije un
fluido paso de mercaderías por la Aduana. Con
el dictado del decr. 2092/91, la importación de
alimentos se ha agilizado considerablemente,
mediante los siguientes recaudos: a) Se ha
eliminado del trámite de inscripción en el
Registro la exigencia del análisis previo. b) El
interesado en importar productos alimenticios
puede realizar el trámite ante la autoridad
sanitaria competente en razón de su domicilio.
Esta última actúa como intermediaria con la
para los productos domésticos o importados. Sin embargo,
no están obligados a aceptarlo. Inicialmente formada por
treinta países miembros hoy tiene más de ciento cincuenta.
Dentro de la comisión funcionan varios comites divididos por
regiones y por materias. Dentro de la comisión funcionan
varios comités divididos por regiones y por materias. La
labor de dicha comisión ha sido incesante no sólo en la
formulación de estándares de identidad de alimentos sino
también en la promoción de técnicas adecuadas y uniformes
en el control de la elaboración de los mismos, promoción de
legislación uniforme, habiéndose redactado una legislación
alimentaria modelo. También ha elaborado un código de
ética para el comercio internacional que tiene el objetivo de
prevenir la entrada al comercio mundial de alimentos no
seguros.-
36
.- Para el caso de productos alimenticios acondicionados
para su venta directa al público, se considera que satisfacen
las exigencias del Código Alimentario Argentino los
provenientes de la Comunidad Económica Europea, Estados
Unidos de Amércia, Nueva Zelanda, Reino de Suecia,
Confederación Suiza, Japón, Australia, Noruqga, Canadá,
Estado de Israel, Austria y aquellos con los que rijan tratados
de integración económica o acuerdos de reciprocidad en
materia higiénico-sanitaria (art. 18, decr. 1812/92).-
37
.- Se debe presentar la siguiente documentación: a) datos
de identificación del importador; b) marca o nombre
propuesto para el producto y denominación que le
corresponda de acuerdo con el Código Alimentario
Argentino; c) declaración jurada de la composición del
producto, materiales de envase, volumen o peso neto de la
unidad de venta, de acuerdo con el Código Alimentario
Argentino; d) copia del certificado de habilitación del
establecimiento o depósito del importador; e) condiciones
ambientales en que el producto debe conservarse; período
durante el cual se mantiene inalterable, las alteraciones que
pueden producirse por simple transcurso del tiempo y
ensayos efectuados para establecer su estabilidad.-
38
.- Ver texto del art. 2º del Cód. Alim. Arg. y reglamentación
del art. 4º de la ley 18.284, según decr. 2092/91.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Autoridad Sanitaria Nacional, que es la competente en
razón de la materia federal (comercio exterior). Esta
novedad se justifica para el caso de pequeñas
empresas importadoras ubicadas en el interior que
tienen dificultad en tramitar las autorizaciones e
inscripciones respectivas en la Capital Federal. c) La
autoridad sanitaria que interviene en el trámite debe
entregarle al importador dentro de los treinta días de
iniciado el mismo el número del producto alimenticio
de importación, comunicando en un plazo no mayor de
treinta días a la Autoridad Sanitaria Nacional dicho
número para que se le otorgue el correspondiente
registro nacional de importación39. Cuando se importe
un lote determinado de un producto alimenticio se
deberá presentar, a criterio de la Autoridad Sanitaria
Nacional, un certificado oficial de aptitud para el
consumo proveniente del país de origen o copia
autenticada del protocolo de análisis efectuado por un
laboratorio oficial local40.-
La Autoridad Sanitaria Nacional puede
impedir la comercialización de un determinado
producto hasta tanto se verifiquen sus condiciones
higiénico-sanitarias y bromatológicas41. De esta
manera, lo que antes era la norma y ocasionaba
muchos perjuicios por las demoras ahora es una
excepción.-
La política de eliminar trabas al
ingreso de alimentos se ha reafirmado luego del
dictado del decr. 2284/91, llamado de
"desregulación"42, en cuyo art. 23 se dispone que la
entrada al país de productos alimenticios
acondicionados para su venta directa al público no
podrá demorarse para efectuarles controles previos 43.
Estos controles se reservan para los productos
importados de origen animal o vegetal, sus
subproductos y derivados no acondicionados para su
venta directa al público44. ¿Debe controlarse en forma
previa a su ingreso a aquellos ingredientes importados
necesarios para la elaboración de alimentos que han
sido industrializados? El decr. 1812/92, en su art. 4º,
dice que se considera dentro del concepto de no
acondicionados para su venta en forma directa al
público a "las materias primas, o los productos en
39
.- Nos referimos al Registro Nacional de Producto Alimenticio,
llevado por el Ministerio de Salud de la Nación, que es la Autoridad
Sanitaria Nacional, donde deben inscribirse tanto los productos
importados como los elaborados en el país.-
40
.- Cuarto párrafo, reglamentación art. 4º, ley 18.284, según decr.
2092/91.-
41
.- Quinto párrafo, reglamentación art. 4º, ley 18.284, según decr.
2092191. El art. 8º del decr. 1812/92 ha precisado esta norma de la
siguiente manera: "Cuando existan razones debidamente fundadas,
con informaciones fehacientes y comprobadas, que hagan presumir la
existencia de riesgos para la salud humana, animal o vegetal, por la
introducción al país de productos alimentarios, el Ministerio de Salud y
Acción Social, el SENASA (Servicio Nacional de Sanidad Animal) y el
IASCAV (Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal), en sus
respectivas áreas de competencia, podrán disponer en cualquier caso
los controles sanitarios convenientes, con carácter previo al despacho
a plaza, debiendo informar al importador los fundamentos que motivan
la intervención”.-
42
.- Este decreto fue de los denominados “de necesidad y urgencia".
Algunas de sus disposiciones fueron severamente cuestionadas
teniendo en cuenta que modificaban normas de una jerarquía
superior. Sin embargo, el Congreso ha ratificado el texto de este
decreto mediante el art. 29 de la ley 24.307.-
43
.- El art. 23 del decr. 2284/91 expresa: “La autoridad competente del
Código Alimentario Argentino intervendrá en el registro de los
productos alimenticios de importación acondicionados para su venta
directa al público, de acuerdo a las normas vigentes en la materia.
Los controles higiénico-sanitarios y bromatológicos de los
mencionados productos serán posteriores al ingreso a plaza, sin
perjuicio de la autorización de venta al público, excepto cuando se
trate de productos cuyo acondicionamiento no asegure la estabilidad
de sus condiciones sanitarias en cuyo caso el Servicio Nacional de
Sanidad Animal y el Instituto Argentino de Sanidad y Calidad, según
corresponda, podrán efectuar controles previos al ingreso de acuerdo
a lo prescripto en el artículo precedente".-
44
.- En este caso los controles están a cargo del Servicio Nacional de
Sanidad Animal y del Instituto Argentino de Sanidad y Calidad
Vegetal, según corresponda (art. 23, decr. 2284/91).-
-6-
proceso con destino a la elaboración,
fraccionamiento o modificación de las
características originales".-
Por lo tanto, los ingredientes
deben ser controlados en forma previa a su
despacho a plaza45.-
d) Registro de productos y
establecimientos.- El sistema de la autorización
para elaborar alimentos se complementa con la
inscripción en distintos registros, tanto de los
establecimientos industriales como de los
productos46. El objetivo perseguido es que cada
jurisdicción lleve un registro de las
autorizaciones que conceda y que las
comunique a la Autoridad Sanitaria Nacional
para que se vuelquen en un registro nacional
que pueda ser consultado por cualquier
interesado47.-
En cumplimiento de lo
preceptuado por el art. 7º de la ley 18.284,
cada autoridad sanitaria ha organizado un
registro donde se anotan los productos y/o los
establecimientos que autoriza en su respectiva
jurisdicción y las sanciones que aplique por
infracciones al Código Alimentario Argentino.-
Con el objeto de facilitar el
procesamiento de la información que
permanentemente deben intercambiar dichas
autoridades los registros han sido organizados
de manera uniforme en todo el país. Teniendo
en cuenta lo dispuesto en la reglamentación al
art. 3º de la ley 18.284, la Autoridad Sanitaria
Nacional ha procedido a diseñar formularios
uniformes para ser utilizados en las
anotaciones ante los diferentes registros del
país48.-
De acuerdo con el sistema que
se ha puesto en vigencia, cada provincia tiene
asignado un código geográfico consistente en
números con dos dígitos49. A partir de estos
códigos cada provincia lleva su orden
numerado de anotaciones en su registro
provincial de productos alimenticios (R.P.P.A.)
45
.- Sin embargo, el mismo decreto permite una cierta
flexibilidad para este control al posibilitar que el mismo se
efectúe "en función de la frecuencia de las importaciones de
un mismo producto y considerando los antecedentes del
importador, del proveedor extranjero y del control sanitario
en el país de origen".-
46
.- La inscripción en estos registros no es constitutiva de
derechos, ya que como hemos visto lo importante es la
autorización otorgada por la autoridad sanitaria competente.
Sin embargo, en los hechos, al solicitarse autorización para
elaborar un producto alimenticio se llena el formulario para la
respectiva inscripción y la autorización que se le entrega al
interesado es un certificado de la inscripción en dicho
registro.-
47
.- Es importante que la autoridad provincial que controla el
ingreso de un producto alimenticio proveniente de otra
jurisdicción pueda consultar rápidamente las características
del mismo mediante el acceso al registro nacional. De esa
manera puede cumplir con el control que le reserva el art. 3º
de la ley 18.284 para su jurisdicción.-
48
.- Mediante la resol. 1516/77 la Secretaría de Estado de
Salud Pública procedió a reglamentar el funcionamiento
coherente de estos registros, disponiendo la utilización de
formularios uniformes para la autorización de productos y
establecimientos alimenticios. Según esta norma cada
autoridad sanitaria debe informar a la autoridad nacional las
novedades registradas cada quince días.-
49
.- Como el rótulo de los productos alimenticios debe llevar
el número de registro del producto y del establecimiento
elaborador, al mirar dichos números se puede determinar la
procedencia del producto. Los códigos son los siguientes 01
(Capital Federal); 02 (Buenos Aires); 03 (Catamarca); 04
(Córdoba); 05 (Corrientes); 06 (Chaco); 07 (Chubut); 08
(Entre Ríos); 09 (Formosa); 10 (,Jujuy); 11 (La Pampa); 12
(La Rioja); 13 (Mendoza); 14 (Misiones); 15 (Neuquén); 16
(Río Negro); 17 (Salta); 18 (San Juan); 19 (San Luis); 20
(Santa Cruz); 21 (Santa Fe); 22 (Santiago del Estero); 23
(Tucumán); 24 (Tierra del Fuego).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
y de establecimientos (R.P.E.). Al comunicársela a la
Autoridad Sanitaria Nacional las respectivas
inscripciones en estos registros, aquélla debe
agregarle ciertos dígitos que acreditan la inscripción
en el Registro Nacional de Productos Alimenticios
(R.N.P.A.) y de Establecimientos (R.N.E.).-
Los productos importados son
anotados en el Registro Nacional de Productos
Alimenticios (R.N.P.A.), llevado por la Autoridad
Sanitaria Nacional.-
e) Modificación del Código Alimentario
Argentino.- El tema de la modificación de las normas
de una ley alimentarla presenta sus problemas. La
velocidad y el dinamismo en los cambios tecnológico-
industriales unido a la constante labor de investigación
científica acerca de la seguridad de determinados
ingredientes o aditivos que antes eran cuestionados,
resultan incompatibles con la lentitud de los trámites
de un cuerpo legislativo. Luego del largo proceso
legislativo una eventual reforma del Código
Alimentario podría quedar desactualizada ante
cambios ocurridos en el campo tecnológico y científico
durante dicho proceso.-
Por ello, el art. 20 de la ley 18.284
establece que la actualización de las normas técnicas
estará a cargo del Poder Ejecutivo nacional
"resolviendo las modificaciones que resulte necesario
introducirle para mantener su permanente adecuación
a los adelantos que se produzcan en la materia".
Entendemos por normas técnicas aquellas que
corresponden a las condiciones higiénico-sanitarias y
bromatológicas que deben tener los alimentos. Es
decir, aquellas condiciones que podrían mortificarse
por razones de progreso científico o tecnológico50.-
Mediante la norma mencionada, el
Congreso de la Nación ha delegado en el poder
administrador la facultad de dictar normas generales
que actualicen el Código. Las normas que éste
eventualmente dicte “no emanan de la potestad
reglamentaria del Ejecutivo, sino de una habilitación
legal que le es conferida, pues no dispone de
competencia originaria para expedir estas normas
generales" (Hutchinson, Tomás, Ley nacional de
procedimientos administrativos. Reglamento de la ley
19.549, t. 2, p. 578). Al hacerlo, el "Congreso no
puede delegar ampliamente sus facultades al
Ejecutivo, sino que solamente puede permitirle emitir
ciertas normas dentro de un marco legal prefijado por
el legislador" (ídem).-
Teniendo en cuenta estos principios,
dentro del marco de la delegación, el art. 20
mencionado, atendiendo a que el Código es aplicado
por diferentes jurisdicciones, manda tomar en cuenta
la opinión de las autoridades sanitarias provinciales,
de la ciudad de Buenos Aires, de otros organismos
oficiales y/o entidades científicas, agropecuarias,
industriales y comerciales, según la materia de que se
trate.-
El sistema previsto en la ley 18.284 no
aseguraba la participación de las provincias en las
reformas al Código. La provincia de Santa Fe, al
adherir al sistema del Código Alimentario Argentino,
en forma consistente con la defensa de su autonomía
50
.- Un aspecto a considerar es el de si las normas de identificación
comercial de los alimentos (cap. V, Cód. Alim. Arg., arts. 220 a 246,
que se refieren a publicidad y rotulación) entran en el concepto de
normas técnicas. Dichas normas han venido siendo actualizadas por
el Poder Ejecutivo de la misma manera que el resto de las
disposiciones del Código Alimentario Argentino. En nuestra opinión
las normas de rotulación mencionadas deberían tener un régimen
distinto para su modificación, que asegurare su vigencia en el tiempo,
ya que respecto de ellas no inciden mayormente los avances
tecnológicos. Ello es congruente con las normas de identificación de
mercaderías contenidas en la ley 22.802 de lealtad comercial que,
como veremos, son de similar contenido, y que sólo son modificables
mediante otra ley.-
-7-
en esta materia, había dispuesto que cualquier
modificación al mismo debía contar con la
intervención del organismo provincial
competente51.-
Mediante la resol. 1076 de la
Secretaría de Estado de Salud Pública, del 3
de mayo de 1979, se crea la Comisión Nacional
del Código Alimentario Argentino. Dicho cuerpo
tiene como función: a) estudiar, proyectar y
proponer las modificaciones necesarias a los
efectos de la adecuación y/o actualización de
las normas existentes; b) estudiar, proyectar y
proponer las normas relativas a nuevos
productos alimenticios; c) estudiar, proyectar y
proponer las normas referidas a los métodos y
técnicas analíticas que serán de uso uniforme
en los servicios oficiales del país; d) convocar a
profesionales de reconocida experiencia y
calificación científica y técnica a los fines de
asesoramiento (art. 1º).-
La mencionada comisión está
integrada por dos representantes de la
Secretaría de Estado de Salud Pública, un
representante de la Municipalidad de la ciudad
de Buenos Aires y uno por cada una de las
provincias, con la participación de las
provincias en esta comisión, salvadas las
objeciones a la ley 18.284, que sólo disponía
"tener en cuenta ..." la opinión de las provincias
"según la materia de que se trate"52.-
La comisión designa grupos de
trabajo para el estudio de temas específicos.
Dichos grupos deben elevar sus conclusiones a
la comisión, que decide en reunión plenaria si
recomienda las modificaciones a la Autoridad
Sanitaria Nacional, para que a través de una
resolución se incorporen al texto vigente del
Código Alimentario Argentino53.-
6. EL CODIGO ALIMENTARIO ARGENTINO
El Código Alimentario Argentino
consta de 20 capítulos. Los 5 primeros se
refieren a disposiciones generales, normas
generales para fábricas y comercios de
alimentos, condiciones generales de los
productos alimenticios, disposiciones
correspondientes a envases y normas sobre
rotulación. A partir de su sexto capítulo, y hasta
el 19 inclusive, el Código define los distintos
alimentos y establece los parámetros que
deben cumplirse para su reconocimiento por la
autoridad sanitaria competente (estándares de
identidad)54, ocupándose en el cap. 20 de la
51
.- Ley provincial 6884.-
52
.- Es elocuente el excesivo celo puesto de manifiesto con
respecto a esta cuestión en el art. 6º de la resol. 1076/79
que, al reglamentar el régimen de trabajo de la comisión,
entre otros temas, establece que "la redacción de los
dictámenes así como sus fundamentos, deberán estar
suscriptos por todos los presentes, a fin de que tengan
validez, no pudiendo ser enmendados”. Esta disposición fue
dejada sin efecto por la resol. 2320 del Ministerio de Salud
Pública del 20 de setiembre de 1983, que tuvo por objeto
agilizar el tratamiento de los dictámenes, proyectos y/o
conclusiones, delegando en determinados miembros la
responsabilidad de suscribir las actas respectivas.-
53
.- De acuerdo con la ley de ministerios se ha delegado en
el Ministerio de Salud y Acción Social “la actualización de las
normas técnicas del Código Alimentario Argentino,
resolviendo las modificaciones que resulte necesario
introducirle con ajuste a la ley 18.284 y su reglamentación”
(art. 2º, inc. h, decr. 101/85).-
54
.- Por ejemplo alimentos cárneos, alimentos grasos
(aceites), alimentos lácteos, alimentos farináceos, alimentos
azucarados, alimentos vegetales (frutas y hortalizas),
bebidas hídricas, bebidas fermentadas, bebidas espirituosas,
productos estimulantes o fruitivos (cacao y chocolate, café y
té).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
metodología analítica.-
No es el propósito de este trabajo
pasar a considerar cada una de las disposiciones del
Código Alimentario Argentino. Sin embargo, pensamos
que hacer referencia a sus definiciones generales
puede dar una idea acerca de su contenido.-
Alimentos: El Código define como
alimento a "toda sustancia o mezcla de sustancias
naturales o elaboradas, que ingerida por el hombre
aporte a su organismo los materiales y la energía
necesarios para el desarrollo de procesos biológicos".
Se incluyen "las sustancias o mezclas de sustancias
que se ingieren por hábito, costumbre o como
coadyuvantes55, tengan o no valor nutritivo" (art. 6º,
inc. 2º).-
El elaborador de alimentos debe
cumplir con los parámetros fijados en la norma del
Código que define las características del producto a
ser industrializado. ¿Qué ocurre si una industria desea
producir un alimento no definido en aquellos capítulos
del Código? Dicho alimento puede ser aprobado por la
autoridad competente, "siempre que sus materias (...),
técnicas de elaboración, aptitud bromatológica y
envase" respondan al Código (art. 3º). Quedan
exceptuados de este régimen los alimentos dietéticos.
Asimismo, el rótulo de los productos aprobados
conforme a este artículo debe consignar "la nómina de
los ingredientes y aditivos en el orden decreciente de
sus proporciones", lo que no es requerido para los
otros alimentos.-
La norma del art. 3º resulta importante
para el control que deben efectuar las autoridades,
puesto que ni aun los alimentos no previstos deberían
escapar al mismo. En otras palabras, ningún
elaborador de alimentos puede eximirse de su
responsabilidad por comercializar alimentos en mal
estado, aduciendo que al no estar aquéllos definidos
en el Código Alimentario Argentino, no puede cumplir
con los parámetros básicos para su elaboración56.-
Aditivo alimentarlo: Se define como
"cualquier sustancia o mezcla de sustancias que (...)
modifique las características físicas, químicas o
biológicas de un alimento a los efectos de su
mejoramiento, preservación o estabilización, siempre
que: a) sea inocuo por sí mismo o a través de su
acción como aditivo en las condiciones de uso; b) su
empleo se justifique por razones tecnológicas,
sanitarias, nutricionales o psicosensoriales necesarias;
c) responda a las exigencias de designación y de
pureza que establezca este Código" (art. 6º, inc. 3º).-
Dentro de la definición precedente
quedan comprendidos no sólo los aditivos en sentido
estricto, sino además los correctivos y coadyuvantes
previstos en el cap. XVI del Código57.-
55
.- Se consideran coadyuvantes a aquellas plantas o partes de ellas
que contienen sustancias aromáticas, sápidas o excitantes que sirven
para aderezar, mejorar o aliñar el aroma o el sabor de los alimentos.-
56
.- En 1991 la opinión pública recibió consternada la noticia de la
muzzarella en mal estado. Según un artículo publicado en “La Nación"
del 17/12/91, el Código Alimentario Argentino, que prevé en su art.
618 el producto "mozzarella”, no contempla la denominada “masa
para mozzarella" elaborada por terceros, que fuera encontrada en mal
estado. Por lo tanto, sus elaboradores podían evadir su
responsabilidad aduciendo que no estaban previstas en la legislación
las condiciones de elaboración. Sin embargo, dichos elaboradores
debieron haberse presentado ante la autoridad sanitaria pidiendo la
aprobación de la masa como alimento no definido, según el art. 3º.-
57
.- Se incluyen en éste capítulo las siguientes sustancias: a)
Sustancias amargas, definidas como “los vegetales no nocivos, o sus
extractos o principios activos a los que se les atribuye propiedades
aperitivas” (art. 1292). Entre otras, podemos mencionar la achicoria,
el angostura, la cuasia, etc. b) Sustancias espumígenas o afrógenas,
que “tienen la propiedad de producir una espuma persistente” (art.
1295). Por ejemplo, regaliz, alfalfa, zarzaparrilla, etc. c) Sustancias
aromatizantes, es decir "los preparados que contienen los principios
sápidos-aromáticos de una planta o parte de ella y las sustancias
artificiales de uso permitido, capaces de actuar sobre los sentidos del
gusto y olfato, reforzando el propio del alimento o comunicándoles un
sabor y/o aroma determinado” (art. 1298). Entre ellas encontramos las
-8-
Los aditivos en sentido estricto
se encuentran legislados en el cap. XVIII, en el
art. 1391 y ss. Este artículo especifica que los
aditivos ut supra definidos deben cumplir con
los siguientes requisitos: a) ser inocuos; b)
formar parte de la lista positiva del
Código; c) ser empleados en los alimentos para
los cuales han sido autorizados
específicamente en el Código, y d) responder a
las exigencias de rotulado.-
Los aditivos alimentarlos tienen
las siguientes funciones: "a) mantener o
mejorar el valor nutritivo; b) aumentar la
estabilidad o capacidad de conservación; c)
incrementar la aceptabilidad de alimentos
sanos y genuinos pero faltos de atractivo; d)
permitir la elaboración económica y en gran
escala de alimentos de composición y calidad
constante en función del tiempo" (art. 1392).-
No pueden ser utilizados para
ocultar defectos de elaboración, ni para
disminuir en forma considerable el valor
nutricional, reemplazar prácticas lícitas de
fabricación o para engañar al consumidor58.-
La legislación argentina adopta
el sistema de la lista positiva 59, mediante el
cual, caso por caso, cada aditivo autorizado es
puesto en una lista, que en el Código figura en
el art. 1398. Sin embargo, la figuración en la
lista no habilita sin más la utilización del aditivo
en cualquier alimento. Es necesario que en la
definición de cada alimento prevista en el
Código aquélla se prevea en forma
específica60.-
La rotulación de los alimentos
que contienen aditivos de uso permitido debe
incluir referencia a la presencia de los mismos.
Basta mencionar expresiones que identifiquen
la clase o el tipo de aditivos agregados,
como "antioxidante permitido, emulsionante
permitido, conservador permitido, colorante
permitido, etc." (art. 1396, Cód. Alim. Arg.). La
utilización de dichas expresiones "implica la
responsabilidad de haber utilizado únicamente
los permitidos por el presente Código, en los
casos autorizados y dentro de los límites y
grados de pureza establecidos" (ídem).-
Se exceptúan de la regla
mencionada en el párrafo anterior los casos en
que se utilizaran los siguientes aditivos:
tartrazina, ácido benzoico y dióxido de azufre.
El rótulo de los alimentos que los contengan
debe “declarar su presencia en el rotulado por
sus nombres específicos (tartrazina, ácido
esencias naturales o aceites esenciales, los extractos y los
colorantes.-
58
.- Art. 1393.-
59
.- De acuerdo con el sistema de prohibición generalizada o
de lista positiva, sólo pueden incluirse en los alimentos los
aditivos cuya inocuidad ha quedado demostrada según el
estado actual de la ciencia. En otras palabras, en principio,
toda sustancia está prohibida salvo que se pruebe su
innocuidad. Por el contrario, el sistema de lista negativa
autoriza la inclusión de toda sustancia que no se haya
incorporado en una lista prohibida. Este sistema ha sido
empleado hasta comienzos del nuestro siglo, en que se
prohibían determinados ingredientes tóxicos y se permitían
los demás. Con el avance de la ciencia ha ido dejándose de
lado (conf. Beatriz Núñez Santiago, Derecho alimentario,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 77).-
60
.- El art. 8º del Cód. Alim. Arg. reza: "Queda prohibido
adicionar a los alimentos sustancias o ingredientes (aditivos)
que no estén expresamente admitidos para cada caso por el
presente Código. Deberán agregarse en el momento de la
elaboración o preparación del alimento, en la proporción
necesaria para el fin propuesto y admitido, pero no podrán
adicionarse con posterioridad para disimular, atenuar o
corregir deficiencias de fabricación, de manipulación o de
conservación”.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
benzoico, dióxido de azufre), con caracteres de buen
tamaño, realce y visibilidad" (ibídem).-
7.- LOS CONTROLES SOBRE LOS ALIMENTOS
Para que se logre el objetivo de
proveer alimentos sanos y nutritivos a la población
resulta necesario el funcionamiento eficiente de
controles61 sobre las condiciones higiénico-sanitarias y
bromatológicas de los alimentos62.-
Las actividades de control son
llevadas a cabo por el Estado, a través de las
autoridades competentes, en ejercicio del poder de
policía. Uno de los objetivos esenciales de dicho poder
es la salud pública.-
Las actividades de fiscalización de los
alimentos pueden tener lugar dentro de la planta
elaboradora o en el mercado. En la Argentina las
autoridades sanitarias competentes no están
suficientemente equipadas para efectuar controles
exhaustivos en el mercado (supermercados,
almacenes, restaurantes y confiterías) 63. Como
consecuencia, la mayor actividad de control se lleva a
cabo antes de que los alimentos comiencen a ser
comercializados (autorización de apto para el
consumo, análisis de muestras, aprobación de rótulos,
etc.). Debido a estas deficiencias quedan afectadas
seriamente las tareas de fiscalización en los canales
de comercialización, que es donde podrían detectarse
las infracciones y evitarse así graves perjuicios a la
población.-
En los países del Mercado Común
Europeo, y también en Estados Unidos, existe la
conciencia de que el fraude alimentario representa no
sólo una infracción a la salud pública sino también un
acto de competencia desleal64. En dichos países, tanto
las organizaciones de consumidores como las
empresas, viendo afectados sus respectivos intereses,
colaboran en la identificación de quienes incumplen las
normas sobre alimentos con el objeto de que sean
sancionados. Este control privado es más importante
que el que puede realizar el Estado, ya que los
consumidores y las empresas constituyen un gran
número de inspectores que el Estado jamás podrá
equiparar.-
61
.- Control alimentarlo “es el conjunto de acciones o actividades,
practicadas a nivel público o privado por aquella institución, entidad o
persona que tiene reconocida tal facultad, con el fin de ofrecer al
consumidor, a la empresa, a la administración, nacional o de otros
países, la seguridad de que tales productos y sus industrias ofrecen
las condiciones sanitarias, industriales, tecnológicas, económicas,
sociales e informáticas que son exigidas o recomendadas, en su
caso" (Carlos Barros, presidente de la Asociación Europea para el
Derecho Alimentario, del tema El control de los alimentos y productos
alimentarios, expuesto en el seminario “Los principios de la libre
circulación de alimentos”, organizado por ILSI Argentina en junio de
1991 en Buenos Aires).-
62
.- Por medidas higiénico-sanitarias debemos entender las que hacen
a un correcto manipuleo y almacenamiento de los alimentos durante
la elaboración y la comercialización. Las condiciones bromatológicas
son las previstas en las definiciones del Código Alimentario Argentino.
Por lo tanto, un alimento que no tenga las condiciones previstas en el
respectivo artículo del Código estará fuera de norma.-
63
.- En "Ámbito Financiero" del 17 de enero de 1995, p. 19, bajo el
título Control alimentario: una lotería porteña, se publica que sólo uno
de cada setenta y cinco comercios recibe mensualmente la visita de
un par de inspectores. Se agrega que la Dirección de Política y
Control Ambiental de la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires
debe inspeccionar ciento cincuenta mil supermercados, almacenes,
restaurantes y bares con el irrisorio número de tres decenas de
inspectores. El resultado es que cada comercio es inspeccionado, en
promedio, una vez en seis años.-
64
.- En España, constituye una infracción a las normas del consumidor
"el incumplimiento de las normas relativas a registro, normalización o
tipificación, etiquetado, envasado y publicidad de bienes y servicios"
(art. trigésimo cuarto, ley 26/1984 general para la defensa de los
consumidores y usuarios). Infracciones de ese tipo, entre ellas las
relacionadas con los alimentos, pueden ocasionar la aplicación de las
normas que reprimen la competencia desleal ya que "se considera
desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva
adquirida mediante la infracción de leyes. La ventaja ha de ser
significativa” (art. 15, ley 3/1991 de competencia desleal).-
-9-
En la Argentina se debería
fomentar el control privado de alimentos. Un
paso adelante está dado con la ley de defensa
del consumidor que habilita a las
organizaciones de consumidores a iniciar
reclamos "cuando resulten objetivamente
afectados o amenazados intereses de los
consumidores" (art. 55, ley 24.240). Por lo
tanto, en caso de constatarse deficiencias en
un producto alimenticio (defectos en el rótulo, o
infracción a la norma del Código
correspondiente), estas organizaciones podrán
iniciar reclamos y proseguirlos en
representación de los intereses generales de
los consumidores. Antes de esta última ley las
acciones estaban reservadas al consumidor
perjudicado65.-
a) Duplicidad de controles y normas.- De
acuerdo con lo dispuesto en la ley 18.284, la
Nación es competente en cuanto a los
alimentos importados y a exportarse, y las
provincias y la Municipalidad de Buenos Aires
son competentes respecto de los alimentos
elaborados y comercializados en sus
respectivas jurisdicciones.-
Pareciera que la distribución
mencionada en el párrafo anterior hubiera
establecido una clara demarcación. Sin
embargo, debido a la coexistencia de otras
normas jurídicas hay una duplicidad de
controles y normas que afecta a elaboradores
de ciertos productos, provocando todo tipo de
costosos inconvenientes.-
El problema se origina en una
disposición especial colocada en el cap. XX del
Código Alimentario Argentino, que dispone:
"Las especificaciones de este ordenamiento
serán de aplicación supletoria para los
productos, subproductos y derivados de origen
animal previstos en la ley 3959, sus
modificatorias y su reglamentación, cuya
aplicación continuará a cargo de los
organismos actualmente encargados de velar
por su observancia, con los cuales coordinará
su acción la Autoridad Sanitaria Nacional"66.-
Por lo tanto, se reconoce la
preeminencia de la ley 3959 y sus
modificatorias sobre los productos,
subproductos y derivados de origen animal67.
Dicha ley tuvo por objeto adoptar medidas
preventivas contra las enfermedades
contagiosas exóticas y la acción de las
epizootias existentes en el país.-
El art. 10 de dicha ley, dictada
a principios de siglo, dispuso que el Poder
65
.- En 1991 la Liga de Amas de Casa promovió ante el
Tribunal Municipal de Faltas (MCBA) varias denuncias por
adulteración de los mal llamados "jugos", que en realidad
son preparados para diluir en agua con sabores frutales.
Pese a que la Liga presentó pruebas analíticas
contundentes, en algunos casos las denuncias fueron
desestimadas por entender el juez que no se habían tomado
muestras de los productos cuestionados para ser
entregadas al establecimiento elaborador, perjudicándose de
tal manera el derecho de defensa. El recurso interpuesto por
la Liga contra tal resolución, fue desestimado por no estar
previsto en el Código de Procedimientos de Faltas (ley
19.690) el recurso de apelación por parte de un denunciante
(Juzgado Municipal de Faltas 23, causa 802.527, 319193).
Con la ley de defensa del consumidor 24.240 dicho recurso
hubiera sido posible.-
66
.- Este texto era el del art. 1410 original del Código
Alimentario Argentino hasta la resol. 126/80 del Ministerio de
Bienestar Social (B.O., 25/11/82).-
67
.- De llevarse este criterio hasta el absurdo todo alimento
con un mínimo ingrediente de origen animal debería estar
sometido al régimen de la ley 3959. ¿Qué quedaría para el
Código Alimentario Argentino?-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Ejecutivo reglamente la inspección de los mercados de
ganado, ferias, mataderos y en general de todos los
establecimientos donde se elaboren productos de la
ganadería destinados al consumo interprovincial.
Quedaba en claro que lo que se trataba de proteger,
básicamente, era la salud animal, mediante el control
de los productos de los frigoríficos, es decir, la carne y
sus derivados destinados al consumo de la población,
sin industrializar. Asimismo, la jurisdicción nacional
quedaba limitada a los casos en que hubiere comercio
interprovincial68.-
En 1967, la ley 17.160 modificó dicho
art. 10, incorporando al objeto de la reglamentación
que debía efectuar el Poder Ejecutivo no sólo los
productos de la ganadería, sino también "mataderos
de aves, acopio, comercialización e industrialización
de huevos, industrialización de la caza y de la pesca, y
en general de todos los establecimientos donde se
elaboren o depositen productos de origen animal".
Mediante esta ley se expande el ámbito de lo que se
pretende fiscalizar. Ya no se trata de productos de la
ganadería sin industrializar sino que el control se
extiende a todos los productos de origen animal,
incluyendo los industrializados.-
En 1968, sobre la base de las
facultades acordadas por el art. 10 de la ley 3959,
modificada por la ley 17.160, se dicta el decr. 4238/68,
denominado reglamento de inspección de productos,
subproductos y derivados de origen animal. El art. 1º
de este decreto dispone que sus normas regirán "en
todos los aspectos higiénico-sanitarios, de elaboración
e industrialización de las carnes, subproductos y
derivados, y de todo producto de origen animal". Este
reglamento no sólo dispone las condiciones que deben
reunir las construcciones donde estén instalados los
establecimientos, sino que también define
determinados alimentos, indicando sus características
esenciales (estándares de identidad).-
Como la vigencia del Código
Alimentario Argentino es posterior a este reglamento,
y según aquél sus disposiciones son supletorias para
"los productos, subproductos y derivados de origen
animal previstos en la ley 3959, sus modificatorias y
su reglamentación", queda configurado el primer
conflicto: el de las normas aplicables.-
Ocurre que con el tiempo las
disposiciones del reglamento han ido incorporando
cada vez más alimentos al control y el estándar de
identidad elegido muchas veces no coincide con el del
Código Alimentario Argentino69.-
El problema se origina en que con la
frase "productos, subproductos y derivados de origen
animal", el control de estos productos no tiene límite,
ya que en definitiva cualquier alimento que contenga
aunque sea una mínima parte de producto de origen
animal estaría alcanzado70.-
El segundo conflicto es el de los
organismos que efectúan el control. En el caso de las
normas derivadas de la ley 3959 el mismo ha estado a
cargo de las autoridades nacionales que aplican el
reglamento, mientras que los alimentos elaborados en
el país regidos por el Código Alimentario Argentino
están bajo la órbita de las autoridades provinciales.
Por lo tanto, puede darse el caso de un
establecimiento que esté sometido a la autoridad
68
.- Por lo tanto, un frigorífico que producía para la venta en la
provincia donde estuviera instalado el establecimiento quedaba fuera
del control nacional.-
69
.- Un ejemplo está dado por la mayonesa, ya que el art. 1280 del
Código Alimentario Argentino exige sin extracto etéreo (éter etílico) no
menor de 70%, mientras que para el Servicio de Sanidad Animal,
organismo que aplica el reglamento de inspección de productos,
subproductos y derivados de origen animal, dicho porcentaje se eleva
al 78%.-
70
.- Cualquier producto que contenga huevo, como por ejemplo una
torta.
- 10 -
sanitaria provincial según la ley 18.284 y
también al Servicio de Sanidad Animal
(SENASA)71. En ese caso deberá cumplir con
ambos organismos, lo que incrementará sus
costos72.-
Los costos implícitos en el
cumplimiento de condiciones ante dos
organismos se agravan, ya que la inspección
del SENASA conlleva gastos altísimos que
involucran la presencia de inspectores
permanentes en las plantas elaboradoras
cuyos estipendios deben ser abonados por la
empresa, mediante tasas cuyo importe excede
considerablemente la retribución de los
servicios.-
Toda esta duplicidad genera
ingentes gastos y afecta la competitividad de
los productos argentinos en los mercados
internacionales, sin razones que lo justifiquen.-
Tomemos como ejemplo el
caso de la industria lechera. La leche ha sido
incorporada al control del SENASA por tratarse
de un producto de origen animal. El Poder
Ejecutivo ha dictado el decr. 2687/77, el que
comprende normas para la habilitación y el
funcionamiento de establecimientos lácteos.
Las normas mencionadas están en conflicto
con los arts. 60 a 106 del Código Alimentario
Argentino, que reglamentan las condiciones
que deben tener los establecimientos
elaboradores de productos lácteos. Por lo
tanto, los establecimientos lecheros deben
someter el control de sus fábricas y de los
productos allí elaborados tanto al SENASA
como a la autoridad provincial competente, de
acuerdo con la ley 18.284. No hay duda de que
de esta situación no deriva ningún beneficio.-
En nuestra opinión, el control
del SENASA debería estar restringido a los
productos de origen animal en su estado
natural y a los vehículos en que se transportan.
Una vez que un producto de éstos ha llegado a
otro establecimiento a fin de ser sometido a
industrialización el control tendría que ser el de
la autoridad sanitaria competente de acuerdo
con la ley 18.284.-
La duplicidad descripta ha sido
remediada, en parte, de la manera que
exponemos seguidamente:
b) Alimentos importados: el decreto
1812/92. Mediante este decreto, el Poder
Ejecutivo dispone cuáles serán los controles
previos y posteriores al ingreso a plaza en caso
de importaciones de productos de origen
animal o vegetal.-
El decreto está fundado en el
art. 32 del decr. 2284/91, ratificado por ley
24.037, el cual establece la obligatoriedad de
publicar un texto ordenado de normas
aplicables a la importación de alimentos.-
71
.- La ley 23.899 creó el Servicio de Sanidad Animal
(SENASA) como ente autárquico encargado de ejecutar la
política que el Gobierno dicte en materia de salud animal
(arts. 1º y 2º, ley 23.899).-
72
.- Un ejemplo muy claro fue el de un elaborador de pastas
secas y frescas elaboradas con carne, verdura, queso y
jamón. El establecimiento elaborador se encuentra ubicado
en la provincia de Buenos Aires y debe cumplir con la
normativa de la ley 18.284 en cuanto al registro de
establecimiento y de los productos. Pese a que los
ingredientes de carne que adquiere ya llevan aprobación del
SENASA, de acuerdo con la interpretación de este último
organismo, debe hacer aprobar el establecimiento, los
productos elaborados (las pastas) y sus rótulos por el
SENASA. Si no lo hace el SENASA puede afectar el tránsito
federal de estos productos por todo el territorio nacional.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
En los considerandos del decr.
1812/92 se hace referencia a la necesidad de evitar
"algunas superposiciones de áreas y trámites que
solamente significaran inconvenientes para los
particulares".-
La solución para evitar la duplicidad
consiste en dividir los alimentos en tres categorías: a)
productos, subproductos o derivados de origen animal
no acondicionados para su venta directa al público,
con control a cargo del SENASA; b) materias primas y
productos de origen vegetal no acondicionados para
su venta directa al público con control a cargo del
IASCAV73; c) productos acondicionados para su venta
directa al público, con control a cargo de la Autoridad
Sanitaria Nacional.-
El decreto mencionado resuelve en
forma aceptable el conflicto de jurisdicciones en lo
relativo a la importación de alimentos.-
c) Alimentos producidos en el país: decreto
2194/94.- Como hemos mencionado, la duplicidad de
normas y la superposición de controles alimentarios en
el orden nacional, a través de la actuación de distintos
organismos cuyas competencias no están claramente
delimitadas, han sido factor de aumento de costos y
de ineficiencia para el sector de la producción de
alimentos.-
En el mes de diciembre de 1994 el
Poder Ejecutivo dictó el decr. 2194/94. Conforme lo
disponen sus considerandos, la norma responde, entre
otros objetivos, a la necesidad de: a) "supresión de
funciones que se superponen y el mejoramiento de la
infraestructura administrativa", y b) evitar
"superposiciones de áreas y trámites" que generan
"aumentos en los costos de producción, trabas
innecesarias que dificultan el normal desarrollo de la
actividad".-
El art. 3º del decreto expresa que el
Código Alimentario Argentino es la norma fundamental
en materia de alimentos. Se dispone que los
ministerios de Economía y Obras y Servicios Públicos,
y de Salud y Acción Social, deben preparar un texto
ordenado de sus normas, incorporando todas las
alimentarias establecidas en el decr. 4238/6874, así
como las que surjan de convenios internacionales y
del proceso de integración en el MERCOSUR 75. Por lo
tanto, se logrará la ansiada uniformidad legislativa en
materia de alimentos. Los interesados sabrán cuál es
la norma que se les aplicará con sólo consultar un
único cuerpo de normas.-
73
.- Se trata del Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal
(IASCAV), creado por decr. 2266/91 del 29 de enero de 1991 y que
funciona dentro de la esfera de competencia de la Secretaría de
Agricultura, Ganadería y Pesca (Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos). Está dentro de su competencia: “elaborar y
aplicar las medidas tendientes a mejorar los estándares de calidad,
proponiendo las normas en materia de calidad comercial y
comercialización de los productos vegetales, sus partes,
subproductos y derivados, ya sea en estado natural, semielaborado,
elaborado total o parcialmente industrializados e insumos específicos,
tanto de exportación o importación como de consumo interno,
fiscalizando y supervisando la fiscalización de su cumplimiento".
Como vemos esta amplísima competencia es factor de conflicto con
las autoridades sanitarias provinciales. Sobre esta misma base el
IASCAV podría considerarse con derecho a fiscalizar una fábrica de
bebidas sin alcohol por el mero hecho de la utilización de jugos
frutales en las bebidas.-
74
.- No se dice si se deben incluir normas contradictorias, como en el
caso de la mayonesa comentado en nota 64. Entendemos que la
comisión encargada de redactar el texto ordenado deberá eliminar
estas contradicciones.-
75
.- En el Boletín Oficial del 8 de febrero de 1995 se publicó la resol.
3/95 del Ministerio de Salud y Acción Social, mediante la cual se
incorporaron al Código Alimentario Argentino treinta y ocho
resoluciones del Grupo Mercado Común. El art. 6º de esta resolución
deroga toda norma del Código Alimentario Argentino que se oponga.
Sin embargo las resoluciones incorporadas no han sido refundidas en
los artículos respectivos del Código. Por ello, la interpretación acerca
de cuál es la norma vigente será muy dificultosa. Es de esperar que el
texto ordenado supla esta deficiencia.-
- 11 -
Por otra parte, el decreto
propone solucionar la superposición de
controles de un modo distinto al establecido
respecto de los alimentos importados. En lugar
de una definición de fondo se establece un
sistema casuista, ya que en anexos al decreto
se incluyen listas de determinados productos
cuya fiscalización se encomienda a los distintos
organismos de control de alimentos
dependientes del Poder Ejecutivo76. Las listas
de estos anexos pueden ser modificadas por
una simple resolución de la Comisión Nacional
de Alimentos, creada por el mismo decreto77.-
Hubiese sido preferible dividir
las jurisdicciones de los organismos de control
basándose en definiciones de fondo, como en
el decr. 1812/92 antes mencionado. La
inclusión de determinados alimentos en las
listas seguramente ha de provocar dificultades
en cuanto a atribución de competencia de los
organismos de control78.-
De acuerdo con el decreto, el
SENASA fiscaliza las carnes y productos
cárneos, pescado y productos de la pesca, y
aves y productos avícolas "para aquellos
productos que estén bajo su exclusiva
competencia"79, mencionados específicamente
en el anexo 1 del decreto (art. 14, facultades y
obligaciones del SENASA en materia
alimentaria).-
Mediante esta norma queda
limitada la competencia del SENASA a los
productos, subproductos y derivados de origen
animal mencionados en dicho anexo. Por lo
tanto, no podrá en lo sucesivo fiscalizar a otros
productos80.-
El decreto dispone que el
IASCAV no tenga prácticamente injerencia en
el control de productos alimenticios de origen
vegetal acondicionados para su venta al
público. Sus facultades y obligaciones se
relacionan con las etapas de producción y
76
.- Ellos son: a) el Instituto Nacional de Alimentos (INAL),
dependiente de la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT); b)
el SENASA, y c) el IASCAV. El decreto no se refiere para
nada al Instituto Nacional de Vitivinicultura (INV), encargado
mediante ley 14.878 de la fiscalización de los vinos y otros
productos vitivinícolas. Sin embargo, en el caso de estas
bebidas en la práctica no ha existido superposición de
controles.-
77
.- Art. 6, decr. 2194/94.-
78
.- Por ejemplo, en el caso de las margarinas. En el punto
1.5.1 del anexo 1 del decreto están comprendidas las
margarinas como subproducto cárneo. El Código Alimentario
Argentino, norma fundamental según el decreto, en su art.
551 define las margarinas como una emulsión de agua y
grasa. Sin embargo, la grasa utilizada no tiene por qué ser
de origen animal, en el caso cárneo. La margarina es un
mismo producto, contenga grasa animal o vegetal.
Obviamente, si un establecimiento elabora margarina con
grasa vegetal no tiene por qué estar sujeto al control del
SENASA. Ello provoca una situación no deseada, ya que un
mismo producto puede estar sujeto a dos organismos de
fiscalización distintos. Asimismo, tampoco hay que descartar
que el SENASA pretenda fiscalizar establecimientos dónde
se elabora margarina de origen vegetal, aduciendo que su
competencia se origina en el anexo, que no distingue entre
los tipos de margarina.-
79
.- Hay que recordar que el SENASA tiene competencia
federal y por lo tanto no puede intervenir respecto de
problemas limitados a la industria y comercio de una sola
provincia.-
80
.- Es útil destacar que dentro de las facultades del
SENASA está la de otorgar certificados sanitarios y/o
zootécnicos que requieran las exportaciones de productos
de origen animal detallados en el anexo 1 y también respecto
de huevos y productos del huevo y leche y productos
lácteos, que se mencionan en el anexo II del decr. 2194/94
(art. 14, inc. d). Por lo tanto, el SENASA tiene competencia
sobre estos productos, aunque bien limitada.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
acopio de vegetales, semillas y granos, y únicamente
respecto de los productos precisados cuando deban
expedirse certificados fito-sanitarios para
exportaciones de los mismos (art. 15).-
Finalmente, al INAL le corresponde la
fiscalización de todos los productos restantes, es decir
los no asignados al SENASA y al IASCAV.-
d) Sistema nacional de control de alimentos.- El
decreto que estamos comentando estatuye el sistema
nacional de control de alimentos (art. 1º) con
aplicación en todo el territorio nacional. Integran dicho
sistema el SENASA, el IASCAV, el INAL y la Comisión
Nacional de Alimentos. Las provincias y la
Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires serán
invitadas a formar parte del mismo.-
La Comisión Nacional mencionada
está integrada por nueve personas, entre las cuales
encontramos representantes de los ministerios de
Economía y Obras y Servicios Públicos, de Salud, del
SENASA y del IASCAV. Se dejan tres vacantes a ser
llenadas por representantes de las provincias81.
Resulta sorprendente que la ciudad de Buenos Aires,
donde se comercia la mayor cantidad de alimentos del
país, no tenga representación en este organismo.-
Esta Comisión estará encargada de
que los organismos de control hagan cumplir el Código
Alimentario Argentino, de mantener actualizadas sus
normas y, de un modo general, de coordinar las
actividades del control para evitar trabas o
restricciones innecesarias82.-
La efectividad del decreto dependerá
de las normas y resoluciones que adopten los
organismos previstos. Sin perjuicio de que el decreto
acertadamente propone que toda la legislación en
materia de alimentos se vuelque en el Código
Alimentario Argentino, existe gran cantidad de
decretos y resoluciones reglamentarias que no están
contenidas en dicho Código, que permanecen
vigentes83.-
Una de las tareas más importantes
que tiene asignada la Comisión es la de elaborar un
proyecto de ley referente al sistema nacional único de
alimentos (art. 6º, inc. r). Sin embargo, hasta tanto
este proyecto esté sancionado, la coexistencia de
normas que no han sido expresamente derogadas por
el decr. 2194/94, y que pueden entrar en conflicto,
hacen aconsejable el dictado de un nuevo decreto
reglamentario de la ley 18.284 (actual anexo II del
decr. 2126/71), volcando en el las novedades
previstas en el decr. 2194/94. Este nuevo decreto
refundiría en un solo cuerpo todas las normas
reglamentarias, facilitando enormemente la
interpretación jurídica.-
Finalmente, comentar cada uno de los
artículos del decr. 2194/94 excede el propósito de este
trabajo. Mucho de lo allí dispuesto depende de normas
jurídicas futuras. Hacemos en la próxima nota algunos
comentarios sobre el mismo84.-
81
.- Los tres representantes provinciales deberán representar cada
uno a una región del país (art. 8, decr. 2194/94).-
82
.- Nos parece que esta solución no es feliz. Para poder lograrse una
enérgica acción en el campo de la fiscalización de la calidad de los
alimentos hace falta unidad de criterios y velocidad en la resolución
de los problemas que se vayan planteando. En nuestra opinión, un
cuerpo colegiado que responde a intereses tan diversos como el que
prevé el decreto ocasionará tardanzas inadmisibles en el momento
actual y hará diluir la responsabilidad por el desarrollo del proyecto.
Entendemos que la acción debería haberse encomendado a un
funcionario designado por el Presidente de la Nación con el rango de
secretario de la alimentación, que tenga las facultades asignadas a la
comisión.-
83
.- Están mencionadas en los vistos del decreto.-
84
.- Pasamos a comentar algunas aspectos del decreto: Art. 5º, inc. h:
Se dispone la creación de un sistema unificado de sanciones por
infracciones al Código Alimentario Argentino. Esta norma es
superflua, ya que las sanciones existen en la ley 18.284 y rigen para
todo el país. Si se desea revisar los tipos legales y/o las penas no
- 12 -
e) La Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología
Médica.- En agosto de 1992, mediante el decr.
1490/92 se crea la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología
(ANMAT), un organismo descentralizado, con
autarquía económica y financiera, que opera en
el ámbito de la Secretaría de Salud del
Ministerio de Salud y Acción Social85.-
Este organismo reúne todas las
dependencias del citado ministerio referidas a
medicina, alimentos y medicamentos. En
cuanto a la materia que nos interesa, la
Dirección de Drogas, Medicamentos y
Alimentos, y el Instituto Nacional de Alimentos,
pasan a formar parte y funcionar,
respectivamente, en la ANMAT 86.-
La creación de este ente se
debe a la necesidad de dar una respuesta
política a la falta de control por parte de las
autoridades en cuanto a la calidad de los
medicamentos que se ofrecen a la población.
Por cierto, al haberse limitado a reunir en una
dependencia todas las unidades del Ministerio
de Salud Pública relacionadas con la medicina,
los medicamentos y los alimentos, no es
mucho lo que ha cambiado, inclusive ellas
continúan con sus funciones habituales87.-
Sin embargo, existen
disposiciones en el articulado de este decreto
que mediante una interpretación aislada
pueden afectar el armónico equilibrio logrado
entre la Nación y las provincias por el sistema
de la ley 18.284 para la aplicación de las leyes
sobre alimentos.-
En primer lugar, el art. 3º, inc. b
dispone que la ANMAT tendrá competencia en
lo referido a "el control y fiscalización sobre la
sanidad de los alimentos acondicionados 88,
incluyendo los insumos específicos, aditivos,
colorantes, edulcorantes e ingredientes
utilizados en la alimentación humana, como
también de los productos de uso doméstico y
de los materiales en contacto con los
alimentos". De acuerdo con el sistema de la ley
habrá otra alternativa que modificar dicha ley.- Art. 14, inc. a:
Mediante esta norma se faculta al SENASA a “registrar
productos y establecimientos” respecto de los productos
detallados en el anexo I.- Debemos puntualizar que este
organismo, creado por ley 23.899, no tiene jurisdicción sobre
los establecimientos ubicados en las provincias, los que
según la ley 18.284 están sometidos a la autoridad sanitaria
provincial correspondiente al lugar. Por lo tanto, el SENASA
no podrá efectuar esta actividad, a menos que llegue a un
acuerdo con aquellas autoridades.- Art. 14, inc. e: Faculta al
SENASA a formular y recibir denuncias sobre infracciones al
Código Alimentario Argentino dentro del área de su
competencia y a aplicar las sanciones correspondientes.
Resulta incompatible con el régimen de la ley 18.284 que un
organismo nacional pueda aplicar sanciones respecto de
infracciones ocurridas en jurisdicción provincial. Esto resulta
claramente del art. 11 de la ley 18.284 que le da tal facultad
a la autoridad sanitaria del lugar. Por lo tanto. así como en el
tema de los registros de establecimientos (punto 11), el
SENASA carece de facultades al respecto.-
85
.- Art. 2, decr. 1490/92.-
86
.- Arts. 5º y 7º, decr. 1490/92.-
87
.- El Instituto Nacional de Alimentos ha de funcionar con
carácter de tal dentro de la ANMAT, “manteniendo todas las
atribuciones, competencias y funciones establecidas al
presente por distintas normas y disposiciones y continuará
actuando conforme a las mismas, a lo dispuesto en el
presente decreto y a las normas que en el futuro se
establezcan con relación a su ámbito de competencia”
(art.7º, decr. 1490/92).-
88
.- Por “alimentos acondicionados” deben entenderse
aquellos listos para su venta al público. De tal manera
quedarían excluidos los alimentos en estado natural, que
como hemos visto son sometidos al control del SENASA y el
IASCAV.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
18.284, la Nación sólo tiene jurisdicción sobre
alimentos importados o a exportarse, ya que las
autoridades provinciales y la Municipalidad de la
ciudad de Buenos Aires son las que aplican las
normas (art. 2º, ley 18.284). Si ello es así, el control y
la fiscalización están a cargo de aquéllas, en ningún
caso de la Nación, que únicamente está facultada
para concurrir para hacer cumplir las normas
bromatológicas en cualquier parte del país (art. 3º, ley
18.284).-
En segundo lugar, los incs. k y ll del
art. 8º, permiten a la ANMAT autorizar, certificar y
registrar alimentos, y habilitar a elaboradores de los
mismos. Por idénticas razones a las mencionadas en
el párrafo anterior, debe hacerse hincapié en la
circunstancia de que estas funciones sólo las podrá
cumplimentar la ANMAT respecto de alimentos
importados o a exportarse.-
Por lo tanto, es necesario que este
decreto sea interpretado en contexto con la ley 18.284
y su decreto reglamentario, a efectos de que la
actividad de la ANMAT no entre en colisión con las
jurisdicciones locales.-
8.- LAS TASAS BROMATOLÓGICAS
MUNICIPALES
Otro de los problemas derivados de la
superposición de controles sobre los alimentos está
dado por la profusión de ordenanzas municipales,
especialmente en la provincia de Buenos Aires, que
imponen la obligación a quienes ingresen con
alimentos dentro de los partidos de someterse a un
control bromatológico.-
Este régimen funciona generalmente
mediante el establecimiento de estaciones de control
donde los vehículos que transportan los alimentos
comprendidos en las ordenanzas municipales deben
detenerse y abonar una tasa de inspección
bromatológica o de denominación similar. Es común
que las autoridades municipales no practiquen ningún
análisis de los alimentos transportados sino que se
limiten a visar la documentación comercial que llevan
los transportistas, cobrando por ello la tasa
mencionada, que está fijada en la respectiva
ordenanza. Las tasas están tarifadas a tanto por
unidad. A veces se establecen distintas alícuotas
según las cantidades.-
Este tipo de controles tradicionalmente
se les ha efectuado a los productos frescos,
denominados de abasto (carnes, verduras, etc.), y
resultaría justificado con excepción del caso en que se
pretende aplicar estos controles a productos que
vienen verificados por alguna autoridad sanitaria,
como por ejemplo el SENASA, que visa los productos
cárnicos y otros de origen animal.-
Las ordenanzas establecen severas
penas para quienes no pasen por las estaciones de
control89.-
Pero lo más grave es que últimamente
muchos municipios han incorporado al control todo
tipo de alimentos, incluyendo en el pago de la tasa,
productos industriales.-
Carece de sentido aplicarle este
régimen a distintos productos que vienen envasados
en condiciones tecnológicas de avanzada. Se han
incluido también bebidas (aguas gaseosas, leche,
bebidas sin alcohol, vinos, etc.). Estos productos
89
.- Como ejemplo podemos mencionar el art. 40 de la ordenanza
fiscal del municipio de San Vicente, provincia de Buenos Aires, el que
dispone: “Será penado con multa del 1 al 5% y/o arresto hasta 30 días
y/o inhabilitación hasta 60 días la introducción al partido de San
Vicente y la tenencia de alimentos, sus materias primas, carnes y sus
derivados, bebidas y sus materias primas con destino al consumo
público, sin someterlos a los controles bromatológicos o veterinarios
reglamentarios o eludiendo los mismos".-
- 13 -
deberían controlarse mediante inspecciones a
los comercios donde se expenden, tomándose
las respectivas muestras conforme a las
disposiciones del Código Alimentario Argentino
y aplicándose las sanciones que
correspondieren de acuerdo con la ley 18.284.-
Sin embargo, con los
regímenes comentados se afecta el libre
comercio, cargándoles a los industriales costos
innecesarios (ya que no retribuyen servicios
efectivamente prestados sino mucho más) que
en definitiva paga la población con mayores
precios. Eso sí, sin beneficio para la salud
pública que se pretende asegurar con las
ordenanzas ante la ausencia de un efectivo
control.-
Este régimen municipal atenta
contra el art. 3º de la ley 18.284 que establece
la libre circulación en el país de los productos
cuya elaboración se autorice y verifique de
acuerdo con el Código Alimentario Argentino.-
Por otra parte, dichos
regímenes municipales presentan las
siguientes objeciones:
1) En primer lugar, debe hacerse
referencia al marco de los principios de la
tribulación. El Estado financia su actividad
básicamente a través de impuestos (cantidad
de dinero o parte de riqueza del sujeto
contribuyente, que la Nación o cada provincia
le exige obligatoriamente con el objeto de
realizar servicios públicos) o tasas (la cantidad
de dinero que el Estado percibe en virtud de la
prestación de un determinado servicio).-
La Constitución no autoriza a
los municipios a crear impuestos. En cuanto a
la percepción de una tasa, es requisito
indispensable el respeto de los siguientes
principios: a) que exista efectiva prestación de
un servicio; b) que exista una correlación entre
dicho servicio y la tasa efectiva que se imponga
por el mismo; c) que sobre la base de dicha
correlación necesaria la tasa sea razonable en
su cuantía90.-
Los regímenes que estamos
comentando generalmente incurren en las
siguientes deficiencias:
a) Crean un impuesto, ya que la tasa
bromatológica se cobra por volumen (riqueza)
ingresada en lugar de por la contraprestación
del servicio de análisis del producto en
cuestión. En otras palabras, no se cobra por la
verificación de los alimentos ingresados al
partido sino por la cantidad. Por lo tanto, no se
cumple con el requisito de que el precio de la
tasa sea retributivo del servicio91. Como los
90
.- “El servicio o actividad como presupuesto de la tasa
debe tener dos características esenciales que se relacionan
una con otra: individualización del servicio, esto es, que
corresponda a una actividad específica del Estado hacia el
contribuyente y divisible, es decir la posibilidad de que el
servicio sea susceptible de dividirse en forma de poder
individualizar a quienes reciben las prestaciones” (Valdés
Costa, Curso de derecho tributario, Montevideo, 1970, ps.
298 a 308).-
91
.- La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tiene
el siguiente punto de vista: “No existe norma constitucional o
legal que obligue a que las tasas exhiban proporcionalidad
entre el costo del servicio y el monto del gravamen, ya que
midiendo lo que se percibe no debe atenderse únicamente a
los gastos de la oficina que lo prestan, ya que tanto la
existencia de ésta como el cumplimiento de sus fines
dependen de la total organización municipal, cuyas
erogaciones generales deben incidir en las prestaciones
particulares en una medida cuya determinación es cuestión
propia de la política financiera” (SCBA, 28/11/95, "Nobleza
Piccardo S.A. c/ Municipalidad de General San Martín s/
demanda contencioso administrativa").-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
municipios no están constitucionalmente autorizados
para crear impuestos, todas estas tasas son ilegales.-
La tasa de inspección bromatológica
tarifada sobre la base de volúmenes de ventas
desnaturaliza el hecho y el espíritu de una tasa de
servicios, e implica claramente su equiparación con un
impuesto a las ventas.-
Todo esto incide en los precios finales
que debe abonar el consumidor. Por lo tanto, en el
municipio que aplique la tasa bromatológica los
precios de los productos serán superiores a los de
otras jurisdicciones.-
b) El 12 de agosto de 1993 se celebró el Pacto
Federal para el Empleo, la Producción y el
Crecimiento entre el Estado nacional y las provincias
de Buenos Aires, Corrientes, Chaco, Entre Ríos,
Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza,
Misiones, Salta, San Juan, San Luis, Santa Fe,
Santiago del Estero y Tucumán92.-
Mediante dicho convenio las partes
acordaron la adopción de políticas uniformes que
armonicen y posibiliten el logro de la finalidad común
de crecimiento de la economía nacional y de
reactivación de las economías regionales. En especial
se acordó: a) derogar "las tasas municipales en
general, en los casos que no constituyan la retribución
de un servicio efectivamente prestado, o en aquellos
supuestos en los que excedan el costo que derive de
su prestación" (art. 1º, punto 2); b) dejar sin efecto las
restricciones a la oferta de bienes y servicios y las
intervenciones en diversos mercados, en particular:
"reconociendo los controles y registros federales y de
las demás provincias en materia de alimentos" (art. 1º,
punto 10).-
El régimen de tasa bromatológica
descripto atenta expresamente contra lo convenido en
este Pacto, ya que como lo hemos comentado, las
tasas exceden lo que sería la retribución del servicio
de inspección, verificación y análisis de los alimentos
ingresados al partido respectivo, para constituir un
impuesto.-
Además, el régimen, al violar el art. 3º
de la ley 18.284, como también hemos comentado,
estaría desconociendo los controles y registros
federales y provinciales en materia de alimentos
referidos en el art. 1º, punto 10, del Pacto.-
De acuerdo con lo dispuesto en el
Pacto, las provincias deberían adoptar de inmediato
las normas necesarias para evitar que las
municipalidades continúen interfiriendo mediante los
controles bromatológicos que estamos comentando.-
2) Finalmente, la consideración más importante
acerca de la ilegitimidad de estos regímenes es que
mediante los mismos se contrarían los arts. 9º y 10 de
la Constitución nacional93. Estas normas consagran la
libertad de circulación en todo el país de cualquier
mercadería. Es decir que pueden pasar de la Capital a
una provincia o desde ésta a otra sin pagar por dicha
circulación ningún gravamen. Para advertir la
gravedad de lo que estamos comentando basta
señalar que muchas de las ordenanzas cuestionadas
disponen sanciones que son similares a las que
establecen las leyes nacionales por el contrabando: el
decomiso de la mercadería y multas, como si
realmente los municipios fueran aduanas interiores.-
En nuestra opinión, el régimen que
estamos comentando es claramente inconstitucional.
Al respecto, la Corte Suprema tiene dicho: "De los
arts. 9º, 10, 11 y 12 de la Ley Fundamental surge con
claridad meridiana que los constituyentes vedaron
92
.- El texto del pacto fue publicado el 25 de enero de 1994 en el
Boletín Oficial como anexo I del decr. 14/94, mediante el cual el Poder
Ejecutivo procedió a ratificarlo.-
93
.- Idem n. 95.-
- 14 -
explícitamente la posibilidad de imponer
'derechos' -cualquiera que sea su
denominación- que gravaran el mero tráfico
interprovincial y que, por su propia naturaleza,
tuvieran como causa o razón justificativa del
tributo la exteriorización de ese hecho" 94. En
otro fallo más reciente, el mismo tribunal
resolvió que “... las provincias no pueden
afectar el comercio o la libre circulación de
mercaderías (arts. 9º a 11 de la Constitución
nacional), eventualidad que se produce cuando
el gravamen establecido por las autoridades
locales funciona de hecho como un derecho
aduanero afectando la entrada, tránsito y salida
de un producto o cuando las mercaderías son
gravadas en forma diferencial en razón de su
destino” (S. 539. XXIII, 7/9/93, “Sociedad
Anónima Agrícola Ganadera Inmobiliaria El
Bagual c/ provincia de Entre Ríos s/ devolución
de tributos").-
La doctrina de este fallo es
claramente aplicable al caso de estos
regímenes, ya que ante la ausencia de
controles efectivamente realizados sobre las
mercaderías ingresadas a los partidos, es claro
que la tasa está gravando el mero tráfico
interprovincial.-
9.- IDENTIFICACIÓN COMERCIAL DE LOS
ALIMENTOS
Además de las normas propias
del Código Alimentario Argentino, los alimentos
deben cumplir con normas sobre rotulación y
publicidad previstas en la ley de lealtad
comercial 22.802, que regula lo concerniente a
identificación comercial de todo tipo
mercaderías.-
La ley de lealtad comercial
dispone en su art. 1º que los frutos y productos
(no solamente los alimentos) que se
comercialicen en el país deben llevar en sus
rótulos las siguientes indicaciones: a)
denominación; b) origen nacional o extranjero;
c) calidad; d) contenido neto.-
Con respecto a la
denominación, debe respetarse la establecida
en cada artículo del Código Alimentario
Argentino para el alimento de que se trate 95.-
Los productos fabricados en el
país y los frutos nacionales deben llevar la
indicación “industria argentina" o “producción
argentina". “Se considerarán productos
fabricados en el país aquellos que se elaboren
o manufacturen en el mismo, aunque se
empleen materias primas o elementos
extranjeros en cualquier proporción" (art. 2º, ley
22.802).-
Los productos extranjeros que
son fraccionados, armados o terminados en el
país mediante un proceso que no implique una
modificación en su naturaleza, serán
considerados como de industria extranjera y
deberá hacerse constar tal circunstancia en el
rótulo (art. 3º, ley 22.802).-
94
.- Voto de los doctores Enrique S. Petracchi, Julio S.
Nazareno y Eduardo Moliné O' Connor. Magistrados:
Levene, Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Boggiano. Voto:
Belluscio, Petracchi, Nazareno, Moliné O' Connor. E. 107.
XXII, 18/6/91, “Estado nacional c/ Arenera El Libertador SRL
s/ cobro de pesos”.-
95
.- El art. 4º del decr. 2126/71 dispone que aquel que
pretenda obtener la autorización para comercializar un
alimento debe presentar, entre otros requisitos, la
denominación que le corresponde al alimento de acuerdo
con el Código Alimentario Argentino.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Con respecto a la calidad de los
alimentos, habrá que buscar en cada capítulo del
Código Alimentario Argentino las referencias a la
misma. Normalmente ellas se encontrarán al buscarse
la denominación. Si tomamos como ejemplo el café,
vemos que la denominación genérica está en el art.
1163 del referido Código (café, café verde, café
crudo). A continuación encontramos las distintas
calidades: café tostado (art. 1165), café en copos (art.
1169), café descafeinado (art. 1170), café sin cafeína
(art.1171), café soluble (art. 1174), etcétera.-
La ley de lealtad comercial dispone
que las leyendas que integran el rótulo de los
productos que se comercialicen en el país deben ir
consignadas en idioma castellano (art. 4, ley 22.802).-
El art. 5º de la ley premencionada
dispone que están prohibidos los rótulos cuando
puedan suscitar engaño, error o confusión en el
consumidor.-
Los rótulos requeridos por la ley de
lealtad comercial no están sujetos a la aprobación
previa de la autoridad de aplicación de la ley. Sin
embargo, en materia de alimentos hay determinadas
indicaciones que son comunes tanto al régimen de
esta ley como al del Código Alimentario Argentino. Por
lo tanto, es necesario separar lo exclusivamente
sanitario-bromatológico de lo comercial. Lo primero
requerirá autorización previa. De las cuatro
indicaciones previstas en el art. 1º de la ley 22.80296,
sólo dos tienen carácter esencialmente comercial: el
origen y el contenido neto97. No podemos decir lo
mismo respecto de la denominación y la calidad, ya
que en su indicación deben seguirse expresas normas
del Código Alimentario Argentino. Entonces, toda vez
que se modifique un rótulo en estos aspectos (y en
otros específicamente previstos en la legislación
alimentaria) debe requerirse la previa autorización.-
10.- NORMAS DE ROTULACIÓN DE ALIMENTOS
ENVASADOS DEL MERCOSUR
El Tratado del Mercado Común del
Sur (MERCOSUR) fue celebrado entre Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay el 26 de marzo de 1991 y
ratificado por la Argentina mediante ley 23.981.-
El mercado propuesto abarca el 65%
de la superficie de América del Sur y el 45% de su
población. El tratado establece la libre circulación de
bienes, servicios y factores productivos entre los
países signatarios a través de la eliminación de
derechos arancelarios y cualquier otra restricción. A tal
fin, los países signatarios asumen el compromiso de
armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes.-
Como surge de la labor de la comisión
del Codex Alimentarius98, existe una tendencia
universal hacia la uniformidad de la legislación de
alimentos. El objetivo que se persigue es posibilitar un
más fluido comercio de alimentos, a la vez que
proteger la salud del consumidor.-
La armonización de la legislación
alimentarla de los países presenta muchos problemas
de compatibilización99. Por ello, dentro del
96
.- Denominación, origen, calidad y contenido neto.-
97
.- Un elaborador de alimentos puede, sin necesidad de autorización
previa, modificar el rótulo si sólo cambia el contenido neto de su
producto, lo que en la práctica es muy frecuente.-
98
.- Ver n. 32.-
99
.- Los países del Mercado Común Europeo no han logrado tal
armonización. “El resultado fue que después de 30 años de tratar de
obtener ese logro en Europa no se habían conseguido poner de
acuerdo, ya que cada país, e inclusive dentro de las distintas regiones
de un mismo país existen hábitos y costumbres tradicionales por lo
que un producto típico de un país era rechazado por otro, todas esas
circunstancias llevaron a que se desechara la idea de una legislación
común” (Pedro Sarrailh, La comercialización de alimentos en el
MERCOSUR, revista “La Alimentación Latinoamericana”, nº 191,
1992).-
- 15 -
MERCOSUR se ha decidido, en principio 100,
uniformar normas sólo en cuanto a la sanidad
de los alimentos, su rotulación, la lealtad
comercial y la no contaminación del medio
ambiente. En ello, se sigue la política fijada por
la Comisión de la Comunidad Económica
Europea. Este organismo no pretende que
todas las legislaciones en materia de alimentos
sean uniformes, sino que se deben seguir
normas comunes para la protección del
consumidor y de seguridad. Por ello, el
programa legislativo de la Comunidad
Económica Europea comprende normas sobre
aditivos y conservantes, envases y rotulado.-
En este entendimiento, los
países signatarios del MERCOSUR han
acordado un reglamento técnico sobre
rotulación de alimentos envasados a través de
la resolución Grupo Mercado Común (GMC)
19/91 (el "reglamento técnico") 101.-
Dicho reglamento ha sido
incorporado a la legislación argentina por
resolución del Ministerio de Salud y Acción
Social 34/96.-
Previo a esta última resolución
existía una situación de duplicidad de normas
de rotulación alimentaria, puesto que las
normas acordadas en el MERCOSUR habían
sido aprobadas por las resoluciones conjuntas
1399/92 y 1951/92 de los ministerios de
Economía y de Salud y Acción Social,
respectivamente102. En materia de alimentos
coincidía el régimen del cap. V del Código
("Normas para la rotulación y publicidad de los
alimentos”). La resol. 34/96 antes mencionada
en su art. 3º deroga casi todas las normas de
rotulación del Código Alimentario Argentino103.-
El reglamento técnico parte de
la base común a cualquier sistema normativo
de rotulación: la defensa de los intereses del
consumidor. En efecto, quedan prohibidos los
rótulos cuando puedan suscitar engaño, error o
confusión en el consumidor (art. 3.1.a,
reglamento técnico). Ello puede darse no sólo
con lo que está escrito en el rótulo sino también
respecto de los “símbolos, emblemas,
ilustraciones u otras representaciones gráficas"
(art. 3.1.a, reglamento técnico). Esta norma se
complementa con otras que están legisladas en
los capítulos respectivos. Por ejemplo, el art.
998, que caracteriza a las bebidas sin alcohol
con más de 10% de jugo en volumen, prohíbe
la utilización en el rótulo y/o la publicidad de
representaciones gráficas relativas a las frutas
100
.- Ver resol. Mercado Común 15/94 sobre identidad y
calidad de la miel (resol. Ministerio de Salud y Acción Social
3/95).-
101
.- EI Grupo Mercado Común es el órgano ejecutivo del
Mercado Común. Entre sus funciones se encuentran el velar
por el cumplimiento del tratado y fijar programas de trabajos
que aseguren el avance hacia la constitución del mercado
común (art. 13 del tratado). Cuenta con subgrupos de trabajo
para el cumplimiento de sus cometidos. El sector de la
industria alimentarla está dentro del subgrupo 3 sobre
normas técnicas (anexo V del tratado).-
102
.- Esta resolución conjunta había incorporado el
Reglamento Técnico sobre Rotulación de Alimentos, resol.
MERCOSUR 19/91, que es similar a la 36/93 que lo
sucedió.-
103
.- Este artículo dice: “Con excepción de los arts. 233 bis,
240 (...) y de los casos particulares de rotulación fuera de la
cara principal, ya previstos en el citado Código, 'se deroga
toda otra normativa de rotulación anterior a la resol. 3/95 del
Ministerio de Salud y Acción Social'". Esta última resolución
aprobó las resols. MERCOSUR 6/94 (forma de declarar los
ingredientes), 18/94 (rotulado nutricional de alimentos
envasados) y 21/94 (declaración de los aditivos en la lista de
ingredientes).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
únicamente cuando el contenido de jugo sea como
mínimo del 50%.-
La Corte Suprema ha dictado un fallo
con respecto a las normas de rotulación del Código
Alimentario Argentino que, aun cuando éstas ya
fueron derogadas, mantiene su interés, puesto que fija
ciertos parámetros para la interpretación de las
vigentes104; sólo debe prohibirse el uso de este tipo de
calificativos cuando los mismos sean idóneos para
causar engaño o confusión en el consumidor, de
manera tal que éste se disponga a adquirir o consumir
el producto influido por ese rótulo105.-
Está prohibido efectuar en los rótulos
y/o publicidad de los alimentos indicaciones que se
refieran a propiedades medicinales terapéuticas o
aconsejar su consumo por razones de estímulo,
bienestar o salud (art. 3.1.e y f). Obviamente, en este
aspecto también la infracción debe ser idónea para
suscitar error o engaño en el consumidor, de manera
que se vea inducido a elegir el producto por causa de
ese rótulo106, el que tampoco puede resaltar
cualidades que el alimento no tenga.-
El interés de los consumidores en un
producto se acentúa cuando el mismo se promociona
como novedoso. ¿Podría prohibirse el uso del vocablo
nuevo en un rótulo? Entendemos que sí, siempre y
cuando exista el potencial de engaño o confusión para
el consumidor, como se ha señalado. Ante la mayor
posibilidad de engaño, el uso que se haga de esta
expresión debe ser muy cuidadoso 107. Por lo tanto, las
autoridades deben aplicar la ley severamente si
encuentran que no se justifica el uso de tal
calificativo108.-
De acuerdo con el reglamento técnico,
la rotulación de los alimentos envasados deberá
presentar, en forma obligatoria, la siguiente
información:
a) Denominación de venta: Se trata de la
designación técnica del alimento y también de su
marca (art. 6.1, reglamento técnico). No existe una
104
.- El Laboratorio Central de Salud Pública de la provincia de
Buenos Aires, en su carácter de autoridad de aplicación del Código
Alimentario Argentino, rechazó el rótulo del producto "malta torrada
con azúcar" distinguido con su marca “Manjar”, basado en que esta
palabra le atribuía al producto una calidad especial. El titular del
producto demandó al Estado provincial ante la Corte Suprema,
aduciendo que: a) el art. 234 era inconstitucional, puesto que no
establecía con carácter taxativo los vocablos prohibidos, dejándolos
librados al arbitrio de la autoridad administrativa, violándose el art. 18
de la Const. nac. (“nadie puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso”); b) no podía la autoridad
administrativa privarlo del derecho de usar su marca registrada. El
tribunal expresó que el art. 234 no era inconstitucional, puesto que
luego de ejemplificar con los vocablos transcritos se agregaba “… u
otras expresiones semejantes que a juicio de la autoridad sanitaria
induzcan a la atribución de valor o calidad especial", con lo cual se
delimitaba adecuadamente la materia de la prohibición. Asimismo,
definió que el uso de marcas podía limitarse, si la misma era
susceptible de provocar engaño o confusión en el consumidor,
aplicándose la legislación sobre identificación de mercaderías, y que
el cap. V del Código Alimentario Argentino constituye una regulación
específica en materia de alimentos del régimen de identificación de
mercaderías (hoy ley 22.802, de lealtad comercial). Por ello, eran
válidas las restricciones que en virtud de las normas de dicho título
pudiesen limitar el uso de una marca. Sin embargo, consideró
irrazonable la decisión administrativa puesto que la voz “manjar”,
pese a ser un adjetivo, no puede asignársela el carácter de atributivo
de valor o calidad especial según el art. 234. Sería difícil admitir que el
público pueda verse inducido a adquirir el producto sólo por ese rótulo
(CSJN, 4/5/81, “El Monaguillo S.A.C.I.F. e I. c/ provincia de Buenos
Aires).-
105
.- Por ejemplo, ningún consumidor podría verse engañado por el
uso de "gran”, “mejor”, “insustituible", u otros vocablos comúnmente
utilizados.-
106
.- La frase “calma la sed” no estaría prohibida.-
107
.- En Estados Unidos dicha expresión sólo puede utilizarse por el
término de seis meses, transcurridos los cuales la ley considera que
la tal novedad ya no existe. Sería conveniente incorporar una norma
similar a nuestra legislación.-
108
.- Por ejemplo, si se cambia levemente la formulación de un
producto sin alterarse sus componentes esenciales.-
- 16 -
gran diferencia con respecto al sistema de las
leyes 18.284 y 22.802. Debe respetarse la
designación que para cada tipo de alimento
utiliza el Código Alimentario Argentino, ya que
la definición prevista en el reglamento técnico
se refiere a los patrones de identidad y calidad
del producto, y en nuestro país, dichos
patrones constan en los distintos artículos del
Código109.
b) Lista de ingredientes: En este aspecto
se produce una modificación total del Código
Alimentario Argentino. De acuerdo con el art.
233, inc. 1º, la composición del producto debía
ir incluida en el rótulo sólo en aquellos casos
particulares previstos en el Código110.-
Con la vigencia del reglamento
técnico, ello se torna obligatorio para todos los
alimentos, ya que salvo que estén conformados
por un solo componente (azúcar, harina, yerba
mate, vino, etc.) deberá figurar una lista de
ingredientes (art. 6.2.1 del reglamento técnico).
Los mismos deberán enumerarse en un orden
decreciente de acuerdo con su peso. Cuando
se trate de alimentos deshidratados,
condensados, concentrados, o evaporados
destinados a ser reconstituidos para su
consumo con el agregado de agua, se podrán
enumerar los ingredientes en el orden de
proporciones en el alimento reconstituido. En
estos casos, deberá incluirse la siguiente
expresión: "ingredientes del producto cuando
se prepara según las indicaciones del rótulo"
(art. 6.2.2.e del reglamento técnico).-
e) Contenido neto: Se mantiene el uso
de las unidades del Sistema Internacional de
Pesas y Medidas, que son las empleadas de
acuerdo con el sistema de la ley 19.551 de
metrología legal. No existen mayores
novedades con respecto a la normativa vigente
en el país.-
El art. 6.3.4 establece que no
es obligatorio declarar el contenido neto para
los alimentos que se pesen ante el consumidor.
Esta disposición es sobreabundante puesto
que el reglamento técnico se refiere a "la
rotulación de todo alimento que se comercialice
en los Estados partes del MERCOSUR,
cualquiera que sea su origen, envasado en
ausencia del cliente, listo para ofrecerlo a los
consumidores" (art. 1º). Por lo tanto, los
alimentos que se venden pesándose ante el
cliente están excluidos de dichas normas.-
d) Identificación del origen: Se debe
consignar el nombre del fabricante, productor o
fraccionador, el país de origen111, la localidad y
el número de registro del establecimiento ante
la autoridad competente (art. 6.4.1). Resulta
significativo advertir que, al contrario de lo que
disponía el art. 223, inc. 3º, del Código
Alimentario Argentino, no se exige consignar el
domicilio del productor. Dicha indicación es
109
.- Se define la denominación de venta del alimento como
la “descripción específica y no genérica que indica la
verdadera naturaleza y las características del alimento. Será
fijado en el reglamento técnico en el que se indiquen los
patrones de identidad y calidad inherentes al producto” (art.
2.9 del reglamento técnico).-
110
.- Como ejemplo podemos mencionar el art. 3º del Cód.
Alim. Arg., donde se prevé la autorización para elaborar
alimentos no definidos en el mismo. En ese caso, es
condición de la misma la indicación en el rótulo de "la nómina
de los ingredientes y aditivos en el orden decreciente de sus
proporciones”.-
111
.- Para identificar el origen deberá utilizarse una de las
siguientes expresiones: ‘Fabricado en …'; 'Producto de …';
'Industria ..’ (art. 6.4.2, reglamento técnico).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
superflua al estar el mismo referenciado en el registro
correspondiente al establecimiento (R.N.E. o su similar
en los otros países). El reglamento técnico tampoco
exige consignar el número de inscripción en el registro
de autorización del producto (R.N.P.A. o su similar
provincial), dato que era obligatorio indicar según el
art. 223, inc. 5º, de aquel Código112.-
e) Identificación del lote: El art. 6.5.1 establece
que el rótulo debe llevar una indicación en clave o en
lenguaje claro, en forma fácilmente visible, que
permita identificar el lote al que pertenece el alimento.
Se le otorga libertad al fabricante para decidir, según
su criterio, la mejor manera de determinar el lote (art.
6.5.3).-
Esta información obligatoria es de
gran utilidad para el caso de contaminación de
alimentos, ya que permite rápidamente localizar los
productos cuestionados retirándolos del circuito
comercial. En caso de utilizarse un código se lo debe
poner a disposición de la autoridad competente y
figurar en la documentación comercial cuando se
efectúe intercambio entre Estados partes (art. 6.5.4).-
f) Fecha de duración mínima: El Código
Alimentario Argentino únicamente establecía la
obligatoriedad de esta información en caso de que el
alimento tuviere una vida útil limitada (derogado art.
223, inc. 4º). En el reglamento técnico esta
información se hace obligatoria para todos los
productos alimenticios, aun cuando con ciertas
excepciones113.-
Dicho reglamento dispone que
siempre que no esté indicado de otra manera en una
norma más específica debe consignarse en el rótulo la
fecha de duración mínima (art. 6.6.1).-
Cuando los productos tengan una
duración mínima menor a tres meses se debe indicar
en el rótulo el día y mes de vencimiento. Si es de más
de tres meses se debe indicar el mes y año de
vencimiento114. El reglamento admite utilizar varias
alternativas para esta indicación115. También, permite
optar entre colocar el día y mes (o mes y año) de
vencimiento luego de la frase respectiva o hacer
referencia al lugar del rótulo donde aparece la fecha
(art. 6.6.1, reglamento técnico).-
g) Preparación e instrucciones del producto: Por
último, en caso de corresponder, el rótulo debe
112
.- En realidad, el sistema de la inscripción de los productos
alimenticios en un registro como condición para su libre
comercialización no ha resultado exitoso en la República Argentina.
Debido a fallas estructurales el Registro Nacional de Productos
Alimenticios (R.N.P.A.) nunca ha estado al día. Además, la notoria
falta de fiscalización de los alimentos por el Estado ha facilitado el
incumplimiento de sus obligaciones por elaboradores de alimentos
inescrupulosos que denunciaban números falsos de R.N.P.A. en sus
rótulos. Otros, amparados en la misma falta de control, presentaban
muestras adecuadas de sus productos sobre la base de cuyos
análisis obtienen la inscripción en el R.N.P.A. Sin embargo, la
composición de aquéllas no se compadece luego con la del producto
que ofrecían al consumidor. Por ello, toda la actividad pública y
privada que origina el cumplimiento con la obligación del registro en el
R.N.P.A., o registros similares llevados por las autoridades sanitarias
provinciales, configura un enorme dispendio para la economía
nacional, en tanto insume recursos del erario público y de la empresa
privada, sin razones de salud pública que lo justifiquen. En nuestra
opinión, por las razones mencionadas, se justifica que en apoyo de lo
dispuesto en estas normas se haya derogado expresamente la
obligación de inscripción en el R.N.P.A.-
113
.- Se exceptúan: a) las frutas y hortalizas frescas, incluidas las
patatas, que no hayan sido peladas, cortadas o tratadas de forma
análoga; b) los vinos; c) bebidas alcohólicas que contengan 10% o
más de alcohol por volumen; d) productos de panadería o confitería
destinados a ser consumidos dentro de las veinticuatro horas
siguientes a su fabricación; e) vinagre; f) azúcar sólido; g) goma de
mascar, y h) productos específicamente exceptuados por el
reglamento del MERCOIUR.-
114
.- Si el mes es diciembre debe indicarse "fin de año” (art. 6.6.1.b,
reglamento técnico).-
115
.- “Consumir antes de ...”; "Válido hasta ...”; "Validez …”, “Vence
…"; "Vencimiento …'” “Venc. ...”; "Consumir preferentemente antes de
..." (art. reglamento técnico).-
- 17 -
contener las instrucciones necesarias sobre el
modo de empleo, incluida la reconstitución, la
descongelación o el tratamiento que deba
realizar el consumidor para el uso correcto del
producto (art. 6.7, reglamento técnico).-
Existen indicaciones cuya
mención en el rótulo es facultativa (art. 7º,
reglamento técnico). Un ejemplo es la
designación de calidad. Sólo se podrá
consignar cuando “hayan sido establecidas las
correspondientes especificaciones para un
alimento determinado por medio de una norma
específica” (art. 7.2.1, reglamento técnico) 116. El
art. 1º, inc. c, de la ley de lealtad comercial
22.802, exige en forma obligatoria, consignar la
"calidad, pureza o mezcla" de los productos
envasados que se comercialicen en el país.
Esta norma es en algunos casos de
cumplimiento imposible, por no estar
determinada en ninguna norma tal definición117.-
h) Presentación de la información
obligatoria: Debe colocarse la denominación, la
marca, el nombre del país de origen, la calidad,
pureza o mezcla y el contenido neto en "la cara
principal del envase o rótulos en su forma más
relevante en conjunto con el dibujo alegórico, si
lo hubiere, y en contraste de colores que
asegure su correcta visibilidad" (art. 8.1,
reglamento técnico).-
11.- RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y
SANCIONES
a) Infracciones.- El art. 9º de la ley
18.284 dispone que "las infracciones a las
disposiciones del Código Alimentario Argentino,
a las de esta ley y a las de su reglamentación,
serán pasibles" de las sanciones allí
establecidas.-
Dicho artículo establece las
sanciones y los criterios para su aplicación. Sin
embargo, no tipifica las conductas punibles
(infracciones) sino que remite a otras normas
jurídicas relacionadas con la materia tratada.-
Se adopta lo que se ha dado en
denominar "ley penal en blanco". En este tipo
de leyes "está determinada la sanción, pero el
precepto a que se asocia esa consecuencia (la
pena) sólo está formulado como prohibición
genérica, que deberá ser definido por una ley
presente o futura, por un reglamento o incluso
por una orden de la autoridad" (ED en disco
láser (c), Albremática, 1995, Récord Lógico:
904825 )118.-
En el caso de la ley 18.284 las
conductas punibles quedan descriptas en
normas de menor jerarquía, como el decreto
reglamentario de la ley y el Código Alimentario
Argentino. Este último, como hemos visto,
puede mortificarse con una simple resolución
ministerial, con lo que aquéllas pueden variar
unilateralmente. En el caso de las
modificaciones técnicas al Código, la
delegación al Ministerio de Salud es correcta,
ya que existen permanentemente cambios
116
.- Un ejemplo de ello lo constituye el caso de los vinos
donde existen normas específicas de calidad: vino común,
vino fino, vino reserva, etcétera.-
117
.- Es el caso de las bebidas sin alcohol, que aun cuando
sean diferentes en su composición son todas de la misma
calidad.-
118
.- La Suprema Corte entiende que "La ley penal en blanco
es aquélla donde las conductas punibles sólo se hallan
genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su
especificación, a otra instancia legislativa o administrativa"
(CSJN, 19/10/89, ED, 136-404, voto de la mayoría).-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
tecnológicos que justifican una cierta celeridad en las
modificaciones de normas.-
Sin embargo, debería existir una
descripción de conductas ilícitas respecto de los
alimentos que tuvieran jerarquía legislativa, por
ejemplo dentro del marco de la ley 18.284. Ello
facilitaría el conocimiento de las infracciones más
típicas por parte de los interesados que, como hemos
manifestado, es uno de los problemas que existen.-
En este orden de ideas el art. 6 bis,
agregado mediante resolución ministerial 49 del
27/1/86, y que por su importancia pasamos a
comentar, dispone: "Queda terminantemente prohibida
la tenencia, circulación y venta de alimentos y sus
materias primas, alterados, contaminados,
adulterados, falsificados y lo falsamente rotulados,
bajo pena de multa, prohibición de venta y comiso de
la mercadería en infracción".-
En esta disposición encontramos todo
lo necesario para una eficaz represión de los ilícitos
alimentarios. El Código define los términos utilizados
para encuadrar las conductas reprimidas de la
siguiente manera:
a) Alimento alterado es el que “ha sufrido
deterioro en sus características organolépticas, en su
composición intrínseca y/o en sin valor nutritivo" (art.
6º, inc. 5º). De acuerdo con esta definición no existe
un problema intrínseco en el alimento sino que a raíz
de alguna causa se ha afectado. Dentro de las causas
podemos encontrar aquellas derivadas de un
deficiente equipamiento técnico en la planta
elaboradora, o el incumplimiento de normas en cuanto
al cuidado que debe tenerse luego de la
elaboración119.-
b) Alimento contaminado es el que contenga: 1)
"agentes vivos (virus, microorganismos o parásitos
riesgosos para la salud), sustancias químicas,
minerales u orgánicas extrañas a su composición
normal, sean o no repulsivas o tóxicas"; 2)
“componentes naturales tóxicos en concentración
mayor a las permitidas por las exigencias
reglamentarias” (art. 6º, inc. 6º). En este caso, se trata
de condiciones que afectan intrínsecamente al
alimento, ya sea por haber ingresado al mismo
determinados agentes o por contener el alimento
elementos tóxicos en proporción mayor a la
permitida120. Por ejemplo, si una bebida sin alcohol
dietética contiene más de 15 Mg/100 cm3 del
edulcorante no nutritivo sacarina (art. 1370, inc. c,
Cód. Alim. Argentino).-
c) Alimento adulterado es “el que ha sido
privado, en forma parcial o total de sus elementos o
útiles o característicos, reemplazándolos o no por
otros inertes o extraños; que ha sido adicionado de
aditivos no autorizados o sometidos a tratamientos de
cualquier naturaleza para disimular u ocultar
alteraciones, deficiente calidad de materias primas o
defectos de elaboración" (art. 6º, inc. 7º). Esta figura
es dolosa, ya que requiere que exista conducta
humana con intención de dañar. Un ejemplo es el
agregado de sustancias a los alimentos destinadas a
cubrir una determinada deficiencia, con el objeto de
119
.- Por ejemplo, en algunas bebidas analcohólicas la exposición al
sol puede producir cambios en el sabor y en el color. Por ello. se
aconseja que los camiones transportadores lleven lonas o techo para
protección. Otro ejemplo de alimento alterado sería el de aquel que ha
dejado de estar refrigerado, como los lácteos.-
120
.- Algunos alimentos contienen elementos tóxicos o patógenos. Las
disposiciones que dentro del Código Alimentario Argentino fijan el
estándar o patrón de identidad del producto establecen los
parámetros que deben ser respetados para asegurar la calidad del
alimento. Por ejemplo, la leche entera pasteurizada no debe contener
mas de 50 cm3 de bacterias conformes (art. 558).-
- 18 -
defraudar a los consumidores121 y en algunos
casos al fisco122.-
d) Alimento falsificado es “el que tenga la
apariencia y los caracteres generales de un
producto legítimo protegido o no por marca
registrada, y se denomine como éste sin serio
o que no proceda de sus verdaderos
fabricantes o zona de producción conocida y /o
declarada". Un claro ejemplo estaría dado si
una persona embotella agua común y la rotula
y vende como agua mineral.-
Algunas infracciones al Código
Alimentario Argentino pueden configurar ilícitos
penales. En ese caso el art. 9º de la ley 18.284
remite al Código Penal. Los delitos contra la
salud pública están previstos en el tít. VII
("Delitos contra la seguridad pública”), cap. IV
(Delitos contra la salud pública") de dicho
Código.-
Destacamos las conductas
previstas en los siguientes artículos del Código
Penal:
a) El art. 200, que reprime con prisión de
3 a 10 años al “que envenenare o adulterare123,
de un modo peligroso para la salud, aguas
potables o sustancias alimenticias o
medicinales, destinadas al uso público o al
consumo de una colectividad de personas". Si
el hecho fuere seguido de muerte de alguna
persona, la pena será de 10 a 25 años de
prisión.-
El elemento calificante del
delito es que el envenenamiento o la
adulteración sea peligrosa para la salud. Nos
encontramos ante un delito doloso.-
La jurisprudencia tiene
entendido que comete este delito quien le
agrega agua a la leche luego de destapar la
tapa de la botella colocada por el industrial
lechero y luego tapándola con una falsificada.
Se sostuvo en este caso que "la leche
adulterada es inapta para el consumo
significando peligrosidad en su ingestión por la
121
.- Tomemos el caso de un fabricante de una bebida sin
alcohol que desea lucrar mediante no agregarle el mínimo de
jugo de naranja declarado en el rótulo. El jugo de naranja
debe tener un mínimo de 16 mg/100 ml de nitrógeno amínico
(art. 1050, Cód. Alim. Arg.). Si la bebida a prepararse
contiene 10% de jugo de naranja, la bebida debe contener un
mínimo de 1,6 mg/100 ml. Cuando el análisis de la bebida da
un valor menor, está indicando que no se le ha agregado a la
bebida la cantidad de jugo declarada. Para disimular esta
circunstancia, el defraudador puede agregarle a la bebida
productos que contengan nitrógeno amínico no provenientes
del aminoácido del jugo en cantidad tal que se llegue a los
valores exigidos. Esta conducta es una de las reprimidas por
la norma que comentamos.- Afortunadamente existe un
análisis denominado índice de Walrauch que tiene por objeto
determinar si el valor de nitrógeno amínico presente en un
jugo ha sido aumentado mediante el agregado de productos
químicos. Dicho índice se obtiene del cociente entre el índice
de formol y el contenido de 1-prolina (aminoácido
proveniente del jugo de naranja). Se considera que el
cociente está fuera de lo normal cuando supera la cifra de
40, lo que indicaría el agregado de sustancias químicas.-
122
.- Ver nota anterior. La ley de impuestos internos grava a
determinadas bebidas sin alcohol. De este tributo se
encuentran exentas aquellas bebidas sin alcohol que
contengan un mínimo de 10% de jugo en volumen (5% en
caso del jugo de limón). Por lo tanto, el móvil del defraudador
en el caso de la nota anterior será además de perjudicar al
consumidor, obtener un beneficio a costa del fisco.-
123
.- A los efectos de la tipificación de la conducta prevista en
esta norma resulta útil la definición de alimento adulterado
que da el art. 6, inc. 7º del Cód. Alim. Arg.: "El que ha sido
privado, en forma parcial o total, de sus elementos útiles o
característicos, reemplazándolos o no por otros inertes o
extraños; que ha sido adicionado de aditivos no autorizados
o sometido a tratamientos de cualquier naturaleza para
disimular u ocultar alteraciones, deficiente calidad de
materias primas o defectos de elaboración”.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
contaminación de gérmenes evidenciados por los
cultivos positivos de bacilos coliformes”. Dichos
bacilos habían provenido del agua agregada sin
ningún tipo de control higiénico124.-
Un caso interesante que se decidió
ante la justicia fue aquel en que una empresa
fabricante de concentrados destinados a la
elaboración de bebidas sin alcohol le agregó al
concentrado un trazador o testigo, compuesto de
quinina, destinado a verificar si la empresa
elaboradora (embotelladora) de la gaseosa adulteraba
(estiraba) la bebida agregándole concentrado de otra
procedencia125. Obviamente, la presencia de quinina
en el concentrado no fue informada a la empresa
embotelladora y, por consiguiente, al público
consumidor mediante el rotulado de la bebida. La
embotelladora, a la sazón en conflicto comercial con el
fabricante de concentrado, denunció en sede penal al
presidente de este último aduciendo que con el
agregado de quinina, elemento extraño a la bebida, se
había cometido el delito del art. 200 del Cód. Pen. La
justicia falló absolviendo a la empresa elaboradora de
concentrados126.-
En el caso, al haber existido un
cambio en la composición intrínseca de la bebida,
puesto que su fórmula original no contenía la quinina
dentro de sus componentes, puede hablarse de una
alteración127. Sin embargo, al sentenciar, el tribunal
puso en duda que hubiera ocurrido tal alteración, ya
que tuvo en cuenta la prueba rendida en el sentido de
que la proporción de quinina agregada fue de 3.900
veces menor que la admitida por el Código Alimentario
Argentino para las bebidas sin alcohol128. El dictamen
pericial puso de relieve que "un componente en esas
proporciones no ejerce ninguna acción sobre los
caracteres organolépticos del producto". Por ello, el
agregado de la quinina no implicaba riesgo desde el
punto de vista sanitario. De allí, que aunque el fallo no
lo dijera expresamente, se consideró que la conducta
no afectaba de "modo peligroso a la salud", como lo
exige el art. 200 del Cód. Penal.-
b) Iguales sanciones que el art. 200 del Cód.
Pen., impone el art. 201, que penaliza la conducta de
quien "vendiere, pusiere en venta, entregare o
distribuyere medicamentos o mercaderías peligrosas
124
.- Consuma el delito previsto en el art. 200 del Cód. Pen., el
comerciante que agrega agua a la leche, disminuyendo sus
propiedades alimenticias y tornándola peligrosa para la salud” (CPen.
San Isidro, 26/11/70, ED, 45-764).-
125
.- En la industria de las bebidas sin alcohol las empresas
internacionales dueñas de importantes marcas, como Coca-Cola,
Pepsi Cola, etc., conceden licencias de uso de marca y de fabricación
a favor de empresas embotelladoras. El contrato que celebran se
denomina de franquicia (franchising). Una de las condiciones del
contrato es la de que el embotellador sólo puede preparar la bebida a
partir de un concentrado provisto por la empresa internacional. Este
concentrado le da el sabor y color característicos de las bebidas. Por
lo tanto, el uso de un concentrado falso no sólo produce una
defraudación al consumidor sino que provoca perjuicios económicos
al proveedor del concentrado. De allí que la empresa internacional, en
el caso Seven Up Argentina, haya decidido en este caso colocar el
trazador para luego de un análisis verificar si se había producido un
fraude.-
126
.- La inclusión, en mínima proporción, de clorhidrato de quinina -con
indicación de un químico especializado-, no configura el delito previsto
por el art. 200 del Cód. Pen., si el acusado no tenía conocimiento de
que el cambio de composición química podía ser nociva para quienes
fueren sensibles o estuvieron sensibilizados al clorhidrato de quinina"
(CNCrim. y Corr., Sala V, 18/12/84, JA, 1986-I-268).-
127
.- Alimento alterado es el que “ha sufrido deterioro en sus
características organolépticas, en su composición intrínseca y/o en su
valor nutritivo” (art. 6, Cód. Alim. Arg.). En el caso , la elaboradora del
concentrado había provocado un deterioro en la composición
intrínseca de la bebida mediante el agregado de la quinina.-
128
.- El art. 1001 del Cód. Alim. Arg. define el agua tónica o “Indian
Tonic" como “la bebida sin alcohol gasificada o no, preparada a base
de extractos y/o esencias de limón, pomelo o de otras frutas cítricas o
sus mezclas”. Debe contener como mínimo 20 mg/kg de quinina y
como máximo 100 mg/kg. La bebida “alterada” no era agua tónica.-
- 19 -
para la salud, disimulando su carácter
nocivo"129.-
c) A su vez, el art. 203 establece una
multa cuando los delitos precedentemente
mencionados fueren causados "por
imprudencia o negligencia o por impericia en el
propio arte o profesión o por inobservancia de
los reglamentos u ordenanzas". Si se causare
la muerte de alguna persona se impondrá la
sanción de seis meses a dos años.-
Este último artículo cubre la
forma culposa del delito provocado por la
deficiente calidad de los alimentos. Es lo que
ocurre en la mayor parte de los casos en que
los inconvenientes se deben a negligencias o
impericias. Un dato importante es que, según el
artículo, la mera inobservancia de reglamentos
seguida de un resultado de envenenamiento o
adulteración de alimentos, produce el delito.-
No caben dudas de que en el
caso de los alimentos, los reglamentos que se
deben observar son las prescripciones de las
normas del Código Alimentario Argentino. Al
respecto, en un caso se ha entendido que "con
arreglo a los arts. 201 y 203 del Cód. Pen., es
suficiente cualquier imprudencia, negligencia o
impericia por inobservancia de los reglamentos
u ordenanzas sin necesidad que ellas sean
graves, para la configuración del delito, ya que
la distinción de la culpa en grados no ha sido
seguida por nuestra ley penal. Los extremos de
este delito culposo son una: a) imprudencia,
negligencia o inobservancia de los reglamentos
y deberes; b) un daño a la salud o la muerte"
(CNCrim. y Correc., Sala V, 15/6/73, ED, 49-
325)130.-
b) Sanciones.- Las sanciones
establecidas en el art. 9º de la ley 18.284 son
las siguientes: a) multa; b) comiso de las
mercaderías o efectos en infracción; c)
clausura del establecimiento; d) suspensión o
cancelación de la autorización de elaboración,
comercialización y expendio de productos en
infracción, y e) publicación de la sanción.-
Dichas sanciones pueden
acumularse y se deben graduar de acuerdo con
las circunstancias, gravedad y proyecciones de
cada caso (art. 9º, ley 18.284).-
Las multas previstas en la ley
"se considerarán automáticamente modificadas
teniendo en cuenta la variación del índice del
nivel general de precios al por mayor publicado
por el INDEC entre el mes anterior a la sanción
de la presente ley y el mes inmediato anterior al
de la comisión de la infracción" (art. 9º, ley
18.284, según ley 21.978).-
Para la aplicación de la multa
modificada por la variación del índice no es
necesario, como en el caso de otras leyes,
esperar a que se publique el monto de las
nuevas multas. Dicha publicación se hace a los
129
.- Por lo tanto quedan incriminados no sólo quienes
adulteren alimentos en forma peligrosa para la salud sino
también quienes los vendieren, transportaran o
distribuyeron.-
130
.- En este caso se trataba de alimentos en mal estado
ingeridos en un restaurante. De acuerdo con el análisis
practicado, los alimentos eran aptos para el consumo según
un examen físico anatómico y parasitológico, pero no lo eran
de acuerdo con el examen bacteriológico. Asimismo, tenían
los caracteres organolépticos alterados (olor ácido). En la
sentencia se condenó al propietario del restaurante, ya que
según un acta labrada por la Dirección de Bromatología de la
Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires se había
comprobado falta de higiene en el local y por consiguiente el
incumplimiento de reglamentos y ordenanzas, como
agravante.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
meros fines informativos, ya que el mismo artículo 9º
dispone que la Autoridad Sanitaria Nacional difundirá
los montos actualizados con la periodicidad que
establezca el Poder Ejecutivo131.-
A principios de 1992 se dictó el decr.
341/92, unificando las multas de la ley 18.284 y otras
leyes similares y fijándolas en las sumas de $ 1.000 y
$ 1.000.000. Mediante esta norma, caracterizada
como reglamento de necesidad y urgencia debido al
estado de emergencia sanitaria provocado por la
epidemia del cólera, se elevaron en forma
considerable los montos de las sanciones pecuniarias.
Como el Poder Ejecutivo se ha atribuido facultades
legislativas contrariando lo dispuesto en la
Constitución nacional, dudamos que las multas
dispuestas en esta norma sean aplicadas por la
justicia.-
El comiso o decomiso de los efectos
en infracción es "la pérdida de una cosa por comerciar
ilegalmente o con géneros prohibidos. El decomiso es
una figura iuris de amplio campo de aplicación. Se le
encuentra en el derecho penal sustantivo y en la
legislación aduanera, como así en el derecho de
policía (jus politiae) en materia de seguridad,
moralidad y salubridad públicas. Puede actuar como
medida o sanción principal, o como medida o sanción
accesoria, según los casos, lo cual muchas veces
dependerá de los valores en juego (v. gr., importe de
una eventual multa frente al valor de la cosa
decomisada)" (ED en disco láser, (c) Albremática,
1995)132.-
En el caso de los alimentos, el comiso,
además de representar una sanción por la que se
quita la propiedad de los alimentos a su titular,
causándosele un perjuicio económico, se trata de una
medida de seguridad, ya que si los alimentos en
infracción pueden afectar la salud pública, su retiro de
circulación a través del decomiso tiende a resguardar
la salud pública133.-
La clausura temporal, total o parcial,
del establecimiento es otra de las sanciones previstas
en la ley 18.284. Es ésta una medida de extrema
gravedad, atento los efectos económicos y sociales
que causa. De allí que la jurisprudencia haya sido muy
estricta en cuanto al seguimiento de las medidas
procesales que permitan a los eventuales afectados el
derecho de defensa134.-
131
.- Nos preguntamos si la ley de convertibilidad 23.928 implica que
se debe detener el curso de la indexación automática de las multas
contenidas en el art. 9º de la ley 18.284. El art. 10 de la ley 23.928
derogó “todas las normas legales o reglamentarias que establecen o
autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación
de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las 'deudas,
impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios’". Entre
los conceptos destacados no se encuentran las multas. Por lo tanto,
entendemos que existen argumentos válidos para sostener la
actualización de las multas a aplicarse por infracciones a normas
sobre alimentos.-
132
.- Para los administrativistas el comiso es visto como una
restricción a la propiedad privada. Para Dromi "es la privación
coactiva de bienes privados por razones de interés público" (Derecho
administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1988, t. 2, p. 144).-
133
.- El decomiso podría disponerse aun en el caso de que no
existiera infracción. Supongamos un alimento elaborado con un
ingrediente que produce efectos nocivos para la salud antes
ignorados. De acuerdo con el art. 5º de la ley 18.284, la Autoridad
Sanitaria Nacional estaría autorizada a disponer su comiso si
"fundadamente" dicho efecto nocivo es atribuible al alimento en
cuestión.-
134
.- Conforme lo señala la doctrina, según jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, el requisito constitucional de que la
facultad reglamentaria no altere el espíritu de la ley (art. 86, inc. 2º,
Const. nac.) alcanza no sólo a los decretos del Poder Ejecutivo, sino
también a todas las resoluciones que emanan de organismos de la
administración debidamente habilitados para dictarlas. En tal orden de
ideas, en el caso, las resoluciones de la ex Junta Nacional de Carnes
como las dictadas en forma conjunta por la DGI y el SENASA,
reglamentarias todas de la ley de carnes (ley 21.740) según lo
expresan sus considerandos son arbitrarias e inconstitucionales en
cuanto imponen sanciones de suspensión y cierre de
- 20 -
Asimismo, la sanción de
clausura sólo debería ser aplicada en caso de
reincidencia o inusitada gravedad135.-
En cuanto a la suspensión o
cancelación de la autorización para elaborar y
vender los productos, la ley prevé dos
supuestos: a) Productos identificados como
que son elaborados en un establecimiento
determinado. En tal caso la suspensión o
cancelación quedará circunscripta a la planta
de origen, pero el producto no podrá ser
vendido en ninguna parte del país, cualquiera
que sea la jurisdicción que aplique la medida.
b) Productos que no pueden ser identificados
como elaborados en un establecimiento
determinado. No podrán ser elaborados ni
comercializados en ninguna parte del país
durante el tiempo de la sanción (art. 9º, ley
18.284)136.-
Una pena interesante por su
efectividad es la de la publicación de la
sanción137. Muchas veces las multas no llegan
establecimientos 'sin más trámites', contrariando la ley
reglamentada, en cuanto para tal finalidad exige un sumario
previo en el cual pueda ejercer sus defensas el
administrado.- “Si, en el caso, el acto cuestionado al afectar
arbitrariamente y sancionar ilegítimamente al accionante,
violenta ostensiblemente su derecho constitucional de
defensa (art. 18, Const. nac.) y reflejamente el de comerciar
y ejercer industria lícita y el de propiedad (arts. 14, 17 y
concs., mismo cuerpo legal), corresponde hacer lugar a la
acción de amparo intentada, dejando sin efecto aquel acto y
disponiendo su inaplicabilidad definitiva e inmediata (art. 12,
ley 16.986) (en el caso se trató de la clausura de un
frigorífico y matadero y orden de sacrificar la hacienda
existente, dispuesta por resolución del Servicio Nacional de
Sanidad Animal, SENASA, basada en la inspección que
anteriormente había efectuado la Dirección General
Impositiva; todo ello con sustento en sendas resoluciones de
la ex Junta Nacional de Carnes y resolución conjunta del
SENASA y la DGI” (Juz. Fed. 1ª Instancia Junín, 12/3/93,
ED, 152-671; ED en disco láser - (c) Albremática, 1995 -
Record Lógico: 414789).-
135
.- "El poder de policía del órgano administrativo de control
debe apuntar a que el establecimiento comercial o industrial
se encuadre en las pautas reglamentarias, debiendo
funcionar las normas sancionadoras como elemento
corrector enderezado a ese fin y no como ordenamiento
radical y principalmente punitivo. De ahí que las sanciones
se apliquen en forma gradual y progresiva, comenzando por
las más leves y llevándolas en aumento en caso de
reiteración o de contumacia en el no cumplimiento de las
exigencias reglamentarias. La clausura es, en la generalidad
de los casos, la última ratio que sólo se utiliza frente al
transgresor recalcitrante” (CApel. Civ. y Com. San Martín,
Sala II, 15/4/86, ED, 122-155).-
136
.- En realidad no se entiende la razón de ser de esta
distinción. En ambos casos, la comercialización del producto
se suspende en todo el país. En realidad, el régimen debería
ser distinto y en el primer caso restringir la medida al
producto proveniente de la planta afectada por la infracción.
De esta manera se premiaría a los restantes
establecimientos que en otra zona del país identifican
correctamente sus productos cumpliendo con las normas de
rotulación del Código. En cambio, de acuerdo con la solución
de la ley también éstos deben suspender la comercialización
del producto, perjudicándose por una infracción ajena.- Sin
perjuicio de lo expuesto, entendemos que en el caso de
diferentes empresas que producen un mismo producto en
diferentes establecimientos ubicados en distintas
jurisdicciones la prohibición de comercializar en todo el país
no sería aplicable. Es el caso de la franquicia de elaboración
bajo una misma marca. Si el fabricante de una gaseosa, por
ejemplo, es sancionado con esta pena, no sería posible
sancionar a otro que produce la misma gaseosa en otro
establecimiento prohibiéndole su comercialización.-
137
.- Las autoridades deben tener mucho cuidado de no
publicitar cualquier medida relacionada con un producto
cuestionado hasta tanto no exista fundamento suficiente, ya
que el perjuicio que se causa respecto de la marca del
producto frente a la opinión pública es muchas veces
irreparable. Durante 1994 la empresa Parmalat sufrió la
imputación falsa de que sus productos estaban en mal
estado. De allí que la norma se refiera acertadamente a la
publicación de la parte resolutiva de la sanción. Por estos
motivos, se debe entender que la sanción podrá publicarse
sólo cuando esté firme, es decir, cuando no existan más
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
a ser factor de disuación para quien quiere cometer un
fraude alimentario. Las ganancias que puede obtener
sirven para pagar la eventual multa138. Sin embargo, la
publicación de la sanción en un diario de gran
circulación puede significar la muerte del producto y tal
vez de la empresa, ya que los consumidores se
abstendrán de consumirlo en el futuro. Si esta pena se
aplicara intensamente el número de los que cometen
este tipo de infracciones disminuiría
considerablemente.-
En forma coherente con el resto de
sus disposiciones, la ley 18.284 otorga competencia a
las autoridades sanitarias mencionadas en el art. 2º
para entender en las causas motivadas por infracción
al Código139.-
Contra las decisiones de la autoridad
sanitaria correspondiente existe un recurso de
apelación ante la justicia, el que deberá interponerse
fundándose los agravios dentro de los cinco días de
notificada la resolución administrativa140.-
12.- CONCLUSIÓN
Contrariamente a lo que se supone,
nuestro país cuenta con un cuerpo de normas sobre
alimentos al nivel de los más avanzados del mundo. El
sistema vigente respeta las jurisdicciones provinciales
a la vez que asegura la uniformidad legislativa. De
esta manera se facilita el accionar empresario de la
industria de alimentos, única manera de asegurar un
fluido abastecimiento de productos alimenticios a la
población.-
Los problemas de índole
bromatológica que tiene nuestro país se deben a dos
causas, fundamentalmente: a) falta de control por
parte de las autoridades acerca de las condiciones de
elaboración de los alimentos, y b) ignorancia acerca
de las normas jurídicas aplicables.-
Existe una creencia generalizada en el
sentido de que los problemas se solucionan mediante
el dictado de nuevas leyes. Como ello no es necesario
y hasta sería contraproducente, es menester corregir
las dos causas mencionadas en el párrafo anterior. La
primera corresponde al rol indelegable que tiene el
Estado como custodio de la salud pública. Esperamos
que el presente trabajo sirva para corregir la segunda.-
LEY 18.284141 (t.o. decreto 2126/71)142
Artículo 1º.- Decláranse vigentes en todo el
territorio de la República, con la denominación de
Código Alimentario Argentino, las disposiciones
higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación
comercial del Reglamento Alimentario aprobado por
decr. 141/53, con sus normas modificatorias y
complementarias. El Poder Ejecutivo nacional
ordenará el texto de dichas normas con anterioridad a
la reglamentación de la presente ley.-
recursos legales contra la resolución sancionatoria.-
138
.- Supongamos el caso de una empresa que para bajar sus costos
utiliza en sus productos, edulcorantes artificiales más baratos que el
azúcar, sin declarar tal circunstancia en el rótulo. Si de tal manera
obtiene una ganancia de $ 1.000.000, puede perfectamente pagar una
multa de $ 1.000, sin que se le afecte la ecuación económica de su
negocio.-
139
.- Art. 11, ley 18.284. Inclusive se dispone que las actuaciones
serán "conforme al procedimiento de cada jurisdicción”, debiendo
asegurarse “audiencia de prueba y defensa de los presuntos
infractores".-
140
.- Art. 12, ley 18.284. El decreto reglamentario prevé la
competencia de los tribunales en lo federal y contencioso
administrativo en la Capital Federal y de los juzgados federales en
jurisdicción provincial.-
141
.- Sanc. y prom.: 18/7/69; B.O., 28/7/69.-
142
.- B.O.: 20/9/71.-
- 21 -
Artículo 2º.- El Código Alimentario
Argentino, esta ley y sus disposiciones
reglamentarias, se aplicarán y harán cumplir
por las autoridades sanitarias nacionales,
provinciales o de la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires, en su respectiva jurisdicción.
Sin perjuicio de ello, la Autoridad Sanitaria
Nacional podrá concurrir para hacer cumplir
dichas normas en cualquier parte del país.-
Artículo 3º.- Los productos cuya
producción, elaboración y/o fraccionamiento se
autorice y verifique de acuerdo con el Código
Alimentario Argentino, con esta ley, y con sus
disposiciones reglamentarias, por la autoridad
sanitaria que resulte competente de acuerdo
con el lugar donde se produzcan, elaboren o
fraccionen, podrán comercializarse, circular y
expenderse en todo el territorio de la Nación,
sin perjuicio de la verificación de sus
condiciones higiénico-sanitarias,
bromatológicas y de identificación comercial en
la jurisdicción de destino.-
Artículo 4º.- Los alimentos que se
importen o exporten deberán satisfacer las
normas del Código Alimentario Argentino.
Podrán, no obstante, exportarse productos que
no alcancen a satisfacer dichas normas
cuando:
a) Su producción, elaboración y/o
fraccionamiento hayan sido autorizados a tal
efecto por la Autoridad Sanitaria Nacional.
b) Satisfagan las normas del país de
destino.
c) Expresen claramente en sus rótulos,
envases y envolturas el cumplimiento de los
requisitos indicados en los incs. a) y b) de este
artículo e indiquen el país de destino.-
La Autoridad Sanitaria Nacional
podrá verificar las condiciones higiénico-
sanitarias, bromatológicas y de identificación
comercial de los productos que entren o salgan
del país.-
Artículo 5º.- En caso de grave peligro
para la salud de la población, que se considere
fundadamente atribuible a determinados
alimentos, la Autoridad Sanitaria Nacional
podrá suspender por un término no mayor de
30 días, la autorización de comercialización y
expendio que se hubiere concedido en
cualquier parte del país. Al término de la
medida precautoria dispuesta en virtud de este
artículo, la Autoridad Sanitaria Nacional deberá,
en todos los casos, dar a publicidad el
resultado de las investigaciones practicadas,
para difundir la rehabilitación del producto o las
sanciones que pudieran corresponder por
aplicación del art. 9º.-
Artículo 6º - La observancia de las
normas establecidas por el Código Alimentario
Argentino será verificada con arreglo a
métodos y técnicas analíticas uniformes para
toda la República, que determinará la Autoridad
Sanitaria Nacional. Dicha autoridad prestará la
asistencia técnica necesaria y supervisará la
habilitación, organización y el funcionamiento
de los establecimientos, institutos o servicios
oficiales de cualquier denominación que hayan
de tener a su cargo el cumplimiento de lo
dispuesto en el párrafo anterior, de acuerdo
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
con un sistema de cobertura nacional, cualquiera que
sea la jurisdicción de que dependan.-
Artículo 7º.- Las autoridades sanitarias
nacionales, de las provincias y de la Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires, establecerán y
mantendrán actualizados los registros
correspondientes a los productos que respectivamente
autoricen de acuerdo con los arts. 3º, 4º y 8º, así
como de las sanciones que apliquen en virtud del art.
9º. Dichos registros serán organizados mediante un
sistema uniforme para todo el país, a fin de facilitar el
procesamiento de la información que
permanentemente deberán intercomunicarse las
referidas autoridades inmediatamente después de
producidas las novedades.-
El registro que de acuerdo con las
disposiciones de este artículo, esté a cargo de la
Autoridad Sanitaria Nacional, tendrá carácter de
registro nacional de establecimientos productores y de
productos autorizados en todo el país, de acuerdo con
el Código Alimentario Argentino.-
Artículo 8º.- Los productos que a la fecha de
vigencia de esta ley, se encuentren autorizados de
conformidad con las disposiciones del decr. 141/53 y
sus normas modificatorias, serán reinscriptos a simple
solicitud de los interesados, la que deberá formularse
en el tiempo y la forma que establezca la
reglamentación ante la autoridad sanitaria que hubiera
concedido la autorización anterior.-
Artículo 9º.- (Texto según Res. 979/86 MSAS)
Las infracciones a las disposiciones del Código
Alimentario Argentino, a las de esta ley y a las de su
reglamentación, serán pasibles de las siguientes
sanciones, que se graduarán, pudiendo acumularse de
acuerdo con las circunstancias, gravedad y
proyecciones de cada caso, sin perjuicio de las
pertinentes disposiciones del Código Penal:
a) Multa no inferior a ciento nueve mil
seiscientos treinta y siete australes (A 109.637) ni
mayor a un millón noventa y seis mil quinientos
sesenta y nueve australes (A 1.096.569) 143, los que
podrán ser aumentados hasta el décuplo del máximo
en caso de reincidencia.-
Los montos máximos y mínimos
establecidos en el párrafo precedente se considerarán
automáticamente modificados, teniendo en cuenta la
variación que se opere en el índice del Nivel General
de Precios al por Mayor, elaborado por el Instituto
Nacional de Estadística y Censos, entre el mes
anterior al de la sanción de la presente ley y el mes
inmediato anterior al de la comisión de la infracción.-
b) Comiso de los efectos o las mercaderías en
infracción.
c) Clausura temporal, total o parcial del
establecimiento.
d) Suspensión o cancelación de la autorización
de elaboración, comercialización y expendio de los
productos en infracción.
e) Publicación de la parte resolutiva de la
disposición que resuelva la sanción.
La aplicación de la medida prevista en
el inc. d) puede corresponder en dos circunstancias:
i) Productos identificados en forma fehaciente y
clara como producidos, elaborados y/o fraccionados
en un establecimiento determinado. En tal caso, la
suspensión o cancelación de su producción,
elaboración y/o fraccionamiento quedará circunscripta
a la planta de origen, pero el producto no podrá ser
143
.- Estos valores fueron modificados por el art. 1º del decr. 341/92,
elevándolos a pesos mil ($ 1.000) y pesos un millón ($ 1.000.000)
respectivamente.-
- 22 -
comercializado ni expandido en ninguna parte
del país, cualquiera que sea la jurisdicción en
que se aplique la medida.-
Ii) Productos que no pueden ser
identificados en forma fehaciente y clara como
producidos, elaborados y/o fraccionados en un
establecimiento determinado. En tal caso, no
podrán ser elaborados en ninguna planta del
país, ni comercializados o expendidos en el
territorio de la República durante el tiempo de
vigencia de la sanción impuesta.-
Artículo 10.- Las infracciones a las
disposiciones del Código Alimentario Argentino,
a las de esta ley y a las de sus disposiciones
reglamentarias prescribirán a los dos (2) años.
Los actos de procedimiento administrativo o
judicial interrumpirán la prescripción.-
Artículo 11.- Las infracciones a las
disposiciones del Código Alimentario Argentino,
a las de esta ley y a las de sus disposiciones
reglamentarias serán sancionadas por la
autoridad sanitaria que corresponda, de
acuerdo con el art. 2º, previo sumario, con
audiencia de prueba y defensa de los
presuntos infractores, conforme al
procedimiento de cada jurisdicción. Las
constancias del acta labrada en forma, al
tiempo de verificarse la infracción y en cuanto
no sean enervadas por otras pruebas, podrán
ser consideradas como plena prueba de la
responsabilidad del imputado.-
Artículo 12.- Contra las decisiones
administrativas que la autoridad sanitaria
competente dicte en virtud de esta ley, podrá
interponerse recurso de apelación por ante
tribunal competente, según la jurisdicción en
que se hayan dictado, con expresión concreta
de agravios y dentro de los cinco (5) días de
notificarse de la resolución administrativa.-
En caso de multas, el recurso
se otorgará previo ingreso del 30% de su
importe, cantidad que será reintegrada en caso
de prosperar la apelación.-
Cuando la sanción apelada
fuera alguna de las previstas en los incs. c) y d)
del art. 9º, el recurso se concederá con efecto
suspensivo, salvo que a juicio de la autoridad
sanitaria pueda de ello resultar riesgo grave
para la salud de la población.-
Artículo 13.- La falta de pago de las
multas aplicadas hará exigible su cobro por vía
de ejecución fiscal, constituyendo suficiente
título de ejecución el testimonio de la resolución
condenatoria firme, expedido por el organismo
de aplicación o la autoridad judicial.-
Artículo 14.- Los funcionarios
encargados de vigilar el cumplimiento de las
disposiciones del Código Alimentario Argentino,
de esta ley y de sus disposiciones
reglamentarias, tendrán facultades para
proceder al secuestro de elementos
probatorios, disponer la intervención de
mercaderías en infracción y el nombramiento
de depositarios.-
Para el cumplimiento de su
cometido, la autoridad sanitaria podrá requerir
el auxilio de la fuerza pública y solicitar órdenes
de allanamiento de jueces competentes.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Artículo 15.- El producto de las multas que por
imperio de esta ley aplique la Autoridad Sanitaria
Nacional en cualquier parte del país, ingresará al
Fondo Nacional de la Salud, dentro del cual se
contabilizará por separado y a los fines previstos en el
art. 18.-
Artículo 16.- El producto de las multas que
apliquen las autoridades sanitarias de las provincias y
de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires se
ingresará de acuerdo con lo que en la respectiva
jurisdicción se disponga al respecto, con destino
análogo al previsto en el art. 18.-
Artículo 17.- (DEROGADO POR LEY 20.668).-
Artículo 18.- Los recursos que se obtengan
como consecuencia de la aplicación del art. 17144, se
destinarán:
a) Hasta en un 50%, a la creación, atención y/o
al fomento de los establecimientos a los que
corresponda intervenir en el cumplimiento de las
disposiciones del art. 6º.
b) En no menos del 50%, a la creación, atención
y/o al fomento en todo el país de establecimientos y/o
actividades de perfeccionamiento e investigación
tecnológica y científica, en todo lo relativo al estudio
de necesidades, utilización producción y elaboración
de alimentos destinados a consumo humano, de
acuerdo con la política que en la materia determine el
Poder Ejecutivo nacional.-
Artículo 19.- Los rótulos, envases y las
envolturas de productos autorizados de acuerdo con el
Código Alimentario Argentino y con las normas de
esta ley, deberán expresar con precisión y claridad
sus condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y
de identificación comercial, de acuerdo con las
características que hayan determinado la autorización
prevista en los arts. 3º, 4º y 8º, y será de competencia
de la autoridad sanitaria entender sobre el particular
en la forma que determinen las disposiciones
reglamentarias.-
Artículo 20.- El Poder Ejecutivo nacional
mantendrá actualizadas las normas técnicas del
Código Alimentario Argentino, resolviendo las
modificaciones que resulte necesario introducirle para
mantener su permanente adecuación a los adelantos
que se produzcan en la materia.-
A tal fin podrá disponer en jurisdicción
de la Autoridad Sanitaria Nacional, la constitución de
grupos de trabajo de la más alta experiencia y
calificación científica y técnica, y determinar lo
inherente a su organización y funcionamiento, y a las
atribuciones y remuneraciones de sus integrantes.-
A los efectos establecidos en la
primera parte de este artículo se tomará en cuenta la
opinión de las autoridades sanitarias provinciales, de
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de
otros organismos oficiales competentes y/o de
entidades científicas, agropecuarias, industriales y
comerciales más representativas, según la materia de
que se trate.-
Artículo 21.- Las disposiciones reglamentarias
de la presente ley serán dictadas dentro de los ciento
ochenta (180) días de su promulgación, plazo a cuyo
vencimiento quedarán derogadas las disposiciones
vigentes en cuanto se opongan a la presente ley.-
144
.- Según texto original de la ley. No se conocen modificaciones al
respecto.-
- 23 -
*-*-*-*-*-*-*-*-
25.-: “La enseñanza del derecho y la
formación de los operadores jurídicos”, por
MARIO MASCIOTRA (LA LEY ACTUALIDAD
del jueves 18 de mayo de 2006).-
I.- La crisis educacional
La Argentina goza del
lamentable privilegio de ser el único país del
orbe mundial, que en las últimas tres décadas
del siglo pasado se convirtió de nación
desarrollada en subdesarrollada y una de las
causas determinantes de ello ha sido la crisis
que padece nuestra educación, cuya
naturaleza y características, no sólo son
inéditas sino peligrosísimas. Es por ello que,
con sólidos fundamentos y con decibeles
vehementes, se ha sostenido que la enseñanza
constituye el más importante problema
nacional145.-
Esta crisis educacional afecta
los tres estamentos: la escuela primaria, la
educación media y la enseñanza universitaria.-
La situación de la primera de
ellas es realmente dramática: seis de cada diez
chicos no pueden expresarse correctamente en
español; revertir la pobreza del habla —afirma
Pedro Barcia— nos llevará tres
generaciones146. El principal rol de las escuelas
ha dejado de ser la enseñanza para
transformarse en comedores escolares.-
Las causas de esta crítica
situación revisten naturaleza social-económica,
que si bien no es materia de esta exposición,
por honestidad intelectual no podemos soslayar
y, en tal sentido, debemos mencionar la
destrucción del aparato productivo industrial, la
crisis de las economías regionales, el
vaciamiento del aparato estatal, el
desmantelamiento de las empresas
prestatarias de servicios públicos, todo ello
como consecuencia de una salvaje política
liberal de economía de mercado implementada
durante la década del noventa, aceptada
mansamente por la casi totalidad de la
sociedad y legitimada en las urnas, que generó
los mayores índices de desocupación y
subocupación de nuestra historia económica, la
pauperización de la clase media baja y la
marginación de vastos sectores de la
población.-
La reactivación económica
operada a partir del 2002, si bien disminuyó los
índices de desocupación y subocupación, es
dable reconocer que la desigualdad social se
mantiene sin modificaciones, en niveles
extremadamente elevados147 ante la ausencia
145
.- MORELLO, Augusto M., “Al final de una época”, Lib. Ed.
Platense, La Plata, 2001, p. 189.-
146
.- BARCIA, Pedro L., Diario La Nación, 19/2/2006.-
147
.- Un reciente informe de la Sociedad de Estudios
Laborales (SEL) sostiene que si bien la pobreza disminuyó
casi 20 puntos (de 53,4% en mayo de 2003 a 33,8% en el
tercer trimestre de 2005) y la indigencia se redujo a casi la
mitad (de 25,6% a 12,5%), la proporción de ingreso total que
perciben los hogares del sector 30% más pobre es
prácticamente la misma que a mediados de 2003 (10,3%
contra 10,4% en 2005), en tanto el vértice de la pirámide
salarial, el 10% de los ingresos más elevados apenas
disminuyó su participación (de 31,2 a 30,3%). Lo más
significativo —concluye el informe— no es el mantenimiento
de la disparidad entre los extremos de la pirámide
distributiva, sino que la diferencia de ingreso medio entre la
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
de políticas de estado que planifiquen un desarrollo
sostenido y sustentable en un marco de una efectiva
justicia social. La realidad actual nos indica que la
disminución de la pobreza es un hecho y la deuda
social una asignatura pendiente.-
Con relación a la educación media,
existen datos estadísticos contundentes de las serias
dificultades que a un alto porcentaje de alumnos
secundarios les plantea el tránsito a la universidad,
producto de las deficiencias de preparación y de
métodos de estudio por parte de los mismos o bien a
las fallas del nivel polimodal específicamente o a la
enseñanza que brinda la escuela media en general.
Los títulos de bachiller y de perito mercantil que hace
medio siglo eran suficientes para el inicio de una
actividad laboral no manual, hoy carecen de toda
aptitud; las exigencias actuales no han sido
contempladas en los programas y currículas
diseñadas por los responsables de las áreas
educativas.-
Y en lo que se refiere a la enseñanza
universitaria, es de pública notoriedad que no otorga
una formación idónea a los nuevos egresados a fin de
encarar con solvencia ética e intelectual los desafíos
que le plantea una compleja sociedad regida por el
conocimiento, la información y los riesgos148.-
Los trascendentales cambios
operados en el mundo en las últimas tres décadas —
globalización de la economía y de las relaciones entre
los países, creación de mercados comunitarios,
avance incontenible de las tecnologías de información
y comunicación — han profundizado — constantes transformaciones y una creciente
dramáticamente — la distancia entre la formación
universitaria y los requisitos que se exige a los
profesionales del derecho para insertarse —con cierta
probabilidad de éxito— en un cada vez más
competitivo mercado abogadil.-
El futuro de los universitarios, una vez
alcanzada la colación de grado, resulta
desesperanzador, cuando no traumático. En nuestra
disciplina, de no contar con antecedentes parentales
vinculados con la actividad profesional o jurisdiccional,
los destinos son: ingresar en calidad de meritorio en la
administración judicial —la efectivización como
empleado de planta puede demandar como mínimo un
par de años y mientras tanto su prestación laboral es
gratuita—, la designación en carácter de auxiliar en
alguna cátedra universitaria, también ad honorem, la
contratación en un estudio jurídico para tareas de
recepcionista o secretario, percibiendo suegros
magros e indecorosos. Muchos son los casos, en que
luego de deambular varios meses por múltiples
oficinas, consultorías y estudios y de haber enviado y
entregado más de un centenar de currículum vitae se
concluye aceptando una oferta laboral que nada tiene
que ver con la disciplina que años antes abrazaran
con plena vocación y entusiasmo. El panorama es
realmente desalentador.-
La lógica nos indicaría que el
egresado de una Facultad de Ciencias Jurídicas debe
hallarse capacitado para ingresar en calidad de
funcionario del Poder Judicial, ser contratado para
desempeñarse en carácter de abogado junior en un
estudio jurídico o consultoría o bien encarar la
profesión en forma independiente y autónoma, tal
cómo era habitual hasta la década del setenta del siglo
pasado.-
Estas hipótesis son hoy totalmente
ilusorias, por cuanto más allá de la crisis real que
padece la actividad abogadil, propia de la profesión en
clase baja y la clase media baja es mayor ahora que en mayo de
2003. Diario La Nación, Sección Economía & Negocios, p. 2 del
24/2/2006.-
148
.- MORELLO, Augusto M., “Formación de los operadores jurídicos”,
Librería Ed. Platense, 2005, p. 7.-
- 24 -
virtud de la abundancia de abogados, pero
principalmente conectada con la crisis
económica habida cuenta de la escasa
capacidad dineraria de la población149, es
indubitable que la enseñanza universitaria no
proporciona a los noveles egresados la
capacidad primaria y elemental para
desarrollarse con mediana soltura y solvencia
en los diferentes quehaceres antes
mencionados, ni constituye garantía suficiente
de idoneidad profesional. Prueba fehaciente de
ello lo constituye, como es de pública
notoriedad, la realización de cursos de
postgrado, cuando no masters en el extranjero,
que se exigen a los postulantes, conforme
surge de los avisos periodísticos que requieren
servicios profesionales. Si bien la oferta de
éstos se ha multiplicado, el costo que irroga a
los mismos y la disponibilidad de tiempo que
insume su realización ahonda las
desigualdades sociales entre los egresados
universitarios.-
II.- La enseñanza del Derecho y sus
falencias actuales
La deficiente formación de los
abogados se halla motivada en una pluralidad
de causas que se remontan a varias décadas,
agravándose con el transcurrir de los años y las
perentorias necesidades de un mundo
globalizado que nos desafía con sus
competencia laboral y profesional. Y en este
orden, debemos señalar:
La ausencia total por parte del Estado
de supervisión y control de los sistemas de
enseñanza, planes de evaluación y de estudio
y de la carrera docente. Actitud permisiva en la
apertura masiva de numerosas casas de
estudios, sin la exigencia de satisfacer
recaudos elementales de excelencia
académica, como asimismo en la autorización
de otorgar habilitación profesional a los que
egresan de cursos de estudio a distancia, sin
examen calificatorio previo. Más de 37
Facultades de Derecho (agencias y
subagencias)
se desparraman en la geografía de un radio de
60 Km. del Obelisco150. En la última década se
ha producido una verdadera hiperinflación
universitaria.-
Las universidades no impulsan la
renovación académica ni la actualización del
método docente, ni proporcionan a las casas
de estudio de los adelantos tecnológicos
imprescindibles para desarrollar su actividad en
consonancia con los niveles informáticos
empleados habitualmente en la vida cotidiana
del nivel medio de la sociedad.-
Aquéllas están lejos de cumplir
con su verdadera misión que consiste en la
búsqueda, desarrollo y difusión del
conocimiento en el campo de las humanidades,
la ciencia, las artes, la filosofía, la técnica y la
tecnología mediante las actividades de
investigación, de docencia y de extensión
realizadas en los programas de pre y
postgrado. Se carece de profesores con
149
.- FUCITO, Felipe, “El perfil del abogado en ejercicio
profesional”, LA LEY, 1997-E, 1568.-
150
.- MORELLO, Augusto M., “Fortaleza y debilidades de los
abogados”, DJ, 2003-517.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
dedicación exclusiva y a los docentes en general se
les abona irrisorias remuneraciones.-
Los estudiantes ingresan a la
Universidad imbuidos de la metodología vigente en la
escuela media, en la cual los profesores, por razones
de claridad y simplificación, exponen la materia de
manera dogmática, como si todo lo expuesto fuera
cierto o indudable —rara vez dejan lugar para las
dudas—; mientras que en la enseñanza universitaria la
mayor madurez del alumno permite al educador
demostrarle los aspectos débiles de las teorías que
expone. La duda es la principal y más segura
característica de la verdadera ciencia, hacer dudar a
los jóvenes tiene como consecuencia una actitud
mental frente a los conceptos transmitidos. Mientras
en la enseñanza media esa actitud es simplemente
receptiva en el sentido de que todo esfuerzo se halla
dirigido a escuchar, entender y aprender, en la
enseñanza superior debe observase una actitud activa
de reflexión sobre lo aprendido para valorar las
opiniones divergentes151. La educación terciaria es
más bien cuestionamiento, es decir, revisión de
información a la luz de los verdaderos problemas que
la praxis social plantea al abogado, por cuanto la
misión de la Universidad es enseñar a pensar y no
enseñar a repetir.-
Se advierte que en las facultades de
Ciencias Jurídicas las clases se desarrollan sobre la
base de programas fijos, los profesores exponen los
distintos puntos y los alumnos se limitan a escuchar y
tomar apuntes, estos adoptan una actitud pasiva y
receptora —las preocupaciones, las dudas y las
reacciones no interesan para nada— la única
inquietud del docente es cumplir con el programa
evitando cualquier tipo de interrupción. Nuestra
enseñanza continúa siendo fundamentalmente
enciclopedista, tendiente a la mera acumulación de
conocimientos, sin profundizar lo suficiente en los
mecanismos del razonamiento152.-
Existe una sostenida reticencia de las
Facultades de Derecho a enseñar a sus alumnos el
cómo ejercer la profesión y la insistencia en la
formación teórica, generando la orfandad de los
egresados de llevar a la práctica sus conocimientos
legales.-
Los educadores carecen de formación
especializada en técnicas pedagógicas. No asumen
mayor compromiso educativo, ni encaran actualización
de sus planes de estudios, ni de los métodos de
enseñanza. Los profesores no son docentes
profesionales, en el sentido de que su tarea
universitaria se parece más a un hobby que a una
actividad que demanda una intensa dedicación. Para
ellos, la enseñanza del derecho es una tarea
subordinada a la principal que es, en general, la de
desempeñarse en calidad de abogado o juez153.-
Reina un arraigado espíritu
individualista, no hay integración en la comunidad
académica, ni siquiera un mínimo de discusión y
debate entre los profesores de la misma materia
tendientes a actualizar los programas y a elaborar
trabajos de investigación en forma mancomunada con
los alumnos.-
Si bien la actividad docente y la labor
investigativa tienen distintos objetivos: la primera
151
.- VIROGLIO, Adriana L. y FESSIA, Ricardo M., “Cómo elaborar
monografías y tesis”, p. 28, Ed. Abeledo-Perrot, 1995.-
152
.- HERRERA, Enrique, “Práctica metodológica de la investigación
jurídica”, p. 33, Ed. Astrea, 1998.-
153
.- Habida cuenta que la actividad docente consiste en la repetición
y la comprensión de los textos legales, resulta razonable que quienes
están más capacitados para asumir esa función son aquellos que
trabajan con estos textos en su trabajo cotidiano. BÖHMER, Martín
F., “La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía”, p.16, Ed.
Gedisa, 1999, Barcelona.-
- 25 -
tiende al análisis y transmisión del
conocimiento y la segunda lo produce y difieren
en actitudes, valores, intereses y habilidades,
ambas comparten su material de trabajo: el
conocimiento. Los docentes deben apoyarse en
la investigación que vitaliza la cátedra,
acrecienta su saber y los mantiene
actualizados.-
Los órganos gubernamentales,
las universidades y los académicos, no
impulsan la articulación, cooperación y
coordinación para actividades docentes e
investigativas en forma conjunta. Existe
carencia de una política nacional de
investigación y ausencia en la estructura
universitaria tendiente a prever una distribución
de tiempos y actuaciones de ambas, amén de
las enormes dificultades que padece la
formación de docentes terciarios e
investigadores, por la falta de apoyo a las
respectivas vocaciones y el bajo
reconocimiento y escasas condiciones de
gratificación a la labor personal.-
Por último, hay que mencionar
la resistencia de los estudiantes al cambio en la
medida que aumentan las exigencias y
requerimientos. La formación educativa implica
la discusión crítica y la investigación empírica o
normativa y para ello es imprescindible que los
alumnos tengan la predisposición real a fin de
encarar con seriedad y profundidad los
estudios que se les encomienda, ya que la
experiencia educativa consiste en un
intercambio de ideas entre aquellos y los
profesores, y el carácter y la calidad del mismo
dependen de lo que cada participante tenga
para expresar, lo que conlleva para ambos el
análisis previo y concienzudo de los diferentes
temas que se abordaran en las clases
respectivas.-
Se percibe asimismo por parte
de los estudiantes un marcado desinterés en la
participación de los cursos extracurriculares y
en el resto de las actividades de la Facultad.-
III.- Pautas tendientes a lograr una
adecuada formación de los operadores
jurídicos
A partir de las falencias
señaladas, resulta indiscutible que se deberá
mejorar profundamente la calidad académica
de quienes egresan, que sin relegar de los
principios que contiene la enseñanza
enciclopedista, modernice la misma, haciéndola
más práctica, con la profundización de la
utilización de los medios informáticos. La
diversidad de las actividades a que está
llamado el abogado en el foro, como litigante,
magistrado o funcionario; y fuera de él, como
consultor, asesor, redactor de contratos o de
proyectos, negociador, mediador, árbitro y
otras funciones, pone en evidencia las
dificultades y la complejidad del tema en
cuestión.-
Resulta liminar que a los
estudiantes de abogacía no se les debe
restringir los programas de estudio, ni disminuir
las materias, ni las horas cátedra, por el
contrario, las exigencias actuales y la
competencia generada por una sobreoferta de
egresados obligan a una mayor profundización
de los estudios. Ello no significa simplemente
ser más exigente en los exámenes, sino que
primeramente se le debe brindar al estudiante
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
los conocimientos teóricos y prácticos suficientes por
parte de los docentes, y éstos deben estar
capacitados para ello y así después encontrarse en
condiciones de poder exigir más a aquéllos.-
La formación del profesor es crucial, y
ésta no puede improvisarse frente a la necesidad de
cubrir las cátedras, lo que sin embargo ocurre en
algunas universidades154.-
Es esencial que quienes enseñen
tengan no sólo capacidad suficiente, sino una
adecuada maduración de su saber. Una considerable
proporción de los profesores en cualquier facultad de
derecho deben ser profesionales con no menos de
cinco a diez años de experiencia variada en la práctica
jurídica actual155. Haber tenido contactos de primera
mano con los tribunales, los abogados y los clientes,
por cuanto les permite transmitir a los estudiantes
pautas elementales de esta ciencia práctica y
concretar con solvencia y oficio la constatación
empírica de cómo entrevistar e interrogar a las partes
y a los testigos, las habilidades y disposición para
dirigir al personal de un tribunal, la capacidad para
adoptar adecuadamente las decisiones, la
organización de un estudio jurídico, relaciones
personales y marketing de servicios y el tratamiento
psicológico de los clientes y la determinación de los
honorarios.-
Pero en la tarea esencial de formar a
los operadores jurídicos cuenta de modo determinante
la función de los maestros. Lo dice magistralmente
Morello: el criterio adulto, maduro, sereno de quien
oficia de muro, que... apoya y limita, como la
pared,...apoyar ejerciendo una resistencia incómoda,
antipática, poco agradable... cordial pero firme,
paciente y complejo que ha de ayudarlos a crecer
rectamente hacia la libertad adulta156.-
Así como en la política abundan los
dirigentes y escasean los estadistas, las universidades
se pueblan de profesores y los maestros brillan por su
ausencia.-
La diferencia entre un profesor y un
maestro es notable. Los dos enseñan; uno con lo que
dice, el otro con lo que hace. El profesor —si es bueno
— es alguien que profesa precisamente su vocación
en la tarea cotidiana de transmitir conocimientos.
Tiene capacidad pedagógica, explica bien y el caudal
de lo que sabe es abundante y valioso. El maestro
también posee las aptitudes del primero; sabe, tiene
volumen de sabiduría y condiciones didácticas. Pero,
además, por lo que hace y deja de hacer, genera en
sus alumnos afán de seguimiento. Se convierte en una
ejemplaridad. Su tabla de valores vitales se vuelve
contagiosa.-
En lo que se refiere a los programas
académicos, los mismos deben adaptarse a las
exigencias del nuevo milenio. Los aspectos referidos a
la formación humanística, cultural y artística, la
enseñanza de la legislación vigente de derecho
privado y público y de los principales casos de la
jurisprudencia nacional e internacional resulta
necesaria, pero insuficiente para cumplir el rol que las
actuales circunstancias exigen a los profesionales del
derecho. Es imprescindible que la formación jurídica
sea complementada con su capacitación en las
habilidades y destrezas que los abogados
experimentados adquieren en el ejercicio profesional.-
154
.- El tema ha sido tratado con profundidad por Felipe FUCITO en
“El profesor de derecho de las Universidades de Buenos Aires y
Nacional de la Plata. Un estudio comparativo”, Ed. De la UNPL., La
Plata, 2000.-
155
.- FRANK, Jerome, “Una defensa de las escuelas de abogados”, en
“La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía”, p. 48,
Compilador Martín F. Böhmer, Ed. Gedisa, Barcelona, 1999.-
156
.- MORELLO, Augusto M., “Formación de los operadores jurídicos”,
p. 130, Librería Ed. Platense, 2005.-
- 26 -
Las características
contemporáneas y el cúmulo de información
impiden la posibilidad de incorporar
conocimientos teóricos al modo tradicional. La
tarea docente consiste en dotar al alumno de
pautas de razonamiento, criterios de
resolución, herramientas de manejo y
búsqueda de información que le permitan hallar
soluciones efectivas a los problemas que le
plantean157.-
Las actividades y metodologías
de trabajo deben ser diversificadas a las
exposiciones de los marcos teóricos, deben
incluirse trabajos individuales y grupales, juego
de roles, dramatizaciones, videos, foros de
debate, talleres activos e integradores que
permitan dar una visión en conjunto,
incentivando el trabajo colectivo y el análisis
crítico de las experiencias de los docentes.-
El Maestro Bernardo A.
Houssay nos exhorta: Es necesario organizar la
enseñanza de tal manera que el alumno sienta
que estudia para saber buscar la verdad y
encarar debidamente los problemas. Para
aprender y no para dar el examen158.-
La idea no es insistir con los
métodos de transmisión unidireccional de
conocimiento desde los profesores hacia los
alumnos, sino compartir experiencias y saberes
entre los asistentes, los expertos y los
coordinadores; ejercitarlos y practicar análisis
críticos de lo acontecido, corregir los errores y
buscar alternativas superadoras, de manera de
construir juntos los conocimientos y destrezas
que requiere el ejercicio profesional de nuestra
época y adoptar la costumbre de reflexionar en
la acción, que lo conducirá inexorablemente a
la capacitación permanente159.-
Como lo afirma Anaya, todos
los métodos que sean conducentes para el
entrenamiento mental, el hábito del
razonamiento jurídico, el desenvolvimiento del
discurso ordenado y convincentemente
fundado, deben concurrir a la enseñanza del
derecho. Por ende, todavía hay lugar para la
clase magistral que, cuando realmente lo es,
constituye un modelo en el arte de la
exposición orgánica y sistemática... Pero un
lugar preponderante debe darse a los métodos
que permitan y estimulen la participación activa
del alumno, propósito para el que parece
especialmente dotado el método de casos que,
puesto en relación con nuestro sistema jurídico,
no tiene el alcance que le asignó el decano
Langdell160.-
Efectivamente, la clase activa a
través de la elaboración y trabajo de casos
confiere al educando pensamiento crítico,
capacidad analítica, capacidad de síntesis y
una capacidad de evaluación.-
El sistema de casos diseñado
por Christopher Columbus Landgell, Decano de
la Escuela de Derecho de Harvard en 1870
entusiasma a los alumnos y los acerca a la
157
.- Conclusiones de las XVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, realizadas en Santa Fe del 23 al 25 de
septiembre de 1999, JA, 2000-I-1052.-
158
.- HOUSSAY, Bernardo A., “La enseñanza de la
fisiología”, p. 365, Revista de Filosofía, Bs. As., 1920.-
159
.- GUADAGNA, Rolando O., “Capacitación profesional y
entrenamiento de abogados”, p. 20, Fundación JUS, La
Plata, 2000.-
160
.- ANAYA, Jaime L., “La enseñanza del derecho”,
separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires de agosto de 2001.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
realidad práctica de la ciencia jurídica. Constituye un
complemento importante a la inexorable lectura de los
libros de textos y el análisis y tratamiento de las
normas integrativas de nuestro ordenamiento jurídico.
Por otra parte, es fundamental concienciar al
estudiante de Derecho sobre la misión suprema del
abogado que es la de solucionar los conflictos que le
plantean, no pleitear. El proceso judicial es un mal
necesario y que, al decir de Gelsi Bidart, hemos de
procurar que cada vez sea menos malo y también
menos necesario, al que las partes deben recurrir una
vez agotadas todas las instancias posibles. Si el
abogado es un auxiliar de la Justicia y ésta coadyuva
a la paz social, la labor profesional debe preservar la
misma, mediante el diálogo, la disuasión de los
conflictos y el no abuso de la actividad jurisdiccional.-
Siendo el abogado el primer
responsable en articular el encuadre jurídico del
problema que se le plantea, debe transformarse en el
primer mediador y conciliador de los intereses en
juego, más allá de las imposiciones legales (leyes
24.573 y 24.635 —Adla, LV-E, 5894; LVI-B, 1728—).-
En esa inteligencia, no puede faltar en
la formación de los abogados del siglo XXI, la toma de
conciencia y la adquisición de habilidades para
colaborar activamente en la solución efectiva de
problemas y conflictos con componentes jurídicos,
sean individuales, colectivos o sociales, por lo que en
los programas debe incluirse contenidos, tales como:
argumentación y persuasión; negociación y mediación;
teoría del conflicto, táctica y estrategia; planificación,
etc.161.-
Debe asimismo hacerse docencia
formativa del arbitraje. Resulta paradójica e
incomprensible la falta de cultura de los operadores
jurídicos en torno de este mecanismo alternativo de la
jurisdicción, teniendo en cuenta: a) su raigambre
ancestral —nace históricamente antes que el
legislador (Calamandrei) y que la autoridad judicial
(Carnelutti)—; b) que en las dos últimas décadas del
siglo pasado se ha revalorizado y aggiornado en la
mayor parte de las legislaciones latinoamericanas c)
que en los países desarrollados, especialmente, en
Alemania y Japón el 80% de los contratos
internacionales prevén el arbitraje, y d) de los enormes
beneficios que su aplicación general, en orden a la
rapidez, especialidad, economía, inmediación,
informalidad, discreción y confiabilidad.-
Es necesario profundizar la difusión
del arbitraje para romper prejuicios y terminar con su
capitus diminutio o de considerarla una justicia de
segunda, sustituto caritativo y caricaturesco de la
jurisdicción oficial. De tal situación en gran parte son
responsables los abogados, por cuanto en su mayoría
subsisten resquemores y desconfianzas alentadas a
veces por sus propios intereses, pues si no están ellos
convencidos, muy difícilmente sus defendidos declinen
la actividad jurisdiccional162.-
Morello nos exige repensar las
posibilidades reales del juicio arbitral en el desolador
panorama de la Justicia en estos días163 y ello se
logrará con regulaciones actualizadas, pero
fundamentalmente con la concientización de la
sociedad y aquí aparece la responsabilidad de los
operadores jurídicos. Por lo tanto, resulta fundamental
un pleno conocimiento y convencimiento de las
virtudes del arbitraje, que deberá ser abordado y
desarrollado durante la enseñanza universitaria.-
161
.- GUADAGNA, Rolando O., publicación citada, p. 18.-
162
.- BERIZONCE, Roberto O., “El Arbitraje Institucional en
Iberoamérica”, Ponencia ante el XVII Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, San José de Costa Rica, 18—20 de octubre del
2000.-
163
.- MORELLO, Augusto M., “¿Pueden los árbitros declarar la
inconstitucionalidad de las leyes?”, ED, 198-467.-
- 27 -
Debemos admitir que, desde
hace tiempo, ni la tarea del abogado, en
cualquiera de sus roles, ni la del juez pueden
realizarse eficazmente sin el recurso a lo
interdisciplinario, como arbitrio indispensable
para comprender una realidad de complejidad
creciente. Por ello, es necesario dotar a los
futuros abogados de marcos conceptuales
básicos, que les permitan formar juicios
fundados sobre una gran variedad de temas, y
posibiliten su diálogo con especialistas de
numerosas disciplinas con quienes obrarán de
modo necesariamente confluyente en la
realización de sus labores. Es primordial que la
interdisciplinariedad sea una materia más en la
enseñanza del derecho164.-
En otro orden de cosas,
debemos señalar la tendencia universal hacia
la oralización del proceso civil, recordando que
la expansión legislativa de la audiencia
preliminar constituye seguramente el fenómeno
procesal más importante del siglo XX165.-
Esta nueva estructuración del
proceso por audiencias impone incorporar en
los programas académicos materias como
oratoria forense, el arte de interrogar a los
testigos y de preguntar en general; criterios
científicos para la producción y evaluación de
los diferentes medios de prueba.-
Pero además de ello, debe
concientizarse a los educandos que tanto en el
ejercicio de la profesión como en el desempeño
de la magistratura se debe asumir el
incanjeable rol de educadores de los
justiciables que a través de los medios
comunes y propios... programe y afirme la
difusión y auspice consensos
fundamentales166.-
Por otra parte, la abogacía
organizada debe ejercer un rol determinante y
protagónico en el aggionarmiento de los nuevos
planes de estudios. Los Colegios de Abogados
no deben llevar a cabo actividades competitivas
con la Universidades, sino complementarias de
éstas, controlando los métodos de enseñanza,
proponiendo innovaciones y modernizaciones
adecuadas a las nuevas exigencias
profesionales y encarando un trabajo
mancomunado con las Casas de Estudios en la
organización de cursos de postgrado,
164
.- IRIBARNE, Héctor P., LUJAN, José A. y SALOMONE
FREIRE, Marcelo J., “La enseñanza del derecho. La
necesaria consideración de los problemas concretos de la
comunidad a la luz de los derechos fundamentales. Objeto
de la formación de los hombres de derecho”, ED, 202-627.-
165
.- BARRIOS de ANGELIS, Dante, “Audiencia preliminar:
sistema y método”, LA LEY, 1988-A, 1067.-
166
.- Para dicho logro, Morello pone énfasis en: 1) la
importancia de la disuasión del litigio y las bondades de
alcanzar la solución directa que reasegure mejor la paz
social; 2) la necesidad, al encarar un litigio, de que sus
protagonistas conozcan que la defensa de su interés
requiere de máxima colaboración y buena fe; 3) que las
diferentes etapas procesales contemplan el efectivo ejercicio
de personales y directas prerrogativas —postulaciones,
facultades, cargas y deberes— en la medida en que en cada
caso se da vida a un proceso justo, del que debe quedar
erradicado el abuso de la Jurisdicción en cualquiera de sus
negativas exteriorizaciones; 4) que el juez y los abogados de
las partes tienen el deber de informar plenamente y orientar
a los interesados acerca de la manera cómo han de
comportarse en su participación activa en esa controversia;
5) que no toda la prueba es pertinente y útil; 6) que las
estrategias y las destrezas deben ser imaginativas y
abiertas, pero compatibles y congruentes a la finalidad de
que se haga justicia, lo que tanto es lograble a través de la
autocomposición como por medio de un fallo o laudo arbitral
de resultados efectivos. MORELLO, Augusto M., “Formación
de los operadores jurídicos”, p. 90, Librería Ed. Platense,
2005.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-

actualización científica y elaborando mecanismos de por las normas insertas en los Códigos de Etica
participación, como puede ser el funcionamiento de los de los Colegios de Abogados Departamentales
consultorios jurídicos gratuitos o los centros de y estaduales.-
atención comunitaria.- Resulta imperioso y necesario
Por último, es sabido que la que los principios deontólogicos que podríamos
enseñanza del derecho no sólo incluye el saber, el resumir en la lealtad, la dignidad y el decoro
saber hacer, sino además el deber ser o, mejor dicho, sean transmitidos sistemáticamente a los
lo que se debe hacer. Por lo general en los programas estudiantes con firmeza y profundidad, de tal
de enseñanza vigentes en las Facultades de Derecho manera que los egresados puedan satisfacer
no se exige —como se debiera— un estudio con plenitud, en el cumplimiento de tan ilustre y
profundizado de la deontología forense, vacío que honorable profesión, las exigencias que tiene el
debe llenarse imprescindiblemente, sin demoras.- alto destino de estar al servicio de los
Estamos convencidos que la tarea es semejantes y de la sociedad y no incurrir en las
prioritaria para la Universidades, porque en ellas se responsabilidades e incumplimientos antes
está templando al ser humano integralmente, no sólo señalados.-
brindándole instrumentos cognoscitivos y técnicos que Aquellos que canalicen su
le permitan resolver con absoluto criterio jurídico los labor en la función jurisdiccional no están
eventuales tópicos que le ean presentados, sino que, exentos de la enseñanza axiológica, por cuanto
además, debe recibir la información que se refiere a nos enseña Morello que el juez,
los comportamientos precisamente virtuosos que debe imprescindiblemente, debe ser un hombre de
observar en el desempeño de su actividad abogadil o probado coraje moral, frente a las presiones de
jurisdiccional. Cuando esa formación deontológica es los poderes públicos y —de no menos
discontinua a la formación académica, la síntesis que peligrosidad en la persistencia y métodos — del
se efectúa es diacrónica y con ello queda habilitada la acoso de los poderes de hecho, las fuerzas
conformación intelectual de que la ética no es económicas y la presencia perturbadora de los
intrínseca al acto jurídico-judicial, sino que es lobbies (no institucionalizados) que tantas
complementario al mismo y por ello, podrá no existir, sutilezas saben desplegar169.-
lo cual es intrínsecamente equivocado167. La ética no Existe un estrecho vínculo
puede enseñarse como un compartimento separado entre los problemas éticos y la independencia
de los problemas que el derecho pretende solucionar.- judicial, por ello en la medida que la enseñanza
Si bien es cierto que la honestidad es universitaria tenga aptitud para moldear el
común a las profesiones, sin excepción, y aun propia comportamiento de los jóvenes que asisten a
de la conducta humana, ese carácter tiene especial sus aulas dentro de ciertos y determinados
relevancia en el caso de los abogados por la función parámetros axiológicos, coadyuvaremos a la
social que cumple. Una de sus misiones principales es formación de futuros funcionarios y
la de ser consejero, que mal cumplirá si está ausente magistrados que demostrarán en el ejercicio de
en él la probidad. Al ejercer su ministerio, muchas su cometido hombría de bien, prudencia,
veces fustiga abusos, enjuicia conductas y denuncia serenidad de juicio, eficiencia, neutralidad,
arbitrariedad; para hacerlo, se requiere rectitud, integridad e independencia,
fundamentalmente la propia honestidad, no sólo presupuestos indispensables para afianzar la
intelectual, sino también la moral168.- justicia.-
La primera norma de ética profesional
aprobada por la Federación Argentina de Colegios de IV.- Conclusiones
Abogados exige al letrado en su actuación, probidad y
una irreprochable dignidad en su propia vida, no 1. Investigación jurídica
pudiendo desempeñarse con autoridad sino a Para que los resultados de las
condición de ser él mismo respetable, para lo cual no investigaciones que se realizan en la propia
debe infringir jamás, ni en su conducta profesional ni universidad o en otros centros lleguen al aula
en su conducta privada las normas del honor, de la es conveniente aplicar las siguientes
delicadeza y de la dignidad, que caracterizan al estrategias170:
hombre de bien.- 1. Elevar significativamente las
Debe tenerse en cuenta asimismo que competencias en metodología de la
el abogado no es un mero defensor de intereses investigación de los profesores universitarios
particulares, es el obligado intermediario entre los mediante cursos de capacitación.-
particulares y el juez. La Justicia no podría funcionar 2. Fomentar el uso de los
sin la existencia de los profesionales de derecho. Esa resultados de investigación en docencia.-
actividad monopólica, traducida en una función 3. Alentar en los estudiantes de
privilegiada, genera, en consecuencia, una postgrado la publicación de artículos con
multiplicidad de deberes, cargas y obligaciones.- referato.-
A las responsabilidades civiles que 4. Facilitar en los profesionales
corresponden por impericia profesional o conducta la participación en congresos nacionales e
negligente, debe adicionarse las responsabilidades internacionales para la presentación de
penales contempladas en los arts. 156 (secreto ponencias.-
profesional) y 271 (prevaricato) del Código Penal, las 5. Comprometer a los
sanciones procesales o profesionales emergentes de investigadores en actividades de docencia.-
la violación de los deberes de lealtad, probidad y 6. Incorporar a los alumnos de
buena fe que el art. 34 inc. 5°, ap. d) del Código determinados niveles a las actividades de
Procesal Civil y Comercial de la Nación impone a los investigación que se realizan en la universidad,
jueces prevenir y sancionar, como asimismo las que pues de los mismos saldrán los futuros
surgen por incumplimiento de los deberes impuestos investigadores, por lo tanto su participación
169
.- MORELLO, Augusto M., “Los Abogados”, p. 252, 2ª ed.,
167
.- ANDRUET (h), Armando S., “La enseñanza universitaria de la Ed. Abeledo-Perrot, 1999.-
ética de la abogacía”, ED, 189-920.- 170
.- DARIN, Susana, “Docencia e investigación”, trabajo
168
.- NIETO BLANC, Ernesto E., “La ética en la abogacía”, ED, 160- presentado en el Curso de postgrado en Docencia
873.- Universitaria, U.B.A., 2002.-

- 28 -
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
temprana significa una socialización oportuna en la
disciplina a encarar.-
7. Los profesores deben formar
equipos con investigadores de la universidad o de
centros especializados para examinar y profundizar
temas de importancia para las actividades académicas
(investigación cooperativa).-
8. Publicar en la universidad una
revista o boletín periódico en la cual se presenten las
investigaciones relevantes.-
9. Los programas de doctorado, de los
cuales provienen o deberían provenir un número cada
día mayor de profesores universitarios, deben
considerar la incorporación de cursos de preparación
para la docencia.-
10. Los resultados de la labor
investigativa deben señalar su relevancia para la
práctica docente.-
2. Replanteo de la carrera universitaria del
abogado.
No obstante estar plenamente
convencido que para solidificar la idoneidad
profesional de los abogados resulta imperioso
impulsar una modificación sustancial en el sistema de
habilitación profesional, teniendo en cuenta la falta de
consenso por parte de los sectores involucrados y a
fin de articular una propuesta mínima pero susceptible
de concreción, coincido con lo sustentado
oportunamente por Morello y Grillo Ciocchini171 en
limitar la misma a un replanteo de la carrera
universitaria del abogado, cuyos planes de estudio
deberán contemplar las pautas antes esbozadas.-
El nuevo diseño de la carrera
universitaria de Derecho debe estar dividida en tres
escalones: El Consejero —o equivalente moderno del
Procurador —, el Abogado y el Abogado Especialista
o Doctor en Jurisprudencia.-
La obtención del título de la primera
categoría llámese Consejero o Procurador debe exigir
un mínimo de veinte materias, todas ellas que consten
de dos cuatrimestres cada una, de las cuales debe
preverse seis cuatrimestres de Derecho Procesal, seis
cuatrimestres de Práctica Forense, o bien, dos
cuatrimestres y un contrato de entrenamiento durante
dos años en un estudio de abogados o consultorio
jurídico gratuito y dos cuatrimestres de Etica
Profesional.-
El Consejero o Procurador, amén de
encontrarse involucrado en la organización
empresarial del estudio jurídico, se halla habilitado
para actuar en los procedimientos de mediación y
conciliación obligatorias previstas por las Leyes 24.573
y 24.635, como asimismo en todas las diligencias
tendientes a la prevención de conflictos judiciales;
tendría a su cargo la instrucción preliminar y
preparación de casos judiciales. Deberá facilitar en
concreto el deber de colaboración con la actividad
jurisdiccional en tareas de apoyo, notificaciones y
facilitación de audiencias; impulso regular del trámite,
subsanación de defectos y plena capacitación en la
cultura informática.-
El título de Abogado exige un mínimo
de ejercicio profesional en calidad de Consejero o
Procurador y llevar a cabo Cursos de Técnica
Profesional comprendiendo un número de módulos en
diferentes temas que cada Universidad considerará.-
El Abogado se haría cargo de la
litigación general, del grueso de los procesos judiciales
y del asesoramiento jurídico, esencialmente de
aquellos seriados o que no revisten alta complejidad.
171
.- Comunicación efectuada a la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales en julio de 2002.-
- 29 -
En todas estas tareas sería secundado,
apoyado, por el Consejero o Procurador.-
El rango de Abogado
Especialista o Doctor en Jurisprudencia
requiere un plan de estudios equiparable a una
maestría, con una duración no menor de dos
años y la aprobación de tesinas, ensayos y
monografías.-
Este tomaría intervención en la
litigación ante los superiores tribunales de
provincia y ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, asesoraría en un nivel de
excelencia sobre temas específicos o
interdisciplinarios e incluso brindaría sus
servicios a otros abogados en un reciclaje de
capacitación más intenso.-
3. La habilitación profesional.
Como es sabido en la mayoría
de los países se distingue el grado
universitario, el título de abogado y la
habilitación para la práctica forense y se
requiere para poder litigar, o bien la realización
de pasantías, o bien el ejercicio limitado de la
profesión de abogado en tribunales de menor
cuantía o también la reválida ante tribunales
examinadores de los propios Colegios de
Abogados.-
El sistema liberal de acceso
libre a la profesión rige entre nosotros desde
fines del siglo XIX, cuando se extendió a todos
los ámbitos académicos el ejemplo de la
Universidad de Salamanca, que desde 1772
tuvo el privilegio de expedir diploma de
doctores y licenciados en Derecho que podían
abogar exclusivamente en los Tribunales reales
y eclesiásticos de esa provincia sin otro título
que el de su grado172.-
Como expresión de una política
universitaria, plasmada en la Ley Avellaneda
sancionada el 3 de julio de 1885, que
reclamaba la potestad de concentrar en sí el
poder de otorgar un título único, se reformaron
los planes de estudio de las universidades y
éstas gozaron de la atribución de expedir título
de abogado.-
Actualmente la ley 24.521 de
Educación Superior (Adla, LV-D, 4369)
prescribe en su art. 42 que los títulos con
reconocimiento oficial certificarán la formación
académica recibida y habilitarán para el
ejercicio profesional respectivo en todo el
territorio nacional, sin perjuicio del poder de
policía sobre las profesiones que corresponde
a las provincias.-
Esta ausencia de distinción
entre el grado universitario y la habilitación
profesional, a contrapelo de los sistemas
vigentes en la mayor parte de los países, se
encuentra excesivamente arraigada en nuestra
sociedad. Prueba fehaciente de ello han sido
los fracasos en que culminaron los diversos
intentos articulados tendientes a implementar
cambios sustanciales.-
Defectuosa defensa de la
abogacía se lleva a cabo cuando se tolera el
desconocimiento elemental de leyes, la
ausencia de criterio jurídico y la más rayana
inexperiencia tribunalicia, sumado a actitudes
permisivas de inconductas éticas, por parte de
jueces —timoratos en la aplicación de
172
.- LUQUE COLOMBRES, Carlos, “Notas para la Historia
de la Abogacía”, Revista del Instituto de Historia del
Derecho, N° 9, p. 156, cit. por MAHIQUES, Carlos A., “Título
académico y habilitación profesional”, ED, 178-846.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
sanciones que castigan la temeridad y malicia
procesal— y de tribunales de disciplina de Colegios de
Abogados, que imbuidos de un acendrado espíritu
sectorial, no recepcionan adecuada y exigentemente
los requerimientos y pretensiones de los justiciables,
víctimas inocentes de colegas incapaces.-
4. La certificación de aptitud profesional.
Convencido de que debemos
desterrar la concepción de que los diplomas
universitarios gocen de legitimidad permanente —de
por vida, como los títulos nobiliarios—, se impone un
juicio de verificación de la competencia técnica y ética
del profesional173 totalmente escindida de la
problemática de la habilitación profesional. No se
trataría ya de una evaluación para habilitar el ejercicio
de la abogacía sino de un test de calidad entre
quienes ya la ejercen.-
Es el sistema vigente entre los
galenos. En 1990, la ley 23.873 (Adla, L-D, 3731)
modificó los arts. 21 y 31 de la ley 17.132 de Ejercicio
de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares
de las mismas (Adla, XXVII-A, 44), estableciendo la
recertificación cada cinco años de la especialidad.
Establecen dichas disposiciones que la autorización
oficial tendrá una duración de cinco años y podrá ser
revalidada cada cinco años mediante acreditación,
durante ese lapso, de antecedentes que demuestren
continuidad en la especialidad y una entrevista
personal o examen de competencia, de acuerdo a la
reglamentación.-
Dada la estructura federal de nuestro
país, la reforma establecida por la ley 23.873 rige
exclusivamente en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires, sin embargo, cada provincia ha ido
estableciendo normas, inspiradas en la ley nacional,
que ponen en vigencia un sistema de recertificación
para las especialidades; la Provincia de Buenos Aires
adoptó el sistema en 1993, la de Santa Fe en 1994, y
así sucesivamente se fueron sumando las restantes
provincias.-
La recertificación médica y que la formación de los operadores jurídicos es
odontológica se ha convertido en una herramienta
necesaria para acceder a puestos de trabajo, ya que
cada vez más es una condición impuesta por los
sistemas de salud para que el profesional ingrese o
permanezca en ellos. La no satisfacción de la prueba
de competencia teóricopráctica cada cinco años le
hace caducar su calidad de especialista, salvo que se
desempeñe como docente universitario en materia
afín o reúna determinada cantidad de antecedentes.-
El establecimiento de un examen
diagnóstico que mida la aptitud de los abogados en
diversas áreas del conocimiento jurídico no constituirá
requisito para el ejercicio profesional, es totalmente
voluntario; su utilidad estriba en permitir una
discriminación de los profesionales conforme a su
grado de preparación y su aptitud técnica.-
Más allá de la demostración clara y
terminante acerca del nivel de excelencia de los que
se sometan a él, constituirá un antecedente curricular
importante para su futuro profesional. Elementales
razones de sana competencia y jerarquización técnica
y científica motivará a los colegas a su cumplimiento
paulatino, por cuanto, como expresa Morello: El
sentirse en nivel suscita autoestima y confianza. El
profesional que se esmera en alcanzar —con el
estudio, esfuerzo, intensificación del aprendizaje— su
nivel óptimo de competencia abre el horizonte a los
difíciles retos de una realidad cambiante y compleja,
que cada vez con mayor intensidad le demanda estar
173
.- MORELLO, Augusto M., “La habilitación de la matrícula
profesional para ejercer la abogacía”, JA, 1997-III-807.-
- 30 -
al día y le obliga a contestar; procurando jugar
a más y mejor174.-
Esta propuesta oportunamente
formulada por Grillo Ciocchini175 debe referirse
no sólo a los conocimientos teóricos sino a la
aptitud para desarrollar variados enfoques
sobre un conflicto, a la forma de razonar en el
marco jurídico, al articulado de estrategias de
defensa o impugnación, a la interpretación de
normas jurídicas y al conocimiento de las
responsabilidades profesionales. Tal como lo
reclama aquél, el examen debe satisfacer dos
presupuestos liminares: Eficacia y seriedad.-
El trabajo mancomunado de los
claustros universitarios, de los colegios de
abogados y de los magistrados judiciales
garantizarán tales exigencias.-
A los integrantes del Poder
Judicial les cabe también la responsabilidad de
realizar periódicamente los cursos de
perfecccionamiento y cumplir los objetivos de
los mismos, integrando esta obligación la
conducta debida en el ejercicio del cargo y su
incumplimiento debe constituir causal de falta
disciplinaria. Así lo prevé la ley 31 sancionada
el 28/5/1998 (Adla, LVIIIC, 3494) para los
funcionarios y magistrados de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires que organiza el
Consejo de Magistratura y crea el Centro de
Formación y Capacitación Judicial como uno de
sus órganos.-
La propuesta formalizada
constituye el inicio de un proceso que
inexorablemente debe arribar a la instauración
de un sistema en que la habilitación profesional
y las evaluaciones periódicas obligatorias se
encuentren a cargo de un Consejo Profesional
integrado por representantes de las
Universidades, de los Colegios de Abogados y
de la Magistratura.-
A modo de colofón sostenemos
un asunto de todos, de los organismos
estatales a través de la supervisión y control de
los sistemas de enseñanza y de la carrera
docente, formando parte de una política de
estado a nivel educacional, de la abogacía
organizada, para que desprovistas de espíritu
corporativo controlen con severidad la
idoneidad técnica y ética de sus matriculados
con el objeto de dignificar la profesión y
reivindicar la credibilidad de los abogados ante
la sociedad, de las Universidades impulsando
la excelencia académica y desarrollando
programas destinados a dotar a los egresados
de sus mejores armas para cumplir sus
deberes con eficiencia y calidad a tenor de la
realidad que presenta el nuevo milenio, de los
educadores, para que encaren su tarea con
verdadera vocación y responsabilidad,
asumiendo el compromiso educativo que exige
su elevada misión ante las futuras
generaciones y de los alumnos, para que con
amor al estudio, aborden los nuevos cambios
metodológicos y con disciplinado accionar y
visión de futuro redescubran los méritos y
ventajas de afrontar la formación con
renovadas expectativas, convencidos de querer
estar a la altura de las actuales exigencias.-
174
.- MORELLO, Augusto M., “Formación de los operadores
jurídicos”, p. 136, Librería Ed. Platense, 2005.-
175
.- GRILLO CIOCCHINI, Pablo A., “Prueba diagnóstica de
aptitud en ciencias jurídicas”, La Plata, 2001.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
*-*-*-*-*-*-*-*-
26.-: “SISTEMA DISCIPLINARIO
ADMINISTRATIVO”, por Rodolfo ZUNINO
(Córdoba).-
I.- PRINCIPIOS QUE RIGEN EL SISTEMA
DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO
Una primera cuestión a establecer es
la relativa a la aplicabilidad, en términos generales, de
los principios que informan el derecho penal, al
derecho disciplinario administrativo. Superada una
vieja discusión en tal sentido176, hoy tales principios
son pacíficamente aceptados como aplicables a la
materia disciplinaria y particularmente en el marco del
contrato de empleo público177.-
Para llegar a esta conclusión se
recurrido acertadamente a la invocación de la unidad
del derecho represivo, y a las garantías ínsitas en el
Estado de Derecho178.-
Muchas de estas garantías se
encuentran plasmadas expresamente en los textos
normativos que regulan la materia, como es el caso
del principio in dubio pro reo que contiene el art. 52 del
Reglamento de Investigaciones Administrativas en el
orden Nacional (Decreto 467/99), y otras encuentran
su sustento legal en el propio texto constitucional
(como en el supuesto del principio de legalidad -art. 19
CN-, debido proceso -art. 18 CN-, etc.).-
Corresponde entonces concluir en
este punto en que, la regla está constituida por la
aplicabilidad de los principios que informan el derecho
penal en el campo del derecho disciplinario
administrativo, debiendo también señalarse que dicha
aplicación no constituye una traslación sin más de
estos principios de un ámbito del derecho al otro, sino
que, por el contrario, respecto de algunos de estos
principios esta aplicación directamente no se concreta
-como en el caso del principio de "tipicidad"-, en tanto
en otros su utilización se efectúa con las
particularidades propias del derecho disciplinario, y
"sin la rigidez que los caracteriza en el derecho penal
sustantivo"179.-
Veamos entonces cuales son estos
principios:
Principio de “reserva de ley” o de legalidad
(nullum crimen nulla poena sin previa lege)
Este principio significa que la
determinación de cuáles son las conductas que deben
ser entendidas como faltas, al igual que el
establecimiento de las penas o sanciones previstas
para la comisión de aquellas, es resorte exclusivo del
legislador.-
Esto es así desde que la materia de
que se trata hace a la limitación de las libertades
individuales -al punto que al dictarse una normativa de
este orden se determinan las conductas prohibidas a
los agentes públicos-, y en consecuencia, conforme el
176
.- Federico A. Castillo Blanco, Función Pública y Poder Disciplinario
del Estado, Ed. Civitas, Madrid, 1992, pág. 192.-
177
.- El III Congreso Internacional de Derecho Comparado adoptó los
siguientes acuerdos: “… El Derecho Penal y el Derecho disciplinario
son de naturaleza idéntica. Son dos variedades del Derecho social de
castigar que se ejercen en medios diferentes. Esta dualidad de
funciones explica y justifica su existencia paralela …”, Cerezo Mir,
Curso de Derecho Penal Español, Parte Gral., I, 2ª ed., Tecnos,
Madrid, 1981, pág. 30.-
178
.- Juan Carlos Cassagne, La Intervención Administrativa, Abeledo
Perrot, Bs. As., 1992, pág. 182.-
179
.- Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo,
Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, T. III-B, pág. 419.-
- 31 -
sistema de división de poderes, ésta facultad
recae sólo en el órgano legislativo.-
A esta conclusión contribuye el
hecho de que tratándose de normas que
afectan derechos fundamentales de las
personas, su interpretación debe ser
restringida.-
De todas formas, lo dicho no
empece a que por vía reglamentaria pueda
establecerse la operatividad de determinados
aspectos disciplinarios o sancionatorios,
siempre en la medida en que no superen el
terreno propio de lo reglamentario, esto es su
subordinación a las disposiciones plasmadas
en la ley en sentido material y formal. Así se ha
dicho que “la Ley de remisión ha de contener
siempre los criterios básicos o elementos
esenciales de la materia regulada, esto es: el
núcleo de la totalidad de los comportamientos
considerados ilícitos y el contenido (naturaleza
y límites) de los castigos”180.-
Por otro lado, de este principio
de legalidad se desprende también que no
pueden existir sanciones que no sean aquellas
que la norma ha consagrado como tales. En
otras palabras, no pueden aplicarse sanciones
que no se encuentren expresamente
contempladas en el cuerpo legal aplicable.-
Así se ha expresado que "No
existen en el ámbito de la administración,
sanciones implícitas. Sólo se imponen las que
se encuentran taxativamente señaladas en la
norma estatutaria aplicable. En consecuencia,
no pueden incorporarse en el legajo personal ni
en cualquier otra actuación administrativa,
inconductas menores no aplicadas en legal
forma, susceptibles de desmerecer la carrera
administrativa del agente como de influir en las
posibles sanciones y/o promociones”181.-
La jurisprudencia citada echa
luz sobre la antijuridicidad de una conducta
lamentablemente arraigada en el ámbito de la
administración pública: la de las sanciones
solapadas, escondidas bajo la forma de un
"asiento" o anotación sin aparecer de manera
clara como sanciones, a la hora de determinar
los ascensos, los premios condicionados al
desempeño, etc., se sacan a relucir en
detrimento del agente.-
En el mismo orden de ideas
debe señalarse que lo antes expuesto implica
también que los plexos normativos que regulan
el contrato de empleo público, que
generalmente revisten la forma de "estatutos",
contienen un numerus clausus de medidas
disciplinarias potencialmente imponibles. Por
ello se ha expresado que "... Ningún funcionario
por importante que sea su cargo, puede crear
una medida disciplinaria, sólo aplicará las que
la ley estipuló y en la forma y casos que ésta lo
admite. Mal podría un Director imponer a un
maestro una multa como sanción disciplinaria
pues ello no está dentro de la norma taxativa
de medidas aplicables que el Estatuto Docente
establece …”182.-
En este mismo orden de ideas
no puede desconocerse que nada impide al
180
.- Juan Manuel Trayter, Manual de Derecho Disciplinario
de los Funcionarios Públicos, ed. Marcial Pons, Madrid,
1992, pág. 126.-
181
.- TSJ Cba., sala Cont. Adm., Julio 4-996, in re “Esteban,
Elsa c/ Pvica. De Córdoba”, La Ley Córdoba, 1996, pág.
1020 y ss.-
182
.- Aldemar, Alberto Sticca, El Régimen Disciplinario
Docente, Revista Estrada, Nº 25, Bs. As., p. 50.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
jerarca aplicar las sanciones que la conducta del
agente merezca, previo cumplimiento de los
procedimientos establecidos al efecto en salvaguarda
del derecho de defensa, por lo que aquel tipo de
castigos disimulados bajo el manto de otras
disposiciones, aparece de manera evidente como
contrario a derecho.-
Principio de (no) tipicidad
Hemos dicho anteriormente que no es
aplicable al ámbito disciplinario, este principio por el-
cual está vedada la posibilidad de sancionar
penalmente a una persona, sino lo es en base a la
subsunción de su conducta por un “tipo” penal o
descripción acabada de aquella y su calificación como
antijurídica.-
En el campo del derecho disciplinario
administrativo la potestad sancionatoria del Estado
aparece mucho más amplia y flexible que en material
penal. Así en el territorio disciplinario, la sanción no se
da no sólo como consecuencia de haber desplegado
una conducta legalmente prevista como sancionable,
sino también por haber incurrido en el incumplimiento
a un deber impuesto en su condición de agente
público.-
Es decir que la falta se constituirá
cuando el dependiente de la administración incurra en
una conducta expresamente prohibida, o bien cuando
omita el cumplimiento de un deber impuesto.-
Se ha expresado en este orden que
"Si hacemos el cotejo respectivo podemos advertir que
en el ilícito penal, la conducta tipo censurada es
fácilmente definida (el que matare ...); en cambio, en
el ilícito administrativo tal claridad no se visualiza con
nitidez, pues al querer censurar el incumplimiento de
una multiplicidad de normas administrativas (que no
permiten, por ello, una única tipificación, como se
advierte en el derecho penal), resulta menester
construir normas prohibitivas, utilizando tipos
normativos que no definen inequívocamente las
conductas que se pretende encuadrar”183.-
De igual forma se ha expresado que
"La legislación no puede -por razones obvias- detallar
específicamente todas y cada una de las posibles
faltas que un (agente) puede cometer, señalando con
rigor los detalles que identifican cada comportamiento
anómalo”184. Y ello es así porque "... según amplia
doctrina, legislación y jurisprudencia, las
responsabilidades del agente público no se producen
por cometer alguna falta tipificada sino por no haber
cumplido con cualquiera de las obligaciones que los
agentes públicos tienen establecido"185. En ese sentido
se ha sostenido también que “tratándose de sanciones
de naturaleza disciplinaria se admite la utilización de
conceptos jurídicos indeterminados, lo que ha sido
justificado frente a la imposibilidad de precisar de
antemano y en forma detallada los deberes
profesionales del agente sin que ello excluya la
exigencia de concretar en cada caso, la conducta
computable y su conexión con la violación antijurídica
de los deberes administrativos”186.-
Desde esta perspectiva corresponde
también puntualizar que en la determinación de la
ilicitud de la conducta, es decir su calificación legal
como falta disciplinaria, a diferencia de lo que sucede
en el derecho penal, entra a jugar fuertemente un
elemento central en todo el obrar administrativo: la
razonabilidad. Así por caso, el incumplimiento al deber
183
.- Carlos A. Apesteguía, Sumarios Administrativos, Ed. La Rocca,
Bs. As, 1998, pág. 41.-
184
.- Sticca, Op. cit., pág. 27.-
185
.- Gregorio Halaman, Sistema de Determinación de
Responsabilidades en el Sumario Administrativo Interno, ED Año
XXXII – Nº 8425, p. 2.-
186
.- Cassagne, Op. cit., pág. 184.-
- 32 -
de “cumplir eficientemente con las obligaciones
propias de su cargo" -obligación que, palabras
más, palabras menos, contienen todos los
estatutos en materia de empleo público-,
deberá ser analizado razonablemente para
determinar si la conducta constituye
efectivamente una omisión a dicho deber, y en
su caso, si ella es leve, o grave, para
finalmente, y también de manera razonable,
aplicar una sanción acorde con la gravedad de
la falta, los antecedentes disciplinarios del
agente y demás elementos que inciden en
dicha valoración discrecional, pero en ningún
caso arbitraria.-
Por ello y a los fines de evitar
que a partir de la modalidad -necesariamente
abierta e imprecisa- con que se escriben los
deberes de lo agentes públicos, cuyo
incumplimiento constituye falta, pueda filtrarse
la posibilidad de sanciones arbitrarias, injustas
o irrazonables, es que resulta conveniente
recurrir a parámetros que puedan servir de
medida para la adecuada evaluación de la
conducta supuestamente disvaliosa.-
En este orden y escamoteando
figuras utilizadas en el derecho común, hemos
expresado que "atento a que la descripción de
la conducta entendida como antijurídica ...
puede no ser acabada ni de márgenes
demasiado precisos, ello hace que la
interpretación de la misma, en el caso
concreto, deba ser restrictiva y
fundamentalmente razonable, a la luz de lo que
denominaríamos ‘la conducta esperada de un
buen empleado público’ …”187.-
En definitiva, este parangón
resultará útil a la hora de determinar si tal o
cual conducta ha sido propia de un "buen
empleado público", o si, por el contrario, una
persona calificable como tal jamás hubiese
incurrido en un obrar de ese tipo, y a partir de
ello podrá determinarse la calificación legal de
la conducta y la eventual aplicación de
sanciones disciplinarias.-
"Nulla pena sine culpa”
Se introduce aquí un elemento
subjetivo. No alcanza para la configuración de
la falta, la mera materialidad de la conducta
ilícita; debe además haber existido
intencionalidad o alguna de las formas de la
culpa (negligencia, impericia, imprudencia), y, a
su vez, no debe haberse dado ninguna de las
causales de exención de responsabilidad.-
En este sentido vale traer aquí
lo dicho en cuanto a que "la violación del deber
funcional presupone ... un comportamiento
doloso o culposo del agente ... lo que a su vez
importa: I) su imputabilidad, o sea que tenga la
posibilidad de valorar las consecuencias de su
actitud (lo que no ocurriría por ejemplo, en
estado de enajenación mental, hipnosis, falta
de desarrollo psíquico); II) la inexistencia de
causas de justificación: por ejemplo la
obediencia debida -dentro de sus límites …-,
estado de necesidad, o legítima defensa; III)
que la voluntad no esté excluida por error
esencial excusable (en principio sólo el de
hecho) o coacción irresistible ...” 188.-
187
.- Angel Rodolfo Zunino – Luis Alberto Fanchin, Temas de
Derecho Docente, “ª. Edición actualizada, Ed. Espartaco,
Córdoba, 2000, p. 340.-
188
.- Guillermo A. Posse, Régimen Jurídico Básico de la
Función Pública, Ed. Depalma, Bs. As., 1985, pág. 94.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
"Non bis in idem"
Este principio es de aplicación en el
campo disciplinario, por su enraizamiento con las
garantías que en este orden consagra el art. 18 de la
CN, razón por la cual, aún a falta de norma expresa,
está vedado a la administración la duplicación de
sanciones con base en un único hecho que le sirve de
causa. Sin embargo existen plexos normativos que lo
consagran de manera expresa. Así el art. 73 de la Ley
7233 (Estatuto del Empleado Público de Córdoba)
establece que "... El personal no podrá ser sancionado
sino una sola vez por la misma falta ...”.-
Este principio no debe entenderse
como un vallado para someter a un mismo agente y
por un mismo hecho, a procesos concomitantes de
responsabilidad en el marco del derecho penal, civil y
administrativo. Esto es así porque en este supuesto
no se está vulnerando el principio aludido, sino que se
está sometiendo al agente a procesos en las diversas
órbitas del derecho en las que un mismo sucesos
tiene efectos.-
Así, un ilícito penal, traerá aparejado
al agente imputado las consecuencias previstas en la
normativa penal sustantiva, a la vez que de haberse
producido daños, deberá responder civilmente por
ellos, y podrá también por ese mismo hecho y en la
medida en que constituya una falta disciplinaria, ser
objeto de sanciones de esta naturaleza.-
Se ha expuesto en este orden que es
legítimo y válido que “un agente estatal sea objeto de
sanciones disciplinarias y penales por la misma
infracción, habida cuenta de los distintos bienes
jurídicos protegidos por el derecho penal sustantivo y
el disciplinario”189. En la misma línea argumental se ha
expresado que "el derecho disciplinario ... tiene un
significado eminentemente ético, en cuanto que su
objeto primordial, más que el restablecimiento del
orden social quebrantado, es la salvaguardia del
prestigio y dignidad corporativas, de ahí que puedan
coexistir distintos tipos de corrección en el orden penal
y en el disciplinario …”190.-
Sin embargo entendemos que la
sentencia recaída en sede penal, por la que se declara
la inexistencia del hecho imputado, o la ausencia total
de participación del agente en él, impide la aplicación
de sanciones en el campo de la administración
pública, por ser de aplicación la regla prejudicialidad
penal, atento el escándalo que conllevaría la
aplicación de sanciones en esta última sede, en
abierta contradicción con lo resuelto en materia penal.-
Así se ha expuesto que “… El
principio non bis in idem determina una interdicción de
la duplicidad de sanciones administrativas y penales
por unos mismos hechos, pero conduce también al a
imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite
una dualidad de procedimientos y en cada uno de
ellos ha de producirse un enjuiciamiento y la
calificación que en el plano jurídico puedan producirse,
se hagan con independencia si resultan de aplicación
de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo
mismo en lo que se refiere a la apreciación de los
hechos, pues es claro que unos mismos hechos no
pueden existir y dejar de existir para los órganos del
Estado …”191.-
No puede dejar de advertirse no
obstante, que la mera absolución por prescripción, o el
dictado de "falta de mérito”, o la absolución fundada
189
.- Julio Rodolfo Comadira, El exceso de punición y su incidencia
sobre la validez del acto adminsitrativo, Revista de Derecho
Administrativo, Ed. Depalma, Bs. As., 1990, Año 2, Nº 4, pág. 280.-
190
.- Sentencia del Tribunal Supremo del 28/9/84, citada por Castillo
Blanco, Op. cit., pág. 322.-
191
.- Sentencia del Tribunal Constitucional español, del 3/10/83, citado
por Alberto Palomar Olmeda, Derecho de la Función Pública, Ed.
Dykinson, Madrid, 1992, pág. 330.-
- 33 -
en que la conducta no constituye delito, no
necesariamente conlleva la imposibilidad de
sancionar en el campo administrativo, toda vez,
que una conducta no delictual puede sí
constituir falta administrativa por cuanto,
reitero, se trata de dos ámbitos de
responsabilidad diferentes e independientes
entre sí, tanto en lo que hace al bien jurídico
protegido, cuanto al régimen legal aplicable.-
"Debido proceso adjetivo”
De este principio, también
aplicable en el ámbito del derecho disciplinario
administrativo, se derivan varias garantías para
los administrados, a saber:
En primer término el "derecho
a ser oído", que implica la obligatoriedad para
la administración de permitir al agente
imputado, hacer conocer su posición frente a
los hechos que se le atribuyen, ello de manera
previa a la aplicación de una sanción.-
En este aspecto debe tenerse
en claro que la obligación de permitir la
intervención del imputado en forma previa, se
mantiene aún en aquellos supuestos en que la
norma exime a la administración de la
sustanciación de un sumario como requisito
previo a la imposición de la sanción disciplinaria
(como en el caso del art. 279 de la Ley 643 de
La Pampa).-
Así se ha expresado que “…
aún cuando la ley no requiera la realización de
sumario previo, la garantía del debido proceso
legal exige bajo pena de nulidad, que se
asegure al infractor en forma previa al dictado
del acto, el ejercicio de su derecho de defensa,
permitiéndosele efectuar su descargo y ofrecer
las constancias probatorias pertinentes,
además del derecho a una resolución fundada.
La Cámara Contencioso Administrativa de 1ª.
Nominación en su anterior composición, ha
tenido también oportunidad de pronunciarse al
respecto, sosteniendo que "La circunstancia de
que el art. 70 de la Ordenanza Municipal
autorice al Intendente aplicar sanciones
menores sin sumario previo, no empece para
que a través del descargo respectivo
debidamente documentado, se garantice a la
actora el derecho de defensa, obviamente en
forma previa al acto sancionado. No
acreditándose tal circunstancia deviene en
ilegítimo e inconstitucional el acto impugnado”.
Y agrega: "El descargo presupone un
procedimiento investigativo reducido tendiente
a acreditar fehacientemente la presunta falta
como asimismo constituye un medio idóneo
para garantizar el derecho de defensa. El
mismo no requiere la formalidad propia del
procedimiento sumarial pero si el cumplimiento
de los siguientes presupuestos mínimos:
derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba
y a una decisión fundada” (del voto del Dr.
Sesín) "Robledo María Cristina c/ Municipalidad
de Oliva - Plena Jurisdicción" (Sentencia Nº
36/88). Las constancias del Expediente
Administrativo Nº 0222-56053 que se encuentra
reservado en Secretaría, permiten verificar que
no se le imputó una falta disciplinaria
determinada, ni se le permitió al accionante
formular descargo por escrito ni ofrecer prueba
en forma previa a la imposición de la
sanción”192.-
192
.- Cam. Cont. Adm. 2ª Nom. De Cba., Sentencia nº 13, del
22/2/00, in re « Benassi, Rubén Darío c/ Pcia. de Córdoba –
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Por otro lado, es claro que el derecho
a ser oído debe ser ejercido de manera previa a la
adopción de la decisión administrativa, no resultando
procedente el argumento sostenido en ocasiones en
cuanto a que la interposición de los recursos en contra
de la sanción aplicada, constituye un modo válido de
ejercicio de este derecho.-
Ello es así porque “… Los recursos
posteriores a la sanción no convalidan la omisión del
debido proceso previo ... El derecho disciplinario
moderno enmarcado en los principios constitucionales
de las nuevas constituciones no consienten el criterio
descripto por la demandada. En efecto, el recurso es
una impugnación de un acto administrativo ante un
órgano de ese carácter que obviamente se interpone
“a posteriori” de la imposición de una sanción. Su
objetivo es agotar la vía administrativa como paso
previo a la judicial, procurando, generalmente sin
sustanciación, la revisión de un acto ya dictado. Nada
tiene que ver con el debido proceso que procura
tutelar una garantía constitucional clarificando la
comisión de los hechos y la determinación de las
responsabilidades. Su omisión significaría colocar al
personal en una evidente situación de indefensión,
puesto que le privaría la posibilidad de destruir en el
momento oportuno las falsas imputaciones que le
pudieran hacer, convirtiendo de esa forma en ilusorias
las garantías de acierto y ecuanimidad de la sanción a
dictarse. ... En definitiva, no lo mismo garantizar el
debido proceso previo que el acceso al control
administrativo a través de la vía recursiva …”193.-
Asimismo, del principio analizado
deriva también el derecho a ofrecer y producir prueba.
Esto significa primeramente que toda prueba que
resulte pertinente y útil debe ser admitida. Esto
conlleva una mirada amplia respecto de la admisión de
la prueba ofrecida, cualquiera sea su naturaleza
(testimonial, documental, informativa, pericial, etc.),
ello en consonancia con el principio de inocencia que
rige en la materia.-
Por otro lado debe tenerse en
consideración además que frente a la duda sobre la
interpretación de la prueba, ésta debe hacerse desde
una perspectiva favorable al empleado imputado.-
En estos aspectos se ha sostenido
que "El procedimiento resulta viciado ya que se obvió
la notificación a la actora de la apertura a prueba y la
fijación de fecha para la recepción de las pruebas
testimoniales ... Asimismo el dictamen no profundizó
en las pruebas rendidas pues no se deslindaron las
responsabilidades en cuanto al hecho imputado -
distribución de leche maternizada-, el testimonio en
que se apoya emanó de la reemplazante de la actora
y ni siquiera se intentó probar que algún niño menor
de dos años hubiera carecido de la mencionada
leche”194.-
Es claro también que las falencias en
que incurre la administración en la sustanciación de la
prueba, pueden acarrear la nulidad de la sanción que
se aplique a posteriori, en la medida en que se habrá
afectado un derecho esencial y constitucional del
imputado: el derecho de defensa. Por ello se ha
señalado que "... La prueba tendiente a determinar la
existencia o no de los hechos en que se basa la
sanción, inexplicablemente y en contra de las
imposiciones legales, no fue diligenciada y tales
deficiencias en el procedimiento descriptas y probadas
resultan en el caso suficientes para descalificar el acto
impugnado”195.-
Plena Jurisdicción”.-
193
.- TSJ Cba., in re “Esteban” ya citado.-
194
.- TSJ Cba., Sala Cont. Adm., in re “Argüello de Guarderion,
Ramona c/ Municipalidad de Morteros”, Sentencia Nº 30, del 3/9/87.-
195
.- TSJ Cba., Sala Cont. Adm., in re "Placci de Cesci, Hayde Elena
c/ Superior Gob.”, Sentencia Nº 11, del 7/6/88.-
- 34 -
Por otro lado, debe subrayarse
que la validez de la prueba depende de que su
sustanciación se haya producido con antelación
a la adopción de la decisión sancionatoria.-
Finalmente, en lo que hace a
este punto, agréguese que de este principio
emana asimismo el derecho a controlar la
sustanciación de la totalidad de la prueba, sea
que se trate de la ofrecida por la administración
o por el imputado.-
Asimismo tienen origen en el
principio sub examine el derecho a obtener una
decisión y que esta sea fundada, como así
también el derecho a impugnar administrativa y
judicialmente tal determinación, principios todos
éstos propios del derecho procesal
administrativo, y cuyo desarrollo excede el
marco del presente trabajo.-
El principio de "gradualidad".
Este principio tiene una
aplicación desde dos ópticas distintas: a) la
primera de ellas está vinculada a la necesidad
de aplicación de sanciones manera escalonada
en cuanto a su entidad; y b) una segunda
perspectiva de este principio apunta a la
proporcionalidad que debe guardar la sanción
con la falta cometida, teniendo presente las
circunstancias agravantes y atenuantes en
cada caso.-
La primera de las cuestiones
tiene fundamento en que la sanción no puede
constituir un fin en si misma, sino que debe
apuntar a evitar la una la prosecución de una
conducta disvaliosa. Por ello debe propenderse
primero a la aplicación de sanciones menores
que sirvan de advertencia –ello por supuesto,
siempre que la gravedad de la falta no sea tal,
que resulte ineludible la imposición ab initio de
sanción mayor.-
En cuanto a la graduación de la
sanción de conformidad a las circunstancias
agravantes o atenuantes, deben tenerse
presente -aún cuando la legislación no haga
referencia a todas ellas-, las siguientes pautas:
a) los antecedentes del agente y su
conceptuación pública general; b) la
intencionalidad o su ausencia en la conducta
sancionada; c) la existencia o no de perjuicio
patrimonial o de afectación en la prestación del
servicio; d) el grado de responsabilidad en la
escala jerárquica detentada por el agente
incurso en falta.-
El vicio de un acto
administrativo sancionatorio, por haberse
apartado de los criterios que hacen a este
principio de gradualidad, está dado por el
denominado “exceso de punición”, que se
concreta cuando una norma que prevé
determinadas sanciones o una resolución
sancionatoria en particular, "no guarden
adecuada proporcionalidad con la télesis
represiva que sustentó -es razonable suponer-,
tanto el dictado de la norma como la emisión
del acto individual que hace aplicación de
ella”196.-
Esto quiere decir que el exceso
de punición puede darse tanto en una norma -
cuando ésta prevé una sanción mayor a la que
razonablemente hubiese correspondido para la
falta en cuestión, o en la aplicación concreta de
196
.- Comadira, Op. cit., pág. 274.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
aquella, si no es simétrica la sanción con la conducta
reprochable desarrollada por el agente.-
Merece mencionarse finalmente que
son aplicables al campo de lo disciplinario
administrativo, otros principios tales como el de “In
dubio pro agente", el de la "verdad real" e
“Inocencia", que constituyen basamentos del
derecho penal sustancial o del derecho procedimental,
lo que -por suponerse suficientemente conocidos-, nos
libera de ahondar en su tratamiento.-
II.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL SISTEMA
DISCIPLINARIO EN EL MARCO DEL CONTRATO
DE EMPLEO PUBLICO
Sostenemos que el plexo normativo
que conforma el sistema disciplinario aplicable a los
agentes públicos, está compuesto por tres aspectos,
imbricados, entre sí, pero que resulta conveniente,
desde el punto de vista metodológico, analizar de
manera diferenciada. Dichos elementos son:
- Régimen de faltas
- Régimen investigativo-sumarial.-
- Régimen sancionatorio.-
II.1.- REGIMEN DE FALTAS
Siguiendo una metodología similar a la
utilizada para la definición del delito, se ha expresado
que "Falta disciplinaria es el hecho de incumplimiento -
concretamente exteriorizado por acción u omisión- no
justificado y culpable, de un deber impuesto por las
normas que regulan la relación de empleo público,
cometido por un agente imputable”.-
De lo dicho se colige que para que
exista "falta", deben darse, simultáneamente, los
siguientes elementos: a) Materialización efectiva de la
conducta, sea que se trate de una conducta activa u
omisiva. Sin un hacer o no hacer efectivo, no habrá
falta; b) Tal conducta debe vulnerar una obligación de
hacer o no hacer impuesta por los estatutos que rigen
la actividad (ver arts. 38 y 42 de la Ley 643); c) No
deben existir causales de justificación, siendo
admisibles sólo el error de hecho, la obediencia debida
-con los alcances que esta figura posee-, legítima
defensa y estado de necesidad; d) En el obrar que se
tribuye al imputado debe haber dolo o culpa; e) El
agente a que se le achaca la falta debe ser imputable.-
En este orden de ideas se ha
sostenido que "en principio dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, sólo el error de hecho es
excusante -y no el de derecho"197. Ello implica que no
podría un agente excusarse en el desconocimiento de
la norma que le imponía desarrollar determinada
conducta o abstenerse de ella.-
Por su parte, en lo que hace a las
causas de justificación, pueden mencionarse, como se
ha visto, la "obediencia debida", la "legítima defensa" y
"el estado de necesidad".-
La "obediencia debida" es la causal de
justificación frente a determinada conducta disvaliosa,
fundada en el acatamiento a una orden dada.
Adviértase a este respecto que esta causal de
justificación adquiere suma relevancia en el campo de
la Administración Pública, toda vez que ella es una
estructura jerárquica, en la que el superior da órdenes
a las que el subordinado está obligado a obedecer
(véanse al respecto los deberes impuestos en tal
sentido por los estatutos).-
Sin embargo, y más allá de entender
que la cuestión hace más al estudio del contrato de
empleo público y excede por tanto el alcance de este
trabajo, debe sostenerse sí que no cabe duda de que
existe un campo para el análisis sobre la legitimidad y
197
.- Baró, Daisy L., Op. cit., pág. 53.-
- 35 -
validez de la orden por parte del agente, quien
puede y debe analizar la competencia
(territorial, material, etc.) del funcionario de
quien emana el dispositivo; puede y debe
analizar el cumplimiento extrínseco de las
formalidades que hacen a la existencia misma
del acto (como por ejemplo que el mismo esté
firmado), y puede y debe finalmente analizar la
orden desde la óptica sustancial, esto es
aquello en lo que consiste concretamente la
manda, lo que no puede ser ostensiblemente
contrario a derecho, es decir que debe tener, al
menos apariencia de legitimidad.-
Por su lado la legítima defensa
es la "reacción necesaria contra una agresión
injusta, actual y no provocada”198, en
tanto, el Estado de Necesidad consiste en la
“situación de peligro para un bien jurídico, que
solo puede salvarse mediante la violación de
otro bien jurídico"199.-
II.2.- EL REGIMEN INVESTIGATIVO
SUMARIAL
Noción
Un segundo componente de la
estructura del sistema disciplinario en estudio,
está dado por el régimen investigativo-sumarial,
que alude -resumidamente- a los
procedimientos destinados al esclarecimiento
de los hechos considerados faltas
administrativas, la determinación de los
responsables de aquellos y la aplicación de las
sanciones que resultan pertinentes, todo ello en
el marco de salvaguarda del derecho a la
defensa.-
Lo dicho abarca tanto el
elemental procedimiento a seguir en los casos
de faltas levísimas, cuanto la investigación y el
sumario administrativo, en los supuestos de
hechos de mayor entidad.-
Desmenuzando entonces el
concepto, podemos sostener que se trata un
procedimiento para:
- determinar la existencia de los hechos
que constituyen la supuesta falta.-
- Identificar a los responsables.-
- Aplicación de sanciones.-
- Todo en un marco de derecho de
defensa.-
La investigación previa (Información
sumaria en el ámbito nacional)
Existen estatutos que regulan
el contrato de empleo público, en los que se
establece una clara diferencia entre este
instituto y el Sumario Administrativo. En efecto,
en estos marcos normativos la investigación
está destinada a “producir los elementos de
convicción que funden la instrucción sumarial,
como así también la individualización de él o
los presuntos responsables ...” -art. 76 del Dto.
reglamentario 1080/86-.-
La investigación aquí está
establecida como "condición previa a la
sustanciación del sumario", salvo cuando
respecto del hecho existan pruebas
documentales que la tornen innecesaria, en
razón de aparece prima facie acreditada la
comisión del mismo y su autoría.-
198
.- Sebastián Soler, “Tratado de Derecho penal”, Bs. As.,
1978, T. I, p. 344.-
199
.- Soler, op. cit., p. 359.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Podría decirse entonces que la
investigación tiende más a establecer los hechos y sus
presuntos responsables para conocimiento de la
Administración, que a garantizar el derecho a la
defensa de los agentes (cuyo ejercicio queda relegado
a la etapa sumarial), y por tal razón es que éstos "no
tendrán acceso a las actuaciones ni podrán designar
letrado o persona alguna que los patrocine".-
En virtud de ello es que en ningún
caso esta investigación administrativa, puede culminar
directamente en una sanción para el agente, como en
ocasiones se ha pretendido. Las únicas posibilidades
en este sentido son que la investigación desemboque
en un sumario administrativo, si de sus conclusiones
se determina que existe merito suficiente para ello, o
en el archivo liso y llano de lo actuado, en el supuesto
de que se comprobase que los hechos investigados no
existieron, no constituyen falta o ha resultado
imposible determinar los presuntos responsables.-
Casos que no requieren la sustanciación
de un sumario previo a la aplicación de la sanción
Existen, como se ha visto, conductas
disvaliosas que, por su carencia de relevancia, si bien
merecen ser objeto de sanción por parte de la
Administración, su aplicación no requiere de grandes
formalidades.-
Los estatutos en general prevén
expresamente la obligación ineludible de la realización
de sumario administrativo en determinados casos, no
imponiéndola en otros. Sin embargo y tal como se
señalara, en ningún supuesto, por leve que sea el
castigo, puede soslayase la posibilidad de defensa
que siempre tiene el agente a quien se atribuye la
responsabilidad de los hechos.-
Esto se concreta en que siempre debe
permitirse al menos la realización de un "descargo", en
el que el agente pueda dar su versión respecto de los
hechos que se le imputan, esgrimir la existencia de
alguna de las causases de exclusión de la
responsabilidad a que ya hemos aludido en caso de
ser realmente imprescindible, ofrecer prueba.-
Sin embargo "... hay
pronunciamientos judiciales que afirman que la no
exigencia de sumario para aplicar sanciones
disciplinarias no exime por regla de oír previamente a
quien se ha de penar, sin que ello deba hacerse
necesariamente por escrito, siendo admisible según
las circunstancias un mero requerimiento verbal de
descargo”200. No compartimos la opinión en el sentido
de posibilitar que tal descargo sea factible de realizar
oralmente, toda vez que de ello no quedara constancia
alguna que permita luego un contralor de lo resuelto y,
en segundo término, porque el "descargo" a que se
hace mención no constituye un trámite largo ni
costoso que justifique su omisión en ninguna
circunstancia.-
Jurisprudencia ya citada ha expresado
en este aspecto que: “la circunstancia de que las
normas estatutarias autoricen la aplicación de
sanciones menores sin sumario previo en los casos de
fácil acreditación objetiva de la falta imputada o de
leves infracciones, no empece la inclaudicable
obligación de resguardar el derecho de defensa a
través del descargo, exista o no una norma que
expresamente lo establezca, ya que aun en ausencia
de ella, el debido proceso constituye un principio
constitucional de obligatorio acatamiento".-
Y se añade en el mismo fallo: "El
descargo presupone un procedimiento reducido
tendiente a tutelar el derecho de defensa y a facilitar
nuevos elementos de juicio a la Administración.
Empero, si bien no requiere la formalidad propia del
200
.- Comadira, op. cit., p. 278.-
- 36 -
procedimiento sumarial, sin embargo, debe
resguardar aunque mínimamente el
cumplimento de los siguientes aspectos:
derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba
y a una decisión fundada. Todo ello en el
marco sumarísimo que la naturaleza de ese
trámite implica"201.-
De todos modos y aún en los
casos en que la sanción se haya impuesto sin
cumplimentar siquiera con el mínimo recaudo
antes aludido, si la misma es cuestionada por
el agente a través de los recursos previstos en
la ley, no debe llevar a la Administración a
acoger tal planteo, debiendo analizar los
argumentos vertidos y pronunciarse a su
respecto.-
Así se ha expresado que "Si
bien el legislador ha previsto un procedimiento
expeditivo que obviando el sumario previo
permite la aplicación de sanciones -
apercibimiento, etc.- tal potestad es meramente
circunstancial y excepcional para la
Administración, ya que cuando el agente la
impugna, debe abrirse una etapa de control
administrativo, que superando la omisión y
premura original, garantice el acabado
cumplimiento debido proceso legal (art. 18 CN)
como condición ineludible de existencia del
Estado de Derecho"202.-
La Suspensión Preventiva
Por lo general los estatutos
que regulan la actividad laboral de los
empleados estatales, preven la figura de la
“suspensión preventiva", es decir el cese
temporario de la prestación del servicio, cuando
"la gravedad de hechos así lo aconsejen" -Dto.
586/61- o "cuando su alejamiento sea
necesario para el esclarecimiento de los
hechos motivo de la investigación o sumario o
cuando su permanencia sea incompatible con
el estado de autos” -Ley 7233 art. 79-. Ver Ley
de La Pampa.-
De todos modos, la Autoridad
deberá ser sumamente cautelosa y restrictiva
en la determinación de la suspensión
preventiva, la cual nunca podrá ir más allá de
los plazos previstos (90 días en el Estatuto del
Empleado Público y 120 días en el Dto.
586/61), debiéndose restituir los haberes
caídos, a la culminación del proceso en el que
se demuestre la inexistencia de responsabilidad
el agente suspendido.-
Además la prudencia en la
aplicación de esta figura, surge de la
responsabilidad que recae en la Administración,
en el sentido de que deberá hacerse cargo de
todas las consecuencias dañosas que la
suspensión injustamente aplicada acarree al
agente y que excedan los haberes caídos.-
Así se ha dicho que "La
medida preventiva de suspensión del agente
debe aplicarse con carácter restrictivo pues es
grave la práctica de considerar la suspensión
como medida automática provocada por el
simple procesamiento sumarial … Las
suspensiones preventivas deben tener tiempo
determinado; no puede suspenderse
preventivamente “sine die”. Corresponde a la
responsabilidad de las autoridades
administrativas establecer los plazos y evitar
201
.- TSJ Cba., in re “Esteban” ya citada.-
202
.-TSJ Cba., in re “Placi”, ya citado.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
también que estas medidas preventivas
transformen en verdaderas sanciones”203.-
El Sumario Administrativo. Su Trámite
Objetivos
Corresponde a nuestro entender
primeramente, determinar el objetivo que tiene la
sustanciación de un sumario administrativo, ello a fin
de atacar la creencia largamente internalizada en el
personal de la Administración Pública, por la que se
considera al sumario como un estigma perenne y
gravoso para quien lo padece.-
Coincidimos en éste sentido
plenamente en que "la finalidad del sumario no es, a
pesar de la arraigada convicción en contrario, una
fórmula de persecución, una sanción anticipada, ni
una contingencia laboral irreversible. Muy por el
contrario es la consolidación formal y expresa del
legítimo derecho a la defensa en juicio. La razón del
sumario administrativo no es la presunción de
culpabilidad del docente afectado sino la del principio
de inocencia que consagra el art. 18 de la C.N." 204.-
Por último, adviértase que la
realización del sumario administrativo está, dispuesta
de manera obligatoria, como medida previa a la baja
de cualquier empleado público de acuerdo a las
disposiciones del art. 23 inc. 13 de la C.P..-
Concepto
Así las cosas y adentrándonos en la
conceptuación del sumario, podemos sostener que es
el procedimiento seguido por la Administración, frente
a la toma de conocimiento de hechos preestablecidos
como faltas disciplinarias, tendientes a la
determinación de la existencia de los mismos, sus
responsables y de las sanciones que legalmente
correspondan y en el cual se garantice plenamente el
ejercicio del derecho a la defensa que asiste a los
agentes inculpados.-
No corresponde en este trabajo
analizar los plazos y trámite establecidos en cada
régimen sumarial -en orden a lo cual, por su sencillez,
nos remitimos al texto legal-, sino que estimamos que
lo que resulta útil es marcar los aspectos centrales
que orientan e informan el procedimiento sumarial y
que además son comunes a los distintos
ordenamientos legales analizados en este trabajo.-
En este sentido se ha dicho que "las
grandes líneas del procedimiento sancionatorio deben
orientarse a garantizar un adecuado derecho de
defensa, y la razonabilidad de todos los actos que se
dicten en el curso del procedimiento, asegurándose
una revisión judicial amplia y suficiente con amplitud
de debate y prueba”205.-
La resolución de apertura del sumario
Así, en primer lugar y tal como se
desprende de lo dicho en puntos precedentes, el
sumario se inicia en forma directa o a posteriori de una
investigación administrativa que desemboca en él.-
Por lo demás vale rescatar que, más
allá de lo opinable de la legitimidad del criterio, en
general, se ha sostenido que el acto de apertura del
sumario constituye un “acto preparatorio", no
definitivo, y que por tanto el mismo no es susceptible
de impugnación.-
Lugar de sustanciación del sumario
203
.- Bartolomé Fiorini, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Bs.
As., 1976, T. I, pág. 852/853.-
204
.- Ademar Alberto Sbicca, “El Docente Sumariado”, Revista
Estrada, Año V, Nº 18, Segunda Epoca, Marzo-Abril-Mayo 1984, p.
12.-
205
.- Cassagne, op. cit., p. 196.-
- 37 -
se Es dable puntualizar que en el
trámite sumarial adquiere fundamental
relevancia para el ejercicio pleno del derecho a
la defensa, el lugar de sustanciación de aquel.
Ello así toda vez que el ámbito físico en el que
se desarrollaron los supuestos hechos, las
distancias a recorrer, las eventuales carencias
e infraestructura, el medio social, etc.,
constituyen un conjunto de elementos que
necesariamente inciden - y es bueno que así
ocurra- en el ánimo del instructor sumariante,
quien deberá valorar tales circunstancias a la
hora de dictaminar sobre el grado de
responsabilidad del agente imputado.-
Por otro lado, el lugar de
sustanciación del sumario resulta trascendente
para la defensa, en lo que hace a la
declaración testimonial de compañeros de
labor, miembros de la comunidad educativa en
su caso, autoridades del lugar, etc., a quiénes
puede resultarles engorroso o económicamente
difícil afrontar los gastos de traslado para
concurrir a la citación a la ciudad capital. Por
ello, en los casos en que se ofrecen
testimonios de personas del lugar, y este se
encuentra alejado de la sede de la Instrucción,
ésta debe trasladarse hasta aquel a los fines
de, al menos, recepcionar las declaraciones de
los testigos propuestos.-
La Declaración Indagatoria
Un elemento fundamental en el
proceso sumarial está constituido por la
"Declaración Indagatoria" del agente inculpado.
Este acto, que consiste en la declaración que
aquel presta frente al Abogado Instructor y de
la cual se labra acta, es la concreción en el
sumario del ejercicio del derecho a ser oído del
que ya hemos hablado. Por su lado, y como
consecuencia de lo dispuesto por el art. 18 de
la CN, le asiste al agente la facultad de
abstenerse de declarar, sin que ello implique
presunción alguna en su contra ni pueda ser
merituado en su perjuicio.-
Un aspecto central para el
adecuado cumplimiento de los fines del
sumario administrativo, cuya omisión acarreará
la nulidad de lo actuado, está dado por la
necesidad de que en el acto de la declaración
indagatoria al agente se le informe con total
precisión las circunstancias de tiempo, modo y
lugar de los hechos que se le atribuyen y el
encuadramiento legal que de ellos se hace. Así
se ha dicho que "El derecho de audiencia
importa y reconoce en primer lugar el
conocimiento cierto y acabado de la imputación
que se fórmula. Las vagas fórmulas de
condenación, los genéricos encuadramientos
de conductas y las remisiones a otras
actuaciones no cumplimentan con la exigencia
legal que asegure la libertad de defensa. Mal
puede el acusado de inconducta desvirtuar la
especie si no le consta ni puede saber con
exactitud el hecho que se le atribuye o las
circunstancias de tiempo y modo en que se
afirma que aquel ocurrió ..." 206.-
Demás está decir que en la
audiencia de la declaración indagatoria -al igual
que a lo largo de todo el proceso sumarial-, el
agente inculpado podrá contar con
asesoramiento letrado o de carácter gremial.-
Finalmente sobre este aspecto
no podemos dejar de mencionar que es
206
.- Sticca, op. cit., “El docente …”, p. 12.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
arraigada la creencia y la práctica de otorgar al
sumario administrativo carácter secreto, siendo que en
realidad, y por aplicación del principio procesal
administrativo de transparencia o publicidad, y como
consecuencia además del derecho a la defensa, la
actuación sumarial es de pleno y permanente acceso
para el agente sumariado, a quien, ante su
requerimiento se le deberán facilitar -a su costa-
copias de todo lo actuado, con excepción del período
previo a la indagatoria o en los supuestos en que, por
razones que hagan a la salvaguarda del éxito de la
investigación, por períodos cortos y predeterminados,
se disponga el secreto sumarial para el sumariado.-
La Prueba. Criterios para su admisión.
En lo atinente a la prueba en el marco
del trámite sumarial, debe expresarse que ésta
reconoce dos vías: a) la prueba ofrecida por el propio
sumariado -que apunta a sostener su postura
defensiva- y b) aquella requerida por la instrucción –
que debe estar dirigida al esclarecimiento de la verdad
real-.-
En relación a lo primero, y con base
en el ya invocado "principio de inocencia", cabe
precisar que, de todos medos, es la Administración la
que tiene el deber de acreditar los hechos que le
inculpa al agente -y no es éste quien debe probar su
inocencia-, y que la duda en la interpretación acerca
de la acreditación de los entremos de tal acusación,
beneficia siempre al agente.-
Alegatos y Conclusiones
A posteriori de la recepción de la
totalidad de la prueba, el acusado deberá contar con la
posibilidad de “alegar”, es decir de hacer una
evaluación de las probanzas arrimadas al proceso -por
su parte y por la Instrucción- y de cómo éstas han
apuntalado su posición defensiva, pudiendo asimismo
sugerir la interpretación que de la prueba deberá hacer
la Administración. Por su lado la Instrucción,
finalmente, realizará las “conclusiones” que no son
sino un dictamen y como tal sin carácter vinculante, en
el que deberá pronunciarse sobre los aspectos antes
enunciados como objeto de prueba por parte la
autoridad del sumario.-
Así ésta podrá ordenar el archivo de
las actuaciones, fundando tal criterio en alguna de las
siguientes razones:
- Que no se haya acreditado la existencia de
los hechos inculpados;
- Que el hecho se haya probado, pero que el
mismo no constituya falta a los deberes impuestos al
agente acusado;
- Que el hecho se haya probado, como así
también que el mismo constituye una falta, pero que
no se haya podido determinar quiénes son los
responsables de la misma;
- Que se haya acreditado la existencia del
hecho, que el mismo constituye falta pero existen
elementos excluyen la responsabilidad del agente
inculpado (causas de justificación, inimputabilidad,
etc.);
- Que se haya acreditado la existencia del
hecho, su irregularidad, sus responsables, la
inexistencia de causales que excluyan la
responsabilidad de aquellos, pero que el Estado haya
perdido su potestad sancionatoria por el transcurso del
tiempo.-
En el supuesto de que las
conclusiones del sumario sugieran la aplicación de una
sanción al agente sumariado, estas deberán
encuadrar legalmente su conducta, y exponer a
adoptar tal decisión.-
- 38 -
Las Juntas de Disciplina
Una cuestión de suma
importancia en el trámite sumarial es la
intervención de las llamadas Juntas de
Disciplina, integradas por educadores, a los
que se les encomienda el análisis de lo actuado
en el sumario, debiendo pronunciarse sobre la
conducta del encartado, siendo también su
dictamen no vinculante.-
Se ha dicho con razón al
respecto que "Esta intervención de las
llamadas Juntas de Disciplina, constituye un
serio intento de contralor por los pares ante
posibles excesos de las autoridades del área
en que se radica el sumario”207.-
Resolución
Finalmente y de conformidad a
las pautas que se establecen al analizar el
régimen sancionatorio, la autoridad que
corresponda dictará la Resolución que pone fin
al sumario administrativo, la cual podrá
disponer el archivo de las actuaciones,
salvando la responsabilidad de agente
sumariado, o bien resolver la aplicación de una
sanción administrativa.-
II.3.- EL REGIMEN SANCIONATORIO
Fundamentos
En primer lugar corresponde
explicitar cuáles son las razones que sustentan
la existencia de un régimen sancionatorio. En
orden a ello se ha dicho que "En la
Administración Pública la actividad
sancionatoria es consecuencia de la potestad
jurídica y en especial de su carácter
específico, pues quien tiene poder para
reglar la conducta de terceros o de sus
agentes, debe tener lógicamente poder para
castigar las infracciones. … La facultad
sancionatoria es una manifestación derivada de
la potestad jurídica para mantener los valores,
seguridad y cualquier clase de norma
jurídica"208.-
Sin perjuicio de ello agregamos
que el fin de la sanción no puede ser el castigo
en si mismo, sino, por el contrario, el castigo en
todo caso constituye un medio para alcanzar un
fin superior que es la preservación del
funcionamiento adecuado de la Administración
Pública, como garante del bien común. Al decir
de Baró "La sanción aparte de tener un
destinatario directo, tiene también una función
preventiva y ejemplarizadora frente a los
restantes agentes"209.-
Por eso, en el campo del
derecho disciplinario administrativo, existen no
sólo penas de carácter represivo, que conllevan
una afectación importante de derechos
detentados por el docente (suspensión,
traslado compulsivo, cesantía, etc.), sino
además otras, de menor entidad, que apuntan
a servir de advertencia, a fin de evitar la
sucesión en el futuro de faltas disciplinarias,
ello sin llegar a afectar gravemente derechos
del agente.-
Así se ha dicho que "Para
nosotros cabe considerar incluidas dentro de la
definición no sólo las medidas correctivas
propiamente dichas sino también las de
207
.- Sticca, Ademar Alberto, El docente …”, p. 13.-
208
.- Fiorini, op. cit., pág. 180/181.-
209
.- Baró, op. cit., p. 75.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
carácter preventivo, entendiendo por tales aquellas
que constituyen una advertencia o aviso de una
posterior sanción correctiva o depurativa, en caso de
reiterarse la falta”210.-
Esto está estrechamente vinculado a
lo ya dicho en cuanto a la necesidad de que la sanción
aplicada sea proporcional a la falta cometidas y uno de
los aspectos para valuar tal proporcionalidad será sin
dudas, el hecho de si la sanción impuesta sirve a los
fines de provocar una reacción positiva en el agente
castigado o si tal objetivo pudo haberse cumplido con
una sanción menor.-
Autoridad competente para sancionar
Una cuestión relevante es la atinente
a quién es la autoridad con competencia para disponer
sanciones disciplinarias administrativas. La regla en
este caso es que a mayor gravedad de la sanción
mayor jerarquía del funcionario actuante.-
Así, por ejemplo, de acuerdo al
régimen sancionatorio del Estatuto del Empleado
Público, la suspensiones de hasta cinco días corridos
podrán ser aplicadas por el jefe de la repartición o
dependencia de que se trate, las suspensiones de
hasta sesenta días, por los Ministros o jefes de las
entidades autárquicas, y la cesantía y la exoneración,
por el Poder Ejecutivo (Gobernador).-
La sanción: ¿una cuestión de oportunidad
y conveniencia?
Una discusión aún vigente es la
relativa a si determinada la responsabilidad de un
agente respecto de hechos irregulares, puede la
Administración, discrecionalmente, aplicar o no la
sanción que corresponde en derecho. A nuestro modo
de ver, no se trata aquí de una cuestión "discrecional",
ni de criterios de oportunidad o conveniencia, sino de
una obligación legal ineludible. Dados los
presupuestos para el castigo, su no concreción
conlleva no ya una decisión discrecional, sino lisa y
llanamente una arbitrariedad gravísima que afecta el
principio de igualdad, sobreponiendo favoritismos por
sobre la ley, y colocando en riesgo el Estado de
Derecho mismo.-
Se ha dicho que "No parece pues
aceptable a la luz de las pautas expuestas que
operado el proceso de subsunción legal -y
determinado por tanto que la conducta del funcionario
que configura el concepto aprehendido por la norma
como supuesto de la sanción-, competa al órgano
administrativo la potestad discrecional -es decir la
opción entre indiferentes jurídicos- de castigar o no la
falta consumada"211.-
Necesidad de motivación de la resolución
sancionatoria
Dijimos en un comienzo que el
"Debido Proceso Adjetivo" implica, entre otras cosas,
el derecho a una "decisión fundada". Tal vez más que
en ningún otro caso, en los supuestos de sanciones
administrativas que conllevan el cercenamiento de
derechos del agente público, la necesidad de la
motivación suficiente aparece palmaria.-
Ello es así ya que la expresión de las
razones y de la merituación que ha llevado a la
Administración a disponer la aplicación de una
sanción, es la ineludible garantía con que debe contar
el agente a fin de analizar la razonabilidad, legalidad,
etc. del castigo y, en su caso , para cuestionarlo,
atacando las fallas detectadas en la fundamentación.-
Así se ha dicho que "En un regular
ejercicio de la autoridad, quien imponga una medida
210
.- Sticca, op. cit., “El Régimen …”, pág. 26.-
211
.- Comadira, Julio Rodolfo, op. cit., p. 284.-
- 39 -
disciplinaria deberá expresar con total y
absoluta claridad y fundamento cuál es la
norma jurídica violentada y cómo, cuando y por
qué se configura la falta respecto del deber
impuesto por esa disposición legal. Si no lo
hace está excediendo sus atribuciones y la
medida puede ser recurrida por carecer de los
extremos mínimos que aseguren el legítimo
derecho a la defensa del docente afectado"212.-
Suspensión de los efectos del acto
sancionatorio
En general, las normas de
trámite administrativo prevén expresamente la
posibilidad de que cuando así lo peticiona el
agente, a través de los recursos administrativos
de ley, el Estado podrá disponer la suspensión
de los efectos de cualquier acto administrativo,
"cuando siendo este susceptible de causar un
grave daño al administrado, estimare que de la
suspensión no se derivará una lesión al interés
público" -Art. 91 Ley 5350 Cba-.-
En el caso de las sanciones
disciplinarias, tal posibilidad aparece en forma
frecuente, pero lamentablemente no es común
que la Administración suspenda la ejecución de
una sanción de esta naturaleza. Decimos
“lamentablemente", porque en el caso de estos
castigos, el daño que se le provoca al
empleado es a todas luces grave y casi
irreparable posteriormente y la suspensión de
su aplicación efectiva no siempre acarrea un
perjuicio al interés publico.-
Entendemos que la petición de
suspensión debe ser resuelta -como en todos
los casos- con un criterio de razonabilidad, y
salvo que la falta haya sido de suma gravedad,
flagrante y afecte sensiblemente la imagen de
"buen empleado público" o del "buen docente",
la Administración debe acoger el pedido y no
aplicar la sanción hasta que se hayan
sustanciado los recursos de ley.-
Renuncia y Sanción
Resultan comunes en la
práctica profesional, situaciones en las que el
personal se libera de verse imputado en un
sumario administrativo, o de la aplicación de
una sanción adoptada en el marco de un
trámite sumarial, por la razón de haberse
acogido a los "beneficios” de la jubilación o por
la renuncia lisa y llana. Esta forma de
"salvarse" de las potenciales consecuencias de
un sumario, es a nuestro modo de ver
objetable.-
En efecto, si bien es cierto que
"La subsistencia de la relación d empleo
público constituye el presupuesto necesario
para el ejercicio de la potestad disciplinaria” 213,
no lo es menos que la relación de empleo
público no cesa por la mera presentación de la
renuncia, sino que la ruptura del vínculo
jurídico que une al empleado con la
Administración, recién se produce con la
aceptación de la renuncia. Así se ha dicho
que "Una vez aceptada la renuncia del agente,
la desvinculación pertinente impide la ulterior
aplicación de sanción alguna al ex empleado o
funcionario”214.-
En el campo de aplicación de
la ley 7233, debe estarse a lo dispuesto por su
212
.- Sticca, Ademar Alberto, “El Régimen …”, p. 27.-
213
.- Baró, op. cit., p. 71.-
214
.- Baró, op. cit., p. 72.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
art. 63, que establece que "Si al presentar la renuncia,
el agente tuviera pendiente sumario en su contra,
podrá aceptarse la misma sin perjuicio de la
prosecución del trámite y de la responsabilidad
emergente que pudiera corresponderle, y contra de los objetivos de la propia
transformarse en cesantía o exoneración, si de las
conclusiones del sumario así se justificare".-
De todas maneras, creemos que la
posibilidad de no aceptar la renuncia del agente, sólo
puede darse en aquellos supuestos en los que la falta
imputada pudiera merecer eventualmente una sanción
de cesantía o de exoneración. En los demás casos, es
decir cuando la pena máxima a aplicar nunca pueda
llegar a las antes mencionadas, llamadas expulsivas,
la Administración no podrá -a nuestro criterio- negarse
a aceptar la renuncia.-
Por su lado, en base al principio de
inocencia, y en la hipótesis en que sea posible prever
que el sumario culmine con una sanción de las
aludidas, la no aceptación de la renuncia tiene único
efecto el que se suspenda tal convalidación, a la
espera del resultado del sumario administrativo,
pudiendo en tal caso transformarse la renuncia en
cesantía o en exoneración.-
Sumario, ascensos y otros movimientos
También en base al principio de
inocencia, debe sostenerse tajantemente, que el
hecho de encontrarse vinculado a un sumario
administrativo no puede impedir ascensos en el
escalafón administrativo o docente, quedando en todo
caso supeditada la confirmación de aquel, a las
resultas del trámite sumarial. Es decir que en caso de
que el sumario culmine con una sanción, y ella esté
prevista como impedimento para el ascenso, este
deberá ser dejado sin efecto, debiendo designarse al
siguiente en el orden de mérito.-
A este respecto el art. 84 de la ley
7233 establece que "La instrucción del sumario y la
suspensión preventiva del agente no obstará al
ascenso que pudiera corresponderle en su carrera
administrativa, el que quedará sujeto al resultado final
del sumario".-
Pérdida de la potestad sancionatoria del
estado por el transcurso del tiempo
Casos en los que la Administración
incurre en mora en su actividad disciplinaria
Existen, en la práctica diaria,
numerosas situaciones en las que la Administración
incurre en conductas omisivas en la investigación o
sanción de faltas, a saber: a) porque no dispone la
iniciación de sumario administrativo cuando la falta así
lo amerita; b) porque iniciado el sumario éste se
prolonga indefinidamente en el tiempo; c) porque
dispuesta una sanción en un sumario, no la aplica
efectivamente; d) porque en los casos en que la
sanción no requiere sustanciación de sumario previo,
no la impone; e) en la misma hipótesis, cuando
dispuesta una sanción no la aplica.-
Fundamentos de la necesidad de
plazos a cuyo vencimiento se produce la pérdida
de la potestad sancionatoria.
En este sentido se ha dicho que "es
evidente que quien se encuentra vinculado a
actuaciones sumariales o sujeto a la aplicación de
sanciones disciplinarias, durante largos períodos, se
ve afectado por una permanente "carga de sospecha"
que empaña y pone en tela de juicio su honorabilidad,
su capacidad profesional, la conceptuación moral que
- 40 -
de él se tiene socialmente, afectando sus
relaciones familiares, laborales y sociales"215.-
Además, la prolongación en el
tiempo de los procesos sumariales, va en
Administración, al no esclarecerse los hechos y
no castigarse a los responsables.-
En definitiva creemos que en
estos casos se produce una "afectación del
derecho a la paz y a la libertad, que implica la
vulneración de un principio sustancial de
nuestro ordenamiento, cual es el de la
seguridad jurídica, principio que está por
encima aún de la pretensión punitiva del
Estado …”216.-
Derecho aplicable. Soluciones.
Ello debe llevar a una
interpretación armónica del derecho positivo,
que determine los plazos que la Administración
necesariamente debe respetar en orden a los
procesos sumariales.-
Los Estatutos en muchos
casos no contiene norma alguna respecto a
esta cuestión, por lo que en muchos casos se
ha recurrido a los Códigos de Faltas generales,
aplicables supletoriamente respecto del
régimen disciplinario.-
*-*-*-*-*-*-*-*-
27.-: LA DOCTRINA DEL RIESGO
CREADO Y SU POSIBILIDAD DE
APLICACION AL ESTADO (Análisis de las
jurisprudencias francesa, española y
argentina actual), por MARCELO L. LOPEZ
MESA.-
CAPITULO I - DOCTRINA DEL RIESGO
CREADO
a) Hesitaciones sobre la responsabilidad civil.
En estos días, no existe un
mínimo acuerdo doctrinal sobre diversos
aspectos atinentes a lo que tradicionalmente se
ha conocido como responsabilidad civil en el
pasado, más allá de matices y diferenciaciones
doctrinales más o menos atendibles, había un
respetable nivel de consenso autoral sobre el
papel que desempeñaba la responsabilidad
civil217, sobre su actualidad, su futuro y hasta su
propio nombre.-
Hoy ese acuerdo se ha
desvanecido. Con el recuerdo en la mente de
Las tribulaciones de un chino en China, título
de aquel libro de aventuras de Julio Verne -uno
de los menos conocidos de tan celebrado
autor-, ante las dudas y zozobras que genera
en esta hora la obligación de reparar daños, es
menester hablar de las hesitaciones o las
tribulaciones actuales respecto de la
responsabilidad civil.-
En este sentido, en primer
lugar, merecen consignarse las dudas más que
razonables que genera el papel actual de la
215
.-
216
.- Zunino – Sterponne, op. cit., p. 1030.-
217
.- Cfr. el extraordinario trabajo póstumo que, desde una
perspectiva clásica, se publicó del maestro José María
López Olaciregui, bajo el título Esencia y fundamento de la
responsabilidad civil, "Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros", "La Ley", año 1, nº 1, ps. 165 y ss.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
responsabilidad civil.-
En línea con ello, es dable comprobar
que, en opinión de distinguidos profesores, existe hoy
una crisis de la responsabilidad civil218.-
El legislador puede elegir la ampliación
del ámbito de la seguridad social y favorecer el seguro
directo de ciertos perjuicios, lo que conduce a reducir
la importancia del papel atribuído a la responsabilidad
civil. Y de hecho en algunos países así se ha hecho.-
En otros países (por ejemplo, en
Escandinavia), el legislador directamente ha dispuesto
que el Estado se haga cargo de afrontar el pago de los
siniestros a las víctimas en una suma tarifada de
antemano, repitiendo luego lo pagado del responsable
del accidente. Se efectúa una actuación administrativa
sumaria para establecer la responsabilidad del
siniestro y se intima a éste al pago también
extrajudicialmente, ello contribuye a reducir en gran
medida el monto de los daños, el tiempo de espera
para el pago, los gastos de justicia y hasta la
congestión de los tribunales.-
De ello se concluye que no existe hoy
acuerdo sobre si el régimen de responsabilidad civil y
el sistema tradicional de reparación del daño es el más
adecuado para afrontar la siniestralidad creciente de la
vida moderna, especialmente en las ciudades. Es
más: importantes voces sostienen lo contrario,
abogando por la sustitución de la responsabilidad civil
como herramienta por otras tales como el seguro
obligatorio o un fondo estatal de compensaciones.-
En segundo término, también se
discute sobre la actualidad y el futuro de la
responsabilidad civil.-
En orden a ello, se cuestiona
inicialmente la actual deformación de la idea de culpa
por la extensión desmedida de su contenido. Se
argumenta que la conceptualización tan fina, tan sutil
de las conductas configurativas de culpa, han
multiplicado los supuestos de responsabilidad de las
personas, originando "polvos de culpa", esto es, una
culpa tan fina que puede espolvorearse casi sobre
cualquier situación, porque, apreciadas así las cosas,
todos seríamos culpables casi todo el tiempo,
generándose la obligación de resarcir al causar el
daño219.-
A veces, esta extensión de los
supuestos de culpa lleva a que se confundan dos
términos distintos, culpa y error. André Tunc, en este
sentido, sostenía que el valor educativo de la
responsabilidad por culpa ha sido puesto en tela de
juicio, al menos en la medida en que en ella se incluye
una responsabilidad por error220. Imponer una sanción
por una culpa tiene valor educativo cuando el daño se
ha causado deliberadamente, pero ese valor es nulo e
incluso negativo cuando el daño ha sido accidental.-
Esta extensión desmesurada ha
provocado una esterilización de la noción de culpa.-
En secundo lugar, en la actualidad se
ha producido un quebrantamiento del principio de
reparación plena, por la fijación corriente de techos o
topes indemnizatorios.-
Por último -y no menos importante-, se
cuestiona también lo referente a la terminología
utilizada.-
Se postula con razón que hablar de
218
.- Ver, a mayor abundamiento, la interesantísima obra del profesor
Ricardo de Angel Yagüez, titulada El futuro de la responsabilidad civil,
publicada por Editorial Cívitas en su célebre colección de
"Cuadernos".-
219
.- Respecto de nuetra crítica de la concepción extensiva de la
responsabilidad civil, fundada en una apreciación deshumanizada de
la culpa, ver, por todos, nuestro trabajo titulado El hombre y sus
circunstancias (De nuevo sobre el art. 902 del Código Civil), "J.A.", t.
1998-I, p. 753 y ss.-
220
.- Andre Tunc, citado por Angel Yagüez, ob. cit.-
- 41 -
responsabilidad civil o de responsabilidad en
general, implica poner el acento en la palabra
responsable. Frente a las consecuencias
dañosas, mentar la responsabilidad implica
poner el acento en la persona del dañador, en
vez de colocar el énfasis sobre la persona de
la víctima.-
Ello en general, pero en lo
puntualmente referido a la responsabilidad por
riesgo, existe aún un inconveniente más grave
en cuanto a la nomenclatura tradicional. Lo
analizaremos en lo que sigue.-
b) ¿Responsabilidad por daños o deber de
reparación?
Se ha sostenido que, en la
actualidad, más que hablar de "responsabilidad
civil" procede referirse a "reparación de daños".
Al efecto, es dable recordar que según enseña
mi maestro, el profesor Félix Trigo Represas,
responder civilmente, en sentido lato, es el
deber de resarcir los daños ocasionados a
otros, por una conducta lesiva antijurídica o
contraria a derecho221. Autores como Bonasi
Benucci o Adriano de Cupis definen la
responsabilidad civil como "la obligación de
soportar la reacción que el ordenamiento
jurídico vincula al hecho dañoso"222.-
Modernamente ya no se habla
tanto de responsabilidad sino de reparación,
dado que el vocablo responsabilidad involucra
una carga notoria de subjetivismo y, a falta de
culpa, ante la objetivización del deber de
reparar, no hay subjetivismo alguno. Hace
cuarenta años el profesor brasileño José de
Aguiar Días sostuvo que ya no se debía hablar
de responsabilidad civil, sino de reparación del
daño. Y Atilio Alterini expuso, en su tesis
doctoral, que "en pureza terminológica no
puede decirse ¡Error! Imposible abrir el
origen de datos.«responsable» a quien se
imputa el deber de reparar prescindiendo de su
culpabilidad. porque estrictamente la
responsabilidad presupone la voluntariedad"223.-
La obligación de reparar nace
cuando alguien resulta perjudicado como
consecuencia de la violación de un deber
jurídico preexistente224, pues los individuos
están sometidos a un orden jurídico, con el
doble alcance de observar el deber de cumplir
las normas o atenerse a las consecuencias
derivadas del incumplimiento, que consiste en
este caso en la indemnización de los daños y
perjuicios. El deber jurídico genérico,
preexistente a toda relación jurídica, es el de no
dañar.-
El fundamento del deber de
reparar el perjuicio causado a otro se obtiene al
contestar adecuadamente la pregunta: ¿Por
qué debe el agente reparar este daño? La
221
.- Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
Platense, La Plata, 1994, t. IV, p. 485.-
222
.- Eduardo Bonasi Benucci, La responsabilidad civil,
Bosch, Barcelona, 1958, p. 7; Adriano De Cupis, El daño ...,
Bosch, Barcelona, 1975, p. 92.-
223
.- Atilio A. Alterini, Responsabilidad civil. Límites de la
reparación civil, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1974, p.
107, nº 120. Esta idea recoge un primer aporte en tal sentido
de Paul Esrmin, quien ya en 1933 sostuvo que hablar de
responsabilidad sin culpa es como hablar de un hombre sin
cabeza, un automóvil sin motor o un silogismo sin premisas
(Paul Esmein, Le fondement de la responsabilité civile
contráctuelle rapproché á la responsabílité delictuelle,
"Revue Trimestrielle de Droit Civile", Paris, 1933, p. 690).-
224
.- Así planeaba adoptarlo legislativamente el art. 1549 del
proyecto de la comisión presidencial creada por decreto
468/92.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
respuesta al interrogante puede ser de índole subjetiva
(reproche moral generado por una conducta del
dañador), o de naturaleza objetiva (razones de
solidaridad social que aconsejan el reparto de los
perjuicios, de modo tal que no sean en su totalidad
asumidos por la víctima).-
Afirma el profesor Vallet de Goytisolo
que este fenómeno de la reparación de los daños
"encuadra en la justicia conmutativa o en la justicia
distributiva, según se trate de reparar un daño
causado por el propio responsable (justicia
conmutativa), o bien de reparar un daño no causado
por el responsable, caso en el cual la justicia actúa en
función distributiva, no buscando una reparación del
daño por parte de la persona que lo ha cometido, sino
una distribución de ese daño entre los demás,
cargándolo a la persona o personas que se considera
más equitativo que lo satisfagan"225.-
c) Doctrina del riesgo creado.
En lo concerniente a la doctrina del
riesgo creado, cabe acotar, como primera
aproximación, que la jurisprudencia ha caído en
excesos ponderables en cuanto a la conceptualización
de qué significa o qué involucra, en los hechos, la
"doctrina del riesgo creado", responsabilizando a
individuos que en verdad ni por asomo habían
contraído obligación alguna, porque nada tenían que
ver con la generación o causación del daño; en lo que
sigue voy a permitirme repasar esta espinosa
cuestión, de modo de asegurarme de que hablamos
de lo mismo al decir "riesgo creado".-
Existe consenso hoy día en que la
culpabilidad, en cuanto elemento y fundamento de la
responsabilidad civil, es producto de una lenta
evolución de lo conceptos jurídicos, y que en los
pueblos primitivos de Oriente (Israel, Egipto, China,
India, Persia y Babilonia), como también en el derecho
romano antiguo, la responsabilidad era objetiva y
resultaba de la simple circunstancia de haberse
producido el daño, extremo que acarreaba por sí solo,
sin otras indagaciones, la imposición de la pena al
autor del hecho y -en ocasiones- hasta a su
comunidad226.-
No pocos autores sostienen, incluso,
que en el derecho romano nunca se llegó a formular
una teoría general de la responsabilidad civil, y que la
"culpa" constituyó siempre un concepto huidizo, cuya
necesidad nunca se planteó en forma global,
existiendo siempre casos de responsabilidad sin
culpa227. Aun después de la sanción de la Lex Aquilia,
los romanos nunca contaron con un principio general,
equivalente a nuestro art. 1109. Se puede decir,
entonces, que para los romanos no existió nunca "la
culpa", sino "las culpas"228, esto es, no un principio
225
.- Juan Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, 2ª ed.,
Bosch, Barcelona, 1973, p. 221.-
226
.- Cfr., entre otros, Félix Trigo Represas, Lineamientos actuales de
la responsabilídad civil, "Ley, Razón y Justicia" (Neuquén), año 1, nº
1, primer semestre de 1999; Jorge Bustamante Alsina, Teoría general
de la responsabilidad civil, 9ª ed., Bs. As., 1997, ps. 27 y ss., nos 1 y
ss. y ps. 40 y ss.-
227
.- Bustamante Alsina, ob. cit., ps. 36 y ss. H. y L. Mazeaud y André
Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, EJEA. Bs. As. 1961, t. 1. vol. 1. p. 44. nº 28. Estos
supuestos de responsabilidad sin culpa, de obligación objetiva de
responder, se daban en Roma en casos bien diversos: a) la
obligación del dueño de animales feroces; b) la obligación del dueño
de una posada respecto de los efectos recibidos de los pasajeros
(caupones); c) la obligación del dueño de una embarcación también
respecto de los efectos recibidos de los viajeros (nautas); d) la
responsabilidad de los dueños de establos respecto de los animales
recibidos (stabularii); etc.-
228
.- En similar sentido el profesor Masnatta afirma que para los
romanos no existía el contrato, sino los contratos -ocho tipos de
contratos: cuatro reales y cuatro consensuales- (Héctor Masnatta, El
contrato atípico, Abeledo-Perrot, Bs. As. p. 42). Lo propio afirma el
profesor de Oxford Paul Atiyah (cfr. Paul Atiyah, Essavs on contracts,
- 42 -
general de raigambre teórica, sino una multitud
de casos concretos y puntuales, donde se
evidenciaba que una persona había obrado con
negligencia crasa o ignorancia supina.-
La idea de culpa, entendida
como reproche moral, es en puridad un aporte
de la denominada "escuela clásica del derecho
natural" (Grocio, Puffendorf, Heinecio),
pudiendo apreciarse a simple vista la relación
existente entre el concepto de culpa y dogma
de la autonomía de la voluntad, que no es otro
que el culto de la libertad del individuo y su
responsabilidad sólo por sus actos
deliberados.-
Esas elaboraciones llevaron
por medio de Domat y Pothier al Código Civil
francés, el cual acogió expresamente el
principio "pas de responsabilité sans faute": no
hay responsabilidad sin culpa. Del Código
francés, el sistema de responsabilidad civil
basado en el reproche moral subjetivo emigró a
la mayoría de las legislaciones europeas y
americanas, en su mayor parte tributarias de la
máxima obra napoleónica.-
Pero el uso cada vez más
intensivo de la máquina de vapor y del
automóvil habrían de poner en crisis tan
absoluto principio, surgiendo por la necesidad
de las circunstancias lo que luego se conocería
como "teoría del riesgo creado"; la
responsabilidad por el riesgo creado es una
responsabilidad socializada y responde a la
necesidad productiva de valerse de cosas
peligrosas. Como enseñó el maestro Mosset
Iturraspe, esta responsabilidad "comenzó a raíz
del maquinismo y el trabajo en las fábricas, por
los accidentes sufridos por el obrero en el
desempeño de sus tareas; luego fueron los
accidentes causados por automóviles los que
llevaron a los jueces a aplicar la idea del riesgo
aunque invocando el sistema de la culpa; más
tarde, al difundirse el uso de aeronaves, ocurrió
otro tanto (...); las instalaciones de energía
eléctrica y de gas, y en los últimos años la
explotación de la energía nuclear, sugieren se
consagre una responsabilidad basada en el
riesgo que tales hechos entrañan"229.-
La recepción de esta teoría
implica para autores como Atilio Alterini "un
destacado fenómeno del derecho
contemporáneo, el retorno a formas primitivas
de imputación de responsabilidad,
prescindentes de la exigencia de culpabilidad
en el sujeto para atribuirle las consecuencias
de un hecho del que es autor material"230.-
Esta teoría, "que sin duda
ocupa un lugar destacado dentro del proceso
de socialización de la ciencia jurídica, se va a
plantear la primacía del bien común de la
colectividad por encima de los meros intereses
individuales, en miras de procurar una
adecuada protección al público en general,
atribuyendo el riesgo de la actividad económica
privada a quien o a quienes reciban provecho
de ella"231. El principio es simple: "ubi
emolumentum ibi onus" o "ubi commodum ibi
incommodus": quien goza de las ventajas no
puede excluir su responsabilidad por las
Clarendon Press, Oxford, 1988. cap. 1, esp. ps. 1/9).-
229
.- Jorge Mosset Iturraspe, La responsabilidad por riesgo,
"J.A.", t. 1970, Doctrina, p. 726.-
230
.- Atilio A. Alterini, Responsabilidad civil. Límites de la
reparación civil, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1974. p.
106.-
231
.- F. Trigo Represas, Lineamientos actuales ..., cit..-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
pérdidas; en palabras llanas, como dice el adagio
Popular español: "Hay que estar a las verdes y a las
maduras", o, como se expresa en Francia: "Celui que
casse les verres, les paie"232.-
El primer antecedente de aplicación de
la teoría puede remontarse a un fallo de 1866 de la
Court de Exchequer Chamber de Gran Bretaña, in re
"Rylands vs. Fletcher", en el cual se debatía la
responsabilidad por el anegamiento de una mina de
carbón en el Condado de Lancashire, lo que se había
producido a raíz de la construcción de un estanque en
un predio vecino. Pero la Cámara de los Lores, en
sentencia del año 1868, descartó esa solución por
inconveniente.-
Soslayando ese precedente, los
verdaderos creadores de una teoría superadora de la
culpa como factor de atribución fueron Raymond
Saleilies y Louis Josserand. Dicho galardón cabe
principalmente a Josserand, quien creyó descubrir un
principio nuevo de responsabilidad hasta entonces
inadvertido en el Código Civil francés, otorgando un
valor absoluto, separado del contexto total, al primer
párrafo del art. 1384 del Código Napoleón 233. En virtud
de ello, sostuvo que todo guardián de una cosa que
causara algún perjuicio resultaría responsable,
hubiese o no incurrido en culpa.-
En un párrafo memorable, Josserand
dice que "porque la industria se mejora y se trasforma,
es que los accidentes ocasionados por el hecho de las
cosas inanimadas se toman más numerosos, mucho
más terribles y también más oscuros. La injusticia del
sistema tradicional de responsabilidad se ve
claramente. En la inmensa mayoría de los casos, las
víctimas se encontrarán con la imposibilidad de
reconstruir la génesis del accidente, de descubrir el
por qué y de demostrar la culpa del patrón de la gran
industria, del conductor, etc., quienes simplemente se
limitaban a aguardar que se pruebe su
responsabilidad, permaneciendo a la defensiva"234.-
Postulaba, asimismo, Josserand que
"tenemos sed de justicia, esto es, de equilibrio jurídico,
y cuando sucede un desastre buscamos el
responsable; queremos que haya un responsable: ya
no aceptamos dócilmente los golpes del destino sino
como un acto directo o indirecto de los hombres" 235.-
Por imperio de la difusión de esta idea,
la culpa deja de ser la protagonista exclusiva en el
escenario de la responsabilidad por daños, pasando a
compartir cartel con un factor de atribución nuevo, que
al extender su esfera de aplicación va a producir una
suerte de socialización de la obligación de responder,
por imperio de la afinación del factor de atribución 236.
La resignación cristiana ante lo que antiguamente se
denominaba "accidentes" dejó paso a la búsqueda a
ultranza de un obligado a reparar el perjuicio. La
justicia y la equidad obligaron a asegurar una
reparación a las víctimas de accidentes "anónimos" o
sin culpa aparente de nadie, cuando echó de verse
que significaba una irrealidad la imputación de dichos
daños al error humano, apreciado en sentido
clásico237.-
232
.- Quien rompe los vasos debe pagarlos.-
233
.- "Se es responsable (...) del daño que se causa por el hecho de
(...) las cosas que se tienen en custodia".-
234
.- Cfr. Louis Josserand, Les transports, nos 883 a 900.-
235
.- Louis Josserand, Evolutions et actualités, Paris, Sirey, 1936, ps.
4. y ss. En similar sentido, Ludovico Barassi dice que ya "los
canonistas consideraban justo que cada uno responda de sus propios
actos, aunque sean actuados sin culpa: si no hay culpa del autor ni de
la víctima, no se entiende por qué este último deba cargar con la
incidencia del riesgo" (Ludovico Barassi, La teoría generale delle
obligazioni, Milano, 1948. t. II, p. 496. nota I).-
236
.- Acerca de los fundamentos de la teoría, ver Francesco Messineo,
Manual de derecho civil y comercial, EJEA. Bs. As. 1979, t. VI. ps.
483/487.-
237
.- Cfr. François Terré, Philippe Simler e Yves Lequette, Droit cívil.
- 43 -
Los hermanos Mazeaud
afirman que la aparición de la teoría del riesgo
"señala en la historia de la responsabilidad civil
una fecha memorable, porque con ella por
primera vez se va a discutir un principio que
hasta entonces parecía intangible: la necesidad
de una culpa para exigir la responsabilidad de
aquél que por su actividad haya ocasionado un
daño"238. A partir de las enseñanzas de
Josserand, avanzado el tiempo, hubo de llegar
una situación en que el moderno derecho de
daños mira fundamentalmente hacia el lado de
la víctima, existiendo un principio de derecho
que se podría sintetizar como "favor víctimae"
(en la duda, en favor de la víctima) 239. El
derecho del siglo XX ha dejado de mirar
exclusivamente al victimario para apreciar
preferentemente a la víctima.-
Se puede decir, en líneas
generales, que la clásica responsabilidad civil
subjetiva, en su evolución doctrinal y
jurisprudencial desde hace 100 años, tiende
progresivamente hacia una concepción de
índole cada vez más objetiva, como
consecuencia de que los avances de la técnica
hacen surgir una serie de riesgos con sus
correlativos daños, por lo cual, desde
comienzos del siglo XX, constituye una
exigencia social la consideración de que el
creador de un riesgo debe asumir todas las
consecuencias de su actividad. Por ello se ha
admitido, en ciertas hipótesis, la obligación de
reparación ante la mera causalidad material
que liga un hecho a la persona que lo produjo.
Desde 1900, el acercamiento a la
responsabilidad por riesgo se ha producido, en
mayor medida, en los supuestos de resultados
dañosos acaecidos dentro del ámbito de la
circulación de vehículos de motor y en aquellos
otros relativos a actividades empresariales o
industriales que llevaban aparejado un
componente de peligrosidad, poniendo el daño
a cargo de quien obtiene el provecho.-
La trasformación del principio
subjetivista se llevó a cabo de dos modos: bien
invirtiendo o atenuando la carga de la prueba,
bien exigiendo una diligencia más alta que la
normalmente requerida. Pero es menester
dejar sentado que la tendencia a objetivar la
responsabilidad no es absoluta y en modo
alguno permite la exclusión (aun con todo el
rigor interpretativo que en beneficio del
perjudicado imponga la realidad social y
técnica) del principio básico de responsabilidad
por culpa a que responde nuestro
ordenamiento240.-
En cuanto a la evolución de la
tesis del riesgo creado en nuestro país, es
dable recordar que el Código de Vélez
colocaba como base del sistema de
responsabilidad civil un fundamento subjetivo,
estableciendo que no había responsabilidad sin
culpa. Pero al lado de ese principio coexistían
antes, y en mayor medida luego de la reforma
de 1968, otras razones que atemperaban el
fundamento central de la culpa, pudiendo
Les obligations, 6ª ed., Dalloz, Paris, 1996, p. 541, nº 656.-
238
.- Mazeaud y Tunc. ob. cit., t. 1, p. 86, nº 67.-
239
.- Eugenio Llamas Pombo, Responsabilidad civil del
médico, Cívitas, Madrid, 1986; en igual sentido, ver decisión
judicial publicada en Aranzadi, "Actualidad Civil. Audiencias",
nº 19, octubre de 1993, § 1285.-
240
.- En este sentido, ver sentencia del Tribunal Supremo de
España del 20/5/93, de la cual fue ponente el Sr. Alfonso
Barcala y Trillo Figueroa.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
señalarse en este papel, por un lado, la existencia de
presunciones de culpa241 y, por otro, de casos de
obietivización de la responsabilidad242.-
Mucho antes de la reforma de 1968
hubo, entre nosotros, autores progresistas y eruditos
como el maestro Alfredo Colmo, que sustentaban la
necesidad de aplicar la doctrina del riesgo creado a
determinados supuestos (daños causados por la
industria y accidentes de la circulación). Respecto de
los accidentes de trabajo, este prestigioso civilista
postulaba que "en punto al riesgo profesional de los
accidentes del trabajo, fuera de toda culpa del patrón,
y aun mediando la misma culpa (a veces hasta la
grave) del obrero, éste tiene derecho a la consiguiente
indemnización en caso de accidente. Quien crea el
riesgo, tan inherente al nocivo quimismo, a la
proverbial antihigiene y al peligroso maquinismo de la
industria moderna, debe responder por las
consecuencias correspondientes, máxime si se tiene
en cuenta que el obrero perjudicado lo es en su único
patrimonio, su persona, que ha comprometido por
entero en el trabajo, y que ese daño debe ser
soportado por alguien que no puede ser el obrero
mismo"243.-
La innegable recepción en el régimen
del Código Civil de la doctrina del riesgo creado, por
imperio de la reforma impuesta en el art. 1113 del
Código Civil244 mediante la llamada ley 17.711245,
introdujo entre nosotros un factor de atribución nuevo
de responsabilidad, llamado a coexistir con la culpa,
factor primordial hasta allí.-
Posteriormente, algunos tribunales
argentinos, al interpretar el art. 1113. Cód. Civil, se
excedieron en el ámbito de aplicación de la doctrina
del riesgo creado, haciendo que, en los hechos,
"riesgo creado" significara "causalidad material", lo
cual estaba lejos de ser el objetivo buscado por el
legislador y significa un factor perturbador para las
relaciones sociales. Aplicada de esta manera excesiva
la tesis del riesgo, equivaldría al dicho popular "el que
rompe paga", lo que en muchos supuestos significa
una solución antisocial246. La culpa debe coexistir con
241
.- En caso de incumplimiento se presumió la culpa del deudor,
siendo la suya una obligación de resultado. No bastaba por ello con
que probara su no culpa, sino que debía acreditar la culpa del
acreedor para librarse de responsabilidad ante el incumplimiento de
su obligación.-
242
.- Desde su redacción originaria había en el Código de Vélez
algunos casos de objetivización de responsabilidad: 1) el deudor
responde por su incumplimiento aun cuando se halle privado de
discernimiento, intención o libertad; 2) los daños causados por
animales feroces, a tenor de lo dispuesto por el art. 1129 del Código
Civil, también se reparan con base en un principio de responsabilidad
objetiva del propietario de éstos; 3) la responsabilidad por evicción y
vicios redhibitorios también es objetiva; 4) el deudor constituido en
mora respondía aun por el caso fortuito (art. 513, Cód. Civil); 5) caso
del gestor que ha hecho operaciones arriesgadas (art. 2294, Cód.
Civil); 6) acción de restitución originada por enriquecimiento sin causa
(art. 907, Cód. Civil); 7) responsabilidad refleja por el hecho de los
dependientes; 8) dueños de hoteles (recordemos la actio de receptum
de los romanos); 9) patrones de embarcaciones, buques, etc.-
243
.- Alfredo Colmo, Tratado teórico-práctico de las obligaciones en
el derecho civil argentino, 2ª ed., Menéndez. t. I, 1928, p. 89.-
244
.- El profesor Salas juzgaba ásperamente el nuevo texto dado al
art. 1113 del Código Civil por la reforma de 1968, como uno de los
más desafortunados de ésta, agregando luego: "lo que no es poco
decir" (Acdeel Salas, Relaciones entre el dueño y el guardián de la
cosa inanimada dañosa. en Temas de responsabilidad civil. En honor
al Dr. Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1981, p. 370).-
245
.- Coincidimos en general con la opinión del maestro Acdeel Salas,
plasmada en el último aporte que hizo al país días antes de fallecer
prematuramente. Juzgaba Salas que "aunque la reforma (de 1968)
estuvo bien inspirada, no se tuvo una idea clara del nuevo principio
que se quería adoptar, lo que trajo como resultado una redacción
confusa, y que a más de diez años de su vigencia subsisten
incertidumbres y convicciones que no han sido posible superar ni en
doctrina ni en jurisprudencia" (Acdeel Salas, ob. cit., p. 370).-
246
.- Nos parece que en algunos supuestos la doctrina de la S.C.B.A.
acerca de la obligación del conductor de automóviles de resarcir los
daños causados a los "peatones discidos" o a los "ciclistas
- 44 -
el riesgo, al no haber sido desplazada por éste
como factor de atribución de la obligación de
reparar el daño.-
Conviene recordar que, como
bien postulan Ripert y Boulanger, la teoría del
riesgo creado nunca puede tener acogida en su
estado puro, como dando una regla general de
responsabilidad que pueda sustituir a la que
está fundada sobre la culpa247.-
d) Cosas peligrosas e inofensivas.
Aunque con algunas
diferencias de matices, una importante
corriente doctrinal postuló que en art. 1113 del
Código Civil reformado se habría adoptado el
distingo entre cosas que normalmente no son
peligrosas, y entonces el daño se considera
ocasionado "con" la cosa, y de cosas que sí
son peligrosas, que por sí mismas son aptas
para provocar la continencia de un daño o
implicar un riesgo, constituyendo dichas
hipótesis un supuesto de daño "por riesgo o
vicio de la cosa"248. En este sentido, enseñaba
el maestro Acdeel Salas que revestirían el
carácter de cosas peligrosas: a) las cosas que
se hallan movidas por una fuerza de la cual el
hombre no tenga un control absoluto; b) los
mecanismos que multiplican la fuerza humana;
c) las cosas que en combinación con las
fuerzas o accidentes de la naturaleza causen
daños; d) las cosas que modifiquen el medio
ambiente natural, produciendo humo, olor,
luminosidad, humedad, ruidos, vibraciones,
radiaciones u otros efectos similares249.-
Pese a la versación de los
autores que sostienen esta postura, por
nuestra parte consideramos que resulta
extremadamente dificultoso, en la práctica,
distinguir en abstracto entre cosas riesgosas y
no riesgosas. Lo procedente, más que atenerse
in genere a la naturaleza intrínseca (peligrosa o
inofensiva) de las cosas, es tener en cuenta si,
conforme a las circunstancias concretas del
caso que se presenta, se puede considerar a la
"cosa" en cuestión como causante del daño; lo
esencial y decisivo es la incidencia causal de
ella en el resultado dañoso, al margen de su
condición o no de riesgosa 250. Incluso más: es
posible imaginar situaciones -y hasta que ellas
se presenten en la realidad- en que una cosa
de por sí riesgosa actúe en dicha emergencia
desaprensivos" degenera en un puro materialismo,
resultando inconveniente. Choca contra la realidad que se
vive en nuestras ciudades esta idea de que el conductor de
automotores debe mantener a todo trance el dominio del
rodado. Cuando el peatón o el ciclista aparecen de noche, de
improviso o de la nada, cruzándose al paso del automotor en
una ruta o una avenida, obligar a éste a resarcir implica, a
nuestro juicio, consumar una iniquidad. Lo propio juzgamos
respecto de algunas decisiones de cámaras del interior del
país que siguen ese derrotero.-
247
.- Georges Ripert y Jean Boulanger, Tratado de derecho
civil, según el tratado de Planiol, "La Ley", Bs. As., 1965, t.
V, p. 33, nº 910.-
248
.- Acdeel Salas, La responsabilidad en la reforma del
Código Civil, "J.A.". 1969, secc. Doctrina. p. 431, nº 40;
Jorge Bustamante Alsina, Función de la culpa en la
responsabilidad objetiva, "L.L.". 1994-C- 165; Rarnón D.
Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa,
Universidad, Bs. As. 1983. ps. 315 y ss., Aída Kemelmajer
de Carlucci, su participación en Belluscio y Zannoni, Código
civil y leyes complementarias, comentado, concordado y
anotado, Astrea, Bs. As., 1985. t. 5, ps. 457/460, par. 13.-
249
.- Acdeel Salas, Relaciones entre el dueño y el guardián
de la cosa inanimada dañosa, en Temas de responsabilidad
civil. En honor al Dr. Augusto M. Morello, Platense, La Plata.
1981, p. 375.-
250
.- Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
t. V, p. 253.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
como mero instrumento del obrar humano, o, dicho de
otro modo, "que podría haber incluso un vicio de la
cosa, pero no encontrarse allí la causa eficiente del
daño"251.-
En suma, no se trata de tipificar a
priori las cosas de peligrosas o no per se, sino de
considerar ex post facto, después de acontecido el
evento dañoso, de qué manera se produjo el perjuicio
y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo,
pudiendo normal o regularmente llegar a producirlo, de
acuerdo al curso natural y ordinario de los
acontecimientos (art. 901, Cód. Civil); en verdad, se
trata de un problema de relación de causalidad y por
ello no interesa tanto "como es" la cosa, sino más bien
"de qué manera" intervino ella o, lo que es lo mismo,
"qué papel le cupo en la producción de un resultado
perjudicial252.-
Hay cosas -las menos- que por su
propia naturaleza son peligrosas, su empleo normal o
conforme a su esencia lleva ya implícito un serio
riesgo para las personas (energía nuclear, eléctrica,
explosivos). Más allá de dichos casos, es menester
concluir que todas las cosas pueden ser peligrosas en
determinadas circunstancias, pero no todas son
igualmente peligrosas, ni lo son en todas las
ocasiones, de donde no procede fijar criterios rígidos a
priori, sino analizar con cuidado cuál ha sido la
intervención de la cosa en la causación del daño.-
Un ejemplo permite comprender mejor
cuanto decimos: ¿Qué puede ser más inofensivo que
una bolsa de residuos, de esas bolsas negras de
consorcio? Presencié una vez en Monte Hermoso,
hace años, durante un carnaval, a unos muchachones
que tenían la bonita costumbre de llenarlas de agua y
arrojarlas, desde los pisos superiores de un edificio,
sobre los techos de los autos estacionados en la
acera. Si se halla un responsable no hay problema; los
inconvenientes surgen cuando se diluye la
responsabilidad por no encontrar a las personas que
obraron con culpa o dolo. El hundimiento del techo del
automóvil en este ejemplo jamás podría ser imputado
al riesgo generado por una bolsa de plástico y, sin
embarco, la suma de bolsa más agua, más
aceleración, fue lo que lo produjo.-
Bolsa + Agua + Altura + Aceleración
La jurisprudencia argentina ha sido
munificente en la concesión de resarcimientos por
riesgo. Ha utilizado el carácter riesgoso de una cosa
para afinar el criterio de culpa del guardián,
empleando sin decirlo el art. 1109, C.C., interpretado a
la luz del art. 1113. lo cual manifiestamente no
procede.-
e) Concepto ¿de "riesgo creado".
Para dar una primera aproximación al
concepto parece atinado trascribir una definición de
Esser: "La responsabilidad por riesgo es
responsabilidad por un resultado dañoso derivado de
riesgos no completamente controlables (tenencia de
animales, explotación de ferrocarriles, instalaciones de
energía nuclear), cuya dificultad de dominación pudo
haber inducido al legislador a prohibir su explotación o
uso de no darse para su admisión un interés general
predominante: pero como su explotación o uso
benefician en primer lugar al empresario o al usuario,
es justo que sean estos, y no la comunidad, los que
soporten los riesgos específicos no controlables.
Riesgos no dominables, que imponen la obligación de
resarcir daños, son no solamente los derivados de
accidentes de explotación o uso propiamente dichos,
251
.- Enríque T. Bianchi, Daños por el hecho del hombre y por el
hecho de las cosas, "J.A., 20-1073. p. 270, nº 3.-
252
.- S.C.B.A. 12/10/93, "L.L.", 1993-E-579; S.T. Corrientes, 21/2/87,
"L.L.", 1988-D-340; C.N.Civ., C, 18/9/87. "J.A.", 1988-IV-304.-
- 45 -
sino también los daños ordinarios derivados de
esa explotación o uso en instalaciones
permitidas a las que son inherentes peligros
(chispas, escapes, ruidos) para que la
explotación se desarrolle, ya que la afecta
entonces el principio reconocido de la
responsabilidad por ataques o trasgresiones
lícitas"253.-
Agrega el maestro Santos Briz
que "es decisivo que el amenazado tenga que
soportar estas trasgresiones, ya que en otro
caso se le permitiría actuar preventivamente
contra las causas del daño, pero ha de quedar
indemne por las consecuencias nocivas que se
le obliga a tolerar"254.-
i) Factores o elementos que caracterizan
la responsabilidad por riesgo.
A esta altura parecería útil
encarar un intento de acotamiento del instituto
del riesgo creado, repasando sus notas
esenciales. En ese sentido, se puede decir lo
siguiente:
1) Su fundamento se halla en la equidad
y en la justicia distributiva.
2) Presupone cierto grado de peligro
(riesgo específico de la empresa o de
circunstancias objetivas).
3) La imputación no se basa en el
materialismo inevitable de que "quien rompe
paga", por lo cual no equivale a la meta
causación material del daño.
4) Debe existir tolerancia del peligro por
todos, y el perjudicado, carecer de medios para
defenderse. La coacción que somete al
particular a los riesgos creadores de
responsabilidad se caracteriza por ser
ineludible.
5) El daño sobreviene en relación interna
con la fuente del riesgo (no se responde por los
riesgos extraños a la explotación o al uso de la
cosa calificada de peligrosa debidos a fuerza
mayor o sucesos inevitables).
6) No se trata de una responsabilidad
ilimitada ni de una reparación plena. Al
contrario, se produce una fijación de máximos
indemnizatorios255.-
CAPITULO II - RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO
Cuando la Administración, en el
ejercicio de sus actividades, causa un daño,
¿puede la víctima, por el solo hecho de sufrir
un perjuicio, demandar reparación, como se
haría respecto de un particular?; ¿son
aplicables idénticos principios a la
Administración que a los particulares?
La respuesta no es simple. No
siempre se pensó en una Administración
responsable por los perjuicios que causaba; la
idea de una Administración pública sometida a
la ley ha terminado por imponerse andando el
tiempo. La frecuencia -y hasta la banalización-
de la responsabilidad de la Administración en la
época actual es el fruto de una trasformación
total, en el espacio de un siglo, en los principios
y en las reglas en esta materia256.-
253
.- Citado por Jaime Santos Briz, La responsabilidad civil,
7ª ed., Montecorvo. Madrid, 1993, t. II, p. 555.-
254
.- Santos Briz, ob. y lug. cits.-
255
.- Santos Briz, <o. y lug. cits.-
256
.- Georges Dupuis, Marie José Guédon y Pauice Chrétien,
Droit administratif, 5ª ed. refondue, Armand Colin edit., Paris,
1996, ps. 486/487.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
En una destacable continuidad entre el
ancien régime, la Revolución y una gran parte del siglo
XIX, la superioridad del Estado y la especificidad de
sus objetivos, fundados sobre el interés general,
habían justificado una irresponsabilidad casi absoluta:
los perjuicios eventuales causados por el Estado eran
vistos como los "riesgos a sufrir" por los ciudadanos.-
Además, esa misma especificidad de
las incumbencias del Estado tornó difícil la
trasposición del derecho civil, esto es, los arts. 1382 y
ss. del Code Civil. Cambió luego el principio reinante,
que era el de irresponsabilidad de la Administración
pública, para trasformarse en: sumisión de la
Administración pública a la ley (principio de
juridicidad), lo cual entraña una fuerte modificación de
la puesta en escena de la responsabilidad
administrativa; a partir de entonces, una irregularidad
provoca una sanción, y un daño, una reparación.-
Después del inicio del siglo XX, la
responsabilidad del Estado ha conocido una muy
fuerte extensión. Hoy, todas las personas publicas y
todas sus actividades son tocadas por el aura de una
eventual responsabilidad. Pero ello, que en nuestros
días parece normal, se produjo como consecuencia de
una jurisprudencia del Consejo de Estado tan
innovadora como audaz, a fines del siglo XIX y
comienzos del XX.-
La responsabilidad del Estado debe
afirmarse cada vez más, pero sobre la base de las
posibilidades reales. Hay que otorgarle a toda víctima
de un daño un deudor, pero un deudor solvente. La
disposición favorable a la víctima del moderno derecho
administrativo constituye una suerte de compromiso
jurídicamente completo.-
No obstante, han surgido dificultades
en la conjugación de los principios de base de la
responsabilidad, los cuales provienen del dualismo
jurisdiccional que ha existido tanto en Francia como
entre nosotros. En efecto: el gran desarrollo de las
actividades comerciales e industriales de los
organismos públicos franceses ha traído aparejadas
diferencias de criterio sobre la repartición de
competencias entre los dos órdenes de jurisdicciones
y sobre el derecho aplicable en materia de
responsabilidad.-
1. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR
RIESGO EN FRANCIA.
La jurisprudencia del Consejo de
Estado francés, a partir de la segunda década del
siglo XX, admitió la llamada "responsabilidad sin falta"
en el campo de la teoría general de la responsabilidad
administrativa. El Consejo de Estado "admitió en tres
rubros o ítem el principio de la responsabilidad del
Estado sin falta, derivando el deber de reparar del
riesgo creado.-
a) Servicios públicos.
El juez administrativo ha admitido muy
ampliamente la responsabilidad sin culpa en el terreno
de los servicios públicos y de los daños causados a
otras personas que las que participan de esos
servicios. Se ha efectuado, no obstante, una distinción
neta entre los usuarios de servicios públicos y los
terceros.-
Para los terceros, esto es, las
personas que no han tenido relación directa con esos
servicios o esas obras, la puesta en marcha de la
responsabilidad es fácil de lograr. Sólo se requiere
demostrar la relación de causalidad entre el obrar
administrativo y el daño. En cambio, los usuarios de
servicios públicos deben soportar cierto número de
aleas. A su respecto, la jurisprudencia es mucho más
restrictiva.-
- 46 -
La persona pública demandada
puede escapar de toda condena si establece la
ausencia de defectos de mantenimiento
normal, si demuestra que ha hecho todo lo que
estaba en su poder, todo lo que le incumbía
normalmente al efecto. Pero a ella le incumbe
la demostración, no a la víctima.-
Un mantenimiento o
acondicionamiento normal consiste, por caso,
en señalizar los peligros en la ruta. Ello varía
según las circunstancias de tiempo y lugar. En
un supuesto puede no ser suficiente lo que
generalmente lo sería: cuando la situación es
considerada como "excepcionalmente
peligrosa", la responsabilidad puede, en
principio, comprometerse aun en ausencia de
todo defecto de mantenimiento257.-
No obstante, la jurisprudencia
ha restringido la calificación de
"excepcionalmente peligrosa" a casos
evidentes, como las rutas muy expuestas a
caídas de rocas o avalanchas.-
b) Cosas peligrosas y actividades
peligrosas.
La jurisprudencia ha admitido,
igualmente, la responsabilidad sin culpa
fundada en el riesgo excepcional por las cosas
o actividades peligrosas. En particular, en tres
casos:
1) Vecindad de cosas peligrosas
(explosión de un depósito de municiones)258.
2) Actividades que involucran peligro: Un
supuesto perteneciente a este tipo es la
reeducación de delincuentes. El régimen liberal
facilita las evasiones, que pueden ocasionar
daños a terceros259; en similar sentido, el
tratamiento de enfermedades mentales genera
posibilidades de escape de los insanos260.-
Los tratamientos terapéuticos,
en esos casos, constituyen un riesgo especial
para los terceros261.-
Recientemente se ha
condenado al Estado por contagio de H.I.V.
con sangre infectada. Algunos párrafos aparte
merece este capítulo. El Consejo de Estado
francés, mediante un arrét del 9 de abril de
1993262, responsabilizó al Estado, concediendo
257
.- Un arrét del Consejo de Estado admitió ello en 1978, y
otro ha confirmado el principio en 1992.-
258
.- Consejo de Estado, arrét del 28/3/1919, Regnault-
Desroziers. S. 1919-3-25, con nota de Maurice Hauriou.-
259
.- En un caso judicial fallado por la Cámara 2ª de
Apelaciones de La Plata, Sala 3ª, en un supuesto similar, se
decidió que importaba una actitud negligente del Estado -por
medio de sus agentes- permitir que un sujeto de evidente
peligrosidad tuviera acceso a una libertad que le permitiera -
entre otras cosas- violar a una mujer, destruyéndole su
felicidad personal, de la cual gozaba con toda justicia. Dicho
tribunal postuló que "dejar precisamente sin amparo a la
víctima constituye una injusticia que no puede admitirse"
(C.C. 2ª de Apelaciones de La Plata, Sala 3ª, 27/6/91, "C., S.
C., c. Provincia de Buenos Aires, s./ Daños y perjuicios",
JUBA, 7, sum. B.351.256).-
260
.- Consejo de Estado, arrét. del 3/2/56, Thousellier, R. 49;
en similar sentido. arrét del 9/3/66, Trouillet. R. 201, y arrét
del 13/5/87, Puiollet, "A.J.D.A.". 1987, Chronique, p. 459.-
261
.- Es dable recordar que el Consejo de Estado francés
admitió la responsabilidad por riesgo en el caso de una
institutriz que en su servicio se expuso al contagio de la
rubeola estando embarazada (Consejo de Estado, arrét del
6/11/68, Dame Saulze, R. 550); en Similar sentido, arrét del
29/11/74, Epoux Gevrey, R. 600.-
262
.- Cfr. Recueil Dalloz 1994. "Sommaires Commentés", p.
63; en similar sentido, Recueil Dalloz 1993, "Jurisprudence",
p. 312. El mismo criterio se aplicó en otro arrét de fecha
15/10/93, publicado en Recueil Dalloz. "Sommaires
Commentés", p. 66, con comentario de Philippe Terneyre y
Pierre Bon, titulado La responsabilité de l'Etat en cas de
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
una reparación de dos millones de francos en favor de
una persona contagiada por el H.I.V.. Si bien se utilizó
allí la herramienta de la falta de servicio, se hicieron
consideraciones en dicho arrét que permiten
considerar que en supuestos similares en que hubiese
habido contagio con H.I.V. -antes de noviembre de
1984- se podría aplicar la idea del riesgo.-
Se argumentó allí que por una ley del
16 de enero de 1954 el Estado tiene a su cargo la
organización general del servicio público de trasfusión
de sangre, el control de los establecimientos que se
encargan de su ejecución y el dictado de las reglas
pertinentes para asegurar la calidad de la sangre
humana, del plasma y sus derivados. Por la extensión
de los poderes que le han sido atribuidos, la
responsabilidad del Estado puede verse comprometida
por toda falta cometida en el ejercicio de sus
atribuciones.-
Se sostuvo que en caso de que su
responsabilidad aparezca comprometida, el Estado no
puede exonerarse dividiendo culpas o invocando las
faltas cometidas por dichos establecimientos. Y que
en vista del carácter contradictorio e incierto de las
informaciones anteriormente disponibles (tanto sobre
la evolución del mal como sobre las técnicas que
pueden ser utilizadas para evitar la trasmisión), no se
puede reprochar a la Administración no haber
dispuesto la adopción de medidas para la limitación de
los riesgos de contaminación por trasfusiones
sanguíneas, especialmente la prohibición de la
distribución de productos sanguíneos no esterilizados,
en informar a los hemofílicos y a sus médicos de los
riesgos que corren, implantar test del virus y una
selección de donantes.-
Una omisión culposa de la
Administración (notificar tarde del riesgo de infección a
la población, especialmente a quienes se hallaban
bajo tratamiento de salud) tiene la aptitud de
comprometer la responsabilidad del Estado por la
contaminación provocada por las trasfusiones
sanguíneas practicadas entre el 22 de noviembre de
1984 y el 20 de octubre de 1985.-
3) La utilización de armas de fuego263. Los
daños causados por el empleo de armas por los
servicios de seguridad implican la responsabilidad del
Estado por riesgo, y no por culpa, en beneficio de las
víctimas. La jurisprudencia ha distinguido entre los
terceros (un transeúnte) y los destinatarios del
ejercicio de la fuerza (un manifestante o un agitador).
En el primer caso se responde por riesgo, en el
segundo, por culpa.-
c) Intervención de colaboradores ocasionales.
La responsabilidad sin culpa fundada
en el riesgo anormal y especial ha sido aplicada
también por los jueces al caso de los daños sufridos
por los colaboradores ocasionales de la
Administración. Se aplicó el principio inveterado de
que la Administración debe reparar los daños sufridos
por sus agentes, sometidos a riesgos en el ejercicio de
sus funciones, al caso de personas ajenas que no son
parte de la Administración, pero aportan su concurso a
la colectividad ocasional y benévolamente (p.ej.:
auxilio a personas en peligro)264. Para que la víctima
faute commise par des établissements de transfusion sanguine
(contamination d'hemophiles par le virus de sida), donde se analizan
con detenimiento los aspectos centrales de tales decisorios, como el
grado de gravedad de la falta requerida para comprometer la
responsabilidad del Estado, la determinación del período de
responsabilidad, la prueba del nexo de causalidad, el carácter
exoneratorio del hecho de tercero, efectuando, además, un repaso
detallado de las contribuciones doctrinales existentes en Francia
sobre la responsabilidad por contagio de sida.-
263
.- Consejo de Estado, arrét del 24/6/49, Consorts Lecomte, cit. por
Dupuis, Grédon y Chrétien. ob. cit. p. 506.-
264
.- Cfr. el excelente artículo de Jean François Prévost, La notion de
- 47 -
dañada también obtenga reparación debe
haber solicitado previamente ayuda a las
autoridades, admitiendo luego la intervención
espontánea del comedido ante la urgencia.-
Luego de este repaso, es
menester advertir que en Francia la
responsabilidad del Estado por riesgo creado
constituye una causal excepcional y acotada a
supuestos muy puntuales. Si bien algún autor
había postulado que al término de esta
evolución era posible que se consagrase como
principio general, en Francia, la responsabilidad
del Estado por los daños causados a terceros,
según el sistema de la responsabilidad por
daño anormal265 -reservando la responsabilidad
par faute para los usuarios del servicio-, lo
cierto es que tanto la doctrina como la
Jurisprudencia han sustentado la
responsabilidad del Estado en el principio de la
igualdad ante las cargas públicas, corolario del
principio general de igualdad frente a la ley,
aplicable aun en ausencia de texto positivo266.-
2.- LA CUESTION EN
ESPAÑA.
La posibilidad de que la
Administración del Estado responda por el
riesgo generado por algunas actividades
especialmente riesgosas ha sido admitida
doctrinalmente en España desde hace muchos
años, si bien, como principio subsidiario y
acotado a casos verdaderamente de
excepción; en los últimos años ha florecido una
cantidad de contribuciones doctrinales de
importancias267.-
Uno de los supuestos
arquetípicos de responsabilidad del Estado por
la causación de daños a particulares, en el
marco de la doctrina del riesgo creado, es el de
la utilización de armas por las fuerzas de
seguridad. La doctrina ibérica ha estudiado con
ahínco el tema, como lo demuestra la cita de
importantes contribuciones268.-
collaborateur occasionnel et bénévole du service public,
"R.D.P.", París, 1980, ps. 1971 y ss.-
265
.- Francis Paul Benoit, Droit administratif, Toulouse, 1968,
p. 712, citado por Juan Carlos Cassagne, Derecho
administrativo, 6ª ed. actual., Abeledo-Perrot., Bs. As. 1998,
t. I.-
266
.- Juan Carlos Cassagne, ob. cit., t. I. p. 269.-
267
.- Inquietos doctrinarios españoles se han ocupado de
diversas aristas del tema que aquí nos convoca, realizando
aportes que desde diversas ópticas iluminan la cuestión. A
mayor abundamiento, se puede leer con provecho las obras
de Vicente Alejandro y Torres, Procedimiento para obtener
indemnización derivada de daños causados por vehículos
del Ministerio de Defensa, "Revista de Derecho de la
Circulación" ("R.D.Cir."), nº 2, marzo-abril de 1985, España,
ps. 59 y ss.; Javier Alvarez Gálvez y Rosalina Díaz
Valcarcel, Acerca de la responsabilidad patrimonial del
Estado en los daños causados por el terrorismo, "La Ley"
(España), t. 1985-3, ps. 921 y ss.; Francisco Benito Alonso,
Hacia un sistema de indemnización estatal a las víctimas del
delito en España, "La Ley" (Esp.), t. 1988-3, p. 885: Martín
Fernández y Mariano Granizo, La obligación de indenmizar
por parte del Estado en los supuestos de daños a las
personas causados por bandas o grupos armados. "Anuario
de Derecho Civil" ("A.D.C."), t. XXXIII, nº IV, octubre-
diciembre de 1980, y también reseña en "La Ley". t. 1981-1,
p. 1085; Blanco Jiménez y Antonio Carrillo, Responsabilidd
administrativa por culpa "in vigilando" o "in omittendo",
"Revista del Poder Judicial" ("PJ."), nº 2, junio de 1986, 117;
José Leandro Martínez-Cardos Ruiz, La obligación estatal de
indemnizar los daños causado, por las bandas armadas,
"Revista Española de Derecho Administrativo" ("R.E.D.A."),
nº 48, octubre-diciembre de 1985; Mario Signes Pascual, La
responsabilidad de los educadores según el art. 1903 del
Código Civil, tras su reforma por ley 7 de enero de 1991, "La
Ley" (España), t. 1992-1, ps. 958 y ss.-
268
.- Javier Barcelona Llop, El uso de las armas de fuego por
los miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad, "Revista
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
En cuanto a la jurisprudencia, es dable
advertir que la responsabilidad de las administraciones
públicas no siempre fue admitida en España. Ocurre
que al amparo de lo dispuesto por el art. 1903 del
Código Civil, a lo largo de todo el siglo XIX y mitad del
siglo XX, la jurisprudencia española proclamó una y
otra vez la imposibilidad de declarar responsable a la
Administración269.-
Luego la situación fue cambiando,
dejando a un lado esta concepción civilista de la
cuestión, al punto que hoy una importante doctrina
concluye que "la responsabilidad patrimonial de la
Administración aparece configurada hoy en nuestro
ordenamiento jurídico como una responsabilidad
directa y objetiva que gira en torno al concepto clave
de lesión, entendida como daño antijurídico que el
perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar
porque no existen causas de justificación que
legitimen como tal el perjuicio y sin que sea ya
necesario para su procedencia el requisito tradicional
de la ilicitud o culpa del funcionamiento"270.-
La Constitución española, vigente
desde 1978, adoptó el principio de la responsabilidad
del Estado. El art. 106.2 de ella establece que "los
particulares, en los términos establecidos por la ley,
tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la
lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos".-
Esta norma, al decir de valiosa
doctrina, "consagra la responsabilidad patrimonial de
la Administración en términos amplios y generosos,
pero no comporta novedades sustanciales respecto a
la situación precedente, sino que más bien la reconoce
y consolida, elevando al nivel constitucional lo que
tempranamente y con carácter avanzado estableció el
art. 121 de la L.E.F. 271 y generalizó luego el art. 40 de
la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado"272,. El art. 106.2. C.E., comprende, entonces,
cualquier tipo de lesión o daño y se refiere a todo bien
o derecho del particular. requiriendo que la lesión se
produzca como consecuencia del funcionamiento de
los servicios públicos, sin que este concepto lleve
calificativo alguno (normal o anormal), que sí contenía
el art. 40 de la ley citada supra.-
En lo que sigue habremos de realizar
un sobrevuelo sobre los principales fallos de los
tribunales españoles que últimamente han abordado la
cuestión de la responsabilidad del Estado por el riesgo
creado, desde varias de sus principales perspectivas:
Principios generales.
La justicia española tuvo ocasión de
de Administración Pública" (España), nº 113, mayo-agosto de 1987,
p. 77; Germán Fernández Farreres, Responsabilidad patrimonial de la
Administración derivada del uso de las armas por los agentes
públicos: La fijación del nexo causal cuando en la producción del daño
concurre la acción de la víctima, "Revista Española de Derecho
Administrativo" ("R.E.D.A."). nº 34, julio-setiembre de 1982. p. 497; F.
Sequeira de Fuentes, Responsabilidad patrinionial de la
Administración pública con ocasión del uso de las armas por los
agentes públicos, "Revista de Administración Pública" ("R.A.P."), nº
99, setiembre-octubre de 1982, p. 263; Francisco Soto Nieto,
Responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos por
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, "La Ley", t. 1986-3,
p. 954.-
269
.- Cfr. Maximino Fernández García, La responsabilidad de las
administraciones públicas, "Tapia" (Publicación para el mundo del
derecho), octubre de 1993, ps. 7 y ss.-
270
.- Pastor Santamaría y Luciano Parejo Alfonso, Derecho
administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1989.-
271
.- Ley de Expropiación Forzosa del 16/12/54 ("B.O.E.", nº 351, del
17/12/54).-
272
.- Cfr. Martín Rebollo, Nuevos planteamientos en materia de
responsabilidad de las administraciones públicas (Estudios sobre la
Constitución española. Homenaje al profesor García de Enterría, t.
III).-
- 48 -
juzgar en diversas oportunidades asuntos en
los que se había provocado un daño a un
particular, cuya responsabilidad éste o sus
sucesores pretendían imputar al Estado a título
de riesgo creado. Como principio general, el
Tribunal Supremo ha sostenido, en diversas
causas, que el sistema de responsabilidad
patrimonial de la Administración que establece
el art. 106.2 de la Constitución española es un
sistema de responsabilidad objetiva,
independiente de la culpa o dolo de las
autoridades, funcionarios y agentes del
ejecutivo, que exige la efectiva realidad de un
daño o perjuicio que sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos en una relación directa de
causa a efecto, pero que aparece fundada en el
concepto técnico de la lesión, entendida como
daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre
no tiene el deber jurídico de soportar, pues si
existe ese deber jurídico decae la obligación de
la Administración de indemnizar273 este mismo
principio se siguió en otras oportunidades274.-
En esa línea el Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco ha
expuesto que cuando en la actividad de
atención de necesidades sociales por los
organismos de las administraciones públicas se
crean fuentes de riesgo, ello implica que la
actuación de tales riesgos utilitarios, en forma
de efecto dañoso sobre el particular que no
tenga el deber jurídico de soportarlo, ha de ser
compensado socialmente mediante la
imputación a la Administración de la
responsabilidad en la reparación de toda lesión
patrimonial que traiga causa de dicha
actividad275.-
En cuanto a los requisitos para
la procedencia de una acción de
responsabilidad patrimonial contra la
Administración del Estado, el Tribunal Supremo
ha juzgado necesaria la existencia de un daño
efectivo, evaluable económicamente e
individualizado, así como que ese daño sea
imputable a la Administración, imputación que
puede ser tanto por funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos como por
riesgo, y que puede proceder de un hecho o de
un acto administrativo, sin referencia alguna a
la idea de culpa, siempre que medie entre el
hecho o acto determinante del daño276.-
273
.- Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, sent. del 14/10/94;
ponente: Sr. Goded Miranda, publicado en "Archivo La Ley",
1995, nº 5908; en similar sentido. T.S. sentencias del 7/6/88,
29/5/89, 8/2/91, 20/11/93 y 22/4/94.-
274
.- En similar sentido, el Tribunal Supremo ha juzgado en
otra causa que el sistema de responsabilidad patrimonial de
la Administración que diseñan el art. 139 de la Ley del
Régimen Jurídico de la Administración Pública y el 106.2 de
la Constitución española es un sistema de responsabilidad
objetiva, independiente de la culpa o dolo de las autoridades,
funcionarios y agentes del Ejecutivo, basado en la idea de
que la colectividad, representada por las distintas
administraciones, debe resarcir los daños individuales que
los ciudadanos sufran en su persona o en su patrimonio,
como consecuencia de la actividad pública, que crea una
multiplicidad de riesgos en el funcionamiento y desarrollo de
una sociedad tecnológicamente avanzada (Tribunal
Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, sent. del 22/4/94; ponente: Sr.
Goded Miranda, "La Ley", t. 1994-4, p. 195).-
275
.- T.S.J. País Vasco, Sala de lo Contencioso-
Administrativo. sent. del 19/5/90; ponente: Sr. Ibarra Robles,
revista "La Ley" (España), t. 1990-4, p. 403.-
276
.- Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, sent. del 23/2/95;
ponente: Sr. Sicira Míguez, "La Ley", t. 1995-2, p. 149. Se
agregó allí que sólo la existencia de fuerza mayor, concebida
como evento imprevisible, externo y ajeno al servicio,
probada por la Administración, exonera a ésta dándose las
demás circunstancias.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Desde antiguo, la jurisprudencia del
máximo tribunal ordinario de la Madre Patria ha dejado
perfectamente sentado que la obligación de
resarcimiento a los particulares por los daños sufridos
en sus bienes y derechos, como consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos, surge natural y espontáneamente del mero
hecho de la actuación del servicio público o actividad
administrativa, actuante o cedente, generando
responsabilidad la acción u omisión por el solo hecho
de su concurrencia o resultado de tal funcionamiento,
por la razón natural de que quien crea el riesgo o se
aprovecha del bien corre con los perjuicios y las
consecuencias que produce u ocasiona277.-
Ilícitos causados por los agentes de las fuerzas
de seguridad o la milicia.
A modo de aproximación al arduo
tema de la responsabilidad del Estado por los ilícitos
causados por los agentes de las fuerzas de seguridad
o la milicia, con alcance general, es menester trascribir
un párrafo esclarecedor de una sentencia del
Supremo. Dijo allí ese prestigioso tribunal que por el
carácter directo y objetivo de la responsabilidad del
Estado, y porque su fundamento no es otro que el de
que el Estado afronte los riesgos del ejercicio de sus
potestades y de su actuación, nada importa que quien
personalmente las ejerce o actúa sea un funcionario
público, simple empleado -eventual, contratado o de
plantilla- o, incluso, un particular ocasionalmente
encargado de que el servicio público funcione, dando
lo mismo que el funcionamiento sea normal o anormal
y que el concreto agente se comporte adecuada o
improcedentemente, porque esa objetivación del deber
de responder requiere que su determinación sea
hecha con absoluta independencia de todo juicio de
intencionalidad o culpabilidad de aquél278.-
A renglón seguido, corresponde
analizar la aplicación del principio de responsabilidad
patrimonial del Estado279 al campo de las lesiones o
muertes ocasionadas por el empleo de armas de
fuego por los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad; ello obliga a recordar, con invariable
doctrina del Tribunal Supremo, que los criterios de
congruencia, oportunidad y proporcionalidad que
Gobiernan la acción de la Administración pública son
más intensamente exigibles cuanto más excepcionales
y portadores de riesgo sean los medios que la ley
otorga para la prestación del servicio público, como
ocurre en el caso de dichas fuerzas y cuerpos, a los
cuales, por su preparación específica y por estar
dotados de armas que pueden producir graves e
irreversibles daños a la vida humana, les es exigible
que su actuación venga precedida de una cuidadosa
previsión y apreciación serena de las circunstancias
que concurren en las situaciones con que se enfrentan
y emplean sus armas, sólo en aquellos casos en que
dichas circunstancias hagan racionalmente presumir la
producción de un peligro grave, real e inminente para
su integridad física o la de terceras personas280.-
Empero, es menester advertir que en
España la obligación del Estado de afrontar los
resultados luctuosos provocados por la acción de
policías no tiene ni remotamente la extensión que se
le ha conferido entre nosotros. El Tribunal Supremo ha
realizado una importante distinción -que mantiene a
277
.- Tribunal Supremo, Sala 3ª, sent. del 20/9/82, ponente: Sr. Pérez
Fernández. "La Ley", t. 1983-1, p. 482, y "R.A.J.", 1982, p. 4881.-
278
.- Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 1ª, sent. del 5/6/89; ponente:
Sr. Reyes Monterreal, "La Ley" (España), t. 1989-4, p. 779 (nº 12.151-
R).-
279
.- El principio de la responsabilidad del Estado tiene raigambre
constitucional, conforme al art. 106.2 de la Constitución española.-
280
.- Tribunal Supremo. Sala 4ª, sent. del 18/12/85; ponente: Sr. Díaz
Eimil, publicado en "R.A.J.", 1985, p. 6538.-
- 49 -
rajatabla- sobre si la víctima del daño ha
asumido voluntariamente los riesgos,
colocándose en una situación de peligrosidad
implícita.-
Para dar nacimiento al deber
legal del Estado de resarcir estos daños que
venimos analizando, es menester que
concurran algunos requisitos exigidos por el
ordenamiento: la exigencia más importante es
la existencia de un daño antijurídico que quien
lo padece no tiene obligación de soportar, por
lo cual debe ser indemnizado por la comunidad.
En línea con lo anterior, se debe concluir que el
deber jurídico de soportar el daño existe
cuando el lesionado se ha colocado en una
situación de riesgo, tomando parte
voluntariamente en una manifestación ilegal y
violenta, produciéndose una respuesta
proporcionada en medios, modos y
circunstancias por parte de las fuerzas de
orden público: ello no sucede cuando la
respuesta a la violencia de los manifestantes
no es proporcionada en medios y modos, al
utilizar la policía munición de armas de fuego,
si en ningún momento se hallaron en situación
de extremo peligro que justificase el empleo de
armas de fuego con proyectil281.-
El Supremo, en otro caso
parecido al anterior, postuló que respecto de
quien participa en una manifestación ilegal y
violenta, que por lo común degenera en un
enfrentamiento con las fuerzas del orden, no se
puede estimar que ha sufrido un daño
antijurídico como consecuencia de la utilización
de los normales medios antidisturbios, siempre
que su actuación se ajuste a los principios de
congruencia, oportunidad y proporcionalidad,
cuyo respeto es fundamental para la
calificación jurídica de los muy distintos
supuestos que la realidad puede plantear282.-
En un caso en que el fallecido
fue una persona perteneciente a un grupo de
delincuentes, el Supremo decidió que si la bala
fatal que hirió al demandante fue de la Guardia
Civil, habría que destacar que el uso del arma
fue como consecuencia instantánea del ataque
por parte de los delincuentes, reacción que no
fue ni precisada ni infundada, pues acababan
de herir en el rostro de un disparo al otro
guardia, de lo cual cabe deducir que la
verdadera causa de las heridas del
demandante sería no la acción de los agentes
de la autoridad, pues éstos actuaron
correctamente, reduciéndolo y tendiéndolo en
el suelo, sino la acción de los compañeros del
281
.- Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, sent. del 1/7/95;
ponente: Sr. Peces Morate, publicado en "Archivo L.L.".
1995, nº 8484. En otro decisorio, el Supremo avanzó un
paso más al decir que en una sociedad democrática la
Constitución y el ordenamiento ofrecen medios Legítimos de
expresar la disconformidad con las autoridades del Estado,
que van desde el derecho de petición y libertad de expresión
y difusión de pensamientos, ideas y opiniones, hasta el
derecho de reunión pacífica y sin armas y de manifestación,
reconocidos estos últimos en el art. 21 de la Constitución
española, pero cuando el ciudadano crea la situación de
riesgo, participando en una manifestación ilegal y violenta,
que lógicamente degenera en un enfrentamiento con las
fuerzas del orden, no se puede estimar que ha sufrído un
daño antijurídíco indemnizable como consecuencia de la
utilización por las fuerzas de seguridad de los medios
antidisturbios reglamentarios, siempre que dicha actuación
se ajuste a los principios de congruencia, oportunidad y
proporcionalidad en la referida utilización (Tribunal Súpremo.
Sala 3ª, Secc. 6ª, sent. del 22/4/94; ponente: Sr. Goded
Miranda, "La Ley", t. 1994-4. p. 195).-
282
.- Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, sent. del 21/11/95;
ponente: Sr. Mateos García, publicado en "Repertorio La
Ley" (España), 1996. p. 1266.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
demandante, que generaron así una situación de
riesgo al abrir inopinadamente fuego283.-
En vez, en un caso diverso de los
anteriores, en el cual la actuación de la Guardia Civil
fue desproporcionado a las circunstancias, en un
episodio en que diversos particulares sufrieron daños,
participando de una reunión espontánea para recibir
los restos mortales de una persona, a consecuencia
de una carga de la policía contra la manifestación, sin
que se efectuara cualquier género de intimación o
aviso previo para que se disolvieran los concentrados,
la justicia consideró injustificada la acción policial; se
dijo allí que no cabía sostener que los particulares
reunidos se hubiesen colocado en una situación de
riesco asumido que implicara el deber jurídico de
soportar las consecuencias inherentes a la actuación
de las fuerzas de seguridad del Estado284.-
Policías francos de servicio.
En lo referente a la más ardua
cuestión todavía -si cabe- de la responsabilidad del
Estado por los hechos ocasionados por los policías
francos de servicio, existe una divergencia
jurisprudencial entre dos salas del Tribunal Supremo,
dado que una de ellas ha juzgado que si bien a los
cuerpos de seguridad se los considera en servicio
permanente, ese supuesto servicio permanente ha de
ser entendido como larvado, latente y expectante y, en
suma, inexistente, en tanto y en cuanto una situación
conflictiva no le obligue a intervenir, siendo a partir de
ese momento cuando sus miembros están en servicio
real y efectivo, fuera del cual se debe absolver a la
Administración del Estado de la condena de
responsabilidad subsidiaria285.-
En sentido divergente de este
precedente, en otro caso se sostuvo que la
Administración del Estado tenía el deber de
indemnizar los daños sufridos por un ciudadano al ser
agredido por un guardia civil vestido de paisano,
usando su arma reglamentaria, y fuera de servicio,
pues el agresor, como miembro de una institución que
impone a sus componentes un estado de servicio
permanente, no puede ser considerado en ningún
momento como "un simple ciudadano", fallando el
servicio porque previamente falló la disciplina, tan
inherente a este cuerpo, de carácter militar, dando
lugar con ello a que este guardia se permitiera recorrer
el día del hecho diversos bares de la localidad, a altas
horas de la noche, hasta hallarse en estado de
embriaguez en el lugar de los hechos enjuiciados, lo
cual implica un alto riesgo para los demás ciudadanos,
al estar en posesión de un arma de fuego
reglamentaria286.-
Resta analizar, finalmente, la cuestión
del daño causado por un policía con su arma de fuego
en ocasión de hacerle una broma a un compañero de
tareas. Se sostuvo en tal precedente que si el acusado
sacó de su taquilla particular la pistola reglamentaria
que tenía en su poder, con la cual, jugueteando y a fin
de gastar una broma a un compañero, lo encañonó
con ella, no obstante las advertencias y
recomendaciones que le hizo otro compañero,
montándola, acercándosela al rostro y accionando el
gatillo, que al percutir el cartucho produjo el disparo
que lo alcanzó, es claro que de tal hecho es
responsable civil subsidiario el Estado, bajo cuya
283
.- Audiencia Nacional de España, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, sent. del 6/10/90, ponente: Sr. Requero Ibáñez, "La
Ley" (Esp.), t. 1991-2, p. 335.-
284
.- Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, sent. del 17/5/94; ponente:
Sr. Mateos García, "Archivo (Repertorio) L.L.", 1994, nº 6680.-
285
.- Tribunal Supremo, Sala 2ª, sent. del 11/6/81; ponente: Sr. Latour
Brotóns, "La Ley", t. 1981-3, p. 528. y "R.A.J.". 1981. nº 2645.-
286
.- Tribunal Supremo, Sala 4ª, sent. del 25/4/86; ponente: Sr. Martín
del Burgo y Marchán", "La Ley", t. 1986-3, p. 286.-
- 50 -
dependencia y a cuyo servicio se hallaba aquél,
en aplicación del principio de la creación del
riesgo o por una evidente culpa in vigilando de
los llamados a prevenir acciones
imprudentes287.-
A modo de colofón, se puede
resumir la tendencia jurisprudencial que se
advierte en España afirmando que la
jurisprudencia, en forma progresiva, viene
manteniendo un criterio de interpretación
extensiva sobre la responsabilidad civil
subsidiaria, en la cual, con cierto abandono de
los principios de la culpa in vigilando o in
eligendo, se va dando paso a determinados
efectos de la responsabilidad objetiva, bien se
tenga en cuenta la doctrina de la creación del
riesgo o la que determina que quien tiene los
beneficios de ciertas actividades debe pechar
con los daños y perjuicios de ellas288.-
También se han presentado
otros supuestos en los cuales se ha obligado al
Estado a reparar un daño, con fundamento -
aun parcial en el riesgo generado por sus
actividades. Uno de ellos fue en un caso en
que no se habían adoptado previsiones para
evitar que una ruta de montaña sufriera
desprendimientos de rocas sobre la acera 289; en
otro caso, en el cual un ciclista se lesionó
gravemente al quedar atrapada la rueda de su
bicicleta en el agujero de una alcantarilla,
también se meneó la idea del riesgo creado290.-
3. LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO POR RIESGO CREADO EN LA
287
.- Tribunal Supremo, Sala 2ª, sent. del 21/1/93; ponente:
Sr. Cotta y Márquez de Prado, "Archivo L.L.". 1993, nº 2629.-
288
.- Tribunal Supremo, Sala 2ª, sent. del 2/2/88; ponente: Sr.
Moner Muñoz, "La Ley", t. 1988-2, p. 190; en similar postura,
cfr. sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, del 18/1/84,
20/4/85 y 28/5/85.-
289
.- Se dijo allí que la inexistencia de omisión o inactividad
administrativa, por estar debidamente señalizada la carretera
con un indicador que advertía de la frecuencia de los
desprendimientos de rocas, es precisamente tal hecho
indiscutido el que demuestra que, a pesar de ser frecuentes
tales desprendimientos, la Administración demandada no
adoptó medida alguna para evitar la caída de las piedras
sobre la calzada, puesto que con la mera indicación, para
advertir a los conductores, no es suficiente para eliminar el
riesgo, porque, aunque éstos se den por enterados y
avisados, nada pueden hacer para eludir los efectos y
consecuencias de los despeñamientos como no sea
abstenerse de transitar por la carretera, lo que resulta ilógico
dada la propia existencia de ésta como vía de comunicación,
y, en consecuencia, en el caso existe un evidente vínculo de
causalidad entre la inactividad del servicio público de
carreteras, al omitir la realización de obras que evitasen la
caída de las rocas sobre la calzada, cuyas medidas son
técnicamente posibles en la forma al efecto puesta en
práctica en otras vías que discurren por zonas susceptibles
de desprendimientos, y el resultado dañoso producido
(Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, sent. del 30/9/95;
ponente: Sr. Peces Morate, "Archivo L.L.", 1995, p. 356; en
similar sentido, cfr. T.S., sent. del 26/5/91, 27/11/93,
19/11/94 y 25/2/95.-
290
.- El Tribunal Superior de Cataluña consideró en un
precedente que existía obligación del Estado de indemnizar
a un ciclista que había sufrido daños, dado que el accidente
que provocó las gravísimas lesiones al demandante, se
produjo a consecuencia de quedar bloqueada la rueda de su
bicicleta en la rejilla del sumidero situado en la calzada, que
permanentemente creaba una situación de riesgo -lo
suficientemente ancha (60 cm.) como para dificultar
cualquier maniobra de evasión a quien transitara por la
calzada-, y, por otra parte, no es atribuible a conducta
culpable del perjudicado porque el ciclista venía precisado a
circular arrimado al bordillo (donde se hallaba el sumidero)
tanto porque así lo exige el art. 133, y C.Civ., como por la
estrechez de la calzada y su intenso tránsito (T.S.J. de
Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sent. del
22/5/91; ponente: Sr. Saura Lluviá, "La Llei" ("La Ley"
Cataluña), t. 1991-2, p. 97; en similar sentido, Tribunal
Supremo, Sala 3ª, sent. del 19/5/87, 2/2/88 y 13/5/89.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
ARGENTINA.
También en nuestro país se han
planteado dificultades en torno de la responsabilidad
del Estado y sus agentes. Ellas han sido de índole
muy diversa y, como bien dice el profesor Cassagne,
se han agravado por la tendencia jurisprudencial a
mantener los esquemas y soluciones provenientes del
derecho civil, aun cuando ello aparece matizado con el
reconocimiento de algunos principios sentados por la
C.S.N., que permiten responsabilizar al Estado por sus
actos legítimos291.-
El empleo a ultranza de soluciones de
cuño civilista ha complicado innecesariamente un
panorama de por sí complejo. Es nuestra opinión que
la aplicación desmesurada del art. 1113 del Código
Civil a supuestos que ontológicamente le son ajenos
ha extendido ad infinitum el ámbito de la obligación del
Estado de reparar daños sufridos por particulares292.-
Es innegable que el Código Civil trata
sobre la responsabilidad de las personas jurídicas,
pero no lo es menos que la materia de la
responsabilidad del Estado por su actuación en el
ámbito del derecho público incumbe al derecho
administrativo, que corresponde a la órbita provincial
(cfr. arts. 121 y 122 de la Constitución nacional). Es
obvio que dicha circunstancia no quite el recurso a la
analogía, como método de interpretación válido
también en el derecho público, ni la posibilidad de que
algunas prescripciones contenidas en el Código Civil
puedan ser aplicadas, además, tanto a la Nación, en
cuanto persona jurídica, como a las demás personas
públicas estatales de carácter nacional293.-
Y tampoco significa soslayar del
ámbito de responsabilidad patrimonial del Estado y
sus entidades, aquellas situaciones reguladas por el
derecho civil, esto es, aquellos supuestos en que la
Administración actúa en el campo del derecho privado.
Pero ello no equivale a que todo daño que ocasione la
Administración al patrimonio de los particulares se
deba regir por la normativa civilista, ni que el concepto
de culpa, propio del derecho común e inaplicable al
Estado, sea presupuesto de la responsabilidad por
actos ilícitos.-
De nuevo, es menester aclarar que se
debe buscar un equilibrio, pues los extremos nunca
son convenientes; en este orden, es dable dejar
sentado que tampoco es sostenible que las soluciones
del derecho civil ni ningún caso se apliquen a la
actuación del Estado y sus entidades. Nuevamente
recordando al maestro Cassagne, "se trata, en
definitiva, de encerrar al Código Civil en sus límites
naturales, dejando a cada disciplina la regulación de
su ámbito propio, en la medida en que consagren
soluciones justas294.-
Lamentablemente, ello no ha ocurrido
entre nosotros, pues por fuerza, la desmesura con que
generalmente la jurisprudencia nacional ha aplicado el
art. 1113 del Código Civil, en todos los supuestos, ha
terminado por trasformarse en una excentricidad
ponderable en la aplicación de esa norma en casos en
que el Estado era demandado.-
En nuestro país y salvo excepciones
291
.- Juan Carlos Cassaane, Derecho administrativo, 5ª ed., Bs. As.
1998. t. I, ps. 264 y 278 y ss.-
292
.- No se puede olvidar que el art. 1113 prevé hipótesis bien
distintas: responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y
utilización de cosas generadoras de riesgos. En cuanto a la primera,
sólo analógicamente y con todos los límites requeridos, se puede
asimilar al Estado a un patrón y al empleado público a un
dependiente. En cuanto a la segunda, se ha producido una utilización
desmedida de la hipótesis del riesgo al responsabilizar al Estado casi
por una causalidad material, esto es, haciendo del derecho casi una
física de las acciones humanas, como en su momento advirtiera
agudamente el maestro Jorge J. Llambías.-
293
.- Cassagne, ob. cit., t. I, p. 264.-
294
.- Cassagne, ob. cit., t. I, p. 264.-
- 51 -
honrosas, pareciera que tenemos en vigencia
un Código Civil que en materia de
responsabilidad por daños cuenta con un solo
artículo, el 1113. Cabe preguntamos si los
demás artículos del título 9 de la sección
segunda del libro segundo del Código Civil han
quedado misteriosamente derogados. Y
también cabe preguntamos por qué el juez
argentino promedio -más allá, como se dijo, de
excepciones tan honrosas como puntuales-, si
considera que el principio rector del
ordenamiento es el riesgo, y no la culpa, no
aplica cortapisas o valladares que contorneen o
acoten la doctrina del riesgo creado, como la
asunción de riesgos o la culpa de la víctima.-
En nuestro caso, pensamos
que la culpa sigue siendo el principio rector del
ordenamiento y que el riesgo es una institución
subsidiaria, pensada para supuestos en que de
otro modo se consagraría una iniquidad, pero
que no se puede generalizar su aplicación,
constituyendo al art. 1113 en una regla
excluyente que impida la aplicación de otras
normas, como los arts. 1111 o 902, Cód. Civil.-
En lo que sigue veremos una
reseña de fallos donde se ha empleado el
principio del riesgo creado al Estado o
personas jurídicas de derecho público.-
PESEÑA DE FALLOS NACIONALES EN
MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO.
Nuestros tribunales han
comprometido la responsabilidad del Estado
por el empleo de cosas peligrosas y/o
generadoras de riesgo en supuestos como los
siguientes:
1.- Actuación de policías o personal de
fuerzas de seguridad.
a) Si los agentes policiales están
obligados a actuar en cualquier momento a fin
de prevenir la comisión de delitos que pongan
en peligro la seguridad de la población, y en su
consecuencia a portar armas, resulta lógico
admitir que los perjuicios que de ello deriven
sean soportados por la colectividad en general
y no sólo por los damnificados; si la protección
pública genera riesgos, es lógico que esos
riesgos sean soportados por quienes se
benefician con ella295.-
b) El ilícito cometido por un agente de
policía con el arma provista por la repartición -
que tiene el deber de portar permanentemente-
constituye un acto efectuado con motivo de su
función, porque ese deber es el antecedente
necesario del perjuicio que causó y, en
consecuencia, la provincia resulta responsable
por el daño ocasionado. El acto ilícito cometido
por un policía con el arma que obligatoriamente
debe portar no es un supuesto de
295
.- C.S.N., 27/9/94, "Furnier. Patricia María, c. Buenos
Aires. Provincia de". En similar sentido, ha postulado una
decisión minoritaria de la C.S.N. "Si el cumplimiento del
deber primario de velar adecuadamente por la integridad
física de los mimbros de la sociedad y la preservación de
sus bienes crea un riesgo cierto por las exigencias que
impone y dicho riesgo se concreta en un daño, es justo que
sea toda la comunidad, en cuyo beneficio se halla
organizado el servicio armado, la que contribuya a su
reparación (C.S.N. 23/2/95, in re "Castellano, Carlos René, y
otra c. Nieva, Jorge Luis, y otra", disidencia de los Dres.
Belluscio, Petracchi, Moliné O'Connor y Bossert).-
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responsabilidad personal encuadrable en el art. 1112,
Cód. Civil, sino un caso de responsabilidad refleja en
el 1er párrafo del art. 1113 del mismo cuerpo legal296.-
c) El ilícito cometido por un agente de policía
con el arma provista por la repartición y que -como
obligación- debe portar permanentemente constituye
un acto efectuado con motivo de su incumbencia,
porque ese deber es el vínculo de causalidad
adecuado del perjuicio que causó297.-
d) El uso del arma imputable al servicio
constituye, de por sí, una cosa riesgosa, que en
manos del agente policial298 tiene como finalidad el
cumplimiento de su deber, cual es el de defender la
vida, la propiedad y la libertad de las personas299, pues
es misión de la policía resguardar la vida, los bienes y
los derechos de la población, estando obligada a
intervenir en jurisdicción de aquella al solo efecto de
prevenir los delitos, cuando no reprimirlos300.-
e) La reglamentación que impone al agente de
policía la permanente portación del arma que la
repartición puso en sus manos para atender episodios
de desórdenes o emergencias similares que pudieran
darse en su presencia, aun no estando en ejercicio de
sus funciones, constituye la nota de la facilitación del
hecho y demuestra que el acto fue efectuado con
motivo de su incumbencia, porque el referido deber es
el vínculo de causalidad adecuado del perjuicio que
causó301.-
f) Debe responder el Estado por el hecho del
dependiente cuando se desvirtúa el fin para el cual se
lo armó, como es el de lesionar a las personas ajenas
al hecho delictivo con el arma de la repartición,
utilizada como se dijo "en servicio", pues como dueño
o guardián de tal cosa peligrosa debe afrontar los
daños causados al otro, salvo que se demostrase que
existió responsabilidad parcial o total de un tercero por
el cual no debe responder302.-
g) La exigencia de no presentar anormalidades
296
.- S.C.B.A., 20/5/86, "Desio, Adolfo, y otros c. Fisco de la Pcia. de
Bs. As., s/ daños y perjuicios", "J.A.", 1987-1-596. y "L.L.", 1986-E-
416.-
297
.- S.C.B.A. 27/5/86, "Montorro, Salvador, y otro c. Miranda, Oscar
Ramón s./ Daños y perjuicios", "A.yS.", 1986-I-635, y "L.L.", 1988-B-
611; ídem 8/3/88, "Pérez, Mabel Raquel, y otros c. Provincia de
Buenos Aires. s./ Daños y perjuicios", "AyS", 1988-I-252; ídem,
21/3/95, "Barraza, Edgardo Daniel, c. Provincia de Buenos Aires -
Ministerio de Gobierno y otro, s/ Daños y perjuicios", "A.yS.", t. 1995-
I, p. 391; ídem, 23/4/96, "Cabrera, Julio Daniel, c. Provincia de
Buenos Aires y otro, s./ Daños y perjuicios", e ídem, 10/6/97, "Meza,
Gastón Ezequiel, y otra c. González, Roberto José, y otro, s/ Daños y
perjuicios", ambos en "Juba7", sum. E-7778.-
298
.- Conforme al art. 14, inc. 1. acápite b, de la ley 9550 de la
provincia de Buenos Aires, es provista por la institución policial (an.
15. inc. g, ley cit.).-
299
.- Cfr. art. 114, ley 9550 (Pcia. de Buenos Aires).-
300
.- Cám. 1ª Apel. Civ. y Com., Sala 2ª, La Plata, 24/9/91, "Heine,
José Luis, c. Gobierno Provincia Buenos Aires, s./ Daños y
perjuicios", "Juba7", sum. B-150.542.-
301
.- S.C.B.A., 20/2/96, "Villar, Atanasio Alejandrino, y otros c. Juárez,
Alejandro Néstor César, y otro, s./ Daños y perjuicios", "Juba7", sum.
B-23.651.-
302
.- Cám. 1ª Apel. Civ. y Com., Sala 2ª, La Plata, 24/9/91, "Heine,
José Luis, c. Gobierno Provincia Buenos Aires, s./ Daños y
perjuicios", "Juba7", sum. B-150.543.- Respecto del marco en el cual
el accionar estatal genera obligación resarcitoria en un caso se juzgó
que cabía responsabilizar por imprudencia e impericia al accionar
militar que causó daños a una persona provocados por disparos de
armas de fuego de los que fuera víctima, dado que la misión que le
fue asignada de efectuar un control vehicular evitando evasiones al
mismo, debió instrumentarse con el menor riesgo para las personas;
resultando inexcusable que las Fuerzas Armadas poseedoras de las
armas (cosa peligrosa de por sí), no establecieran instrucciones
claras sobre la utilización de las mismas y adoptaran las debidas
precauciones, tendientes a evitar daños (Juzg. Fed. 1ª Inst. Córdoba
nº 1, 2/5/89, "E.D.", 140-774).-
- 52 -
psíquicas o físicas que incapaciten, si es
oponible al simple tenedor de un arma, es aún
más rigurosa en el supuesto del agente policial
que tiene la portación obligatoria de esa cosa,
porque es condición de idoneidad para el
reclutamiento y la permanencia en el empleo
público: tener salud y aptitudes psicofísicas
adecuadas; la responsabilidad del Estado es
clara, al no evitar el uso de la cosa riesgosa por
una persona enferma mental, incumpliendo así
el deber de diligencia conforme a las
circunstancias303.-
h) Al estar acreditado que la lesión
sufrida por el actor -quien, ajeno por completo
al hecho desencadenante del los disturbios,
pasaba por las inmediaciones del lugar donde
se desarrollaba un enfrentamiento entre grupos
civiles e integrantes de fuerzas de seguridad de
la provincia de Buenos Aires- se debió al
accionar de la policía, la cual no operó con el
aplomo y la preparación técnica y psíquica
debidos, es dable considerar que no se hallan
cubiertos los extremos previstos por el art.
1111 del Cód. Civil para eximir al Estado
provincial de la responsabilidad que le
compete. En efecto: aunque la acción policial
haya tenido el propósito de mantener el orden y
haya sido provocada por un estado de
necesidad, ello no significa que el damnificado
no tenga derecho a ser resarcido, por cuanto,
si en el ejercicio del poder de policía de
seguridad se crea un riesgo cierto que se
manifiesta en un daño, es justo que éste sea
reparado por toda la comunidad en cuyo
beneficio se halla organizado el servicio304.-
i) La responsabilidad del Estado resulta
palmaria si el luctuoso episodio fue
protagonizado por un empleado de la
demandada que se hallaba con otros
compañeros en una dependencia perteneciente
a ésta y con un arma provista por ella, sin que
se haya probado que la actuación del agente
estuviera al margen de sus funciones o
contrariando las instrucciones recibidas, pues
cuando no están cumpliendo una misión
concreta los portadores de las armas deben
efectuarles mantenimiento. Es esto
precisamente, lo que estaba haciendo aquél, y
todo induce a pensar que lo hacía en
cumplimiento no sólo de genéricas previsiones
sino inclusive de indicaciones más concretas y
perentorias, ya que estaba por pasarse una
revista de armas. Por otra parte, tampoco se
ha demostrado que la limpieza de armas
estuviera prohibida en el recinto donde
descansaban los custodios, y en las
condiciones apuntadas la responsabilidad
refleja imputada al Estado encaja plenamente
en los arts. 43 y 1113 del Cód. Civil305.-
j) Exoneración de responsabilidad: En
cuanto a la posibilidad de exonerarse de
responsabilidad por parte del Estado, se ha
juzgado que la propiedad del arma utilizada en
el hecho no basta para responsabilizar al
Estado demandado, por aplicación del art.
1113, 2º párr., del Cód. Civil, ya que el dueño
de la cosa puede exonerarse acreditando su
303
.- C.Civ. 2ª La Plata, Sala 1, 13/12/90, "E.D-", 143-631.-
304
.- C.S.N., 7/2/95, "E.D.", 164-83.-
305
.- C.N.Fed. Civ. y Com., II, 15/3/83, "Misiti, Concepción, c.
Gobierno nacional", "L.L.", 1983-C-535.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
falta de culpa, prueba, ésta, que corresponde apreciar
con criterio benigno306.-
k) Policías francos de servicio: Si la presencia
de un asistente armado en un baile público se admitió
por su condición de policía, su permanencia puede
atribuirse, entonces, a su estado policial; por ello, y
atento a que se le imponía a éste la obligación de
estar armado "en todo momento", aun encontrándose
fuera de servicio y de civil, es aplicable la
responsabilidad del principal por un daño provocado
por el dependiente mediante el uso de la cosa
peligrosa -el arma-307.-
l) No modifica la responsabilidad del Estado por
el ilícito de sus dependientes -en el caso, homicidio
ocasionado por un agente policial- la circunstancia de
estar fuera de servicio y vestido de civil, porque llevar
uniforme no altera el hecho de que tampoco en ese
caso puede usar el arma provista, sino en el momento
en que las circunstancias lo exijan, y si se produjera
un accidente por error o negligencia del dependiente
policial, su principal sería responsable aun cuando no
mediara motivo para manipular el arma308.-
m) Si la protección de la seguridad pública por
la autoridad estatal genera riesgos, lo mas justo es
que las consecuencias sean soportadas por los
beneficiarios de esa protección, evitando así la
injusticia que implica cargarlas sobre uno o más
habitantes individualizados, y no, en cambio, sobre
toda la colectividad. Por estas consideraciones,
corresponde enlazar la responsabilidad del Estado por
el hecho de su dependiente309.-
n) Aun cuando el hecho imputado al policía -
homicidio pasional cometido con el arma de la
repartición- no fue realizado dentro de los límites
específicos de la función propia del cargo, no hay
duda de que el homicidio fue posible no sólo porque el
arma utilizada había sido provista por el Estado, sino
también porque las reglamentaciones policiales
obligan a estos servidores públicos a portarla en forma
permanente. En consecuencia, la función del agente
guardó conexidad con el hecho producido, al cual
contribuyó su irreflexiva actitud, lo que debe ser
valorado para justificar la responsabilidad del
Estado310.-
o) Si es voluntad de la provincia que su agente
de policía lleve el arma, la portación de ésta es un
acto de servicio; actúa como dependiente de aquélla,
entrañando entonces el riesgo propio del arma de
fuego. Si el art. 1113 del Cód. Civil hace responsable
al principal por los daños causados por su
dependiente, y en el caso el agente "fuera de servicio"
actuaba como dependiente de la provincia al portar el
arma, es claro que ésta debe responder por la
conducta de aquél311.-
306
.- C.N.Fed. Civ. y Com. III, 18/8/93, "Castellano, Carlos R. y otro c.
Nievas, Jorge L. y otro", "L.L.". 1994-A-411.-
307
.- C.N.Civ., G. 10/4/86, "Prieto, Adela, y otros c. Trinidad. José P., y
otros", "L.L.", 1987-A-310, y "E.D.", 121-297 (voto del doctor
Burnichón).-
308
.- C.N.Civ., G. 10/4/86, "Prieto. Adela, y otros c. Trinidad, José P., y
otros", "L.L.", 1987-A-310, y "E.D.", 121-297 (voto del doctor
Burnichón).-
309
.- C.N.Civ., G. 10/4/86, "Prieto, Adela, y otros c. Trinidad, José P., y
otros", "L.L.", 1987-A-310, y "E-D.", 121-297; en similar sentido,
C.Civ. 2ª La Plata, 22/5/85, "Montorro, Salvador y otro c. Miranda,
Oscar R., y otro", "L.L.", 1985C-319.-
310
.- C.Civ. 2ª La Plata, II, 22/5/85, "Montorro, Salvador y otro c.
Miranda, Oscar R., y otro", "L.L.", 1985-C-319-, C.S.N., 12/9/95,
"Scamarca, Mabel, y otro c. Buenos Aires, Provincia de y otro".-
311
.- C.Civ. 4ª Córdoba, 30/6/87. "Ambrosi de Lucero, Norma, c.
Provincia de Córdoba". "L.L.C.", 988-326.-
- 53 -
Posición negatoria.
1) En otra línea, divergente de la antes
reseñada, se ha juzgado que el Gobierno de la
Provincia no es responsable del daño causado
a un tercero por un policía, en el curso de una
pendencia, sobrevenida en un día franco, si
éste, a la salida de un baile, sin mediar ningún
acto de servicio que hubiera obrado con motivo
u ocasión de un exceso, actuando como sujeto
particular y no como agente del orden,
utilizando el arma provista por su principal,
causó la muerte de una persona. Se dijo allí
que, en el caso, el dependiente sólo
compromete su responsabilidad personal por el
hecho del hombre, con arreglo al art. 1109 del
Cód. Civil312.-
2) No cabe imputar responsabilidad al
Estado nacional por la acción de un integrante
de la Policía Federal que en una reyerta
privada cometió el delito de homicidio utilizando
el arma entregada por la repartición. Se postuló
que ello era así, pues es indudable que el autor
de] hecho actuó completamente fuera de la
órbita de las funciones que realmente le
estaban impuestas, así como también que no
existió relación de causalidad adecuada entre
la entre la entrega del arma y el hecho
cometido313.-
Armas y explosivos.
Un supuesto que presenta
alguna vinculación con el acápite anterior lo
constituye el caso de los daños causados por
armas o explosivos sin intervención del
hombre. En un caso tal, se sostuvo que si una
granada explotó en una casa particular y otras
fueron encontradas por menores en zona
militar -constituyendo éstas municiones de
guerra-, no cabe otra conclusión que reconocer
su procedencia militar y la consiguiente
responsabilidad de la demandada -el Ejército
Argentino- por la custodia de dichos
elementos314.-
2.- Reeducación de delincuentes.
Ningún deber es mas primario y
sustancial para el Estado que el de cuidar de la
vida y seguridad de los Gobernados, y no cabe
duda de que no se lo cumple al permitir el "alta
a prueba" de un peligrosísimo delincuente,
quien contaba, al tiempo de disponerse su
internación en un establecimiento psiquiátrico,
con una condena anterior por violación, el más
aberrante de los delitos315.-
312
.- T.S. Córdoba, 11/12/91. "Peralta, Roberto A.", "L.L.C.",
1992-727. En cambio, en la disidencia del Dr. Ayán se
sostuvo que la responsabilidad del Estado provincial
proviene de su posición de garante respecto dc la portación
de armas de sus agentes a la que están obligados siempre,
por lo cual es irrelevante para que proceda la
responsabilidad de aquél, que el dependiente haya actuado
con culpa o dolo. Se postuló en el voto minoritario que se
trataba de un caso de responsabidad objetiva regulada por la
primera parte del art. 1113 del Cód. Civil, en el cual eximición
de responsabilidad se halla totalmente enervada, pues sólo
juega en los casos de responsabilidad subjetiva, y no
objetiva (Cfr. "L.L.C.", 1992-727).-
313
.- C.N.Fed. Cont.Adm., I, 30/7/91, "Zozaya. Julio. c.
Delgado, Ricardo R.", "L.L.", 1993-B-25.-
314
.- C.N.Fed. Civ. y Com., I, 15/7/83, "Daluz García, Adelina,
c. Gobierno nacional", "L.L.", 1984-A-83; "J.A.", 984-I-115, y
"E.D.", 106-403.-
315
.- C.Civ. 2ª, Sala 3ª, La Plata, 27/6/91, "C.S.C., c. Pcia.
Bs. As., s./ Daños y perjuicios", "Juba7", sum. B.351.255.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
3.- Caída de árboles.
a) En función de su obligación de guarda, la
Municipalidad responde por los daños que motivan la
caída de los árboles plantados en la vía pública sobre
los automóviles estacionados, lo cual no puede ser
excusado sino probando, que el hecho se produjo por
fuerza mayor316.-
b) La comuna, encargada del cuidado,
mantenimiento, conservación y reparación de los
árboles que circundan las calles y paseos de la
ciudad, como guardián jurídico de ellos, es
responsable por el daño que la caída total o parcial
pueda ocasionar, tanto a las personas como a las
cosas, detenidas o en movimiento. El fundamento de
esta responsabilidad reside en el art. 1113 del Cód.
Civil, de modo que el guardián sólo puede eximirse
total o parcialmente de tal obligación acreditando la
culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder317.-
c) La Municipalidad responde por los daños y
perjuicios sufridos por un vehículo estacionado al
caérsele un árbol en la vía pública, pues, no obstante
estar dicho vehículo estacionado en infracción, no se
ha dado una relación de causalidad adecuada entre la
falta cometida por los dueños del vehículo, al
estacionarlo en lugar prohibido, y el daño consistente
en su deterioro por caer un árbol sobre él, porque no
es una consecuencia normal del estacionamiento
antirreglamentario que a causa de esa infracción caiga
un árbol sobre el vehículo mal estacionado318.-
d) Si la culpa consiste en la omisión de las
diligencias que exime la naturaleza de la obligación (o
del obrar concreto) correspondientes a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar
(art. 512, Cód. Civil), habrá que concluír que no es
propio de la persona que estaciona un vehículo
verificar en detalle los riesgos que eventualmente
pudieran llegar a existir con relación a los árboles que
están en la vereda. No es lo normal, ni parece
inexcusable, mirar para arriba y ver el estado de
conservación de los árboles, por lo nismo que es dable
confiar en el cuidado que sobre ellos incumbe a la
Municipalidad como dueña y guardiana319.-
4.- Calles y rutas.
a) La Municipalidad, por su calidad de
propietaria de las calles destinadas al uso del dominio
público, tiene la obligación de asegurar que tengan un
mínimo y razonable estado de conservación320. Pesa
sobre la Municipalidad el deber (y no solamente el
derecho) de controlar que la vía pública, y en especial
las aceras, no se conviertan en cosas riesgosas y que
permanezcan en condiciones tales que las personas
puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado
tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad
de los habitantes321.-
316
.- C.N.Civ., A. 10/12/87, "Morono, Silvia, G., c. Munic. de Buenos
Aires", "L.L.", 1989-C-628, Jur. Agrup., caso 6179.-
317
.- C.N.Civ. A, 5/7/85, "Pérez, Danilo D., c. Municipalidad de la
Capital", "L.L.", 1985-D-278.-
318
.- C.N.Civ. C, 30/8/83, "Ruiz. Manuel. y otra. c. Municipalidad de la
Capital", "E.D.", 106-348; en similar sentido, C.N.Civ., G, 25/2/88,
"Moreno, E., c. Municipalidad de Buenos Aires", "L.L.", 1989-C-628.
Jur. Agrup., caso 6180.-
319
.- C.N.Civ., C, 5/7/85, "García Jurado, Eduardo E. T. c.
Municipalidad de la Capital", "L.L.", 1986-A-649, Jur. Agrup., caso
5560.-
320
.- C.S.N., 28/7/94. "Olmedo, Ricardo Luis, c. Municipalidad de
Buenos Aires", "Fallos", 317-832.-
321
.- C.N.Fed. Civ. y Com., II, 13/3/92, "Springer de Miguel, Ernestina
M., c. Cruces Hermanos S.A. y otros", "L.L.", 1992-E-522. En otro
caso se decidió que la comuna no puede autorizar apertura de zanjas
en la vía pública y desentenderse totalmente del problema so pretexto
de que la responsabilidad recae sobre la empresa que realiza el
trabajo, y mucho menos cuando había trascurrido un lapso superior al
mes desde el vencimiento del plazo de la autorización; esa
injustificada tardanza, compromete de suyo, la responsabilidad de
- 54 -
b) Es obligación de la Municipalidad, en
resguardo del bienestar de la comunidad,
mantener en buen estado y condiciones de
seguridad la vía pública; en consecuencia,
debe responder el municipio ante la omisión de
reparar un semáforo y de adoptar las medidas
de seguridad para dirigir el tránsito vehicular,
cuando las pruebas aportadas a la causa dan
cuenta de que por el mal funcionamiento del
aparato se han producido varios accidentes en
el mismo día322.-
c) En un caso se dijo que si había una
abertura del pavimento y un montículo de tierra
en una avenida al momento del accidente, no
existiendo valla ni señalización alguna, el
municipio debe responder por ser dueño de la
vía pública323. Y en diversos precedentes
judiciales se juzgó responsable a una
municipalidad por las lesiones sufridas por
peatones como consecuencia de defectos en la
vía pública, con relación de causalidad eficiente
con el resultado dañoso324.-
d) En cuanto a la responsabilidad por
accidentes en rutas, se ha resuelto que la
obligación de efectuar la señalización vial es un
deber insoslayable en cabeza de quien tiene a
su cuidado el mantenimiento y la conservación
del camino en condiciones de segura y
confiable transitabilidad (Dirección de Vialidad).
Tal deber es particularmente remarcable en
materia de medidas tendientes a evitar
accidentes, que suelen tener consecuencias de
extrema gravedad, en atención a las
velocidades autorizadas para la circulación y la
intensidad del tránsito en ambas direcciones en
rutas que carecen de las características
propias de las autopistas325.-
e) La empresa adjudicataria de la
licitación para la reparación de una ruta
nacional y la Dirección Nacional de Vialidad
son responsables de los daños sufridos por el
automovilista al caer el vehículo en una zanja
abierta por causa de las reparaciones, no
habiendo balizas iluminadas y señalizaciones
luminosas que advirtieran sobre la irregularidad
de camino. Vialidad Nacional no puede
pretender desobligarse por el hecho de haber
desplazado por convenio su obligada atención
del buen estado de las rutas y de preservar de
riesgos. El art. 1113 del Código Civil, texto
según ley 17.711, dejó aclarada la situación del
dueño de la cosa en el sentido de reconocer su
responsabilidad en tanto no fuera utilizada
contra su voluntad expresa o presunta326.-
aquélla, sobre todo atendiendo a que el daño fue causado
por cosas de su propiedad, potencialmente riesgosas
(C.N.Fed. Civ. y Com. II, 1/6/82, "Antuña de Pérez, Esther. c.
Municipalidad de la Capital", "L.L.", 1983-B-217 y "J.A.", 983-
11-642).-
322
.- C.Civ. San Martín, Sala Iª, 22/2/94, "Piñeyro, Abel, c.
Bassano, Guillermo s./ Daños y perjuicios", "Juba7", sum. B-
1.950.274.-
323
.- C.Civ. 1ª Mar del Plata, Sala 2º, 29/6/95, "Mussi,
Guillermo Juan, y otro, c. Municipalidad de General
Pueyrredón y otros. s./ Daños y perjuicios"; ídem, 9/10/97,
"Perkins, Arnaldo, c. Rossi, Obdulio, s./ Daños y perjuicios",
ambos en "Juba7", sum. B-1.401.269.-
324
.- C.N.Fed. Civil y Com., Sala II, 14/9/84, "Martínez
González, Eubaldo. c. Municipalidad de la Capital", "L.L.",
1986-C-538 (37.291-S), y "E.D.", 113-134; C.Civ. San
Martín. Sala Iª, 21/3/91, "Punzi de A. Luisa. c. Municipalidad
de Tres de Febrero. s./ Daños y perjuicios", "Juba7", sum. B-
1.950.070.-
325
.- C.S.N., 2/7/91, "Lanati. Marta N. y otros, c. Dirección
Nac. de Vialidad", "L.L.". 1992-A-201 (voto del doctor
Barra).-
326
.- C.N.Civ., B, 13/9/71, "E.D.", 39-492. En un supuesto
que guardaba similitud con el anterior, se condenó a la
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
5.- Accidentes de automotores.
1) En un caso de causación de daños por un
móvil afectado a la atención de una emergencia, se
resolvió que los vehículos que concurren ante ella no
tienen un derecho ilimitado a dejar de cumplir las
normas de tránsito, sino en la medida en que sea
necesario para su función, pues se debe evitar causar
más daño que el que se tiende a superar con la
recurrencia a un hecho policial o incendio, y de
cualquier manera el Estado -en este caso la provincia-
debe reparar los daños causados a un particular,
porque si bien se concurre en beneficio de todos,
aparece como equitativo que se distribuya también
entre todos los daños que en esa situación anormal se
producen327.-
2) En otro caso, en que la Provincia de Buenos
Aires era la propietaria de un tractor con el cual se
provocó el siniestro, se la obligó a responder por los
daños causados por aquél, ya que como dueña de la
cosa tenía su guarda jurídica al tiempo del accidente,
lo cual obliga a imputarle responsabilidad por lo
sucedido328.-
6.- Carreras de caballos.
El jockey no asume voluntariamente el
riesgo que implica el desempeño de su profesión, por
lo que tal situación no puede ser invocada como
eximente por la Lotería de Beneficencia y Casinos con
la cual mantiene relación de dependencia329.-
7.- Guerra o episodios de violencia.
a) El decreto 3540/69, en tanto estableció que el
Estado nacional tomaba a su cargo el resarcimiento
de los daños que se produjeron a los medios de
trasporte público de pasajeros como consecuencia de
las medidas de fuerza dispuestas por entidades
sindicales el día 1 de julio de 1969, atribuyó una
responsabilidad excepcional que alteró, en este
aspecto, el régimen común en la materia, en razón de
la emergencia que tendió a paliar330.-
b) Cabe responsabilizar al Estado nacional, en
su condición de guardián del buque hundido y en los
términos del art. 1113 del Cód. Civil, por las lesiones
sufridas por el tripulante del buque "Narwal" (hundido
por la fuerza aérea británica durante el conflicto de las
Malvinas), que había sido requisado para realizar
operaciones de apoyo logístico (rescate de aviadores)
en el área de conflicto331.-
8.- Combustibles v fuentes de energía.
En los supuestos de daños producidos
por pérdida de gas, se está frente a una
responsabilidad refleja de Gas del Estado, producida
por elementos riesgosos (fluído gaseoso objeto
Dirección Nacional de Vialidad a responder por la muerte de una
mujer, ocurrida en un accidente acaecido a raíz de la existencia de un
bache de enormes proporciones en la ruta por la que transitaba junto
con su marido, conductor del vehículo, quien perdió el control del
automotor, saliéndose de la calzada para impactar la parte frontal de
éste con un árbol. Resulta de aplicación el 1113, 2ª párr. del Código
Civil, ya que el accidente se produjo por el pozo existente en la ruta,
que por sus dimensiones constituía un vicio del camino que lo tornaba
impropio para transitarlo, debiendo, en consecuencia, el dueño o
guardián reparar el daño causado (C.Fed. Córdoba, A, 27/8/85,
"E.D.", 17-659, 608-S.J.).-
327
.- S.T. Chubut. 6/12/83, "Bether de Pérez, Elba. c. Provincia de
Chubut", "E.D.", 107-590, y "J.A.", 984-11-357 (voto del doctor
Bianco).-
328
.- C.Civ. 2ª La Plata, 3ª, 2/8/92, "Cufré, Anselmo Alberto, y otra c.
Uztarroz, Oscar Rodolfo, y otros, s./ Daños y perjuicios", "Juba7",
sum. B-350.081.-
329
.- C.N.Trab., IIi, 19/6/87, "Moreno, Rosario del Carmen, c. Gobierno
nacional", "D.T.", 987-B- 1411.-
330
.- C.S.N., 30/5/78, "E.D.", 79-244.-
331
.- C.N.Trab., II, 23/4/90, "Gómez, Juan Angel Eleodoro, c. Cía.
Sudamericana de Pesca y Exportación y Estado nacional", "D.T.",
1990-B-1453.-
- 55 -
principal de su comercialización empresaria),
que la hace responsable de aquellos daños en
los términos del art. 1113 del Cód. Civil, y
objeto del resarcimiento esgrimido por los
actores ante los daños físicos y materiales a su
hogar332.-
La peligrosidad de la cosa
suministrada, o de algo que se le asimila -como
la energía eléctrica-, obliga a la empresa
productora del Estado a extremar las
precauciones para que el servicio público sea
prestado por la distribuidora en las mejores
condiciones posibles de seguridad, cuidando y
supervisando que la cosa no pueda ocasionar
daños a terceros, pues en caso contrario el
riesgo que deriva de la entrega de una materia
con tales características corre desde su origen
en la fuente hasta que se cumple la finalidad de
su destino útil. En las circunstancias
apuntadas, la responsabilidad recae sobre
quien genera la energía y quien la distribuye,
en forma solidaria333.-
Si el Estado, por omisión en el
cumplimiento de sus deberes de seguridad,
asistencia, salubridad y bienestar social, afecta
a un tercero en su propiedad o en su integridad
física, debe reparar el daño ocasionado en
forma plena e integral. El hecho de que las
conexiones clandestinas, lamentablemente, se
hayan trasformado en cosa frecuente no
dispensa a DEBA, sino que, al contrario, la
obliga a extremar sus precauciones por
localizarlas, dado que está en juego la vida de
las personas que circulan por las
inmediaciones334.-
Si un cable caído que
trasportaba electricidad causó la muerte del
menor, hay razón para que DEBA sea
responsable del hecho, por la existencia del
riesgo creado que supone el trasporte de
electricidad en zonas pobladas y la
responsabilidad que surge de su calidad de
dueño o guardián de una cosa viciada y de la
negligencia revelada en el mantenimiento de
ella335.-
9.- Cosas expuestas a caer.
El Estado nacional, como
guardador de la estructura y conservación de la
Catedral Metropolitana, resulta el único
responsable por el daño producido a la
accionante por la caída de parte de la
mampostería, por cuanto el Arzobispado de
Buenos Aires fue excluido legalmente de cuidar
la cosa para evitar que aquélla produzca
daños; desplazamiento de responsabilidad
producido por la ley 12.665, que confiere al
gobierno federal la conservación y custodia de
los monumentos, museos y paseos o lugares
históricos, entre ellos la Catedral Metropolitana
(art. 4, ley cit., y decreto reglamentario
120.412/42). En tal sentido, queda claro que a
los fines del art. 1113 del Cód. Civil el
desprendimiento legal de la guarda por parte
del propietario determina un supuesto de culpa
de un tercero por quien aquél no debe
responder336.-
332
.- C.N.Civ. y Com. Fed., III, 11/10/95. "E.D.", 168-14.-
333
.- C.Fed. La Plata, I, 3/5/74, "E.D.", 56-524.-
334
.- C.Civ. 1ª Mar del Plata, 2ª, 6/6/89, "Delgado, Juan
Gregorio, y otra c. Dirección de la Energía de Buenos Aires,
s./ Daños y perjuicios", "Juba7", sum. B-1.400.333.-
335
.- C.Civ. Dolores, 2/10/90, "Báez, Felipe, c. DEBA, s./
Daños y perjuicios", "Juba7", sum. B-950.028.-
336
.- C.N.Civ., G, 29/8/95, "E.D.", 168-96.-
RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
Debe el municipio responder en
concurrencia con la empresa anunciante por la
omisión de vigilancia y control sobre anuncios,
columnas y carteles colgantes e hilos colgados en la
vía pública, aptos para causar daño a transeúntes o
vehículos. Resulta inaceptable que, no obstante
verificar la instalación de los avisos, la autoridad
municipal se desligue del control de seguridad en el
caso en que tales instalaciones carecieran de
suficiente solidez y cayeran. Pretender que el deber
de cuidado de tales artefactos aparezca atribuible sólo
a los propietarios o anunciantes, renunciando el
municipio a la esencial razón de su existencia, llevaría
a una suerte de "sálvese quien pueda", al ingresar a
una ciudad poblada de columnas, avisos y carteles
suspendidos337.-
10.- Ferrocarriles.
El mal estado de mantenimiento del
andén configura el riesgo que objetivamente en el
servicio ferroviario con trenes que funcionan a
distancia del margen de aquél338.-
11.- Trampolines y piscinas.
En un sonado caso, la C.S.N. sostuvo que no
se podía admitir la aplicación de la teoría de la
aceptación del riesgo por la víctima si queda
demostrado que en ninaún caso la torre trampolín
podría ser utilizada sin riesgo para los bañistas, dado
el lugar en que estaba emplazada. Ello pone de relieve
la negligencia de la comuna, por cuanto el uso y roce
de los bienes públicos por los particulares importa
para el Estado (considerado lato sensu) la obligación
de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados
sin riesgos, y en este caso el municipio demandado,
que ejerció jurisdicción delegada sobre las playas en
cuestión, debió adoptar las medidas de seguridad
destinadas a prevenir a los usuarios sobre las
peligrosas condiciones de emplazamiento de las
torres339.-
CAPITULO III - CONCLUSIONES
El derecho del siglo XX mira hacia el
lado de la víctima, y donde hay una víctima -salvo
contados casos en los cuales interviene la mano de
Dios- hay un obligado a reparar. El factor de atribución
"riesgo creado" puede ser aplicado al Estado, aunque
no en forma ilimitada ni principal, sino como factor
secundario de generación de una obligación ex lege
de resarcir daños.-
La jurisprudencia de nuestros
tribunales ha aplicado en forma mucho más amplia
que los principales tribunales europeos la doctrina del
riesgo creado en lo que toca al Estado. En verdad,
entre nosotros -en todos los casos-, "riesgo creado"
representa mucho más que lo que en Europa involucra
ese concepto, significando para nuestros tribunales
casi causalidad material. La jurisprudencia de la Corte
bonaerense y de algunas cámaras de apelaciones del
interior del país ha extendido excesivamente el ámbito
de aplicación de la idea de riesgo. Se ha puesto a
cargo de los guardianes de las cosas deberes
inmensos de previsión, que en nada condicen con el
sistema general del Código Civil. Se ha llevado al
extremo el empleo del art. 1113, Cód. Civil, sin advertir
tal vez que de esa manera se provoca el ostracismo
de otras normas del mismo cuerpo, y soslayando que
los códigos son mecanismos de relojería que
337
.- C.Civ. San Martín, Sala II, 14/5/95, "Batsios, Andrés, c. Coca
Cola S.A., s./ Daños y perjuicio", "Juba7", sum. B-1.950.351.-
338
.- C.N.Civ., B. 17/10/89, "E.D.", 136-419 (voto de la Dra. Estévez
Brasa).-
339
.- C.S.N., 1/12/92, "E.D.", 157-83.-
- 56 -
funcionan articulados, y no por engranajes
sueltos. Se emplea aquí un código que en
materia de responsabilidad civil parece contar
con una sola norma: el art. 1113, Cód. Civil.-
Al respecto, bien dijo el
académico Dr. José Domingo Ray, que cabe
preguntarse si es posible desprenderse de las
ideologías y si no se está en presencia de una
corriente de este tipo en la generalización que
se hace alrededor de un texto, el art. 1113 del
Código Civil, y en la tendencia a responsabilizar
a una persona con prescindencia de su culpa,
en casos en que frente a un enfoque realista
estimamos que la responsabilidad ilimitada no
se justifica. Más aún, no se puede hacer
generalizaciones al margen de las
circunstancias de lugar y de tiempo (...) sin
intentar prever su funcionamiento en la
realidad"340.-
Peor aún: entre nosotros,
además, se ha desorbitado la esfera de
responsabilidad extracontractual del Estado por
riesgo, al responder la Administración por todos
los hechos que cometen sus agentes de
seguridad con armas provistas por ella, o por
todos los casos en que interviene una cosa
perteneciente al Estado considerada "peligrosa"
en sí misma.-
Pareciera prudente recoger
alguna de las disquisiciones que la
jurisprudencia francesa o la española han
alumbrado para poner coto a la obligación del
Estado de reparar todo perjuicio. No se puede
cargar con todos los daños que los agentes del
Estado (paradigmáticamente, los policías), en
cualesquiera circunstancias, ocasionen a
particulares. Pero ello, bien entendido está que
tampoco puede proseguir un sistema de
selección y promoción de agentes estatales
como el actualmente vigente.-
Es cierto que el Estado debe
responder menos que lo que actualmente lo
hace frente a los daños, pero lo es también que
debe causar muchísimos menos daños que los
que genera hoy. Un Estado eficiente en el
cumplimiento de sus objetivos y funciones sería
un Estado al que se le imputaría,
consecuentemente, muchísimo menos
responsabilidad por daños.-
En el final, cabe apuntar que
los amantes de la simetría y de los esquemas
sencillos tropiezan, en temas como el que nos
ocupa, con una realidad compleja. Mas, por
muchas que sean las dificultades, no estamos
autorizados a soslayar las enseñanzas
positivas de la realidad; al contrario, debemos
descartar los planteamientos excesivamente
simples, que suelen conducir a desconocer las
realidades más indiscutibles del universo
jurídico. Ya lo dijo Wolfgang Goethe, y merece
ser repetido en su misma y poética expresión:
"Gris, querido amigo, es toda teoría,
pero es verde el árbol dorado de la vida".
*-*-*-*-*-*-*-*-
340
.- José D. Ray, Derecho y realidad (En la tarea del
legislador, el juez y la doctrina), "Derecho y Realidad",
Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, Serie II, Obras, nº 22, Bs. As.,
1990. ps. 691.-