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RESUMEN DE PREPARATORIO DERECHO ADMINISTRATIVO COMPLETO.

El derecho administrativo es el derecho de la administración pública. La administración pública es un


instrumento del poder político. El poder político tiene la función de poner en vigor una determinada
concepción de la sociedad. La administración pública permite que esa idea se pueda implementar. Hay
coordinación de recursos para poner en vigencia esa idea. Se hace a través del derecho administrativo.

CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA:

- La personería jurídica es una ficción que permite asumir roles, la personificación en derecho permite
adquirir derechos y contraer obligaciones. Es una capacidad.
- Clases de personas:
Persona natural: Se confunden con los seres de la especie humana.
Persona moral o jurídica: Creación del derecho, una ficción. Algo que no existe en lo real pero el
derecho le atribuye una existencia. Para atribuir derechos y obligaciones el derecho se inventa un ente de
imputación, una ficción que sólo existe en el mundo del derecho. Permite que a un ente creado por el
derecho se le atribuya derechos y obligaciones. División desde el punto de vista civil: con ánimo de lucro, y
sin ánimo de lucro. En administrativo, multiplicidad de personas jurídicas de muy disímil la clasificación.
- En derecho administrativo también existen personas jurídicas las públicas, también personas
naturales por que los entes públicos sólo actúan a través de seres humanos que están mimetizados
detrás del ente público. Las personas naturales no aparecen en las relaciones de derecho público
con excepción de la Responsabilidad Extracontractual Administrativa.

Personas jurídicas públicas en Colombia:


1. La Nación o Estado: Persona jurídica de la administración central. La Nación es el ente jurídico donde se
personifica la administración central. Compuesta por distintos órganos como el Presidente, los Ministros,
las Superintendencias sin personería jurídica, los Departamentos Administrativos, etc.
2. Departamento
3. Municipios
4. Distritos
5. Asociaciones de municipios

Entes públicos en Colombia: Antes de 1968 se hacía difícil clasificación de entes públicos. La reforma
administrativa contenida en los Decretos Leyes 1050 y 3130 de ese año resolvió traer la estructura de la
administración pública francesa y le dio una estructura orgánica (Antes estaban regidos por diferentes
estatutos). Organizó las cosas en torno a tres entes o categorías:

1. Establecimientos públicos (Francia: Establecimientos públicos administrativos)


2. Empresas industriales y comerciales del Estado (Establecimientos públicos de Industria y Comercio)
3. Sociedades de economía mixta
Todas las empresas semioficiales se tuvieron que adaptar a una de las tres categorías. Para los entes que
no eran categorizables en ninguno de los tres entes por ser sui generis (propio género y especie de su
propio género), se crearon otras categorías:
4. Unidades Administrativas Especiales.
Este régimen de entidades dura hasta 1998, con la ley 489 se crea un nuevo régimen, entonces se
reestructuró la administración pública agregando entidades nuevas:
5. Empresas sociales del Estado Son una simple variedad de
6. Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios las empresas
7. Institutos científicos y tecnológicos comerciales del Estado

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Relaciones entre autoridades estatales y locales:

1. Sistema centralizado: Toda autoridad política se encuentra en un centro, por lo general la capital. Todas
las competencias se encuentran en el poder central, las regiones sólo tienen poderes delegados a
través de leyes o decretos.
- Centralismo absoluto: Todas las decisiones nacionales radicadas en un mismo centro. Ejemplo:
Modelo tradicional francés de Bonaparte. Centralismo, lengua nacional, en los departamentos sólo
prefectos y delegatarios del centro para que las leyes nacionales se cumplan
- En el mundo real la centralización total es imposible dado la complejidad de relaciones y situaciones.
- La centralización política se extiende también al sector privado.

- El centro es el depositario de todos los poderes.


- Regiones tienen poderes trasladados por la constitución o
por la ley (Facultades)
- También hay un centro dentro del departamento que asfixia
a los demás municipios.

2. Sistema federal: Los poderes lo tienen las regiones, poderes delegados en el centro. El poder
legislativo, ejecutivo y judicial lo tienen las regiones, el centro sólo tiene poderes delegados. Ejemplo:
EEUU. California tiene cierto nivel de Autonomía Propia, Parlamento, Códigos, Corte Suprema,
Presupuesto e Impuestos. El gobierno federal tiene ciertos poderes y competencias que la constitución
le da de manera expresa. Ejemplo: Luisiana tiene Código Civil Napoleónico.

- Las regiones le reconocen por el pacto constitucional ciertos


poderes al centro.
- El sistema federal nace por las diferencias entre las regiones
- Solución técnica y política para sociedades muy disímiles
- Diferencia racial, cultural, religiosa, pero homogeneidad
económica.

Régimen Desconcentrado: Otorgamiento que hace el poder central de funciones que se encuentren en
sedes o regiones distintas.
- Es el traslado de funciones y dependencias territoriales, las decisiones las sigue tomando el centro.
- Aunque exista una autonomía y un desplazamiento territorial la sede sólo recoge información.
- Este mecanismo permite moderar la excesiva centralización sin acabarla.
- Es de carácter permanente.
- Quien delega es la norma.
- Simple traslado de los agentes del centro a la periferia.

Delegación de Funciones: Consiste en una transferencia del ejercicio de funciones a autoridades


subalternas o funcionarios afines.
- Antes de la Ley 489 de 1998, era desconcentración. El artículo 8 dice: “la desconcentración no implica
delegación”.
- Es de naturaleza temporal
- Traslado o “préstamo” de funciones y facultades de un funcionario a otro para que tome decisiones. Por
ejemplo, el ministerio le traslada una función al jefe jurídico del ministerio
- La delegación de funciones se hace por medio de un documento. Ejemplo: el presidente se va de viaje
y le delega sus funciones a un ministro por medio de un decreto en el que se especifica qué va a hacer,
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cuáles funciones delega. El acto de delegación debe ser escrito no verbal, señalando a quién se le
delega y qué se le delega, y el que delega debe supervisar.
- No se podrá delegar la expedición de reglamentos de carácter nacional
- No hay delegación de delegación
- Iguales requisitos formales (recursos) para expedir las normas delegadas
- En principio (A211CN) “La delegación exime de responsabilidad al delegante, de la cual corresponde
exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel,
reasumiendo la responsabilidad consiguiente”
- La delegación es reasumible en cualquier momento por que la facultad es del delegante.
- El delegante puede revisar los actos del delegatario sin desconocer las decisiones o actos hechos por él.
No se pueden revocar los actos (actos administrativos de carácter particular que crean derechos son
irrevocables)

Descentralización: Otorgamiento de facultades propias a entes apartes del centro, aunque sigan bajo su
vigilancia.
- Los entes tienen capacidad de tomar decisiones.
- Es otro medio para moderar la centralización. Es más democrático.
- Hay otorgamiento de funciones y competencias a entidades administrativas que ejercen esas funciones
y competencias bajo su responsabilidad.
- La descentralización máxima es la federalización. Cuando un ente ya tiene poderes fiscales se llega a la
federalización.
- Las entidades descentralizadas siguen siendo parte de la administración pública y del Estado. Se
expresa por ejemplo en las empresas rentables que dan superávit el Estado se ingenia sus mecanismos
para que se traslade al poder central. No hay autonomía financiera absoluta.
- Las entidades descentralizadas pertenecen al poder central. La descentralización es tan sólo un
mecanismo técnico administrativo.
- El Estado puede acabarlas o fusionarlas
- Otro problema: en los países ricos tienen por objeto la prestación de servicio. En los países pobres, la
importancia del servicio prestado es menor en comparación con la necesidad de cargos públicos. La
razón de existencia no es ya una necesidad técnica sino una necesidad de empleo.

- Toda entidad descentralizada, en principio, debe estar relacionada necesariamente con una entidad de
la administración central:

 Adscritos a un ministerio o departamento administrativo: implica estar jurídicamente más cerca de


la administración central y por lo tanto menor autonomía. Establecimientos públicos.
 Vinculados a un ministerio o departamento administrativo: empresas industriales y comerciales y
sociedades de economía mixta.

¿Cómo está constituida la administración pública en Colombia?

1. Administración central: Como persona jurídica, nación o Estado como poder central. Está
compuesta por: (sólo órganos de la Nación)
a) Presidente
b) Ministros
c) Departamentos administrativos: funciones de regulación, producen políticas
(orientaciones). Son una categoría similar a los ministerios, una especie de ministerios
técnicos. (+ importante: planeación)
d) Superintendencias con personería jurídica (mecanismo de policía administrativa, control)
e) Unidades administrativas especiales con personería jurídica: todos los entes creados por
la ley y que no tienen ubicación.

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2. Administración descentralizada territorial: Entes territoriales con propias competencias y


funciones.
a) Departamento
b) Distrito capital
c) Distritos especiales
d) Municipios
e) Asociaciones de municipios
f) Áreas metropolitanas
g) Provincias (subdivisión de departamentos). No se han creado realmente, están sólo
establecidos en la Constitución.
h) Regiones
i) Territorios indígenas

1. Descentralización administrativa territorial: Puramente administrativa. Funciones administrativas,


no se descentralizan en Colombia las funciones legislativas ni jurisdiccionales.
- Función administrativa y ejecutiva: son casi coincidentes, no totalmente por que las otras también
tienen incidencias
- Funciones judicial y legislativa son verticales
- Las funciones administrativas son horizontales por que se reparten entre todos los demás.

 Elementos de la descentralización administrativa territorial:

1. Necesidades locales:
- Recursos propios que producen. Renta propia (no entre el situado fiscal)
- Número de habitantes

 Ejemplo. Para que exista un municipio se requiere de exigencias establecidas por la ley
que son un número significativo de personas y recursos. Rozo que es un corregimiento
de Palmira quiere ser municipio por que cree que genera tanta gente y tiene tantos
recursos que los pueden mantener solos.
 La descentralización tiene dos sentidos: obedece a una necesidad técnica, resolver un
problema específico, u obedece a una manifestación o expresión democrática, ya que
es más democrático que las unidades se manejen a sí mismas a que desde el centro
se resuelvan sus problemas

2. Tienen personería jurídica: Capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones.


Posibilidad de actuación en el mundo del derecho. Una entidad sin personería jurídica no
puede celebrar ningún contrato.
3. Autonomía presupuestal y financiera: Si se constituye un ente descentralizado hay que darle
la posibilidad de manejar dineros.
- La independencia depende de la autonomía financiera
- Entes tienen garantizado por la ley que tengan y manejen sus propios ingresos.
Ejemplo: el municipio tiene los impuestos de industria y comercia, y el predial. (El
Estado distribuye los demás impuestos, el de renta y el IVA. Va a la nación y
distribuye según porcentaje. Gran parte se queda en Bogotá y lo demás se traslada
las demás entidades territoriales descentralizadas, que es lo que se conoce como
situado fiscal)
- La autonomía financiera consiste en que los entes territoriales pueden manejar sus
propios bienes.

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4. Autonomía administrativa: Consiste en la capacidad de poder organizarse de manera
autónoma. La autonomía no implica independencia. Ejemplo, crear secretarias, determinar
cuantas funciones va a tener, etc. el régimen prestacional no depende de la autonomía sino
de la ley.
5. Autoridades locales: Que sean elegidos por sus propios ciudadanos.

6. Existencia de un control por parte del poder central: Por más descentralizada que sea una
entidad, no es independiente, necesariamente hay mecanismos de control que aun dentro de
su marca de autonomía, esa entidad debe seguir las orientaciones del gobierno central.
Existen procedimientos que garantizan que el poder central ejerza sobre los entes
descentralizados poder y vigilancia.

2. Descentralización funcional o por servicios: Se refiere ya no a que se otorgue a un determinado


territorio autonomía administrativa, financiera, sino que se refiere a que se otorgue esa misma
autonomía a una actividad.
- A la actividad se le da autonomía a través de la creación de una empresa.
- No sólo nacen de la descentralización de la nación, del orden nacional, también del orden
departamental (cen: gobernador, secretarios. Descen: Establecimiento público, beneficencia del
valle; industria y comercio, licores; sociedad de economía mixta, terminal de transporte, antes), y
municipal (establecimiento público, emsirva, emcali, hasta 99)
- Mecanismo del poder ejecutivo para poner en vigor sus funciones.
- Las entidades descentralizadas no tienen por si solas potestad reglamentaria, solo aplicación o
ejecución lo que surge de las potestades reglamentarias.
- Los ministerios y departamentos administrativos dan los principios generales. Las entidades
descentralizadas con simples ejecutoras de potestades reguladoras del poder ejecutivo.
- Principios y orientaciones: gobierno. Instituciones técnicas. Entidad descentralizada.
- Ejemplo # 1: el ministerio de correos y telégrafos creó la empresa nacional de telecomunicaciones
para que manejara el servicio de las telecomunicaciones.
- Ejemplo # 2: Ecopetrol. En los años 50 se dio la reversión de las concesiones petroleras, cuando se
venció el plazo el Estado recuperó la _____ y se apropió de las mejoras, y creó un ente
descentralizado para que manejara eso.

 Razones para que el Estado se especialice en una actividad:

a) Determinadas actividades administrativas son consideradas dignas, complejas como


para que sean administradas autónomamente.

 Actividades que pertenecen por su naturaleza al Estado, cómo el control vial, y


 Actividades que por una decisión política, el Estado asume privativamente, decide
monopolizar aunque podría ser manejado por particulares, por ejemplo los
servicios públicos en una época.

b) Porque el Estado resuelve que hay cierta actividad comercial e industrial que se ha de
asumir de manera autónoma. No desea que queden en manos de particulares.
Monopolio de razones de arbitrio rentista. Porque son buenos negocios y por una
justificación ética. Por ejemplo, la venta de licores, la lotería, etc.

c) Porque ciertas actividades que deben ser apoyadas y fomentadas, los particulares no
pueden ni quieren hacerlo. Ejemplo, las sociedades de economía mixta

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3. Descentralización por colaboración: Sería una tercera forma de descentralización, se daría en los
casos en que entidades particulares ejercieran funciones públicas.

- Esto había venido ocurriendo en Colombia sin perturbación. Por ejemplo, la Federación Nacional de
Cafeteros es privada y tenía funciones públicas dada la importancia del Café.
- Ejemplo + importante: Cámaras de Comercio. Son entidades gremiales donde se agrupan los
comerciantes para defender sus intereses. Grupos de presión o de interés. Se han venido
atribuyendo una función pública: Registro Mercantil, es una actividad administrativa. Si no se le
hubiera entregado esa función de registro mercantil y se hubiera generado una entidad
descentralizada sería del tipo de establecimiento público o sería una dependencia de un ente ya
establecido.
- Se llama descentralización por colaboración por que se toma una actividad y se pide “colaboración”
a un particular. En todo lo que haga el particular con relación a esa actividad se le aplicará el
derecho administrativo, por que actúa como entidad pública y el Estado debe garantizarla.
- La descentralización por colaboración siempre fue producida cuando fue necesario pasarle una
función a una entidad particular que se acoge al derecho administrativo. Ahora la ley ______ creó
un catalogo de requisitos que le quita agilidad a la posibilidad de otorgar esas funciones públicas de
manera inmediatista por la necesidad del servicio

 Diferencias entre instituciones descentralizadas:

a) Categoría del empleado


- Establecimiento público están regidos en general por el derecho administrativo, por que
producen actos administrativos. Jurisdicción administrativa.
- Empresas industriales y comerciales: Derecho comercial. Celebran actos de comercio.
Jurisdicción ordinaria.
- Sociedades de economía mixta. Derecho comercial. Por que adoptan formas societarias
propias del derecho comercial.

b) régimen jurídico

 Mecanismos de control: mecanismos a través del cual se asegura la coordinación y coherencia entre
el gobierno central y las actividades centralizadas o descentralizadas.

Control sobre entes centralizados:

1. Control jerárquico: lo ejerce el superior jerárquico sobre el subordinado. Control propio y


característico de la centralización. Como la centralización se establece de manera vertical (superior y
subalterno), el control es un control de jerarquía.

- Esquema piramidal: control jerárquico


- Puede ejercerse sobre las personas o los actos de las personas.
- Es de carácter general.

a) Control sobre los actos de las personas: Comprende una serie de facultades.
 Designación o nombramiento: puede ser libre o directo, o resultado de un concurso.

 Designación por concurso: sistema de méritos en virtud del cual el funcionario llega a su
cargo por que ganó un concurso. Le da estabilidad laboral.

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 Designación libre: a la persona la nombre un funcionario de manera libre cuidando que se
haga teniendo en cuenta las necesidades del servicio (no parentesco, no relaciones
políticas, no relaciones de afecto)

 Poder disciplinario: le permite al superior jerárquico adelantar procedimientos cuando el


funcionario cae en causales de sanción (suspención, hoja de vida). Regido por el código
disciplinario.
 Poder de retiro: Lo ejerce el superior sobre el subordinado. Tiene importancia si el subalterno
fue elegido por designación directa o por concurso:
 Directa: Puede ser removido de manera directa del servicio con cierta discrecionalidad,
porque ya no lo necesita, por que su perfil no se acomoda al cargo. Declaración de
insubsistencia: cuando se retira a un funcionario por razones de servicio (se nombra y se
retira por razones de servicio), por que no cumple con el perfil, se dice que fue
declarado insubsistente, su relación laboral no subsiste, es diferente a la destitución que
es una sanción (inhabilita).
 Por concurso: el funcionario tiene derecho a permanecer ahí. El superior jerárquico no lo
puede declarar insubsistente porque no cumpla con el perfil del servicio, pero son
periódicamente evaluados anual o bianualmente de 0 a 100. Tres calificaciones menores
del puntaje mínimo requerido se pueden declarar insubsistente por que no rinde. En
caso contrario no se puede mover al funcionario. Si incurre en conductas reprochables
puede adelantarse un procedimiento disciplinario.

 Poder de instrucción: El superior jerárquico tiene la función de darle instrucciones, indicaciones,


orientaciones al funcionario subalterno dentro de las competencias y funciones que la ley y la
constitución le confieren. (en materia administrativa todo lo que no está permitido está
prohibido, sólo se puede hacer lo que la ley dice que se puede hacer, competencias definidas
específicamente)

b) Control sobre los actos de los funcionarios: Los funcionarios superiores tienen la facultad de revocar
y/o reformar los actos de los subordinados, mediante la apelación (mecanismo) o bien por la
revocación directa dentro de lo que se llama procedimiento gubernativo o vía gubernativa, que es el
procedimiento que se adelanta frente a la misma administración.

 La administración expide un acto jurídico que produce mutaciones o cambios en el mundo


jurídico.
 Los individuos no pueden demandar ante los jueces administrativos sino después de haberle
pedido a la misma administración que lo revise:
 Recurso de reposición: Pedirle al mismo funcionario que lo expidió que lo revise,
 Recurso de apelación: superior de ese funcionario puede revocar

☻ Si el acto del funcionario está expedido por una delegación de funciones del superior, el
superior podrá revocar el acto sin necesidad de vía gubernativa ni apelación.
Simplemente retoma funciones y dicta un acto contrario.
☻ Cuando hay desconcentración legal el superior no puede revocar el acto, tiene que
esperar a que sea apelado por que las funciones del subalterno las dio la ley. Ejemplo,
ministros.

2. Control de tutela: Aquel que ejerce le poder central sobre entidades y autonomías descentralizadas
tanto territorialmente como por servicios. Lo ejerce el poder central sobre el ente o persona

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descentralizada. Propia de entidades descentralizadas. La descentralización implica el desplazamiento de
competencias y facultades a entidades diferentes a la central.

- Organismos descentralizados tienen cierto grado de autonomía que se traduce en que pueden
adquirir derechos y contraer obligaciones, manejar sus bienes y tomar decisiones respecto a sus
funciones.
- Por más garantías constitucionales que tenga la autonomía administrativa, no pueden llegar al
extremo de desconectarse del ente central, de ir en contravía del poder central.
- Tienen que existir mecanismos que coordinen la actividad de los entes descentralizados y las
directivas del poder central (actos y funcionarios)
- Sobre entidades descentralizadas territoriales: lo ejerce el Congreso (a través de la potestad
legislativa) y el gobierno (a través de la potestad reglamentaria)
- Sobre entidades descentralizadas por servicios: el presidente, ministros, departamentos
administrativos.
- Para facilitar ese control de tutela la ley establece nexos entre las entidades descentralizadas
funcionales o por servicios y la administración central. Cada unidad descentralizada está vinculada o
adscrita a un ministerio o departamento administrativo:
☻ Telecom: ministerio de comunicaciones
☻ Adpostal: ministerio de comunicaciones
☻ Incora: ministerio de agricultura
☻ Icfes: ministerio de educación
☻ Sena: ministerio de trabajo
☻ CVC: antes a planeación, ahora al ministerio del medio ambiente.
☻ Epsa: ministerio de minas y energía
☻ Ecopetrol: ministerio de minas y energía.

- El ministerio o departamento administrativo al cual se ha adscrito o vinculado, realiza el control de


tutela particular. El control general lo hace el gobierno y el legislativo.
- Procedimiento de tutela: es de carácter específico, sólo en los aspectos precisos señalados por la
ley.

 Diferencias entre entidades descentralizadas:


1. Sociedades de economía mixta:
- Tienen por objeto fomentar una determinada actividad frente a la cual los particulares no
quieren o pueden hacerlo
- Ejemplo: Copescol.
- Estado pone capital y particulares ponen capital
- En la medida en que la actividad se fortalezca el Estado se debería retirar
- Objetivo final: que la entidad quede como privada, sino no tiene sentido que el Estado cree
sociedades con los particulares de por vida.
- Idea: Estado con un particular crea una sociedad.
- En el fondo una entidad mixta no es entidad descentralizada. La ley dice que lo es, pero la
doctrina dice lo contrario porque si hay capital privado los particulares actúan en razón de
intereses particulares con ánimo de lucro, entonces no se puede catalogar absolutamente como
una entidad de servicio público, no se podrían generar impuestos para esa entidad.
- Está sujeta al derecho privado mercantil salvo que el capital público sea mayor del 90% de la
entidad. En este caso se le aplican normas de empresas industriales y comerciales del Estado
(derecho mercantil).
- No se trasforma en empresa industrial y comercial, sigue siendo una sociedad, sólo que se le
aplican las normas concernientes a las empresas industriales y comerciales.

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- Mientras mantengan la forma societaria y el estado tenga más del 90% del capital, para efectos
legales y de la naturaleza de sus actos, contratos y empleados, se le aplicaran normas de
derecho comercial pero con respecto a estos aspectos como están regidas las empresas
industriales y comerciales.
- Siempre generan actos de comercio, así el estado tenga el 90%

2. Establecimientos públicos: Ejercen funciones administrativas que pertenecen al Estado. Son los
que dependen por naturaleza al Estado por que el Estado las adquiere por una decisión política.
- Ejemplo, el tránsito vehicular.
- Se rigen en sus actos por el derecho administrativo.
- Los actos que expiden son actos administrativos: declaración unilateral de voluntad de la
administración que produce efectos jurídicos bien sea por que crea, modifica o extingue
relaciones jurídicas. Medio a través del cual el establecimiento público cumple sus funciones.
- Esos actos están sujetos a recursos, tienen que ser controvertidos ante la misma
administración antes de acudir ante los jueces.

3. Empresas industriales y comerciales: Ejercen funciones comerciales, no administrativas.


- Son un mecanismo a través del cual maneja actividades comerciales por que las considera
un “buen negocio”.
- Ejemplo, la venta de aguardiente y el juego.
- Ejercen actividades comerciales.
- Actos comerciales sujetos al código de comercio.

 Tipo de vinculación de los empleados con el Estado:

1. Servidores públicos: Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.

a) Empleados públicos: Están vinculados a la administración mediante una relación legal y


reglamentaria. Esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y la
posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual queda sometido está previamente
determinado por la ley, de manera que no hay posibilidad legal de que la administración y el
empleado discutan y acuerden las condiciones de prestación del servicio, ni al momento del
nombramiento y posesión ni después, ya que ellos sólo pueden presentar peticiones
respetuosas a la administración. Se les aplica el derecho público y las controversias laborales
serán sometidas a la jurisdicción contencioso administrativo, con excepción de las controversias
con fuero sindical que le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral.

- Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y unidades administrativas


especiales, excepto construcción y sostenimiento de obras públicas.
- Establecimientos públicos, excepto construcción y sostenimiento de obras públicas.
- Empresas industriales y comerciales del Estado, en actividades de dirección o confianza.
- Sociedades de economía mixta (+=90% público), en cargos de dirección o confianza.
- Entidades de carácter especial (V.g. Comisión nacional de televisión)

b) Trabajadores oficiales: Se encuentran vinculados a la administración mediante un contrato


de trabajo, el cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral semejante a la de
los trabajadores particulares. Las normas a ellos aplicables constituyen apenas un mínimo de
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garantías a su favor, de modo que es posible discutir las condiciones laborales, tanto al
momento de celebrar el contrato como posteriormente por medio de pliegos de peticiones, los
cuales pueden dar por resultado una convención colectiva, un pacto colectivo o un fallo arbitral.
Se les aplica, en principio, el derecho común, y la competencia para solucionar los conflictos la
tienen los jueces laborales comunes. Se les aplicará el derecho público en ciertas normas como
el régimen prestacional.

- Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y unidades administrativas


especiales, en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas
- Establecimientos públicos, en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas.
- Empresas industriales y comerciales del Estado, excepto las actividades de dirección o
confianza.
- Sociedades de economía mixta (+=90% público), excepto las actividades de dirección o
confianza.

 Policía gubernativa: Es el poder o facultad que tiene la administración para aplicar limitaciones a la
actividad de los gobernados, a fin de mantener el orden público. Su objetivo es la paz y armonía social
y que no haya perturbación. Su finalidad es la conservación o mantenimiento del orden público.

- Orden público: Es la existencia dentro de la comunidad de requisitos mínimos necesarios para el


desarrollo normal de la vida en sociedad. Esos requisitos mínimos son: la seguridad, la tranquilidad,
la salubridad y la moralidad pública.

a) Seguridad pública: Prevención de accidentes (incendios, inundaciones, accidentes de transito) y


de atentados contra la seguridad del Estado (Normas para la ubicación de bombas de gasolina)
b) Tranquilidad: Prevención de los desórdenes en general, en la medida en que puedan perturbar
la tranquilidad de los ciudadanos. Ejemplo: reglamentación del ruido, porte de armas.
c) Salubridad: Prevención de enfermedades en la medida en que estas pueden afectar a la
comunidad. Ejemplo: reglamentación sobre epidemias.
d) Moralidad pública: Sólo son reglamentadas las manifestaciones exteriores de desorden. Ejemplo:
normas referentes a la calificación de las películas.

 Órganos de la administración nacional central:

1. Presidencia de la República: Es la suprema autoridad administrativa y como tal tiene tres funciones.

a) Ejecutar las leyes: Promulgar las leyes, obedecerlas, velar por su estricto cumplimiento y ejercer,
si es necesario, la potestad reglamentaria (Facultad de dictar normas de carácter general o
reglamentos.
b) Conservar el orden público: La conservación de las condiciones mínimas que permiten la vida en
sociedad es una facultad del poder de policía y el presidente es el principal encargado de
utilizarlo. Grados de poder que le confiere la Constitución al presidente:
- Poder de policía normal u ordinario: Le corresponde al presidente, conservar el orden público en
todo el territorio nacional y restablecerlo donde fuere perturbado
- Poder de policía extraordinario: Para los casos de guerra exterior, conmoción interior y estado
de emergencia.
c) Nombrar funcionarios: Le corresponde al presidente nombrar sus subalternos. Se excluyen los
funcionarios de entidades descentralizadas tanto territorial como por servicios.

2. Ministerios: Son los organismos de la administración nacional central que siguen en importancia al
presidente y están encargados de dirigir y coordinar un conjunto de servicios públicos.
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- Son de libre nombramiento y remoción.


- Las funciones de los ministros están en diferentes dependencias y autoridades que lo
componen.
- Tiene facultad de proveer proyectos de ley
- Son voceros del gobierno.
- Funciones:

a) Técnica: Manejar recursos destinados a determinada materia.


b) Política: Son el vínculo entre el gobierno (la materia que corresponde a cada ministerio) y el
congreso.

3. Departamentos administrativos: Son organismos de la administración nacional central, que se


encuentran en la misma jerarquía que los ministerios, pero más técnicos y más específicos que
aquellos, de tal manera que están encargados de dirigir, coordinar y ejecutar un servicio público.
Cumplen una función técnica.

- Los directores de los departamentos administrativos tienen menor jerarquía que los ministros
pero: no son citables ante el congreso porque no cumplen la vinculación directa entre el
gobierno y él, sin perjuicio de poder ser citados a las comisiones del congreso.
- El gobierno está formado por el presidente, los ministros y los directores de departamentos
administrativos.
- Cada una de las funciones o materias están compuestas por el presidente y el respectivo
funcionario (ministro o director). Ningún acto tendrá validez si no es firmado por los 2.

4. Superintendencias: Son órganos creados por la ley. No tienen autonomía administrativa y


financiera.

- Cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuida por la ley o mediante delegación que
haga el presidente.
- Con personería jurídica: son entidades descentralizadas
- Sin personería jurídica: pertenecen al poder central.
 De acuerdo con el derecho administrativo colombiano, la administración pública actúa a través de actos
administrativos, hechos administrativos, operaciones administrativas, omisiones administrativas y vías
de hecho. Salvo cuando actúa en el campo del derecho privado porque sus actuaciones están reguladas
por el derecho mercantil.

 Expresiones de la actividad administrativa:

1. Actos administrativos: Son las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a


modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos.
- Característica esencial: que produzcan efectos jurídicos. Si no los producen son actos de la
administración.
- No siempre el acto de la administración es acto administrativo, también hay actos legislativos y
hasta jurisdiccionales.
- Las autoridades legislativas y jurisdiccionales también pueden dictar actos administrativos.
- También es posible que la voluntad de la administración se manifieste mediante actos
administrativos de personas privadas.
- Autoridad: órganos, corporaciones y dependencias públicas y personas privadas, cuando cumplen
funciones administrativas.

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 Ejemplo: el presidente manda una circular que determina conductas de los empleados como la
atención al público: es un acto de la administración. Si la circular impone sanciones: es un acto
administrativo.

2. Hechos administrativos: Son aquellos fenómenos, acontecimientos o situaciones que se


producen independientemente de la voluntad de la administración, pero que producen efectos
jurídicos respecto de ella.

 Ejemplo: Accidente causado por un vehículo de la administración.

3. Operaciones administrativas: Son aquellos fenómenos jurídicos que consisten en la reunión de


una decisión de la administración junto con su ejecución práctica, en tal forma que constituyen en
conjunto una sola actuación de la administración.
- Se requiere la existencia de una decisión de la administración.
 Ejemplo: Tomar la decisión de desalojar y ejecutarlo físicamente

4. Omisiones administrativas: Son las abstenciones de la administración que producen efectos


jurídicos respecto de ella, es decir, consisten en que la administración se abstiene de actuar como
debería hacerlo.
 Ejemplo: No poner señales de prevención por construcción de una vía y que se ocasione un
accidente.

5. Vías de hecho: Se presenta cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, la


administración comete una irregularidad grosera, que atenta contra el derecho de propiedad o
contra una libertad pública.
- La irregularidad grosera esta dada por una irregularidad o ilegalidad manifiesta o flagrante,
exagerada o agravada.
- Sanción: Si un juez califica una actuación de la administración como vía de hecho se considera que
no se está realmente frente a una actuación administrativa, y la competencia corresponde a la
jurisdicción ordinaria.
- Ha perdido importancia porque en el fondo equivale a una operación administrativa ilegal, aunque
no se ha abandonado totalmente.

 Criterios para clasificar los actos y funciones de las autoridades públicas:

a) Punto de vista orgánico o formal: Se refiere a tres factores que intervienen en la elaboración del acto
jurídico.

- Autor del acto: El órgano o funcionario del Estado que toma la decisión.
♠ Acto legislativo: Órgano legislativo
♠ Acto administrativo: Rama ejecutiva o administrativa
♠ Acto jurisdiccional: Rama judicial

- Procedimiento de expedición del acto: El acto será legislativo, administrativo o judicial si se


siguieron las reglas de procedimiento que se exigen para cada uno.

- Forma del acto: El acto será legislativo, administrativo o judicial si se sigue la forma de presentación
propia de cada uno de ellos. (ley, decreto, ordenanza, acuerdo, sentencia, auto, etc.)
 Colombia: El derecho colombiano aplicaba el criterio orgánico o formal como regla general para
la calificación de los actos. Pero la expedición del actual CCA (1984) limitó el valor de la regla
general al referirse ahora a la “actividad administrativa”.

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b) Punto de vista material: Los actos o funciones se califican según su naturaleza interna, es decir, según
el contenido mismo del acto en cuanto se refiere a su carácter general o individual.

Situaciones jurídicas Actos jurídicos


Situaciones jurídicas generales,
impersonales, objetivas o estatutarias: Actos reglas: son aquellos que crean,
son aquellas cuyo contenido es igual modifican o suprimen situaciones
para todos los individuos que sean o generales e impersonales, es decir
lleguen a ser titulares de ellas. contienen reglas de derecho. Ejemplo:
Ejemplo: los comerciantes, los leyes de impuestos.
empleados públicos.
Situaciones jurídicas individuales o
subjetivas: son aquellas cuyo
Actos subjetivos: Son los que crean,
contenido es fijado de manera
modifican o extinguen una situación
individual, para personas
jurídica individual o subjetiva. Ejemplo:
determinadas, y puede variar de un
multa.
titular a otro. Ejemplo: empleado
público pensionado.
Actos condiciones: Son aquellos que
atribuyen a un individuo una situación
jurídica general u objetiva y que, hacen
posible que un individuo determinado
quede cobijado por una situación general
que antes no lo alcanzaba. Ejemplo:
nombrar a un empleado público.

- Función legislativa: Consiste en dictar normas de carácter general e impersonal. = actos reglas.
Ejemplo: decreto reglamentario es un acto legislativo.
- Función administrativa: Consiste en dictar normas de carácter individual o subjetivo. Son actos
administrativos los actos individuales y condiciones. Ejemplo: Ley de honores es un acto administrativo.
- Función judicial: se refieren a situaciones individuales pero tienen por finalidad resolver o dirimir un
litigio con carácter definitivo.

 Colombia: Tradicionalmente se ha sostenido que las excepciones al criterio orgánico eran dadas por la
aplicación del punto de vista material. Tenía un problema y es que no se explica, en la práctica, cuando
se aplica la excepción.

c) Punto de vista funcional o jurisdiccional: Este criterio tiene en cuenta la competencia para conocer del
control del acto.

- La diferencia de régimen entre los dos tipos de actos es dada solamente por el juez competente
para conocer de ellos. Pero esto no implica que siempre haya correspondencia entre los dos
factores, porque estaríamos diciendo que la naturaleza del acto depende de un factor de
procedimiento
- El acto administrativo será aquel que esté sometido al derecho administrativo y a la competencia de
lo contencioso administrativo.
- Un acto tendrá fuerza de ley, si está sometido a la competencia de la jurisdicción constitucional, y
por consiguiente al régimen jurisdiccional de los actos legislativos.
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- Este criterio quiere significar que el acto sometido a la jurisdicción administrativa implica el ejercicio
de la función administrativa, mientras que el acto sometido a la jurisdicción constitucional implica el
ejercicio de la función legislativa.
 Colombia: Actualmente se aplica este criterio en el sentido de que los actos públicos se califican
de legislativos o administrativos, según la jurisdicción a que están sometidos para su control, lo
cual depende de las normas que establecen el reparto de competencias entre jurisdicción
constitucional y administrativa. Recordemos que, entonces, los actos administrativos son los
expedidos en cumplimiento de una función administrativa. La excepción a la aplicación del punto
de vista orgánico se fundamenta en la soberanía de la constitución que le permite calificar los
actos y no en la aplicación del punto de vista material.

d) Punto de vista jerárquico: Este criterio tiene en cuenta la jerarquía de las normas. Constitución, Ley y
acto administrativo.
- Un acto dictado por una autoridad será un acto administrativo, si él debe respetar a un mismo
tiempo tanto la ley como la Constitución. Si se encuentra en un grado jerárquico inferior a la ley.
- Un acto dictado por una autoridad será de naturaleza legislativa si él debe respetar solamente la
Constitución si estar sometido a la Ley. Si se encuentra en el mismo grado jerárquico que la ley.
 Colombia: El carácter de los actos está fijado por la soberanía y por la jerarquía de las normas.

 Clasificación de los actos de la administración:

1. Desde el punto de vista del poder utilizado para su expedición: Tuvo vigencia en el siglo XIX. Estado
gendarme.

a) Actos de poder o autoridad: Son aquellos mediante los cuales la administración actúa con
poder de mando, es decir, por medio de órdenes, prohibiciones, sanciones, etc. Los actos
administrativos eran los actos de poder o autoridad, a ellos se aplicaba el derecho y la
jurisdicción administrativa.

- Actos de potestad pública: Son aquellos en los que la administración impone conductas, da
órdenes o prohibiciones, crea tributos y toma en general, medidas propias de su función
administrativa.
- Actos políticos: Son aquellos mediante los cuales se toman medidas que afectan los altos
intereses del Estado. Razón de Estado: Causas internas del Estado, no están sujetas al control
de jueces sino que son de la libre autonomía del gobernante. No se pueden demandar porque
no son decretos jurídicos sino políticos y los jueces no tienen competencia para conocer de actos
políticos. Ejemplo: dejar entrar 150 soldados norteamericanos, bombas nucleares francesas y
Greenpeace.

b) Actos de gestión: Son aquellos en los cuales la administración se despoja de su poder de


mando, y actúa, por el contrario, en igualdad de condiciones con los particulares. Los actos de
gestión se consideraban actos privados sometidos al derecho privado y a la jurisdicción
ordinaria. Ejemplo: contratos.

2. Desde el punto de vista de la vinculación con el servicio público: Tuvo un gran auge a finales del siglo
pasado y comienzos del presente.

a) Actos de servicios públicos: Son aquellos que se relacionan directamente con la satisfacción de
necesidades de interés general. Estos eran los actos administrativos.

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b) Actos ajenos al servicio público: Son aquellos que no tienen relación directa con las actividades del
servicio. Estos actos se consideraban actos de derecho privado de la administración. Ejemplo:
contratar un pintor.

3. Desde el punto de vista del contenido:

a) Actos generales o actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias: son
aquellos que se refieren a personas indeterminadas o individualizadas. Ejemplo: decretos
reglamentarios.

b) Actos individuales o particulares o actos creadores de situaciones jurídicas individuales, particulares,


subjetivas o concretas: Son los que se refieren a personas determinadas individualmente. Ejemplo: lista
de aspirantes a la UN.

4. Desde el punto de vista de las voluntades que intervienen en su elaboración:

a) Actos unilaterales: Son aquellos que son producto de la voluntad exclusiva de la administración, es
decir, los que ésta expide sin el consentimiento de los particulares. Ejemplo: un decreto.

b) Actos bilaterales: Son aquellos que resultan de un acuerdo de voluntades entre la administración y los
particulares o entre varias personas jurídicas pertenecientes a la administración. Ejemplo: contratos.

c) Actos plurilaterales: Son los que requieren el consentimiento de más de dos personas, como los
expedidos en cuerpos colegiados. (en estricto sentido, estos actos son unilaterales porque en definitiva
expresan una sola voluntad que es la de la administración)

5. Desde el punto de vista de la mayor o menor amplitud de la competencia: El poder o facultad que
tienen las autoridades para tomar decisiones, es decir, para expedir actos, puede ser un poder reglado
o discrecional.

a) Actos reglados: Son aquellos que expide la autoridad en cumplimiento estricto de un mandato de ley, la
cual no le otorga facultad de tomar decisiones opcionales. Ejemplo: acto que confiere pensión de
jubilación.

b) Actos discrecionales: Son los que expide la autoridad en aquellos casos en que la ley le otorga opciones
frente a la decisión que puede tomar. Ejemplo: conmoción interior.

6. Desde el punto de vista del procedimiento: De acuerdo a las diferentes actuaciones requeridas para la
elaboración del acto.

a) Actos simples: Son aquellos que requieren una sola actuación jurídica para su expedición. Ejemplo:
decreto de nombramiento de un ministro.

b) Actos complejos: Son aquellos que requieren varias actuaciones jurídicas para su expedición, como
aquellos que están sujetos a autorización previa, aprobación posterior, concepto de otros organismos o
autoridades, o que requieren varias aprobaciones. Ejemplo: ordenanza.

7. Desde el punto de vista del ámbito de aplicación:

a) Actos nacionales: Son los expedidos por autoridades del orden nacional y que, en principio, tienen
vigencia en todo el territorio de la república. Pero, en algunos casos el acto puede ser nacional por la
autoridad que lo dicta, pero no ser de aplicación en todo el territorio del Estado.
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b) Actos locales: Son los dictados por autoridades de carácter departamental, distrital o municipal, y que
tienen vigencia únicamente en el territorio al cual pertenece la autoridad que lo dicta. Ejemplo:
ordenanza, acuerdo.

8. Desde el punto de vista de su relación con la decisión:

a) Actos preparatorios o accesorios: Son aquellos que se expiden como parte de un procedimiento
administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella.
Aquí se incluyen los actos de trámite. Ejemplo: acto por el cual se solicita un concepto a otra autoridad.

b) Actos definitivos o principales: Son los que contienen la decisión propiamente dicha, es decir, los que
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Ejemplo: Resolución que concede pensión de
jubilación.

9. Desde el punto de vista de la jerarquía:

a) Actos legislativos de la administración: Son aquellos que se encuentran en el mismo grado jerárquico de
la ley, por ser dictados con fundamento directo en la Constitución. Ejemplo: decreto ley.

b) Actos administrativos: Son los que se encuentran en un grado jerárquico inferior a la ley, por ser
expedidos con fundamento o en desarrollo de ella. Ejemplo: decretos reglamentarios, ordenanzas, actos
de alcalde.

 Elementos del acto Administrativo:


1. Sujeto: órgano que expresa la voluntad de la administración.
- El funcionario no actúa para él y por si mismo sino que actúa en nombre del órgano, de la
administración.
- En general nacen en la administración, pero pueden nacer en las otras ramas, en la rama
legislativa cuando se nombre por ejemplo una secretaria en el congreso, en la rama judicial
cuando un juez sanciona a un inferior jerárquico, y por particulares como en los casos de la
cámara de comercio.

2. Objeto: Contenido del acto administrativo, lo que en el se dispone. Debe ser legal, físicamente
posible y estar expresado en términos claros.

3. Motivo: Conjunto de antecedentes de hecho y de derecho en que se basa el sujeto para tomar su
decisión.
- Los motivos como elemento esencial del acto administrativo no tiene nada que ver con los
móviles sicológicos.
 Ejemplo: la jubilación: hecho: años de trabajo, edad, etc. Derecho: la norma legal sobre
jubilación.

4. Forma: Ritualidades, medios o antecedentes necesario para expedir el acto. La forma del acto, las
características formales, los procedimientos son garantías para los derechos de las personas. El
procedimiento administrativo esta contenido en los primeros 81 artículos del contencioso
administrativo.

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 Características de los Actos Administrativos

1. Legitimidad: Todo acto administrativo se presumen valido (conforme a la ley) y rige mientras no sea
anulado.
- Quien quiera alegar que el acto es nulo debe probarlo.
- Presunción legal porque admite prueba en contrario.

2. Ejecutividad: Es la obligatoriedad de los actos de la cual surge el derecho a ser exigido.


- El asignatario tiene el derecho de exigir el acto y la administración tiene el derecho de cumplir o
ejecutar el acto

3. Ejecutoriedad: la misma administración puede exigir el cumplimiento del acto sin necesidad de una
orden judicial.

4. Estabilidad: los actos que crean derechos subjetivos están amparados por el principio de seguridad
jurídica.

5. Impugnabilidad: todo acto es impugnable a través de los recursos ante la propia administración o en
todo caso, por medio de acciones judiciales.

 Nacimiento de los actos: Los actos nacen de

a) De la voluntad de la administración: de su autonomía para expedir actos.


b) De la petición de los particulares: o como resultado del ejercicio de una petición. Para la petición es
necesario el cumplimiento de un procedimiento administrativo.

 El principio de legalidad: Consiste en que la administración está sujeta en su actividad al


ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice deben
respetar las normas jurídicas superiores.

- Constituye una limitación a la actividad de la administración, por cuanto significa que ella no puede
hacer todo cuanto quiera sino solamente aquello que le permita la ley.
- La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Constitución a la cabeza,
sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría,
deben resultar acordes con las superiores y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más
particular.

- Jerarquía normativa en el derecho colombiano:

1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA

LEY (Leyes del Congreso y decretos del presidente con fuerza de ley – extraordinarios y
2
legislativos-.

Decretos, resoluciones ejecutivas y demás actos del presidente de la república dictados


3
con base en la ley.

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Actos de otras autoridades nacionales, diferentes del presiente de la república según su


4
jerarquía.
Actos de asambleas departamentales y del Consejo Distrital de Bogotá.
5 Actos de gobernadores y del alcalde del Distrito Capital de Bogotá, dictados con base en
autorizaciones extraordinarias.

6 Actos ordinarios de los gobernadores y del alcalde del Distrito Capital de Bogotá.

Actos de las demás autoridades departamentales y del Distrito Capital de Bogotá según
7
su jerarquía.
Actos de los concejos municipales.
8 Actos de los alcaldes dictados con base en autorizaciones extraordinarias de los
concejos.

9 Actos ordinarios de los alcaldes.

10 Actos de las demás autoridades municipales, según su jerarquía.

 El control de legalidad: Para que el enunciado teórico llamado principio de legalidad tenga
efectividad y realidad práctica, es indispensable que el mismo Estado cree medios de control respecto
de la administración, a fin de evitar en lo posible que se viole aquel principio.

- Causales de ilegalidad: Encontramos una causal general de ilegalidad consistente en a violación de una
norma jurídica superior. Su desarrollo establece las siguientes causales de ilegalidad o anulación:
a) Incompetencia: Consiste en que una autoridad toma una decisión sin estar facultada legalmente
para ello. Ejemplo: gobernador decreta conmoción interior.

b) Vicios de forma y procedimiento: Esta causal consiste en que el acto será ilegal si ha sido expedido
violando las formalidades y trámites que establece la ley. Sólo en los casos en que las formalidades
o trámites puedan calificarse de sustanciales (aquellos cuya omisión implica que la decisión sería
diferente a la tomada), su omisión dará lugar a la ilegalidad del acto.

c) Desvío o desviación de poder: Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión.
Cuando se desvía de la finalidad que tiene su competencia para expedir un acto, esta finalidad
puede ser el interés general o una finalidad particular. Ejemplo: Reglamentación que favorece a
alguien, no respetar una exención de impuestos.

d) Ilegalidad en cuanto al objeto: Consiste en que el contenido mismo del acto es contrario a una
norma jurídica superior. Ejemplo: Presidente establece la pena de muerte.

e) Falsa motivación: Se refiere a los motivos del acto que, son hechos objetivos, anteriores y
exteriores al acto y cuya existencia lleva al autor a dictarlo. Comprende dos posibilidades:
- Inexistencia de motivos legales o falta de motivos: Sucede cuando la ley exige unos motivos
precisos para tomar una decisión, y el funcionario expide el acto sin que esos motivos se hayan
presentado en la práctica. Sólo aplica a competencias regladas. Ejemplo: pensión de jubilación
sin cumplir con las semanas de cotización.

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- Inexistencia de motivos invocados, de motivos erróneos, o de error de hecho o de derecho en
los motivos: Consiste en que los motivos invocados por el funcionario para tomar la decisión no
han existido realmente, sea desde el punto de vista material o jurídico.
Error de derecho: Se presenta cuando el motivo invocado si existió materialmente, pero ha
sido mal apreciado por el funcionario.
Error en los motivos: Cuando se trata de competencia reglada se confunde con inexistencia
de motivos.

 Mecanismos de control: Controles prácticos para evitar que la administración viole el principio de
legalidad por medio de las anteriores causales.

1. Vía gubernativa:
Es el procedimiento que se sigue ante la administración a fin de controvertir sus propias decisiones. La ley
ha querido que la administración tenga la oportunidad de enmendar sus errores. Es un mecanismo es un
control de legalidad ejercido ante la administración para que ella misma se autocontrole. No es un derecho
de los ciudadanos sino un privilegio de la administración porque cuando alguien está inconforme con una
decisión no la puede demandar inmediatamente.

- Características:

a) No procede contra actos de carácter general, no contra los de trámite, preparatorios o de ejecución.
b) No se puede buscar o pedir indemnización de perjuicios.
c) Se aplica por regla general en los asuntos nacionales. Es decir, la ley podrá establecer
procedimientos de vía gubernativa especiales para materias determinadas.
d) Se aplica, igualmente, en los órdenes departamental y municipal.
e) Sólo se inicia una vez expedida y notificada una decisión o cuando, existiendo una petición, la
administración no se pronuncia dentro del término legal, configurándose el silencio administrativo.
(tiene como presupuesto un acto expreso o presunto que ponga fin a una actuación administrativa)
f) Debe agotarse para poder acudir a la vía jurisdiccional en relación con actos particulares, salvo que
las autoridades no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes.
g) Sólo procede contra actos particulares o subjetivos.
h) No es un derecho de los administrados porque para que yo agote la vía gubernativa la
administración me tiene que señalar o mostrar los recursos.
i) El procedimiento gubernativo no necesita abogado.

- Recursos
Por vía gubernativa proceden tres medios de controvertir la decisión. Deben hacerse por escrito, en la
diligencia de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la notificación. Suspenden los efectos de la
decisión y se resuelven de plano, es decir, sin trámites a sólo que se solicite práctica de pruebas o se
decreten de oficio.

a) Recurso de reposición: Consiste en solicitar al mismo funcionario que dictó el acto que lo aclare, lo
modifique o lo revoque. No es obligatorio.
- Si el ciudadano decide interponer recurso de apelación y la administración no lo ha señalado, puede
hacerlo y la administración tiene que resolverlo.

b) Recurso de apelación: Procede con las mismas finalidades ante el inmediato superior del funcionario
que dictó la providencia.
♠ Puede interponerse directamente o en subsidio del de reposición, es decir, para el caso de que éste
último sea desfavorable.
♠ Se interpone ante el mismo funcionario que expidió el acto, este lo manda al superior, en caso de
que exista y este es quien decide.
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♠ No hay recurso de apelación contra decisiones de los ministros, directores de departamentos
administrativos, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de
las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

c) Recurso de queja: Procede cuando se rechace el de apelación y se interpone directamente ante el


superior del funcionario que dictó el acto, para que ordene remitir el expediente y decida lo que sea del
caso.
- ¿Qué sucede si la persona teniendo que agotar la vía gubernativa no lo hace? R/ El acto se
ejecutoría. Queda en firme. Si uno deja vencer el término (5 días) el acto queda consolidado, goza
de presunción de validez.

- Agotamiento de la vía gubernativa:

Su agotamiento es indispensable para acudir a la vía jurisdiccional o vía de acción. Sin embargo, la ley ha
previsto que no sólo siguiendo el procedimiento de la vía gubernativa ésta se agota sino que existen otras
situaciones en las cuales se entiende agotada:

a) Cuando contra el acto no procede ningún recurso.


b) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.
c) Cuando el acto quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.
d) Cuando interpuestos los recursos transcurre un plazo de 2 meses sin que se haya notificado decisión
expresa sobre ellos, caso en el cual se presenta el fenómeno del silencio administrativo. (la ley
considera que se ha producido una decisión negativa y que el interesado puede acudir a la vía
jurisdiccional)

2. Vía jurisdiccional o vía de acción:


Es la controversia jurídica que se entabla contra las actuaciones administrativas, pero ya no ante la misma
administración, sino ante la rama judicial. (Jurisdicción contencioso administrativa: Tribunales
administrativos y/o Consejo de Estado).

Acciones que proceden:

a) Acción de nulidad: Consiste en que una persona solicita al juez que declare que un acto administrativo
es violatorio de una norma jurídica superior por cualquiera de las causales de ilegalidad estudiadas, y
que, por consiguiente decrete su anulación.

- Características:
1. Se ejerce en interés de la legalidad.
2. Es una acción pública.
3. No caduca: Excepción acción electoral 20 días.
4. La declaratoria de nulidad produce efectos erga omnes.
5. La sentencia produce efectos retroactivos: se entiende que el acto no existió jamás.
6. Es gratuita.
7. Procede contra actos generales e individuales (Cuando la ley lo dice o cuando afecten de manera
grave y evidente el orden público, social o económico).

b) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Consiste en que una persona perjudicada por un acto
administrativo solicita al juez que decrete la nulidad de ese acto por ser contrario a una norma jurídica
superior, pero que, además, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño.

- Características:
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1. Se ejerce en interés de la legalidad e intenta además, la defensa de un interés particular.
2. Sólo la puede ejercer aquel que muestre interés, es decir, el perjudicado por el acto.
3. Caducidad de 4 meses. Si la parte demandante es la entidad pública que expidió el acto, la
caducidad es de 2 años.
4. La sentencia tiene efectos erga omnes (por la declaratoria de nulidad) e interpartes (en cuanto al
restablecimiento de los derechos violados)
5. Sentencia tiene efectos retroactivos: si no es posible se traduce en indemnización.
6. El restablecimiento del derecho puede consistir también en la modificación de una obligación fiscal,
la devolución de lo pagado indebidamente, o de otra clase.
7. Es onerosa.
8. Por regla general sólo procede contra actos de carácter individual o subjetivo, con algunas
excepciones.

c) Acción de reparación directa: Consiste en que la persona que acredite interés podrá pedir directamente
la reparación de un daño causado por la administración, cuando la causa de la petición sea un hecho,
una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por
causa de trabajos públicos.

- Características
1. No hay declaratoria de nulidad sino restablecimiento del derecho.
2. Procede contra hechos, omisiones y operaciones administrativas.
3. El daño objeto de la reparación puede ser también emanado por la ocupación temporal o
permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos.
4. Caducidad de 2 años.

d) Acciones contractuales: Consisten en que cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir
que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o
restituciones consecuentes; que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se
ordene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y
condenas.

e) Acción de definición de competencia administrativa: Esta acción está consagrada para los casos en que
se presenten conflictos de competencia entre varias entidades administrativas o que ejerzan funciones
administrativas.
- El conflicto de competencia lo resuelve el tribunal administrativo correspondiente o el Consejo de
Estado. La entidad manda la actuación de acuerdo a la competencia de cada uno.

f) Otras acciones:
- Acción de inconstitucionalidad o inexequibilidad : vía jurisdiccional especial para garantizar el
principio de legalidad en relaciones con las leyes y los decretos del presidente que tienen fuerza de
ley, con excepción de los decretos dictados en aplicación de los estados de excepción que tienen
control automático. Se ejerce ante la Corte Constitucional.

- Acción de nulidad por inconstitucionalidad: Mecanismo de control de los decretos dictados por el
gobierno nacional cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Se ejerce ante el
Consejo de Estado.

- Acción de tutela

- Acción de cumplimiento: Mediante la cual toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para
hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

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- Acciones populares: Para la protección de derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el ambiente, etc.

- Acciones colectivas o de grupo: Originadas en los daños ocasionados a un número plural de


personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

3. Control automático

a) Control de actos de carácter legislativo: En los casos de aplicación de los estados de excepción, el
gobierno debe enviar a la Corte Constitucional, al día siguiente de su expedición, los decretos
legislativos que dicte en uso de esas facultades excepcionales, para que ella decida definitivamente
sobre su constitucionalidad. Si el gobierno no lo manda, la Corte los aprehende de oficio. Es un
procedimiento más corto que la acción, pues los términos se reducen a una tercera parte.

b) Control de actos administrativos: Los actos de carácter general que sean dictados en ejercicio de la
función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante la aplicación de
los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por el tribunal
administrativo del lugar donde se expidieron, si son expedidos por entidades territoriales, o por el
Consejo de Estado, si salen de autoridades nacionales.

4. Vía de excepción:

- Presunción de legalidad: Las leyes y los actos administrativos se consideran ajustados a derecho
mientras no se demuestre lo contrario. Los actos mencionados deben ser obedecidos desde el momento
en que comienza su vigencia y mientras no sean declarados inconstitucionales o ilegales por la
autoridad competente.
- Se creó el mecanismo de la vía de excepción para evitar graves consecuencias por la aplicación rígida
de este principio.
- El mecanismo de la excepción de ilegalidad o vía de excepción consiste en que la autoridad encargada
de aplicar una norma, se abstiene de hacerlo por considerarla violatoria de una norma superior.
- Excepción de inconstitucionalidad: Posibilidad de abstenerse de aplicar una norma de cualquier
jerarquía por ser contraria en forma flagrante o manifiesta a la Constitución. Puede ser aplicada por
cualquier juez y por las autoridades administrativas.
- Excepción de ilegalidad: Posibilidad de dejar de aplicar un acto administrativo por ser contrario a una
norma superior de cualquier categoría diferente de la constitución. Sólo puede ser aplicada por los
jueces que conforman la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

- Características:
a) No tiene un procedimiento especial: se aplica con ocasión de situaciones donde es necesario aplicar
la norma que se considera ilegal.
b) Puede darse dentro de un procedimiento jurisdiccional o administrativo
c) Puede aplicarse de oficio o a solicitud de parte: La norma que se considera ilegal puede dejar de
aplicarse ya sea porque el funcionario encargado de aplicarla decida no hacerlo, o porque el
interesado le solicita que no la aplique y el funcionario encuentra dicha petición razonada.
d) Sólo produce efectos relativos: para el caso concreto.
e) Puede aplicarse en cualquier tiempo: No tiene término de prescripción o caducidad. Pero, está
limitada por el pronunciamiento que llegare a hacer el juez sobre la legalidad o ilegalidad del acto.

5. Revocación directa de los actos administrativos:


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Consiste en que la administración hace desaparecer de la vida jurídica los actos que ella misma ha
expedido anteriormente. No hace parte de la vía gubernativa, es extraordinario.
- Es diferente a la anulación, que es la desaparición o extinción del acto por decisión de autoridad
jurisdiccional.
- También debe diferenciarse de la vía gubernativa, que permite “revocar” o hacer desaparecer los
actos por decisión de la misma administración, pero dicho “revocación” sólo se da en virtud de
recursos contra actos individuales y cuando ellos han sido apenas expedidos, no están en firme.
- La figura de la revocación directa se presente por fuera de los términos propios de la vía
gubernativa e independientemente de ella, sea porque para el caso no haya vía gubernativa o
porque habiéndola, no se hizo uso de ella.
- Es una excepción al principio de inmutabilidad de los actos o a la autoridad de “cosa decidida” de
que ellos están investidos.
- Es un instrumento que se usa cuando la persona a la que le ha sido indicada la vía gubernativa no
la agota, y como consecuencia el acto ha quedado en firme.

- Causales de revocación:

a) Cuando exista manifiesta oposición a la Constitución o la ley (ilegalidad).


b) Cuando el acto no esté conforme con el interés público o social, o atente contra él
(inconveniencia).
c) Cuando con el acto se cause agravio injustificado a una persona (inconveniencia).

- Competencia: Los actos administrativos pueden ser revocados por los mismos funcionarios que los
hayan expedido o por sus inmediatos superiores.

- Actos revocables: La figura de la revocación esta prevista para actos generales (derogación) y
particulares.

a) La mayoría de las normas dedicadas a esta institución son aplicables fundamentalmente a los actos
individuales.
b) Derogación: se denomina así al retiro de actos generales cuando se quiere indicar simplemente la
desaparición del acto de la vida jurídica.
c) Subrogación: se denomina así al retiro de actos generales cuando se quiere hacer notar que el acto
es sustituido por otro.

- Procedimiento de revocación: Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación
jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser
revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
♠ No obstante, se podrá revocar sin ese consentimiento cuando se trate de un acto presunto por
silencio administrativo positivo, si se dan las causales ya vistas para la revocación, o si fuere
evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.
♠ Por otra parte, todos los actos podrán ser revocados parcialmente en cuanto sea necesario para
corregir simples errores aritméticos o de hecho, que no incidan en el sentido de la decisión.
♠ Cuando se trata de revocación de actos de carácter particular y concreto, la actuación
administrativa se debe adelantar de acuerdo con las normas previstas en el CCA para las
actuaciones de oficio.
♠ En cuanto a la derogación o subrogación, están sometidas al procedimiento que deba cumplir la
respectiva autoridad para expedir los actos de su competencia. Ejemplo: Un concejo quiere derogar
un acuerdo lo debe hacer por medio de otro acuerdo.

- Características:

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a) Puede hacerse de oficio o a solicitud de parte (siempre que el interesado no haya agotado la vía
gubernativa)
b) La revocación se puede cumplir en cualquier tiempo y en relación con providencias o actos en firme
o que se hallen sometidos al control de los tribunales contencioso administrativo, siempre que en
este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda.

♠ La imposibilidad de revocar un acto una vez dictado el auto admisorio no se refiere a la


derogación de actos generales ni a la revocatoria de actos individuales cuando la revocación de
estos últimos fuere por razones de conveniencia u oportunidad, ya que sobre estos aspectos no
es competente el juez administrativo.

c) ¿Quién la interpone? R/ Quien haya dejado pasar la vía gubernativa y la administración en cualquier
momento
d) Efectos de la revocación:
♠ Ni la petición de revocación ni la providencia que la resuelve reviven los términos legales para el
ejercicio de las acciones contencioso administrativas ni dará lugar a la aplicación del silencio
administrativo.
♠ El acto mediante el cual se decide la revocatoria si puede ser objeto de acción judicial, por
considerarse como un acto autónomo respecto del revocado.
♠ Si la revocación se basa en la causal de inconstitucionalidad o ilegalidad, sus efectos pueden
considerarse retroactivos.
♠ Si la revocación es por razones de oportunidad o inconveniencia, debe considerarse que sólo
produce efectos hacía el futuro.

Revocación de actos administrativos de Revocación de actos administrativos de


carácter general carácter particular

- En principio, la administración - La administración no puede


siempre es libre de revocarlos. revocarlos ni siquiera cuando se dan
las tres causales, sin el permiso
- Causales: ilegalidad e expreso y escrito del particular.
inconveniencia. (Excepción: Acto administrativo
particular procedente del silencio
- Se denomina Derogación. administrativo positivo por una de las
tres causales o cuando es evidente
que provino de medios ilícitos)
- ¿Qué pasa si la persona no autoriza?
R/ La administración no puede
revocarlo pero puede demandar su
propio acto. (2 años).
- Proceso: se vincula al demandado
como beneficiario por ser el titular del
derecho que está en controversia..
- Se trata de que interponga contra su
propio acto la acción.

- La libertad de revocar actos administrativos de carácter general es relativa, pero hasta hace poco era
absoluta. Es relativa por cuanto en derecho administrativo ha surgido el PRINCIPIO DE CONFIANZA
LEGÍTIMA que surge del derecho alemán y que significa que aunque la ley le dé la posibilidad de
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revocar los actos administrativos, ello no es posible si tales actos han creado condiciones económicas
dentro de las cuales los individuos han creado formas de producción (empresas). Si ello se viola se da
pie al pago de indemnizaciones. (ESTO NO APLICA EN COLOMBIA)

- Conclusiones:

1. Los actos de naturaleza general o abstracta pueden revocarse siempre y se hablara de


derogación.
2. Los actos de naturaleza particular no se pueden revocar sin la autorización del titular a
menos que se incurra en una de las causales, o haya ocurrido por medios ilegales.

REVOCATORIA VÍA GUBERNATIVA


 Se interpone contra una acto  Se interpone contra un acto
consolidado. aun no consolidado.
 No tiene término  Tiene término

 Silencio administrativo negativo con relación al derecho de petición:

- Para los actos administrativos de carácter particular es necesario agotar la vía gubernativa cuando
esté indicado.
- Si no son señalados los recursos, quedan a potestad de la administración (renuncia de recursos)
- ¿Qué sucede si yo presento una petición a la administración y ésta no contesto y yo voy a
demandar? R/ El juez diría que no se agotó la vía gubernativa, y que en el derecho de petición qué
se demanda si no hay acto sobre el cual actuar.
- Ficción jurídica: Suponemos que la administración contesto de manera negativa. Se constituye así el
silencio administrativo negativo, para que el ciudadano pueda actuar con base en ese acto ficticio
que imaginamos existir para que la persona lo demande.
- El derecho administrativo da un plazo de 3 meses a la administración para que conteste. Si no lo
hace entendemos que lo hizo negativamente.
- La persona lleva copia de la petición al juez.
- Si la administración contestó pero la persona no se dejó notificar, la administración muestra la
notificación y los edictos cuando se le demande.
- EL acto ficticio negativo es la situación normal. No hay silencio positivo porque equivaldría a la
revocación del acto.
- Apelación – Silencio – Acto negativo ficticio o presunto (recurso resuelto negativamente) – No
procede vía gubernativa contra ese acto – Demanda.
- Producido el acto presunto nunca corre caducidad para la demanda.
- El silencio administrativo se produce en cualquier recurso.

 Silencio administrativo positivo con relación al derecho de petición:

- Hay ciertas situaciones contempladas en normas especiales en las cuales el derecho administrativo
considera que no debe obrar el silencio administrativo negativo.
- No obra la suposición del acto negativo sino que, por el contrario, el acto se presume positivo. Se
supone que la respuesta de la administración es positiva.
- Estos casos deben estar contemplados expresamente en la ley y en los términos que ésta disponga.

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 Ejemplo # 1: Permiso para importar capital extranjero. La entidad encargada tiene dos meses
para contestar, si no lo hace se entenderá que la respuesta fue positiva. ¿Cómo se prueba
esto? R/ Se vence el término de los 2 meses, se va a la notaría se protocoliza la situación. La
eleva a categoría de instrumento público. Es mejor que entre capital extranjero a que no entre,
por esta razón el silencio administrativo se supone positivo.

 Ejemplo # 2: Contratación estatal. Contratista pide reajuste, si la administración no contesta en


el lapso de tiempo establecido se entiende que contestó positivamente.

 Ejemplo # 3: Policía y manifestaciones. El permiso para hacer una manifestación se hace con
48 horas de anticipación. La policía tiene 24 horas para dar permiso, si no responde es
considerado positivo.

Responsabilidad Extracontractual

 Responsabilidad extracontractual: Daño causado de una persona a otra sin relación preexistente.
Obligación indemnizatoria.
 Roma: No hay desarrollo importante de la responsabilidad civil extracontractual.
 Edad media: Tomás de Aquino. La responsabilidad es manejada similarmente a la culpa religiosa.
Pecado.

1. Responsabilidad por culpa o subjetiva: Primera gran forma de responsabilidad. Quien alega que
alguien le causó un daño tiene que demostrar la culpa. se basa en la idea de que la indemnización se
paga como expiación de un castigo de la culpa de quien cometió el daño.

 Código de Napoleón 1804: La sociedad era aún pastoril, y la posibilidad de que se causaran daño era
remoto. La responsabilidad extracontractual no se desarrolló en los primeros 100 años del código,
porque el desarrollo de la sociedad y de las relaciones interpersonales era muy escaso.
 Finales del siglo XIX: Inglaterra y la revolución industrial. Supuso un traslado masivo del campo a la
ciudad y la ampliación de las relaciones interpersonales. Se empieza a desarrollar la responsabilidad. La
mecanización y la tecnología primitiva trajo inherente a sí la creación de riesgo. Eran actividades
peligrosas donde no había culoa. El riesgo tiene que ver con el funcionamiento de la maquina. Esto dio
como origen una noción de responsabilidad no edificada sobre la idea de culpa sino sobre la idea del
daño mismo, el hecho objetivo. Puesto que el patrono creó el riesgo que causó el daño y además, de la
creación del riesgo deriva beneficios particulares, es justo que tenga que indemnizar.

2. Responsabilidad objetiva: Nace edificada no de la consideración de la culpa, sino del daño mismo.
El desarrollo de la ciencia trae consigo un aumento en las responsabilidades objetivas. EEUU fue un país
pionero. En 1941, estableció que no hay que demostrar la culpa sino que con el sólo hecho basta.

3. Responsabilidad por culpa presunta: Admite prueba en contrario. Por ejemplo, la responsabilidad
médica.

Responsabilidad del Estado o de la Administración


 La responsabilidad del Estado fue poco desarrollada y se demoró siglos en ser admitida en el campo del
derecho.
 Habían elementos en la concepción del estado que impedía que fuera obligado a pagar los daños que
causaba.
 Roma antigua: “la sociedad (estado) no puede delinquir”. Potestad, poder que impide que se pueda
condenar al estado por ir contra el derecho. El Estado en sí no causa daños, el daño lo causan los
funcionarios y tienen que responder personalmente porque la ley no permite que cause daño. Ejemplo:

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si un centurión causa un daño se considera que el daño no lo ha causado el Estado sino el centurión
mismo y debe responder.
 Roma imperial: El emperador admite que daños causados a trabajadores en obras públicas puedan ser
compensados (equidad) a través de una entidad llamada “fisco”. En la época absolutista, el Rey
personifica al Estado. Máxima: “el rey no puede hacer daño o mal”. Base del derecho anglosajón para
no demandar al estado porque equivaldría a que el rey hubiera hecho daño.
 Por 700 años no se pudo demandar al Estado en UK. El estado difícilmente puede ser condenado en
razón de daños causados por su actividad.
 Ley de 1947: Condiciones teóricas para demandar a la Corona. Muchas excepciones. El Estado no le
hace daño a la gente porque es eficiente y tiene control directo, así es menos exigible la
responsabilidad.
 En EEUU, todavía existe una inmunidad por parte del Gobierno Federal: puede ser demandado pero
con muchas excepciones, condiciones y requisitos. Ejemplo: por guerra no se puede demandar, no hay
responsabilidad.
 FRANCIA: la responsabilidad del estado se acepta, en teoría, en el año 1873, a raíz de una sentencia
conocida como el “fallo blanco”. Hasta antes de este fallo habían habido unos intentos por aceptar que
el estado era responsable. La doctrina consideraba que los beneficios que reciben las personas por el
estado son de tal magnitud y naturaleza que si se cruzaran con los perjuicios ganaría el Estado. Son
daños inevitables y residuales que el particular debe aguantar. Imposibilidad de responsabilidad del
Estado.
 Revolución francesa: uno de los principios fue el de la Igualdad de las personas ante la ley, que quiere
decir igualdad ante las cargas públicas. Esto significa recibir iguales beneficios de la ley, y si se padecen
perjuicios o cargas entonces todos tenemos que recibir la carga en la misma proporción porque si no
habría desigualdad. Entonces, tenemos que la irresponsabilidad del Estado es violatoria del derecho a
la igualdad ante la ley.
 Era necesario que el estado fuera responsable por los daños o disminuciones patrimoniales causados a
los particulares. En principio, no se aceptó que el estado fuera responsable, sino que se prefirió hablar
de que el estado había reconocimientos particulares. Reconocimiento de daños patrimoniales más con
base en el derecho de propiedad que en la responsabilidad del estado, que no había.
 Ciertas sentencias del Consejo de Estado francés insinuaban la responsabilidad. En 1873 (Fallo blanco),
hubo un pronunciamiento a partir del cual, como concepto, el estado tiene que responder cuando haga
daño.
 Se demoró 30 años en ser aplicado ese nuevo concepto de responsabilidad estatal.
 Fallo Blanco: Annette B. atravesaba la calle en Burdeox y por la mitad de la calle pasaba una vía férrea
por donde se transportaba de un edificio a otro material de una fábrica de tabaco estatal. En el preciso
instante que atraviesa, viene el vagón de la fábrica y se la lleva por delante. Le amputan las piernas y
etc. El padre intenta demandar al departamento de Gironde, ante los tribunales ordinarios. Estos se
declaran incompetentes porque el vagón pertenecía a una fábrica del Estado y como esta prohibido
meterse en asuntos administrativos pues menos. El señor se va con su demanda ante la jurisdicción
administrativa. El tribunal administrativo se declara incompetente porque es una fábrica industrial y
comercial y los que conducían eran obreros (civil), estas entidades no producen actos administrativos.
Hay un conflicto negativo de jurisdicción. El caso se va al tribunal de conflictos y el problema se
resolvió produciendo el fallo blanco: el estado es responsable. Su responsabilidad no es general ni
absoluta. Se puede resolver de acuerdo a los servicios públicos. Esta responsabilidad no se rige por
normas del código civil sino que tiene sus propios principios.
 Ya el planteamiento estaba hecho y se desarrolla posteriormente. En 1906, TEISSIER vio el
fundamento del servicio público en el fallo blanco. Redescubre el fallo y lo toma como antecedente de
una teoría que estaba creando. Le dio una especie de significación en la teoría del servicio público. Le
atribuyó al tribunal de conflictos una intensión que nunca tuvo.

 Fundamento de la responsabilidad administrativa: 3 elementos.

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1. Actuación de la administración: la responsabilidad nace por los hechos de la administración.
2. Existencia de un daño: en derecho administrativo hay una equivalencia entre daño (hecho físico) y
el perjuicio (influencia sobre el patrimonio).
3. Nexo causal: vinculo de causa a efecto entre la actuación administrativa y el daño o perjuicio. Que
el daño sea resultado de la actividad administrativa. Puede ser aparente o no existir cuando es
eliminado por una causa extraña.

 La responsabilidad extracontractual de la administración pública.

1. Responsabilidad por culpa: Falta o falla del servicio. Más que por culpa, es un problema de mal
funcionamiento. Es falta de “servicio” porque no es personal

- No se refiere a culpa como tal, sino a falla. La falta no se le atribuye a nadie en específico sino a
la administración como un ente abstracto. La falta del servicio es una falta anónima. (daño por
acción u omisión: la responsabilidad del funcionario solo tiene importancia para la
administración, la responsabilidad de la administración es por el daño. Se demanda al estado,
sin identificar a la persona. La administración repite contra el funcionario si la actuación se hizo
por dolo o negligencia, es decir, descuido tan grave que se identifica con el dolo (culpa grave).
El estado le cobra al funcionario para recuperar directamente lo que le tiene que pagar a la
persona que sufrió el daño).
- Ejemplo: dejar abierta una alcantarilla y alguien cae y muere. Vías públicas defectuosas
- Ejemplo: la explotación de camiones en Cali. Fue considerado falla del servicio, ahora sería
riesgo.

Hipótesis (como se concreta). Hay falla en el servicio cuando:

a) Cuando el servicio no funcionó. Ausencia del servicio. Ejemplo: control, vigilancia, no poner
señalización.
b) Cuando el servicio funcionó tardíamente. Ejemplo: la persona la operaron en el SS pero tarde.
Reparación de cuerdas eléctricas caídas cuando ya un niño se electrocutó.
c) Cuando el servicio funcionó mal. Defectuosamente. Ejemplo: pavimentaron la carretera pero lo
hicieron mal.

2. Responsabilidad sin culpa: La administración responde a pesar de que haya funcionado bien.

a) Riesgo excepcional: El Estado crea un riesgo por encima de los riesgos normales de la vida en
comunidad. El riesgo se sale de un nivel aceptable y causa daño. Se da cuando el estado crea un riesgo
y recibe beneficios por él. Si el riesgo se materializa en un daño, el estado es responsable. Tiene que
ser excepcional.

- Aire acondicionado: riesgo aceptable.


- Cuerdas primarias: riesgo excepcional. El principio general, es que el estado se beneficia con
las cuerdas, y si ese riesgo creado por él se concreta en un daño, el estado es responsable.
- Construir una presa en la finca y se sale e inunda el cultivo del vecino. Tiene que pagar
porque recibió un beneficio por ese riesgo que creó. No hay necesidad de que el beneficio
sea tangible, basta con que ayude a sus fines personales. Ejemplo: piscina para empleados.
- Fines del Siglo XIX: primera gran sentencia en materia de riesgo. El CDE condenó al estado
por las heridas que sufrió un trabajador de una empresa estatal. Se condenó sobre la base
de que se creó un riesgo porque recibió un beneficio o consiguió un fin. Se convirtió en ley:

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cada que un trabajador sufra daño por operar equipos del patrono, el patrono es
responsable.
- Asilo de locos en la ciudad: se escapa y mata a alguien. Estado es responsable porque creó
el riesgo.
- Carceles: si un prisionero muere, el estado es responsable (duda)

Tres campos del riesgo excepcional

i. Armas de dotación oficial: cuando una persona sufre daño por uso de arma de dotación oficial, en
principio, el estado es responsable porque se concretó el riesgo en un daño producto del arma. Hay
excepciones.
- Funcionario se lleva el arma de dotación oficial a su casa, discute con su mujer y ella le dispara
con el arma de dotación oficial y muere. La familia demanda porque la muerte fue por arma de
dotación oficial. El estado no puede responder. El uso de arma de dotación oficial requiere
complementariamente de otros requisitos: dentro del servicio.
- Si a un policía le dan un arma de dotación oficial y se suicida. El estado no es responsable.
- Si es depresivo, el estado es responsable por culpa (falta de vigilancia o control).
- Bala perdida: ¿el estado no es responsable?
- Si se rinde el delincuente: hay abuso de autoridad.
- No hacer pare en un reten, el policía dispara y mata a alguien: culpa compartida.

ii. Vehículos oficiales: se aplica la norma general. Los carros son instrumentos peligrosos, se presume
de entrada que el culpable es el del carro. Se presume que el Estado es responsable porque es
dueño del carro. En principio, se considera que el uso del carro es un riesgo y el estado es
responsable si ese riesgo se concreta en un daño.

iii. Instalaciones eléctricas: cuando alguien se electrocuta, el estado es responsable.

b) Responsabilidad por daño especial: Es el daño que se fundamenta en la colocación de las personas
en una situación de desigualdad frente a las cargas públicas. El daño especial se da cuando una
persona sufre, como resultado de una actividad administrativa lícita, un efecto secundario o residual
(marginal) de la actuación administrativa. El daño especial es un perjuicio que va más allá de las cargas
públicas que todos los ciudadanos tienen que soportar como consecuencia de la vida en comunidad.

 Ejemplo: Delincuente que se refugia en una casa ajena y el ejército en la persecución destruye
la casa. Hay una desigualdad ante las cargas públicas, la sociedad recibe beneficio por la
eliminación del delincuente, pero una persona paga el costo material de la operación.
Desigualdad ante la ley. Demanda indemnización por el daño especial que tiene que ser
excesivo.
 Ejemplo: boutique. Abrir cale 15 días. Es una carga social que debe soportar. Pero si el tiempo
se extiende por 5 meses: indemnización por culpa (el servicio funcionó retrasadamente).
 Ejemplo: Puente peatonal sobre la Circunvalar. Solucionó un problema social del barrio Morichal,
pero los apartamentos que quedaron en frente sufrieron la pérdida del valor comercial. Los
dueños demandaron y el municipio tuvo que asumir la responsabilidad de la pérdida del valor.
 Ejemplo: puente impide el acceso a un establecimiento de comercio. Indemnizar en las ventas e
ingresos.
 Ejemplo: una persona obtiene una sentencia reivindicatoria de dominio contra unos invasores, o
un statu quo de desalojo. Las autoridades no lo hacen porque atenta contra el orden público.
Hay daño especial: no es conveniente desalojar la propiedad invadida y el Estado se la tiene que
pagar al propietario.

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 Ejemplo: daños derivados de normas legales. La ley es declarada inconstitucional, mientras rigió
causó daños. ¿Las personas pueden demandar al Estado?. R/ no, porque la declaratoria de
inconstitucional no es retroactiva (contraria a la nulidad). Los efectos que causó quedan
vigentes. Si la Corte expresamente le da efectos retroactivos a la declaratoria de
inconstitucionalidad, si se puede demandar. (no se puede demandar al estado por un acto no
anulable).

DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL

INTRODUCCIÓN

 Importancia del Derecho Administrativo:

- Se comienza a establecer la relevancia del derecho administrativo a partir de la revolución francesa


que da origen a todas las instituciones modernas.
- El gran aporte de la Revolución Francesa es que el poder del estado ya no deviene de la voluntad
divina, como entre los siglos V y XVI-XVII, donde las personas que detentaban el poder eran
“elegidos”. Había una confusión de la autoridad civil con la eclesiástica que obraban en la misma
dirección también.
- Con la revolución francesa la concepción del poder divino se pierde y ya el poder del estado no
deviene de dios sino del pueblo, y es al pueblo al que le corresponde fijar reglas jurídicas para que
el poder no se desborde. El poder del estado está sometido a la voluntad popular y la actividad
política está sometida a la ley.

 La administración sometida a derecho:

- El conjunto de normas jurídicas son especiales cuando se comienza a aplicar sólo a la


administración, y generales cuando la misma ley se aplica tanto a los particulares como al estado.
- Principio de legalidad: El gobernante debe someterse a leyes preexistentes emitidas por el pueblo.
- El derecho administrativo es el freno al poder del soberano.
- Importancia del derecho administrativo: El derecho administrativo es el freno al poder del soberano.
Su importancia radica en la limitación del conjunto de facultades del soberano que sólo puede hacer
lo permitido en las normas preexistentes.

 Relación entre el Derecho Administrativo Francés y el Derecho Administrativo Colombiano

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- El derecho administrativo colombiano se nutre fundamentalmente del derecho administrativo
francés, no en cuanto al determinar políticas del estado sino en lo referente a la responsabilidad
estatal en materia contractual o extracontractual
- Las tesis del derecho francés en materia de responsabilidad caen de manera directa en el derecho
administrativo colombiano.
- En cuanto al derecho público, se mueve más hacia instituciones del derecho anglosajón, como la
comisión de regulación. Este tipo de figuras son cuerpos colegiados que ejercen funciones
reguladoras que normalmente le corresponden al presidente.

 Nuevas tendencias del derecho administrativo

- El mundo occidental está cambiando el esquema de intervención del estado. Hoy es más que todo
vigilante. Es el modelo que EEUU lleva aplicando desde hace 100 años mientras que Francia ha
manejado un estado intervencionista como órgano vigilante y ejecutor. El estado ahora cumple una
función 100% policiva. Es la nueva tendencia en derecho administrativo donde las instituciones que
más se han asimilado a ella son las anglosajonas, y en menor grado las francesas y colombianas

Estado titular o prestador de servicios Estado liberal


La actividad es desarrollada por el
La actividad es desarrollada por el estado
particular
Los ingresos que recibe provienen de la
Obtiene los ingresos por impuestos
actividad. No puede gravar con impuestos.

- Con la nueva tendencia el estado se vuelve recaudador para lo esencial que debe cumplir:
seguridad y justicia. El estado se liberalizó con el objeto de que los particulares se involucren en la
producción: Suelo, telecomunicaciones, bancos, etc. Es lo que se conoce como “país de
propietarios”.
- La aplicación e importancia del derecho administrativo depende de la intervención del estado: Esta
afirmación no es válida porque sería como sostener que al dejar de ser el estado un sujeto activo de
la producción, entonces desaparecería, mientras que permanece pero como árbitro. El estado deja
de ser un sujeto más del mercado para ser quien fije las reglas y políticas públicas y cumpla la
vigilancia. Desaparece como prestador de servicios pero no como ejecutor de regulación, control y
vigilancia. También varía la responsabilidad del estado: el estado va a regular el mercado, de esa
regulación económica depende el desarrollo de cada sector. Puede estimular o desestimular.
- La financiación estatal se cumple por dos vías: (1) Servicios y bienes y (2) impuestos.
- El estado abandona ciertas actividades pero reasume otras que eran de los particulares, como el
servicio público de transporte municipal, esto con el objetivo de que los particulares creen bienes y
servicios (producción).
- Ahora las empresas estatales se mueven bajo la competencia y la libertad de empresa. El estado se
dio cuenta que no puede manejar el país bajo el esquema del sistema económico anterior, el
sistema actual ha permitido aumentar el acceso a ciertos bienes y servicios. En este nuevo esquema
en que el estado no interviene, ya no es un actor y si lo es, ya no tiene normas privilegiadas sino
que se tiene que someter a las normas de los particulares.
- El estado ahora cumple tres funciones sobre un mismo servicio pero ya no lo presta: vigilancia,
control y regulación o políticas.

 Sistema actual del Derecho Administrativo

- Se mantiene la existencia de un derecho administrativo con normas independientes


- El estado deja de ser un actor para ser un regulador y vigilante.

 Contenido del derecho administrativo


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- Derecho administrativo general: Conjunto de principios, normas e instituciones comunes que se le


aplican al estado.
- Derecho administrativo especial: Regulación concreta para la administración en casos particulares
como el tributario, marcario, contratación pública, minero, hacienda pública, organización del
estado. Etc.
- Derecho administrativo colombiano: Conjunto de normas que se le aplican a la administración
pública en su conjunto sin distinguir entre la especialidad o subespecialidad que sea.
- Derecho procesal administrativo o derecho contencioso administrativo: Contempla los procesos que
se deben adelantar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 Relación del derecho administrativo con las demás ramas del derecho

- Cuando se habla de derecho administrativo se entiende un conjunto de instituciones, principios y


normas que son propias a la figura de la administración pública. Si bien cada una de las
especialidades del derecho tiene sus propias instituciones, existe una serie de instituciones de las
cuales se nutren otras especialidades del derecho.
- Derecho administrativo y derecho civil: Es diferente porque el derecho civil es el que regula las
relaciones entre particulares.
- Derecho administrativo y derecho comercial: Es distinto porque el comercial es el que establece las
instituciones, normas y principios que rigen la actividad de los comerciantes.
- Derecho administrativo y derecho laboral: Si bien el derecho laboral regula las relaciones trabajador
– empleador, tiene algunas características del derecho administrativo, como en el caso de la
aprobación del sindicato. En este aspecto la administración ejerce inspección y vigilancia sobre los
sindicatos.
- Derecho administrativo y derecho penal: No obstante que aplican los mismos principios, son
diferentes porque el derecho penal se encuentra involucrado en la rama judicial, mientras que el
derecho sancionatorio de la administración equivale no a una pena sino a una sanción.
- Derecho administrativo y derecho público: El derecho administrativo se nutre del derecho público
porque tiene bases y fundamentos constitucionales. El derecho constitucional como tal hace parte
de todas las ramas del derecho.

ESTRUCTURA DEL ESTADO

 Fuentes del derecho administrativo especial colombiano

- Colombia es un estado social de derecho y en esa medida nos encontramos ante un estado y
administración que se encuentran sometidos a la ley (al derecho). Las autoridades públicas y
administrativas sólo pueden hacer lo que les está permitido
- La administración debe estar sometida a la ley aún si tiene muy buenas intenciones. Lo loable del
fin lo califica la ley al determinar el campo de acción del estado en cada uno de sus entes.

- Fuentes del derecho administrativo: Ley, jurisprudencia y principios.

1. Ley: En sentido general.

a. Constitución: afecta todo el ordenamiento jurídico. Los poderes públicos devienen de la


constitución y son desarrollados en segundo término por la ley.

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b. Ley: En sentido formal, la expedida por el congreso o por el ejecutivo en desarrollo de
facultades.
c. Decretos: Básicamente los reglamentarios expedidos con base en la potestad reglamentaria
que tiene el presidente. También encontramos las resoluciones o acuerdos de la CNTV,
resoluciones o acuerdos del BANREP, y los actos de la defensoría del pueblo.
i. Ordenanzas, decretos (departamento) y acuerdos y decretos (municipio), cuando
están ejerciendo funciones descentralizadas que le son propias.
d. Resoluciones: Expedidas por ministros y jefes de departamentos administrativos.
e. Ordenanzas y decretos (nivel departamental): Cuando cumplen funciones de orden público
porque actúan como agentes del presidente. No son autónomos sino que son órdenes
directas.
f. Acuerdos y decretos (nivel municipal): Funciones de orden público.

2. Jurisprudencia: Doctrina probable, es decir, más de dos fallos en la misma dirección. (Ley 23 de
1914) En la práctica, es cierto que desde el punto de vista legal la jurisprudencia del CDE se tendría
que establecer como “doctrina probable”, es decir, no como fuente formal de derecho sino como
herramienta de interpretación. Sirve para interpretar un hecho que se presenta, nunca hay una
confrontación de la norma con el hecho. En materia de responsabilidad extracontractual la
jurisprudencia se puede encuadrar no como un elemento auxiliar de interpretación sino como fuente
de derecho.

3. Costumbre: No tiene validez en derecho administrativo colombiano

4. Principios generales del derecho: Son aquellos principios que se deducen de las normas jurídicas
pero que no existen en si mismos.

- Principio de legalidad en Colombia: Hay dos tesis para la interpretación de este derecho.

1) Corte constitucional: Cree que la constitución afecta todo la normatividad jurídica y por eso es
necesario que cada norma se confronte con la constitución.
2) Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia: Cada norma debe responder a la norma
superior. Entonces no es posible confrontar las normas en particular con la constitución sino con
la norma inmediatamente superior, y si la respeta no importa que no cumpla con la constitución.

 La administración pública o poder ejecutivo

- Existen dos tipos de organización estatal: El estado unitario y el estado federal.


1. Estado federal: El poder legislativo, ejecutivo y judicial lo tienen las regiones, el centro sólo tiene
poderes delegados
2. Estado unitario: Existe un solo poder ejecutivo, legislativo y judicial. Se encuentran unos matices
en donde el estado unitario puede incluso parecerse al estado federal o compartir instituciones
propias del estado federal. Estos matices son:
1. Centralización: El centro del poder se encuentra en una sola persona jurídica estatal. Es el
estado unitario en su máxima expresión.
2. Desconcentración: El estado sigue siendo el único centro de poder (una sola persona
jurídica), pero en razón de las funciones que desempeña el mismo estado, se traslada el
centro de poder a un sistema determinado. No implica el nacimiento de una nueva persona
jurídica sino que responde a la organización interna.
i. Territorial: Se mantiene la unidad de la persona jurídica pero se traslada a nivel
territorial. La misma persona jurídica despliega una parte de sí y lo coloca en un
sitio diferente. Ejemplo: procuraduría seccional valle.

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ii. Funcional: Ya no es sólo un órgano del estado quien realiza la actividad, sino que
se crean una serie de funciones al interior de la entidad. Se da al interior del
mismo órgano y para el conjunto de funciones se crean dependencias internas en
la entidad.

3. Delegación: El funcionario titular de una función específica se la entrega a un funcionario de


su misma dependencia. Solo se puede dar la delegación a funcionarios de otras
dependencias cuando de alguna manera, el funcionario que recibe ejerce esas funciones o
depende nominalmente del funcionario delegante. Ejemplo: Función de orden público del
presidente a los gobernadores y alcaldes.

Diferencias Delegación Desconcentración funcional


Responsabilidad
Control
la ley otorga competencia y
Titular de la función es el que
Naturaleza función y organiza la entidad
se desprende de ella y la
jurídica pública para que desarrolla la
entrega)
función

4. Descentralización
a. Territorial: La persona jurídica del estado se desprende de una función y se la entrega a
otra persona jurídica de carácter territorial. De la nación a algún ente territorial.
b. Por servicios: La persona jurídica (nación), ya no transfiere la competencia a un ente
territorial sino que crea una nueva persona jurídica del orden nacional y le transfiere
alguna de sus competencias para que cumpla esas funciones que tiene el estado.
Ejemplo: establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado,
como el Sena, el ICBF, Telecom, Seguro Social, etc.
c. Por colaboración: La persona jurídica del estado le transfiere a los particulares, entidades
con o sin ánimo de lucro, algunas funciones. Ejemplo: Cámara de Comercio que tiene la
función del registro mercantil, la Federación Nacional de Cafeteros, las concesiones de
los puertos, las sociedades portuarias.

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Estado

Ejecutivo Legislativo

Central Congreso Ordinaria

Descentraliz. Senado Constitucional

Principales Cámara Administrativa

Adscritas Con. Sup. Jud.

Vinculadas

Seccional

Local

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 Estructura del Estado

- En principio el estado está organizado en tres ramas y varios órganos autónomos que se pueden
poner en la mayoría de los casos en la rama ejecutiva.
- La rama ejecutiva es lo que conocemos como administración pública, sin decir que el concepto de
administración pública sea aplicable solamente a la rama ejecutiva. La labor realizada por la
administración pública es realizada mayoritariamente por la rama ejecutiva.
- La rama legislativa también realiza funciones de la administración pública en virtud del principio de
autodeterminación del congreso que le entregó a éste la administración de sus recursos. Lo mismo
ocurre con la rama judicial donde el consejo superior de la judicatura administra los recursos de dicha
rama.
- Las funciones administrativas las encontramos hoy en día en todas las ramas del poder público:
(1) nominación, (2) poder disciplinario y (3) manejo de recursos.
- Facultad de contratación y personería jurídica: La personería jurídica en el caso de la nación,
radica en un solo órgano llamado “estado”, pero la capacidad de contratación no es más que una
manera de demostrar la desconcentración de la nación. Cuando los órganos que conforman la nación
no tienen personería jurídica, son una manifestación de la figura jurídica llamada desconcentración.
- La personería jurídica es importante para el tema de la responsabilidad. Cuando tienen personería
jurídica se demanda a la entidad en sí y responde con su patrimonio, cuando carecen de ella se
demanda a la “nación” a través de la entidad principal.
- La personería jurídica también da la posibilidad de tener patrimonio propio. Las que no tienen
personería jurídica sus ingresos provienen de los aportes de la nación.

 ¿Cómo se organiza la administración pública en Colombia?

- Bajo la constitución de 1886, no se consagró una forma de organización mediante la cual se


estableciera un marco de organización del estado. Se dictaron leyes y decretos leyes que no tenían
jerarquía superior a la norma mediante la cual se creaba o estructuraba cualquier órgano del estado.
- La ley 489 de 1998 determinó como se organiza la administración pública en Colombia. La
constitución de 1991 establece un estatuto orgánico de la administración pública para establecer la
organización pero no se logra porque, si bien da estructura al sector, no da pautas generales,
mecanismos y condiciones jurídicas. Crea por tanto, una estructura abierta que no se específica,
quedando como los decretos porque no hay claridad en las reglas. No estableció qué ente debía
cumplir qué función, dejó abierta la estructura de lo que debe ser cada entidad. Como la norma no es
rígida, el que una función se denomina establecimiento público o ministerio depende de la voluntad
política del legislador ordinario o extraordinario. Lo único que se logró con esta ley es que si tiene
jerarquía superior en la medida en que la norma es muy general y no permite pensar en una
estructura rígida. No se puede concluir que en Colombia se pueda definir con certeza la estructura o
naturaleza de cada entidad.
- La estructura de la administración le corresponde al congreso o al presidente con facultades
extraordinarias. La ley 489 dejó abierta la posibilidad de que la ley ordinaria modifique la creación y
extinción de personas jurídicas estatales de una manera muy flexible porque no estableció muchos
requisitos.
- La ley 489 ordenó de dos maneras la administración pública:

- Clasificación:

1. Desde el punto de vista organizacional: depende de si tienen o no personería jurídica.


a) Central: Cuando el órgano esencialmente carece de personería jurídica hace parte de la
administración central. Se refiere a la persona jurídica “estado”.

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 Presidencia
 Vicepresidencia
 Ministerios
 Departamentos Adtivos Dependen de la persona jurídica
 Superintendencias “nación”.
 Consejos
 Comisiones

b) Descentralizada: Las entidades del estado que tienen personería jurídica.

2. Desde el punto de vista estructural: Depende del grado de dependencia que tengan con el nivel
central, pero el grado de dependencia no es cuantificable sino que es una decisión política. Las
adscritas se diferencian de las vinculadas en cuanto las primeras tienen mayor dependencia
presupuestal, pero desde el punto de vista de control jerárquico no hay diferencian.

a) Principales
b) Adscritas: Normalmente dependen del presupuesto de la nación. Tienen mayor control pero
desde el punto de vista del principio de legalidad del presupuesto.
c) Vinculadas: también dependen del presupuesto de la nación pero sus ingresos en mayor
medida son propios.

 Entidades de la administración central o principal

1. Presidencia: El presidente es la suprema autoridad administrativa, jefe de estado y jefe de


gobierno.

- Características:

a) Distinción con el departamento administrativo presidencia de la república.


b) Funciones en el artículo 189 de la Constitución.
c) El órgano “presidencia” tiene preeminencia sobre las demás ramas del poder público porque es
jefe de estado y representa al estado como tal.
d) Esa preeminencia se ve marcada por las competencias: Tiene la iniciativa presupuestal, tiene la
mayor cantidad de recursos, representa al estado,
e) Funciones del presidente con relación a la rama judicial: A201 CP.
f) Funciones del presidente con relación al congreso: A200 CP.
g) Funciones del presidente según la doctrina:

 Ejecutar las leyes


 Ejercer la potestad reglamentaria: viabilizar la ejecución de las leyes.
 Conservar el orden público
 Normar funcionarios que le correspondan
 Organizar la vida administrativa: poner en movimiento el aparato de la administración
pública. Dictar políticas.

2. Vicepresidencia: Central – principal

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- Es una institución de reciente implementación. Se estableció en 1991 sin funciones. La única
función constitucional del vicepresidente es reemplazar al presidente, las demás funciones que
ejerce dependen de la voluntad del presidente.
- Como figura de la administración pública tiene relevancia en la medida en que el presidente le
otorgue funciones. El presidente le puede dar, esencialmente, las que le corresponden a él, las
que el presidente es titular.

3. Ministerios:

- Son órganos que no tienen definición de orden constitucional ni legal. El concepto ministerio tiene
menciones constitucionales. En 1991 se estableció la necesidad de la concurrencia de la firma y de
los ministros para expedir los decretos. Es importante porque limita el poder del presidente.
- Orden de precedencia legal: La ley establece que ministerio prevalece sobre cual. Esto con la única
función de suplir las ausencias temporales del presidente, es decir, cumplir las funciones de ministro
delegatorio, porque no hay ministerios de mayor o menos jerarquía. (1) Ministerio del interior. (2)
Ministerio de hacienda. (3) ministerio de relaciones exteriores.
- ¿Cómo se organizan los ministerios? R/ La ley 489 no estableció un modo o tipo de organización
para los ministerios, pero de hecho todos tienen casi la misma estructuraa.
- Funciones: Según la ley y la doctrina
a) Funciones generales: atribuidas por la constitución y por la ley:
 (1) concurrir al ejercicio de la potestad reglamentaria con el presidente,
 (2) representar al gobierno frente al congreso y
 (3) presentar proyectos de ley de interés del gobierno en su área respectiva.
b) Funciones específicas que son las que se determinan en cada una de las normas que
organizan cada ministerio.
c) Funciones políticas: representar al gobierno
d) Funciones administrativas: potestad reglamentaria

4. Departamentos administrativos

- Por definición legal cumplen funciones técnicas y en principio, se les aplica el mismo régimen de los
ministerios pero en particular hay que seguir cada norma que regula el departamento administrativo
como tal.
- Lo que se considera es que existen algunas funciones del ejecutivo que deben estar cercanas al poder
central, tanto como los ministerios pero sin el ingrediente político de la relación con el congreso.
- Funcionalmente no existe mayor jerarquía del ministerio sobre el departamento administrativo. El
ministerio no es superior jerárquico, están en el mismo plano y dependen del poder político de cada
director o ministro. Pero desde el punto de vista jurídico, las normas tienen jerarquía en su
cumplimiento independientemente del poder político que tenga el director de la entidad.
- En conclusión, los departamentos administrativos cumplen funciones de orden técnico en el mismo
nivel de jerarquía de un ministerio y a los cuales se les aplican las mismas normas que al ministerio.

 Entidades adscritas

1. Superintendencias: Descentralización por servicios

- Son órganos de la administración que esencialmente cumplen funciones de carácter técnico que le
corresponden al presidente de la república.
- La superintendencia de servicios públicos tiene origen constitucional, pero todas tienen origen
constitucional en la medida en que las facultades del presidente representan cada una, una

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superintendencia, es decir, las facultades de las superintendencias se ven reflejadas en el artículo
189 CP:
- Tienen origen en la reforma de 1968 y son una figura del derecho administrativo francés. Buscan
principalmente, ejercer las funciones de inspección y vigilancia que se le otorgan al presidente de la
república. Vigilar los negocios que realizan los particulares y que son claves para el desarrollo social
- La superintendencia cumple con dos aspectos: (1) Inspección, vigilancia y control sobre actividades
que desarrollan los particulares por su libre iniciativa (bancaria), y (2) Inspección, vigilancia y
control en las actividades estatales que les son entregadas a los particulares (servicios públicos).
- Las superintendencias son 11. la ley no determinó si tienen o no personería jurídico y por tanto se
encuentran con o sin ella.
- ¿Cómo se organizan las superintendencias? R/ la ley no es rígida en la estructura. Las
superintendencias tendrán la estructura que la norma que las reglamenta les dé.

- Se pueden destacar órganos comunes en casi todas las superintendencias:

1. Superintendente: Es quien dirige la superintendencia y es la máxima autoridad dentro de la


entidad. Cumplen funciones asignadas al presidente de la república. El presidente puede
delegar funciones en los superintendentes, es una conquista de la constitución de 1991, ya que
desde 1968 reinó la inseguridad jurídica en torno al caso.
2. Superintendente delegado: Son los que manejan la entidad junto con el superintendente. La
jurisprudencia y la ley han reconocido a los superintendentes la posibilidad de cumplir o ejercer
funciones del presidente. El CDE ha dicho que contra los actos del superintendente y del
superintendente delegado no proceden recursos.

2. Establecimientos públicos:

- Tienen origen en la reforma administrativa de 1968. La ley 489 los define como entidades que
cumplen servicios públicos.

- Características:
a) Tienen personería jurídica.
b) Tienen autonomía financiera y administrativa
c) Tienen patrimonio propio e independiente.
d) Son esencialmente de creación legal: Al congreso le corresponde determinar la estructura de la
administración pública y por tanto, le corresponde la creación de establecimientos públicos.
e) Cumplen funciones esencialmente administrativas.
f) Autodeterminación: hasta donde lo permita la norma de su creción.

- Su dirección está, normalmente, en cabeza de dos órganos: (1) gerente, director o presidente,
según lo denomine la norma de creación, y (2) junta directiva o consejo.

3. Unidades administrativas especiales.

- Son muy parecidas a las superintendencias


- Las hay con o sin personería jurídica
- Cumplen esencialmente funciones de carácter administrativo
- No son muy claras porque se las encuentra haciendo de todo.
- Normalmente manejan recursos altísimos.

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- Nacieron como respuesta a la necesidad de agilización administrativa, principalmente ante la
imposibilidad de contratación de los ministerios porque no tenían personería jurídica.
- La Ley 80 les permitió a todas las entidades públicas contratar sin personería jurídica.

4. Comisiones, consejos, etc

 Entidades vinculadas: Descentralización por servicios

1. Empresas Industriales y Comerciales del Estado

- También se encuentran mencionadas en la ley 489, artículo 81, pero esencialmente se rigen por la
norma de creación que las regula porque sobre este tema el legislador no tiene freno o contrapeso
sobre lo que tiene que ser una EICE.
- Se encuentran cumpliendo todo tipo de funciones.
- No sólo cumplen funciones industriales y comerciales, a veces se les asignan funciones de los
establecimientos públicos.
- Forma de organización: (1) Director o presidente, (2) consejo o junta.
- Siempre son de origen legal.
- Pueden haber EICE con autorización legal para crear otras EICE. Ejemplo: La Licorera del Valle

2. Empresas de Economía Mixta

- Su capital está integrado por capital público y privado.


- Su origen, para el caso de la nación también es legal.
- Desarrollan actividades industriales y comerciales que normalmente les corresponden dentro del
principio de libertad de empresa, aunque a veces ejercen actividades propias del estado.
- Para que sean consideradas como de economía mixta basta con que tengan aportes privados y
públicos sin importar el porcentaje, pero para determinar a que régimen jurídico se someten si
dependen del porcentaje de capital que aporte el estado a esa sociedad.
- Para que a una EEM se le aplique el mismo régimen de una EICE (Ley 489), el estado debe tener
una participación superior al 51%.

 Administración seccional y local

1. Entes territoriales: Su importancia radica en que son los únicos entes descentralizados que reciben
por derecho constitucional y legal, recursos del presupuesto nacional. Tienen una partida en las
rentas nacionales. Además de ser una forma de organización, participan de los ingresos corrientes de
la nación. Los demás entes no reciben recursos del presupuesto nacional por derecho constitucional o
legal. Pueden que reciban recursos a través de otras figuras. La ley 715 le asigna un porcentaje a
cada ente territorial y distribuye los recursos dependiendo de su población, volumen de ingresos y
aportes al presupuesto nacional.

- Reciben recursos de los ingresos corrientes de la nación.


- Tienen autonomía administrativa propia de la descentralización: Ni el legislador puede atentar
contra dicha autonomía. Los recursos que reciba no pueden ser apropiados por la nación.

a) Municipios
b) Departamentos

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c) Regiones
d) Provincias
e) Territorios indígenas
f) Distritos

2. Áreas metropolitanas: Figura de organización de la administración descentralizada local o seccional,


posiblemente tienen personería jurídica pero no reciben recursos por derecho legal o constitucional del
presupuesto nacional.

3. Asociaciones de municipios: Otra forma de organización de la administración descentralizada local. Las


áreas metropolitanas y las asociaciones de municipios no tienen autonomía administrativa frente a la
nación, pero tienen cierta autonomía en la medida que la nación no puede disponer de sus recursos.

4. ¿Entes descentralizados locales o seccionales?: Por ejemplo EICE de origen municipal como EMCALI.

 Departamento

- Normas:

1. Artículos 297 a 310 de la Constitución.


2. Código de régimen departamental. Decreto Ley 1222 de 1986: Recopilación de las normas vigentes.
3. Ley 617 de 2000: Deroga algunos aspectos del decreto.

- Funciones: (artículo 298 CP). Los departamentos fueron golpeados por la Constitución de 1991
porque perdieron funciones, recursos y competencias con respecto a los municipios. En la constitución
no hay funciones concretas.

 Administrar los asuntos seccionales y planificar el desarrollo del departamento.


- Bienes del departamento: Los bienes del departamento se encuentran compuestos por las rentas
departamentales.

1. Ingresos y rentas departamentales:


a. Monopolio de licores: fabricación y distribución.
b. Monopolio de loterías
2. Bienes que se fueron acumulando en cabeza del departamento (beneficencia)

- Categorías de departamento: Establecidas por la ley 617 de 2000

Categoría Número de habitantes Ingresos corrientes (smmv)


Especiales Más de 2 millones Más de 600 000
Primera
Entre 700 001 y 2 millones Entre 170 001 y 600 000
categoría
Segunda
Entre 390 001 hasta 700 000 Entre 122 001 y 170 000
categoría
Tercera
Entre 100 001 y 390 000 Entre 60 001 y 122 000
categoría
Cuarta
Menos de 100 000 Menos de 60 000
categoría

 La categorización la realiza el gobernador a 31 de octubre,

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- Consecuencias de las categorías:

1. Número de diputados que deben elegirse


2. Funciones o cierto tipo de entidades que pueden tener.

- Asambleas:

 Están conformadas por un número de diputados que van de 11 a 31. En los antiguos territorios
nacionales están conformadas por 7 diputados. El número de diputados depende de la categorización
del departamento.
 Las asambleas en Colombia, a pesar de ser órganos colegiados, hacen parte de la rama ejecutiva y
son órganos de carácter administrativo con funciones administrativas.
 Naturaleza jurídica de la asamblea: Ente de carácter administrativo.
 Funciones: ordenar el presupuesto y cumplen funciones administrativas y de control político. Antes
tenían funciones de planeación y ejecución.
 Los diputados sí son funcionarios públicos del orden departamental y tienen remuneración como tal
 La asamblea sesiona 6 meses al año.
 Existe un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para ser diputado.
 Cada asamblea expide su reglamento interno de cómo se forma una ordenanza.

- Gobernador:

 Es el representante legal del departamento. Elegido para un período de cuatro años según el acto
legislativo 02 de 2002.
 El gobernador es esencialmente el jefe de la administración departamental (típica expresión de la
descentralización) y agente del presidente (figura típica de desconcentración. Es subalterno del
presidente), (1) en materia de orden público, (2) de ejecución de políticas económicas y (3) derivadas
según los convencios o contratos que establece con la nación, como la expedición de pasaportes.
 Funciones: Artículo 305 CP.

 Municipio

- Normas

1. Artículos 311 a 321 de la constitución.


2. Decreto 1333 de 1986: Código de régimen municipal. Recogió las normas vigentes.
3. Ley 136 de 1994
4. Ley 617 de 2000

- Creación: La creación de los municipios según el artículo 15 de la ley 617 de 2000 y el artículo 300
inciso 6 de la constitución, es una facultad de la asamblea.

- Requisitos mínimos para crear municipios:

1. Que tengan como mínimo 14 000 habitantes


2. Que exista identidad de costumbres en el territorio
3. Que tengan ingresos corrientes superiores a los 5000 smmv
4. Que exista un concepto previo de planeación departamental.
5. No podrá exceder de una tercera parte del municipio del cual se está desagregando.

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- Funciones: Sobrepasa a las funciones del departamento. Artículo 311 CP. La ley 136 de 1994, artículo
3° numeral 5, reglamentó las funciones. Se encarga de la ejecución de políticas públicas especiales.

- Órganos:

1. Concejos
2. Alcaldes
3. Personerías
4. Contralorías: Dependiendo de la categoría (especial, primera y segunda) o de la naturaleza.
5. Entidades descentralizadas del municipio.
6. Tres instituciones:
a. Comunas: Conforman el área urbana del municipios. Cumplen funciones de carácter
administrativo.
b. Corregimientos: Área rural. Cumplen funciones de carácter administrativo.
c. Inspección de policía: Cumplen funciones de carácter policivo. Vela por el cumplimiento de las
funciones de policía que se encuentran en el Código Nacional de Política. Convivencia.

Categorías de municipios:

1. Especiales
2. Primera categoría
3. Segunda categoría
4. Tercera categoría
5. Cuarta categoría
6. Quinta categoría
7. Sexta categoría.

Concejos municipales:

 Tienen de 7 a 21 miembros.
 Los concejales no se consideran funcionaros del régimen municipal y reciben honorarios. Están
sometidos a las inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios públicos.
 Cada concejo expide su reglamento interno de cómo se forman los acuerdos.

 Regiones: No tienen un marco legal específico en la medida en que la Ley de Ordenamiento Territorial
no ha sido expedida.

 Órganos autónomos: Generalmente cumplen funciones administrativas.

1. Comisión Nacional de Televisión


2. Banco de la República
3. Defensoría del Pueblo
4. Contraloría
5. Procuraduría
6. Consejo Nacional Electoral
7. Registraduría Nacional del Estado Civil

 Rama legislativa: Tiene las funciones concentradas en el Congreso. Cumple funciones administrativas.

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 Rama judicial: Esencialmente desconcentrada territorial, porque hay tribunales y jueces en
departamentos y municipios, y funcional o por servicios, porque están especializados.

1. Jurisdicción ordinaria: Compuesta por la Corte Suprema de Justicia desconcentrada en los Tribunales
Superiores de Distrito, los Jueces de Circuito y los Jueces Municipales.
2. Jurisdicción administrativa: Compuesta por el Consejo de Estado desconcentrado en los Tribunales de
lo Contencioso Administrativo.
3. Jurisdicción constitucional: Compuesta por la Corte Constitucional desconcentrada en todos los entes
jurisdiccionales.
4. Consejo Superior de la Judicatura: Cumple funciones administrativas y disciplinarias.

 Órganos autónomos: Esencialmente cumplen funciones administrativas.

1. Comisión nacional de televisión:


- Inspección, Vigilancia y Control sobre el espectro electromagnético.
- Concesiones a canales privados
- Concesiones del servicio de televisión por suscripción y satelital.

2. Órganos electorales: Consejo Nacional Electoral + Registraduría.


- Función eminentemente administrativa
- Órganos independientes en su designación y funciones.
- No opera la potestad reglamentaria del presidente
3. Banco de la República
- El congreso no puede expedir ley sobre BANREP, sólo lo organiza a diferencia de los otros cinco
órganos

4. Defensoría: Funciones administrativas y judiciales

5. Contraloría: Funciones administrativas:


- Control fiscal
- Revisa las cuentas del año anterior
- Vigila que no exista detrimento patrimonial en las transacciones que realiza el estado.

6. Procuraduría: Funciones administrativas, de carácter disciplinario sobre los funcionarios de la rama


ejecutiva y legislativa, y jurisdiccionales, como agente del ministerio público.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

 Definición técnica y general: Acto administrativo es la manifestación de voluntad de la administración


tendiente a producir efectos jurídicos.

- Esta definición nos lleva a que cualquier pronunciamiento de la administración se clasifique como acto
administrativo.

- Los académicos y la doctrina extranjera limitan está definición ya que es muy abierta e incluiría actos
de carácter general y de carácter particular

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a) Actos de carácter particular: Manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a
producir efectos jurídicos de carácter particular o concreto. A través de estos actos se reconoce,
niega o reforma un determinado derecho.
b) Actos de carácter general: efectos erga omnes, aquellos que no deciden una relación jurídica
concreta. Actos que están dirigidos a toda la comunidad y cuyo sujeto es determinable. Ejemplos:
Acuerdos, ordenanzas, resoluciones, circulares, etc.

- Sólo están definidos los decretos reglamentarios del presidente, los acuerdos del concejo y las
ordenanzas. Los demás son innominados porque la ley no les ha dado una definición clara. Salvo los
definidos no se dice qué se debe hacer por medio de los demás actos administrativos. En estos casos
judicialemente no se mira el nombre del acto sino la competencia. Importa quien expide pero no por
medio de qué acto.

c) Para la doctrina extranjera sólo serían actos administrativos los de carácter particular. En realidad,
lo importante es que el sujeto sea determinado o determinable para que el acto sea
administrativo. En Colombia, la distinción de acto particular y general no tiene sentido, porque
ambos son actos administrativos y por tanto la definición dada al principio es correcta.

 Clasificación del acto administrativo

1. Según la decisión que se adopte:

a. Actos preparatorios: Son los procedimiento previos que se encuentran en el CCA, libro I, a que la
administración adopte un pronunciamiento.

- Por regla general, los actos de carácter general no están precedidos de un procedimiento, como
excepciones tenemos los acuerdos y ordenanzas.
- Normalmente los actos de carácter particular, se encuentran precedidos de un procedimiento
preliminar que la administración debe agotar para pronunciar un acto principal.
- Sin embargo, para la expedición de un acto administrativo el CCA no establece la sucesión de
etapas procesales de manera obligatoria y taxativa, sino que hay momentos en que la
administración sin ninguna consideración decide (petición: si o no).
- ¿De qué depende que en el procedimiento administrativo la administración agote etapas o no? R/
de la naturaleza del procedimiento que esté realizando. Por ejemplo si va a sancionar agota el
debido proceso.
- Importancia: 1) Contra actos preparatorios, en la legislación colombiana, no proceden recursos.
Saber si un acto es preparatorio o no, da la viabilidad de recursos en vía gubernativa. 2) no
involucra una decisión definitiva sobre el fondo de la actuación.

b. Actos principales: Es aquel que decide el fondo del asunto. Después de haberse surtido un trámite,
la administración niega, otorga o concede un derecho. Es la decisión que se adopta y que puede
tener recursos (vía gubernativa) como requisito para acudir ante la jurisdicción administrativa.

c. Actos definitivos: Son aquellos contra los cuales no procede recurso alguno.

- Pueden coincidir con el principal, en algunos casos. El acto principal es definitivo cuando correo el
tiempo y no se interpone recursos quedando en firme.
- Es el último acto que expide la administración contra el cual no procede vía gubernativa. Ejemplo:
Acto de insubsistencia.

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d. Actos complementarios: Son aquellas manifestaciones de la voluntad de la administración


tendientes a aplicar un acto definitivo. Ejemplo: Acto de registro de una marca. Es importante
porque contra actos complementarios no se pueden alegar derechos, no procede vía gubernativa.

e. Acto ejecutivo: Actos que puede expedir la administración después de expedir el acto definitivo para
darle cumplimiento. Ejemplo: darle el dinero de la pensión al señor al que le ha sido aprobada.

2. Actos simples y complejos

a. Actos simples: Son los expedidos por una sola autoridad administrativa. En Colombia, los actos
producidos por órganos colegiados no son complejos: Ejemplo CNTV.

b. Actos complejos: Son los expedidos con la intervención de varias autoridades administrativas.
Ejemplo: La intervención de una Empresa de Servicios Públicos por parte de la SuperServicios
necesito concepto previo y favorable de la comisión de regulación del sector y de la DNP. Si no se
cumple con la confluencia de las tres voluntades el acto sería nulo. Ejemplo: Proyecto de
presupuesto, iniciativa del alcalde y aprobación del concejo.

3. Actos externos e internos

a. Actos externos: Son los que producen efectos jurídicos para afuera. Normalmente son los
principales – definitivos.

b. Actos internos: Son los que se producen al interior de la autoridad administrativa. Ejemplo: Actos
preparatorios.

4. Actos de imperio y actos de gestión: En desuso.

5. Actos de gobierno y actos de administración.

6. Actos discrecionales y actos reglados:

a. Actos discrecionales: En los estados de derecho, la discrecionaldad no implica arbitrariedad porque


se exige el cumplimiento de ciertos requisitos. La discrecionalidad implica un margen de libertad
que tiene el funcionario público para tomar una decisión. Ejemplo: Nombramientos en cargos de
libre nombramiento y remoción. A menor discrecionalidad, mayor estado de derecho.

b. Actos reglados: Es aquel en el que la libertad del funcionario está fuertemente restringida o
limitada. Ejemplo: Pensión de jubilación.

7. Por su contenido:

a. Actos declaratorios o de autorización, son aquellos que reconocen una situación de hecho
preexistente. Ejemplo: licencia, pensión, cédula.. Son retroactivos.
b. Actos constitutivos o de concesión o atribución: Son aquellos que otorgan o generan una situación
de derecho. Ejemplo: marca. No son retroactivos.

8. Actos punitivos: Son los actos sancionatorio. En estos casos la administración en ejercicio de su
competencia termina imponiéndole al particular una sanción de carácter administrativo. Ejemplo:

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multa. Tienen una característica fundamental y es que normalmente se le deben aplicar los principios
del derecho penal. La consecuencia jurídica es que por lo general, se le deberá aplicar todas las
garantías del procedimiento, de lo contrario se cae la sanción por violación al debido proceso.

9. Actos de registro, actos de certificación y actos de notificación:

a. Actos de registro: Es el afianzamiento o inscripción en el correspondiente registro. Consiste en


llevar a un registro público una actuación determinada. Ejemplo: Matrimonio, muerte, instrumentos
públicos de inmuebles, mercantil, propiedad industrial.

b. Actos de certificación: Es el que plasma lo que se encuentra inscrito en un registro. Ejemplo: Folio
de Matrícula inmobiliaria, Certificado de existencia y representación, certificado de nacimiento.

c. Actos de notificación: Es el que da a conocer un acto administrativo. Normalmente uno principal y


definitivo.

 ¿Quiénes deben aplicar el CCA en las actuaciones administrativas? R/ El campo de aplicación del
código es supletivo. Si hay norma especial se aplica la especial. El código se aplica salvo que exista un
procedimiento especial que sustituya las normas generales del código. Se aplica, en principio, a todas las
autoridades públicas sin importar si su naturaleza es judicial, administrativa o legislativa, siempre y
cuando sean actuaciones administrativas y no haya norma especial para aplicar.

- La aplicación de los parámetros establecidos en el código dependen del tipo de acto, de la naturaleza
del procedimiento, pero no de la voluntad del funcionario.

 Principios:

1. Economía
2. Celeridad
3. Principio de eficacia: Consiste en que la actuación administrativa debe propender por que se
produzca un resultado efectivo o en concreto. En virtud de este principio, la administración pública
debe velar porque sus procesos terminen en decisiones negativas o positivas pero no en fallos
inhibitorios. Decisiones que definan el fondo del asunto, a favor o en contra, pero no inhibitorias.
Este principio no implica que las decisiones sean favorables.

4. Imparcialidad: Que las actuaciones deben ser adoptadas sin sesgo de ningún tipo y respondiendo
a las normas de derecho.

5. Publicidad: Tiene dos aristas

a) Acceso a actuaciones: Posibilidad que tienen los particulares de tener acceso a


cualquier actuación administrativa siempre que no estén cubiertas por la reserva.
b) Comunicación de las decisiones: Que se le comunique a los afectados o particulares las
decisiones que la administración toma, sean positivas o negativas.

6. Contradicción: Este principio permite al particular u obliga a la administración a que, antes de


adoptarse una decisión, el particular pueda presentar pruebas y contradecir en términos generales
los fundamentos que tenga la administración. Debatir la argumentación de la administración. Debe

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presentarse una audiencia donde se presenten las pruebas y los argumentos en contra de la
administración, especialmente si existe la posibilidad de una sanción.

 ¿Cuándo se debe someter el particular a las etapas del procedimiento? R/ Cuando exista la
posibilidad de que se presente una sanción, una afectación de derechos o la potencialidad de afectación
de derechos. Las etapas no se dan en todos los procesos, se agotan dependiendo de la naturaleza del
asunto

 ¿cómo se inicia la actuación de la administración? R/ Según el código hay cuatro formas. Las tres
primeras son a petición del particular y la cuarta es la misma administración.

1. En ejercicio del derecho de petición de interés general

- Los particulares normalmente pueden elevar peticiones respetuosas a la administración.


- En este caso el particular no pretende obtener una decisión individual que le favorezca sus
intereses, aunque puede ser que el particular se beneficie de la decisión. En principio, la petición
no versa sobre un derecho del particular aunque normalmente se vea beneficiado.
- Ejemplo: Solicitar al inspector el cumplimiento de las normas de ruido.
- El particular no necesita representar a la comunidad como tal, basta que exista la expectativa de
derecho general para que una sola persona pueda adelantar la petición.

2. En ejercicio del derecho de petición de interés particular

- Lo que busca el peticionario es que se resuelva una situación jurídica concreta de carácter
subjetivo.
- Existen tres modalidades:

a) Típico: Petición del particular a la administración para que resuelva una situación jurídica
concreta de carácter subjetivo. Ejemplo: Reconocer la pensión de jubilación.

b) Derecho de petición de información:


 Genérico: Posibilidad de acceder en primer término, a los documentos que regulan la
administración pública. Acceder a las normas de la entidad. Ejemplo: Cómo se hace un
acuerdo municipal en Cali.
 Específico: Tener información concreta sobre un trámite. Con copias de documentos o
actuaciones concretas y específicas Ejemplo: Licitación de la calle x.
 Consulta: Solicitar a la administración que absuelva una duda. Las consultas o
manifestaciones no obligan. Ejemplo: Como la administración interpreta el artículo x.

3. Obrando en cumplimiento de un deber legal: Es el particular el que inicia la actuación de carácter


administrativo. Le presenta la solicitud a la administración para que inicie el procedimiento ya no
porque tenga interés general o particular, sino porque la ley le impone al particular la realización
de la conducta. Ejemplo: declaración de impuestos.

4. Oficiosamente: El funcionario público, dentro de su competencia, tiene la función de inspección y


vigilancia e inicia la actuación administrativa. La administración inicia la actuación administrativa
en ejercicio de su competencia. Ejemplo: superintendencias.

 Trámite de un derecho de petición de interés general: A 5 - 8

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- ¿Cómo se presenta? R/ De manera verbal o por escrito (a5)

- Requisitos: Son extensivos al derecho de petición de interés particular y deben cumplirse de manera
clara, concreta y específica. De la claridad de la petición depende la respuesta de la administración.
1. Que se designe la autoridad pública a la cual va dirigido;
2. Nombre del solicitante y/o apoderado;
3. Dirección de notificación o comunicación y teléfono;
4. Objeto de la petición
5. Razones de la petición
6. Firma

- Término para responder: A6. El término es de 15 días. El incumplimiento del término es causal de
mala conducta, falta disciplinaria grave y es tutelable.

 Trámite de un derecho de petición de interés particular

- Requisitos: Se aplican los requisitos de presentación del de interés general.


- También puede presentarse por escrito o verbalmente.
- Si el funcionario público se niega a recibir el derecho de petición verbalmente, se accede al
procurador regional quien le solicita al funcionario que lo reciba.
- A 10: Las normas especiales pueden establecer procedimientos especiales en determinados casos.
- Petición incompleta: a 11: En principio hay que recibir las peticiones incompletas porque el funcionario
no se puede negar a recibir, lo que sucede es que la administración debe regresar al peticionario para
que en un término de 2 meses complete la solicitud. Si el particular no la completa en el término dado
se da el desistimiento tácito (a13).
- Desistimiento tácito: Si el particular no complementa la información en el término de los dos meses, la
administración entiende que el particular desistió de su actuación. El requerimiento de completar la
información es por una vez. La consecuencia del desistimiento es que el expediente se archiva,
normalmente la petición no revive. Desde el punto de vista jurídico se pierden los derechos pagados.
Ejemplo: Los $98 000 del pase. Habría que presentar una nueva petición. Según el CDE, no
necesariamente debe haberse expedido el acto para que opere el desistimiento tácito, sólo es
necesario el transcurso del tiempo, es decir, dos meses a partir de la notificación del requerimiento.

- Con la petición completa, sigue el procedimiento:

1. Presentar la petición con todos los elementos y requisitos.


2. Presentar la petición completa: responder al requerimiento.
3. Citación a los terceros que se puedan ver afectados por la petición o decisión de fondo que se
llegue a tomar:
a) Terceros determinados: enviar comunicación por correo.
b) Terceros indeterminados: Publicación en un diario de amplia circulación para que los terceros
concurran al procedimiento. Se llaman “interesados” no partes.
c) Terceros indeterminables
4. Si se presentan los terceros se les da la oportunidad para que, en cumplimiento de los principios
de nubilidad y ________ realicen observaciones.
5. Se pone a disposición el expediente y se corre traslado, si la naturaleza del asunto lo requiere,
para alegatos.
6. Decisión.

 Trámite de un derecho de petición de información: Genérico y concreto.

49
50

- Término para responder: 10 días hábiles.


- Si las respuestas de las tres formas de iniciar la actuación son negativas, uno puede acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 Normas comunes a todas las formas de iniciación del trámite de actuación administrativa:
Principios

1. Por cada actuación administrativa debe abrirse o establecerse un expediente. Con esto se
preserva el derecho de publicidad, para saber donde se encuentra toda la documentación del
trámite, además de que permite ejercer el derecho de contradicción y así saber en qué tipos de
documentos se va a basar la administración para tomar su decisión final o definitiva. La
administración debe conservar los actos y documentos incluso una vez terminado el procedimiento
administrativo. (a 29)

2. Garantía de imparcialidad: Norma común a la iniciación y al trámite del procedimiento. Se aplican


las causales de recusación del código civil y establece unas causales particulares de recusación:
(1) Haber pertenecido a las _______ y (2) haber sido recomendado. (a 30)

3. Deber de darle respuesta: Deber de decidir el tema propuesto dentro de los términos establecidos
en la norma. (a 31)

4. Trámite interno de las peticiones: En teoría debe existir un trámite interno para la toma de
decisiones. Por eso cada ente debe tener un reglamento interno de cómo se tramitan las
decisiones. Dicho manual de procedimiento debe ser público. Ejemplo: circular única de la
superbancaria. (a 32)

5. Falta de competencia: Debe hacerse cuando el funcionario público que recibe la petición no es
competente para decidir, bien porque hay falta de competencia al interior de la entidad o porque
hay falta de competencia de la entidad. El funcionario incompetente que recibe la petición debe
remitirla obligatoriamente al funcionario competente y debe informarle al peticionario que su
derecho de petición lo está resolviendo otro funcionario. Con el envío de la petición al funcionario
competente se interrumpen los términos. (a 33)

6. Práctica o decreto de pruebas: Si se necesitan mayores elementos de juicio o probatorios para


tomar una decisión, se deben decretar de oficio. A petición de parte cuando el particular cree que
con ese requisito la administración puede adoptar una decisión de fondo. Las pruebas se pueden
allegar en cualquier momento, aun si se ha surtido la etapa probatoria, porque en administrativo
no hay preclusión de etapas procesales. Incluso se pueden pedir pruebas después de haberse
tomado la decisión principal. (recursos) (a 34)

7. Adopción de decisiones: Como se expide la manifestación de voluntad por parte de la


administración. Hay que motivar o sustentar la decisión en forma sumaria, teniendo en cuenta el
elemento probatorio y los pronunciamientos de las partes. La decisión se toma sobre todos los
temas planteados durante el procedimiento y no sólo sobre el derecho de petición o consulta
iniciales. La contradicción exige sustentación breve o sin solemnidades. La jurisprudencia del CDE
ha sido muy exigente en el tema de la fundamentación de la manifestación de la voluntad de la
administración. Si el particular no sabe el fundamento, así sea de manera sumaria, se queda sin
herramientas para ejercer el derecho de contradicción en la vía gubernativa. (a 35)

50
51
8. Discrecionalidad: Reitera que la discrecionalidad no es arbitrariedad porque la decisión discrecional
debe respetar los principios y fines de la administración y del estado. (a 36)

9. Demora del trámite o en la adopción de la decisión: SI el funcionario no cumple con los términos
es causal de mala conducta (sanción), sin perjuicio de los silencios administrativos negativos. (a
37)

10. Caducidad de las acciones: La administración tiene tres años para imponer sanciones salvo que
existan normas especiales. Ejemplo: en materia fiscal la acción no caduca.

 Manifestación de la voluntad de la administración

1. Expresa: Por regla general la manifestación debe ser expresa como consecuencia de las cuatro
formas de iniciar el trámite administrativo, se produce un acto concreto que decide. En el caso de
los actos expresos de la administración, siempre hay que agotar la vía gubernativa.
2. Presunta: En la medida en que la administración no siempre se manifiesta de manera expresa, la
ley reconoce al transcurso del tiempo una consecuencia jurídica llamada silencio administrativo.

 Silencio administrativo: Es una decisión tácita que puede ser negativo o positivo.

1. Silencio administrativo negativo: (a 40), por regla general, siempre que transcurre el tiempo y la
administración no se pronuncia se presume que la respuesta es negativa. El término es de 3
meses en el procedimiento y de 2 meses para los recursos.

 El silencio administrativo es un beneficio para el peticionario por que éste puede obrar por no
esperar la respuesta de la administración y (1) presentar el recurso, (2) presentar la demanda, ya
que la ley le da al particular la opción de no seguir ante la administración, (3) esperar o (4)
presentar una tutela.
 La ocurrencia del silencio administrativo no exime a la administración del deber de responder la
petición. No extingue la competencia del funcionario que está considerando la decisión.
 En caso de consulta no aplica el silencio administrativo.
 Cuando se escoge la opción de demandar, la competencia del funcionario público se extingue. En
el silencio administrativo negativo no se presenta la caducidad de la acción judicial porque la
competencia no se extingue.
 El particular tiene el beneficio de no agotar la vía gubernativa e ir directamente a la jurisdicción.

2. Silencio administrativo positivo: Excepcionalmente, el transcurso del tiempo es reconocido por la


ley colombiana como una respuesta positiva. (7a 41)

 Generalmente se da en materia contractual (a25 nº16 Ley 80 de 1993), en las licencias


ambientales en materia de petróleos, en la clasificación de películas.
 Para que el silencio administrativo sea reconocido como tal requiere de un trámite:
a) Se debe elevar la petición a escritura pública, y en ella se debe expresar bajo la gravedad
de juramento que no ha sido notificado de la decisión.
b) Presentar la escritura pública al funcionario para que no pueda expedir un acto contrario.

 Notificación, publicación o comunicación del acto expreso: La decisión expresa (ya existe el acto
como tal) debe ser comunicada, notificada o publicada, dependiendo de la naturaleza del acto
administrativo y de las partes que se encuentren involucradas. (a 43). La notificación, publicación y
comunicación son las formas como los particulares se enteran de las decisiones administrativas y por

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tanto deben cumplirse estrictamente. El CDE ha dicho que no surte efectos el acto administrativo que ha
sido mal publicado, mal notificado o mal comunicado.

1. Publicación:

 Cuando sean actos administrativos de carácter general, es decir, el que expresa una situación
jurídica abstracta que no decide una petición concreta. Con esta publicación se presume que los
ciudadanos conocen el acto. Cuando una norma no dice cuando entra en vigencia, entre dos
meses después de publicada (vacancia legal). Se publica en el diario oficial o en la gaceta si la
entidad tiene.
 Si la decisión afecta a terceros y los terceros no hicieron parte del procedimiento administrativo,
para la expedición del acto también deberá surtirse la publicación.

2. Notificación: Deben notificarse todos los actos de carácter particular que pongan fin a la actuación
administrativa. (Inc. 3 a43)

 El código establece que la notificación debe ser personal.


 La notificación se hace de la siguiente manera: Una vez se expide la decisión de carácter
particular, dentro de los 5 días siguientes debe enviarse una comunicación (carta por correo
certificado de ADPOSTAL), en esa carta se le expresa al particular la expedición de la decisión.
No se tiene que enviar copia de la decisión pero si se la envía no es causal de nulidad. Si el
particular se presenta se da la notificación que es un acto formal: (1) debe entregársele copia
de la decisión, (2) debe firmar el particular, (3) debe dejarse constancia expresa de cómo
sucedió la notificación y (4) en el acto de notificación se le deben informar los recursos que
proceden contra el acto.
 Si el notificado se niega a firmar, la notificación se hace con dos testigos que acrediten que la
persona si se notificó, se le dio copia y se le informé sobre los recursos.
 Si la persona no se presenta se debe notificar por edicto que es un documento que se fija en un
sitio visible y que debe contener de manera íntegra la parte resolutiva de la decisión. Si no se
transcribe de manera integral hay problemas de notificación y puede no surtir efectos jurídicos.
El edicto dura 10 días hábiles fijado y a partir del día décimo se entiende notificada la decisión
(a partir del día que se desfija el edicto).
 El acto obliga a la administración pero no al particular mientras no esté notificado.
 El acto administrativo, es decir, la manifestación de la voluntad de la administración produce
efectos jurídicos cuando se notifica. Es a partir de este momento que adquiere oponibilidad y
ejecutoriedad.

3. Comunicación

 Vía gubernativa

- La vía gubernativa es el lapso entre la notificación y la decisión final, es decir, desde el acto principal y
el acto definitivo. Son los recursos que proceden contra el acto principal.
- La firmeza del acto administrativo es el término a partir del cual la administración puede ejecutar el
acto.
- Lo que se ataca es la oponibilidad porque puede que el acto esté conforme a derecho.

- ¿Cuándo no proceden recursos? R/ El artículo 49 establece cuando no proceden recursos, es decir, no


existe vía gubernativa y por tanto el acto está en firme cuando se notifica o publica. No proceden

52
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recursos contra (1) los actos administrativos de carácter general y (2) los actos administrativos de
trámite, preparatorio o de ejecución.

- ¿Cuáles son los recursos que proceden en la vía gubernativa? Artículo 50, son tres recursos:

1. Reposición: No es obligatorio pero si se presenta se debe presentar de manera subsidiara y


simultánea con el de apelación.
2. Apelación: se puede presentar sólo. No procede contra los actos que expide el funcionario de
mayor jerarquía de la entidad pública: alcalde, gobernador, ministro, director de departamento
administrativo, director de establecimiento público, superintendente y superintendente delegado
(en ocasiones). En estos casos solo procede el de reposición.
3. Queja: Procede cuando se rechaza ilegalmente el de apelación pero solo procede por aspectos de
forma. Es la posibilidad de que el superior jerárquico se pronuncie sobre el fondo del asunto
cuando la apelación ha sido rechazada por forma.

- Requisitos de los recursos:

1. Los recursos para que sean estudiados, deben presentarse dentro de los 5 días siguientes a la
notificación.
2. Los recursos siempre se presentan ante el funcionario que profirió la decisión (apelación y
reposición) para que mande el expediente ante el superior jerárquico que es el que decide
(apelación).
3. El recurso de reposición y queja no son obligatorios, no agotan la vía gubernativa.
4. El recurso debe presentarse personalmente: acto formal, hacer la manifestación de que se
presentó personalmente. La presentación personal es la constancia formal que se debe realizar.
5. Si en el acto administrativo que se está notificando, el particular reconoce parte de la obligación,
debe proceder a pagar lo que reconoce.
6. el recurso debe presentarse por el directamente afectado o por abogado.

- Pruebas: Dentro de la vía gubernativa se pueden solicitar y practicar cualquier tipo de pruebas
siempre que sean conducentes y pertinentes.
- Término para decidir el recurso: 2 meses, sino opera el silencio administrativo negativo (regla
general).
- Notificación: De conformidad con los a 44 y 45 de CCA.

 ¿Qué es la firmeza de los actos administrativos? R/ Los actos administrativos están en firme
cuando:
1. Cuando contra ellos no proceden recursos (actos de carácter general)
2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido
3. Cuando no se interpongan los recursos.

- La firmeza del acto implica que la administración puede ejecutar el acto.


- El acto administrativo es obligatorio a partir del momento en que quede en firme.

Firmeza Agotamiento de la Vía gubernativa


Le permite a la administración ejecutar Le permite al particular acudir a la
su acto. jurisdicción administrativa para que se
revise la manifestación de voluntad de
la administración. Es un requisito de
procedibilidad para poder acudir ante la

53
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jurisdicción administrativa

 Agotamiento de la vía gubernativa: La vía gubernativa se entiende agotada

1. Cuando contra el acto no procede recurso alguno


2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido
3. Cuando el único recurso que procede es el de reposición o el de queja y no se interponen.

 Pérdida de fuerza ejecutoria: Cuándo el acto deja de ser obligatorio. A 66.

1. Cuando el acto administrativo es suspendido provisionalmente por la jurisdicción de lo contencioso


administrativo. (cuando el acto es manifiestamente ilegal)
2. Cuando desaparecen las razones de hecho o de derecho que dieron fundamento al acto
administrativo. Ejemplo: Pensión y muere.
3. Que hayan transcurrido 5 años de expedición del acto y la administración no ha realizado un acto
para ejecutarlo. Ejemplo: multa y no cobra.
4. Cuando se cumple la condición resolutoria a que estaba sometido el acto. Ejemplo: Normas de
policía, trabaja o 30 días de arresto.
5. Cuando pierde la vigencia. Ejemplo: concesión de marca por 10 años.

 Excepción de pérdida de fuerza ejecutiva: a 67. Si la autoridad pretende hacer exigible un acto que
ha perdido la fuerza ejecutiva, se presenta la excepción y el funcionario tiene 15 días para pronunciarse.
Se tramita como un derecho de petición

 Principio de ejecutividad y de ejecutoriedad del acto: Facultad exorbitante de ejecutar su propio


acto y de que el acto sirve como título ejecutivo para tomar las medidas necesarias para su ejecución

 Revocatoria directa: Es la posibilidad que se le otorga a la administración para revisar su propio acto.

- Requisitos:

1. El acto debe estar en firme para que pueda solicitarse;


2. Se puede haber o no agotado la vía gubernativa.
 Si se agotó la vía gubernativa, el particular no puede solicitar la revocatoria directa pero la
administración si puede decretarla de oficio porque no está ajustada a derecho.

- No es un recurso porque el acto administrativo ya está en firme y se pudo o no haber agotado la vía
gubernativa.
- La revocatoria directa no revive los términos para presentar acciones.
- Es un privilegio más de la administración que de los particulares.
- Oportunidad para solicitar la revocatoria directa: Se puede pedir o ejercer en cualquier momento.
- Actos particulares: Los actos de carácter particular y concreto que otorgan derechos no podrán ser
revocados por la autoridad administrativa sin el consentimiento del particular, salvo que se hicieran
con actos fraudulentos. Dicho consentimiento tiene que ser previo y escrito.

Contratación Administrativa

54
55
El estatuto de contratación pública vigente es la Ley 80 de 1993 que derogó el Decreto Ley 222 de 1983.
Otro antecedente es el Decreto Ley 150 de 1976.
Antes de expedida la Ley 80 de 1993 el único que podía celebrar contratos era el presidente de la república
(comprometía a la persona jurídica nación). De ahí que se crearan unos fondos y Unidades Administrativas
Especiales con personería jurídica. Cada entidad del nivel central que no tenía personería jurídica creaba una
UAE con PJ.
El asunto no se había cambiado antes porque se discutía si la capacidad de contratación exclusiva del
presidente se podía delegar en un ministerio o director de departamento administrativo. La Constitución de
1991 facilitó las cosas ya que sólo a partir de ésta se establece, desde el punto de vista constitucional, la
posibilidad de delegación.

Diferencias entre la ley 80 y sus predecesoras


Ley 80 de 1993 Normas Precedentes
Desconcentra la facultad de contratación del
estado porque no sólo es el presidente el
representante legal en materia de
contratación estatal, sino que los directores La capacidad de contratación sólo recaía en
de todas las entidades estatales, así el presidente de la república como
1
pertenezcan al sector central y no tengan representante legal en materia de
personería jurídica, pueden contratar. contratación estatal.
En esta nueva ley, los sujetos son todas las
entidades sin importar si tienen personería
jurídica o no.
En términos generales es una ley de
procedimiento contractual y no una ley de
contratos.: La ley 80 dice como se selecciona En estas normas hay definición de contratos
el contratista, como se ejecuta el contrato y y normas particulares para cada uno. Tanto
como se liquida, pero no dice como es el el Decreto 222 como el 150 tienen un cuerpo
contrato en si mismo. Tan sólo trae normativo más extenso que la ley 80 y no
definiciones muy breves de algunos son normas de procedimiento sino normas
2
contratos y remisiones a las normas contractuales porque establecen principios
comerciales y civiles. Esta es una afirmación aplicables a los contratos estatales. Traen
relativa que tiene pocas limitantes (1) Unos una regulación del contrato en particular. Si
artículos regulan contratos específicos y (2) son normas contractuales porque establecen
Algunos principios y normas en materia principios aplicables a contratos estatales.
contractual como las cláusulas exorbitantes,
los sujetos pasivos y activos.
La ley 80 establece un solo estatuto
contractual aplicable a cualquier entidad y
por tanto no pueden crearse estatutos Las normas anteriores le eran aplicables al
paralelos. Aunque existen otras normas de sector central, pero
contratación, la ley 80 es un verdadero único Las demás entidades del estado debían
3
estatuto de contratación en la medida en que expedir su estatuto de contratación y
antes cada entidad del estado expedía su entonces había tantos estatutos de
propio estatuto de contratación y los contratación como entes públicos.
estatutos anteriores eran solo para el sector
central.
4 El único responsable es el director de la Las juntas directivas tenían mucha influencia

55
56
entidad o empresa estatal. Las juntas
directivas no tienen facultades de en la contratación. Eran co-contratantes y
contratación ni pueden dictarse su estatuto hacían estatutos también.
de contratación.

Sujetos de la contratación pública o Contratantes


Quienes pueden contratar en el estado.

 En términos generales, las entidades estatales no requieren personería jurídica para contratar y
adicionalmente no se requiere que pertenezcan a la rama ejecutiva del poder público. (artículo 2, Ley 80).
 A raíz de que en la constitución de 1991 se le entregó a las demás ramas del poder público y a los
órganos autónomos la potestad de auto-administración, todas las ramas del poder público deben regirse
por el estatuto de la ley 80.

 Son sujetos: Todo el estado. La ley 80 le es aplicable a todo el estado en materia de contratación sin
importar la rama o si tienen o no personería jurídica.

 El artículo 2 de la Ley 80 establece cuales son las entidades estatales:

1. Todo el poder ejecutivo se entiende como entidad estatal, tenga o no personería jurídica (literal 1,
n°a)
2. Involucra a los demás órganos del estado (literal 1, n°b).

 Conclusión: ¿Qué entidades deben aplicar el estatuto de contratación en sus actuaciones?: Todas cuando
cumplan funciones administrativas. En principio la ley 80 se le aplica a todas las entidades del estado
colombiano cuando cumplen funciones administrativas y estén ejecutando acciones de carácter
contractual.

Excepciones:

1. EICE y EEM cuando realizan actividades que les son propias. Ejemplo: Banco estatal que abre cuenta
corriente.

También se suspende la aplicación del estatuto contractual en los siguientes casos:

2. Ciertos tipos de contratos que por su esencia no le son aplicables las normas previstas en el estatuto
contractual. Ejemplo: Contratos de telecomunicaciones, adjudicación de espectro electromagnético,
radio difusión sonora.

3. En materia de contratos de hidrocarburos y contratos de empréstito internacional que celebran las


entidades del estado, tampoco se aplica la ley 80.

 Son contratantes todos los órganos y entidades del estado sin importar si tengan personería jurídica y los
órganos que administran la rama legislativa y judicial, los órganos autónomos y la rama ejecutiva.

Servidores públicos

56
57

 Están definidos en el artículo 2 de la ley 80, numeral 2°:

- ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los


solos efectos de esta ley

2o. Se denominan servidores públicos:

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de
que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las
cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los
funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la
celebración de contratos en representación de aquéllas.

b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en
representación de éstas.

Contratistas
¿Quiénes pueden celebrar contratos con las entidades del estado?

 Según el artículo 6 de la ley 80, todas las personas (natural y jurídica), y trae una novedad que son los
consorcios y las uniones temporales

 ARTICULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades
estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También
podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

 Los consorcios y las uniones temporales son figuras esencialmente del derecho privado extranjero. En
Colombia no se encuentran en la ley privada son figuras atípicas. Han sido recogidas fundamentalmente
por normas del derecho público.

Consorcios Uniones Temporales


Características Comunes
Carecen de personería jurídica. No son personas jurídicas sino entes a los cuales el
1 estatuto de contratación les concedió la facultad de adquirir derechos y obligaciones
con relación a entidades del estado.
Patrimonialmente, los miembros del consorcio o unión temporal son responsables
2 solidarios de la actuación del ente. La responsabilidad no es del ente como tal sino de
sus miembros.
Diferencias
Los miembros del contrato responden La responsabilidad patrimonial sigue siendo
tanto patrimonialmente como solidaria pero a la hora de sanciones por
1 contractualmente por la actividad de incumplimiento del contrato sólo se sanciona
cada uno en caso de sanciones por aquel que cometió la falla.
incumplimiento.

57
58
En el contrato se especifican las acciones de
cada uno de los miembros porque el
No es necesario porque en caso de
incumplimiento afecta al miembro en particular
2 incumplimiento responden todos
y no es solidario. Cuando se distribuyen cargas,
solidariamente.
actividades y responsabilidades estamos ante
una Unión Temporal
Responsabilidad solidaria en materia
Responsabilidad solidaria en todos los
patrimonial. En sanciones por incumplimiento
C puntos: Patrimonial y sanciones por
responde la parte encargada de la ejecución de
incumplimiento.
la actividad incumplida.
¿Cómo se constituyen los consorcios y uniones temporales?
Se constituyen a través de documentos privados que no requieren autenticación ni
R/
están sujetos a inscripción en ningún registro público
Motivos para conformar un consorcio o unión temporal
Unir fuerzas para hacer un proyecto complejo por las diferentes actividades que se
1
requieren.
Los dos contratistas se unen para aumentar su nivel de competitividad en la licitación
completando los requisitos técnicos, económicos y jurídicos cuando alguno falte.
2
Ejemplo: Los contratos con el estado requieren un flujo de caja alto por parte del
contratista.

 Siempre hay solidaridad entre el contratista y el estado tanto por el Código Civil como por el estatuto de
contratación.

 Definición de consorcio y unión temporal:

 ARTICULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se
entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada
una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos
los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el
cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento
de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Inhabilidades e Incompatibilidades

 La capacidad jurídica para celebrar contratos con el estado está regulada por los artículos 6 y 7 de la ley
80. En principio, pueden celebrar contratos con entidades estatales cualquier persona natural o jurídica y
los consorcios y uniones temporales. Pero, existen algunas limitaciones para la celebración de los
contratos estatales que se conocen como inhabilidades e incompatibilidades.

58
59
 En las normas de contratación la diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades no trae
consecuencias jurídicas distintas, siempre la sanción es la misma. Por lo tanto, en la práctica esta
distinción carecería de sentido.
 Las sanciones consisten desde la prohibición absoluta de volver a contratar con el estado hasta sanciones
de orden fiscal o penal.
 La ley 80 trae unas inhabilidades e incompatibilidades específicas pero pueden existir otras por fuera que
son las generales que están en la Constitución y la ley.

1. Inhabilidades: Es la imposibilidad de acceder a celebrar contratos estatales.

 Menores de edad
 Caducidad: Limitada en el tiempo por cuanto dure la sanción. Es decir, tiene que estar vigente
para aplicarla.
 Sanción penal: Limitada en el tiempo por cuanto dure la pena.

2. Incompatibilidades: Se presentan cuando una persona se encuentra en una situación jurídica que le
impide realizar otra actividad.

 Funcionarios públicos: Así no tenga relación directa con la entidad.


 Parentesco
 Sociedades abiertas

 ¿Cuándo no se aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aún cuando el contratante cae en


alguna causal? En dos casos

1. No se aplica la inhabilidad de celebrar contratos con otras entidades del estado cuando el funcionario
actúa en cumplimiento de un deber legal, representando a la entidad pública y en beneficio de ella.

 Ejemplo: Contratos inter-administrativos. Estos contratos son los que celebran dos entidades
públicas. Como que el alcalde de Cali celebre un contrato con el de Yumbo para la construcción
del puente de la 70.

2. En principio, alguien como director de una entidad no puede contratar con su misma entidad, pero si
se trata de bienes y servicios que la entidad del estado suministra a la comunidad en general o de
manera estándar o masiva, la incompatibilidad no se aplica.

 Ejemplo: Línea telefónica para el gerente de Emcali o sus parientes.

Dirección del Contrato

 ¿Quién es el competente para dirigir el procedimiento contractual?

- A diferencia del Decreto 222, La ley 80 reconcentró la responsabilidad y la dirección del proceso de
contratación en cabeza del director de la entidad estatal contratante.
- El único que dispone sobre el procedimiento contractual y sobre la adjudicación y funcionamiento del
contrato es el director de la entidad estatal.
- El control no se ha eliminado sino que ya no es previo o preliminar. Las juntas directivas,
procuraduría, contraloría y demás órganos que antes intervenían ya no tienen ningún tipo de

59
60
injerencia en la dirección del procedimiento contractual. Antes todos estos órganos tenían un
porcentaje de participación y responsabilidad en la dirección (procedimiento y ejecución) del contrato.
Ahora los controles son posteriores y el único responsable es el director de la entidad.
- Lo único que pueden hacer los órganos mencionados es ejercer su control fiscal y disciplinario y la
facultad de libre nombramiento y remoción, es decir, ejercer sus funciones propias pero no en el
proceso de contratación porque el control es posterior.
- El proceso de dirección sólo lo ejerce el director, pero esto no inhibe las actividades de control aunque
éste ya no es previo sino posterior.
- El control previo que existía en Colombia desapareció con la Ley 80
- Es el director de la entidad el que concentra todas las facultades de contratación. Esta concentración
es en cuanto al procedimiento de contratación o selección del contratista pero no inhibe las facultades
de los órganos: procuraduría, contraloría, consejos administrativos, superior jerárquico.
- La desaparición del control previo tuvo su antecedente en la corrupción conjunta de los auditores y
los contratantes.

 ARTICULO 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA


CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.:

1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger
contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.

2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la


República.

3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:

a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes,
los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el
Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor
General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.

b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos
capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes
legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las
asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la
organización y el funcionamiento de dichas entidades.

c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los ordenes y niveles.

 Facultades de delegación

- El artículo 12 trae facultades que le permiten al superior jerárquico de la entidad delegar, pero la
procuraduría ha considerado que el superior jerárquico mantiene ciertas facultades como la de
dirección. La simple delegación no implica el paso de todas las facultades sino que hay unas que se
mantienen en cabeza del superior jerárquico delegante.

 ARTICULO 12. DE LA DELEGACIÓN PARA CONTRATAR. Los jefes y los representantes legales de
las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos

60
61
y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que
desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

Prerrogativas de la administración1
Medios que puede usar la administración en el contrato

 La dirección del contrato y las cláusulas exorbitantes son las que hacen que el contrato estatal genere
unas diferencias sustanciales con los contratos civiles y mercantiles porque en el contrato estatal no se
parte de la igualdad de los contratantes. La ley reconoce que hay una parte superior (entidad estatal) en
razón de los fines que persigue y por eso dirige el contrato y puede tomar decisiones unilaterales por su
propio mérito.

1) Dirección General del Contrato: Está en cabeza de la entidad estatal en forma general, y de forma
particular en cabeza del director de la entidad contratante (funcionario de mayor jerarquía). El contrato
estatal no es contrato entre partes, este es el primer gran quiebre a la hora de aplicar normas civiles y
comerciales en los contratos públicos.

- La dirección del contrato se encuentra sometida a la ley (ley 80) y a la ley del contrato (términos de
referencia, comunicaciones y contrato), si bien es cierto que la administración puede dirigir el contrato
no puede hacerlo de la manera que se le antoje. Se somete a las normas jurídicas y al contrato
mismo. La dirección es un acto reglado no arbitrario.

2) Cláusulas exorbitantes: Son prerrogativas que se otorgan a una de las partes del contrato, en este caso a
la entidad estatal.

- Las cláusulas exorbitantes antes eran de obligatoria inclusión y si no se pactaban eran tácitamente
aplicadas de pleno derecho. Con la ley 80, de los contratos estatales se pueden excluir algunas
cláusulas exorbitantes y se considera que si no se incluyen no se presume que se hayan hecho en la
medida en que la ley 80 no define la cláusula de “sujeción a las leyes y tribunales nacionales”
entonces ha entrado en desuso aunque se puede pactar. La renuncia a la reclamación diplomática
consistía en que el contratista extranjero no podía ir a las autoridades diplomáticas de su país para
presentar reclamaciones a las entidades contratantes colombianas a través de su gobierno.
- Las cláusulas exorbitantes hacen referencia a actos reglados.
- Todas las cláusulas exorbitantes son de carácter restrictivo.

a. Interpretación Unilateral del Contrato: Características o elementos

1
ARTICULO 14. De Los Medios Que Pueden Utilizar Las Entidades Estatales Para El Cumplimiento Del Objeto Contractual. Para
el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia,
con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata,
continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos
contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones
particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los
contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

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i. Ésta sólo se da en contratos en ejecución, es decir, que estén vigentes no liquidados o terminados.
Cuando hay liquidaciones parciales, la interpretación no opera sobre lo parcialmente liquidado.
ii. Que existan discrepancias entre el contratista y la administración en cuanto a una cláusula
contractual. Que lo que entiendan contratista y contratante sea distinto.
iii. La discrepancia tiene que ser de tal orden que paralice el contrato.
iv. Que no exista acuerdo entre las partes: la administración debe oír al contratista para determinar el
desacuerdo.
v. La interpretación unilateral debe darse a través de un acto motivad. Otorgando defensa, recursos,
etc.

 ARTICULO 15. DE LA INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato surgen


discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan
conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer
con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto
administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.

b. Modificación Unilateral del Contrato: En la modificación se va a modificar, suprimir o adicionar el


objeto del contrato u otra obra distinta (obras, servicios, suministros del objeto contratado). La
administración puede modificar el contrato, pero si el objeto contratado se modifica en un 20%
(aumento o disminución) el contratista puede renunciar a continuar la ejecución. La modificación no
es gratuita, el contratista tiene derecho a remuneración. Comparte casi todos los elementos de la
interpretación:

i.Contrato vigente
ii.Que exista riesgo de paralización del contrato
iii.Que no exista o haya intentado acuerdo con el contratista
iv. Se debe dar con una acto motivado
v. Se busca modificar, suprimir o adicionar obras o el objeto del contrato. La modificación puede
consistir en aumento o disminución del objeto del contrato o en otra obra distinta.
vi. Que exista discrepancia.

 ARTICULO 16. DE LA MODIFICACION UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato y para


evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere
necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo
respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la
supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor
inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se
ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que
fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.

c. Terminación Unilateral del Contrato: La terminación no es una sanción sino que lo que se pretende es
la preservación del servicio público. Anteriormente, con el decreto 222, las causales (2,3y4) eran
sancionadas con caducidad. A diferencia de las dos cláusulas anteriores, la ley no trae los elementos
sino que enumera las causales de terminación:

i. Por exigencias de orden público o del servicio público


ii. Por muerte del contratista

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iii. Por interdicción judicial
iv. Por liquidación obligatoria
v. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargo judicial.

 ARTICULO 17. DE LA TERMINACION UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debidamente


motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:
1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo
imponga.
2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por
disolución de la persona jurídica del contratista.
3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que
afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá
continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En
tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del
deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia
necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del
servicio.

d. Caducidad: Es una facultad que se le entrega al Estado para sancionar al contratista incumplido. La
caducidad se pacta en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del
Estado, así como en los contratos de obra. Esta sanción tiene unos requisitos y características:

i. Que el contrato se encuentre vigente: una vez se termina la vigencia la administración pública
pierde el poder sancionador. Se entiende que el contrato está vigente dentro del plazo del
mismo contrato. La doctrina ha entendido que es el término de vigencia + el término de
liquidación del contrato. El periodo de liquidación es un término de 4 meses que se dan después
del plazo del contrato para que se liquide.
ii. El incumplimiento tiene que ser grave: No se da por cualquier incumplimiento que realice el
contratista sino que tiene que se uno tal que ponga en peligro la realización del contrato o que
incumpla con los servicios públicos.
iii. La administración declara el incumplimiento grave y esta declaración tiene que ser motivada.
iv. El efecto de la caducidad es la inhabilitación del contratista para contratar con el estado por un
término de 5 años.
v. Esta inhabilidad se registra en el Registro Único de Proponentes.
vi. El contrato puede continuarse con la compañía de seguridad que garantizó el riesgo del
proyecto.

 ARTICULO 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en virtud de la


cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie
que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente
motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de
control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La
declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o

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continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de
otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará
acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

e. Sujeción a leyes y tribunales nacionales o renuncia a reclamación diplomática: Esta figura no está
desarrollada en la ley 80 sino en el decreto 222. Consiste en que los contratistas extranjeros se
comprometen a someterse a tribunales colombianos y renuncian a reclamaciones diplomáticas. Esta
figura consistía en que el contratista extranjero no podía ir a las autoridades diplomáticas de su país
para presentar reclamaciones a las entidades contratantes colombianas a través de su gobierno.

 La ley 80 no define esta cláusula, sólo la nombra en el numeral 2° del artículo 14.

f. Reversión: Es una figura que se da normalmente en el contrato de concesión o explotación de bienes


estatales. Consiste en que todos los bienes utilizados en la explotación o concesión, toda la
maquinaria utilizada pasan al estado. Existen unas reglas que van en contra de la reversión como son
las de telefonía celular y telecomunicaciones que dicen que lo que se revierte no son las máquinas,
antenas y torres sino la frecuencia. Entonces para la telefonía móvil la reversión no se da.

 ARTICULO 19. DE LA REVERSION. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales


se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes
directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por
ello ésta deba efectuar compensación alguna.

Reciprocidad, Multas y
Tratamiento Y Preferencia De Las Ofertas Nacionales

 Reciprocidad: Consiste en que si un extranjero viene a Colombia se le aplicarán las mismas normas y
requisitos que a los nacionales, sólo si en el país extranjero se le hace el mismo trato.

 ARTICULO 20. DE LA RECIPROCIDAD. En los procesos de contratación estatal se concederá al


proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas
condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al
nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad.
Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante
acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes
y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus
nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación
de los contratos celebrados con el sector público.

PARAGRAFO 1o. El Gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados o convenios que celebre para
estos efectos, deberá establecer todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el
tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del
país con quien se celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado.
PARAGRAFO 2o. Cuando para los efectos previstos en este artículo no se hubiere celebrado
acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán
participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos

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exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los
proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. El
Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad
prevista en este parágrafo.

 Tratamiento y Preferencia de las Ofertas Nacionales: Esta norma ha sufrido un bajón en su intensidad
pues antes se debía preferir al contratista nacional en condiciones competitivas de calidad y precios
restringiendo al extranjero. Ahora sí puede escoger pero se le da preferencia a los nacionales.

 ARTICULO 21. DEL TRATAMIENTO Y PREFERENCIA DE LAS OFERTAS NACIONALES. Las entidades
estatales garantizarán la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, en
condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del procedimiento de
selección objetiva que se utilice y siempre y cuando exista oferta de origen nacional.
Cuando se trate de la ejecución de proyectos de inversión se dispondrá la desagregación
tecnológica.
En los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento, distintos de los créditos de
proveedores, se buscará que no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de
servicios de procedencia extranjera específica, o que a ello se condicione el otorgamiento. Así
mismo, se buscará incorporar condiciones que garanticen la participación de oferentes de bienes y
servicios de origen nacional.
En igualdad de condiciones para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen
nacional.
Para los oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquél
que contenga mayor incorporación de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional
y mejores condiciones para la transferencia tecnológica.
El Consejo Superior de Comercio Exterior determinará el régimen vigente para las importaciones
de las entidades estatales.
PARAGRAFO 1o. El Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por bienes y servicios de
origen nacional y de origen extranjero y por desagregación tecnológica. Corresponde también al
Gobierno Nacional diseñar mecanismos que faciliten el conocimiento oportuno tanto de la oferta
de bienes y servicios de origen nacional, como de la demanda de las entidades estatales.
PARAGRAFO 2o. El Gobierno Nacional reglamentará el componente nacional al que deben
someterse las entidades estatales, para garantizar la participación de las ofertas de bienes y
servicios de origen nacional.

 Multas: La ley 80 no las define y no existe otra norma que lo haga, pero existen unas menciones como
cuando habla del Registro Único de Proponentes diciendo que en él se deben registrar las sanciones y
multas de los contratantes.

- Esta falta de definición llevó a que en principio de la vigencia de la ley 80 algunos contratistas dijeran
que las multas habían desaparecido y que ya no eran aplicables por la administración. En el Derecho
Civil las multas no se pueden cobrar directamente por el acreedor sino que las pone el juez. Se decía
entonces que como no era una cláusula exorbitante no se podían cobrar multas.
- La tesis del CDE es que la administración si puede imponer multas pero que no es una cláusula
exorbitante y que sí puede ser ejercida directamente por la administración. La jurisprudencia dice que
en el contrato se debe establecer las cláusulas por multa. Si no se hacen no se pueden poner. En el
contrato se debe establecer el monto de las multas.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES

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 Tiene origen en la ley 80 de 1993 ya que en el decreto 222 cada entidad tenía su propio registro.
 Este registro es la obligación que tienen las personas que pretendan contratar con el estado de inscribirse
en la Cámara de Comercio del domicilio del contratista, como posible contratista.
 En el registro se hace una inscripción y luego una clasificación en una de las tres actividades: (1)
proveedor, (2) constructor y (3) consultor. Al interior de estas tres actividades hay cientos de subgrupos.
Se debe definir la actividad y el grupo y la calificación es la que se realiza sobre la experiencia, capacidad
técnica y capacidad financiera. Estas tres actividades las realiza el mismo interesado, se inscribe, se
clasifica y se califica. El formulario se llena bajo la gravedad de juramento y la calificación puede ser
impugnada por terceros.
 El RUP se requiere para todos los contratos estatales con las siguientes excepciones: No se requiere de
este registro, ni de calificación ni clasificación, en los casos de (1) contratación de urgencia; (2)
contratación de menor cuantía; (3) contratación para el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas; (4) contratos de prestación de servicios y (5) contratos de concesión de cualquier índole y
cuando se trate de (6) adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el Gobierno Nacional.
 El RUP es impugnable o sea que cualquier persona puede impugnar el registro si este no tiene un objeto
acorde a la finalidad del contrato y también cuando el estado financiero de la persona jurídica no
concuerda con lo que registró. La impugnación se puede dar en cualquier momento. Se puede impugnar
dentro del proceso de selección por uno de los aspirantes o por la entidad contratante. La impugnación se
eleva ante la Cámara de Comercio. En la práctica, si el contrato ya está adjudicado toca demandar a la
administración para la indemnización (aspirante).
 En el RUP se registran por parte del contratista los contratos que haya realizado pero las multas se hacen
oficiosamente por la Cámara de Comercio.
 El registro se debe renovar cada año porque se vence.
 La misma persona se clasifica en el grupo y da su experiencia y su estado financiero. Se autoevalúa y en
el caso de la PJ se pone su objeto y la capacidad de contratación de acuerdo a su presupuesto.
 En teoría, el contratista se puede inscribir en las tres actividades. El problema se presenta con las
personas jurídicas porque la capacidad está delimitada por el objeto social que es único. No basta estar
inscrito en el RUP para celebrar el contrato sino que también hay que tener capacidad jurídica y ésta la da
el objeto social. El RUP no habilita en cuanto al objeto. El objeto es único con varias actividades que
deben ser relacionadas con el objeto. La persona jurídica para presentarse a contratista debe tener
capacidad suficiente en el objeto social para la actividad en la que se clasifique.
 La norma que regula es el Decreto 92 de 1998 que aunque fue derogado por el decreto 306, éste no ha
entrado en vigencia.

 ARTICULO 22. DE LOS REGISTROS DE PROPONENTES. Todas las personas naturales o jurídicas
que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y
compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la Cámara de Comercio de su jurisdicción y
deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artículo.
El Gobierno Nacional adoptará un formulario único y determinará los documentos estrictamente
indispensables que las Cámaras de Comercio podrán exigir para realizar la inscripción. Así mismo,
adoptará el formato de certificación que deberán utilizar las Cámaras de Comercio.
Con base en los formularios y en los documentos presentados, las Cámaras de Comercio
conformarán un registro especial de inscritos clasificados por especialidades, grupos o clases de
acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios ofrecidos, y expedirán las certificaciones o
informaciones que en relación con el mismo se les solicite.
La certificación servirá de prueba de la existencia y representación del contratista y de las
facultades de su representante legal e incluirá la información relacionada con la clasificación y
calificación del inscrito.

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En relación con los contratos ejecutados incluirá la cuantía, expresada en términos de valor
actualizado, y los respectivos plazos y adiciones. En la certificación constarán, igualmente, los
datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica
y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término
de su duración.
No se requerirá de este registro, ni de calificación ni clasificación, en los casos de contratación de
urgencia a que se refiere el artículo 42 de esta ley; contratación de menor cuantía a que se refiere
el artículo 24 de esta ley; contratación para el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas; contratos de prestación de servicios y contratos de concesión de cualquier índole y
cuando se trate de adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el Gobierno
Nacional.
El registro de proponentes será público y por tanto cualquier persona puede solicitar que se le
expidan certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y clasificaciones que contenga.

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PROCESOS DE
SELECCIÓN DEL
CONTRATISTA

Licitación pública Contratación directa


(Regla general) (excepción)
Ley 80. a24. Ley 80, a24

Por materia Por menor cuantía


Ley 80, a24.
Ley 80, a24.
Decreto 2170 de 2002

2 COTIZACIO
MINI-LICITACIÓN: Mayor del
10% del pr
10% del presupuesto y menor
en
que la mayor cuantía.

68
Procesos de selección del contratista2

1 Licitación pública

 La licitación pública es el procedimiento de selección de un contratista a través de reglas objetivas y


preestablecidas.

- La licitación pública es la regla general. El Artículo 24 de la ley 80 establece, bajo el principio de


transparencia, que todos los contratos deben adjudicarse previo el trámite de una licitación pública.
- Dicho principio queda derogado en el numeral siguiente cuando hace varias excepciones en las que se
puede contratar directamente.
- Legalidad del gasto: Las entidades públicas se rigen en contratación bajo el principio de legalidad del
gasto que consiste en que, el congreso a nivel nacional y las asambleas y concejos a nivel
departamental y municipal, deben presupuestar el gasto de cada año. Es decir que una determinada
entidad no se puede exceder del presupuesto anual aprobado. La contratación está limitada por el
gasto aprobado en el presupuesto bajo el principio de legalidad del gasto. Cuando la entidad se
excede del presupuesto o destina los dineros del presupuesto aprobado para una actividad diferente,
se configura el delito de peculado técnico.

 El procedimiento de la licitación pública.

- Está establecidos en los artículos 25, 26 y 30 de la ley 80. Expresan como es el desarrollo y cuales son
los requisitos del procedimiento de licitación pública.

1. Estudio de factibilidad: Consiste en realizar estudios técnicos, financieros y jurídicos de lo que se va a


contratar. Con estos estudios se pueden establecer precios máximos y mínimos para evitar el dumping.
Es previo a la apertura de la licitación.

a. Condiciones técnicas: La entidad debe tener en claro que quiere hacer y no esperar la oferta,
exceptuando en el caso de la consultoría aunque tiene requisitos.
b. Condiciones financieras: Explorar el mercado para determinar si el presupuesto que tiene le alcanza
para desarrollar la actividad. Determinar cuando le va a costar la obra, consultoría o compra. Con el
Certificado de Disponibilidad Presupuestal la administración aparta los recursos que va a destinar a la
actividad. El CDP es lo que le expresa al funcionario que tiene recursos para hacer compromisos. No
basta tener presupuesto sino que es necesario reservarlo a través del CDP antes de abrir la licitación.

2
ARTICULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:

1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los
que se podrá contratar directamente:

a) Menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los
presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

b ) Etc: Empréstitos, urgencia manifiesta, entre otros.

69
c. Condiciones jurídicas: en las que va a contratar

2. Apertura de la licitación pública: Una vez realizado el estudio, el director de la entidad contratante expide
un acto administrativo donde abre la licitación pública estableciendo el objeto, el presupuesto, etc.

3. Una vez hecha la apertura, la entidad debe realizar hasta tres publicaciones en diarios de amplia
circulación regional, nacional o local dependiendo del tipo de contrato, cuantía y características de la
licitación. Dura hasta 20 días.

4. Prepliegos o pretérminos de referencia: No son de origen legal (ley 80) sino que el decreto 2170 de 2002
creó la figura de los prepliegos. Se obliga a la entidad pública antes de tener los términos de referencia
definitivos, a sacar borradores de los que tienen para que los particulares puedan criticarlos.

5. Publicación de los prepliegos en la página Web

6. Los particulares pueden presentar observaciones por escrito a los prepliegos. Ejemplo: porqué se pide
tanta capacidad o experiencia contractual.

7. Publicación de los términos de referencia : Con base e las observaciones hechas a los pre-pliegos, la
entidad contratante publica los términos de referencia que ya son definitivos. Esta publicación se hace
en la página Web y en la secretaría general de la entidad contratante. Los términos de referencia son la
ley o condiciones objetivas del contrato. En ellos la entidad estatal pone las condiciones y concreta de
manera específica los requisitos legales, contractuales, técnicos y financieros del contrato.
o El decreto 222 diferenciaba entre los pliegos y los términos de referencia. Los pliegos se referían a
contratos de suministro y de obra y los términos a las consultorías. La ley 80 no discrimina sino que
los trata como sinónimos.

8. Dentro de los tres días siguientes a la publicación o a la puesta en circulación de los términos de
referencia, debe hacerse una audiencia de aclaraciones. Es una audiencia pública donde los particulares
van a criticar las estipulaciones o requerimientos que hay dentro de los términos de referencia, solicitan
aclaraciones, etc.

9. Adendas: Esta figura puede darse o no producto de la audiencia. Las adendas son modificaciones al
pliego o término de referencia que ya está en circulación. El pliego dice como se deben surtir estas
modificaciones y se deben publicar de igual forma que el pliego. (en este punto todavía no hay oferta ni
calificaciones, sólo actuación estatal y críticas de los particulares). Se pueden hacer adendas hasta la
fecha de cierre de la licitación.

10. Fecha de cierre de la licitación: Aquí los interesados deben presentar su oferta cumpliendo los requisitos
del pliego.

11. Evaluación: Es un acto público que se hace en audiencia pública o se fija en un documento público. La
entidad pública contratante toma las ofertas y las evalúa de conformidad a las reglas objetivas que
están dentro del pliego (jurídicas, técnicas, financieras, etc.). Se califican las ofertas y se les pone el
puntaje dependiendo de lo que determina el pliego.

70
12. Corren cinco días para presentar observaciones a la evaluación: Los proponentes, los terceros.

13. Audiencia pública de adjudicación: En este acto la administración hace unas consideraciones sobre las
observaciones que se han presentado (réplica). La entidad pública resuelve las observaciones y procede
a entregar los puntajes definitivos. En la ley 80 la audiencia pública era opcional y dependía de si la
pedía la contraloría pero el decreto 2170 la volvió obligatoria (artículo 3).

14. Expedición del acto o resolución de adjudicación o declaratoria de desierta : El acto de adjudicación es
irrevocable y obliga tanto al particular como a la administración. Se escoge el ofrecimiento más
favorable de conformidad al artículo 29 de la ley 80 y del artículo 4 del decreto 2170. El criterio de
favorabilidad no depende del funcionario de turno sino de las reglas objetivas plazmadas en los
términos de referencia.
o Artículo 4°, Decreto 2170: Del deber de selección objetiva . En desarrollo de lo previsto en el artículo
29 de la Ley 80 de 1993 y en relación con los procesos de selección, los factores de escogencia y
calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o términos de referencia,
tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y
financiera del oferente serán objeto de verificación de cumplimiento pero no de calificación, sin
perjuicio de lo previsto en el numeral 4° del presente artículo.
2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de
escogencia y la ponderación matemática precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos
de condiciones o términos de referencia, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la
favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos y siempre que
la misma resulte coherente con la consulta de precios o condiciones del mercado, de conformidad con
lo establecido en el artículo 6 del presente decreto.

15. Una vez realizada la adjudicación viene la firma del contrato: normalmente en los pliegos hay una
minuta de contrato que obedece al pliego en sí y al contrato. El contrato es de adhesión, la dirección la
tiene la administración.

16. Ya firmado el contrato viene la etapa de perfeccionamiento del contrato: Se da en cuatro pasos:

a. Publicación del contrato en el diario oficial si la entidad es del orden nacional, o en la gaceta del
municipio o departamento si es orden municipal o departamental.
b. Registro presupuestal: Es el acto mediante el cual la administración garantiza que tiene recursos
dentro del presupuesto para pagarle al contratista y que esos recursos no se van a destinar a otra
cosa. Depende del Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Con el registro la administración
compromete de manera definitiva los recursos. Es el compromiso definitivo del presupuesto.
c. Constitución de pólizas
d. Aprobación

17. A partir de este instante el contratista puede empezar a ejecutar el contrato.

2 Contratación Directa

71
 Es la excepción a la licitación pública. Se puede contratar directamente en los siguientes casos:

1. Menor cuantía
2. Empréstito
3. Contratos inter-administrativos excepto los de seguros.
4. Servicios profesionales
5. venta o Arrendamiento de inmuebles: Requieren avalúo previo del Agustín Codazzi.
6. Declaración de desierta la licitación o concurso: cuando después de haberse agotado el procedimiento
de selección (1) las ofertas no obtuvieron el puntaje mínimo o (2) no hubo oferentes.
7. Cuando no existe pluralidad de oferentes: cuando solo hay un proveedor.
8. Actividades comerciales e industriales de las EICE
9. Urgencia
10. etc.

- ¿Cómo se determina si un contrato es de menor cuantía? R/ Lo que determina si el contrato es de


mayor o menor cuantía es el presupuesto oficial anual de la entidad contratante.

 La regla general es la licitación pública pero existen otros procesos de selección de contratista. La ley 80
sólo contempla la licitación y la contratación directa como procesos de selección.

 La ley 80 de 1993 en su artículo 3° estableció que todos los contratos deben adjudicarse previo el
trámite de licitación previa, pero el segundo literal expresa algunas excepciones en las que se puede
contratar directamente. La primera de ellas, y la más importante, es la menor cuantía. Igualmente
establece como se determina la menor cuantía.

 En la ley 80, para determinar cuales son los contratos de menor cuantía se tienen en cuenta dos
aspectos: (1) el presupuesto de la entidad contratante y (2) el valor del contrato no en si mismo sino
amarrado a la entidad.

 Existía antes el Decreto 855 de 1994 (está derogado) que regulaba la contratación directa. Éste
decreto estableció escalas al interior del presupuesto: (artículo 3)

1. Menor cuantía: Debe solicitarse al menos dos cotizaciones.


2. Cuantía inferior al 10% del presupuesto de la entidad: Contratación directa tomando los precios del
mercado sin ofertas previas. No es necesario suscribir contrato sino que se hace por medio de orden
de servicio.
3. Orden de servicio.

 Ahora rige el Decreto 2170 de 2002 que surge como respuesta al abuso de las figuras anteriores. Éste
generaliza prácticamente la licitación pública. Hay cuatro opciones:

1. Licitación pública: mayor cuantía.

2. Mini-licitación: (mayor cuantía) Contratos superiores al 10% del presupuesto de la entidad y la mayor
cuantía.

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- Mejoró la publicación y transparencia en el proceso de selección del contratista ya que deben
hacerse términos de referencia, publicación en la página web, y hacerse evaluación directa.
- Es una modalidad de contratación directa.

3. Contratación directa: (menor cuantía) Contratos inferiores al 10% del presupuesto, hay que hacer dos
cotizaciones.

4. Contratación directa (propiamente dicha): En las causales distintas a menor cuantía o por materia.

 Procesos de selección (resumen: dos normas)

Proceso de selección Norma que lo establece


1 Licitación Pública (regla general) Ley 80 (a24)
Contratación directa (excepciones de menor cuantía
2 Ley 80 (a24)
y materia)
Contratación directa con mini-licitación: Contratos
3 superiores al 10% del presupuesto y menores a la Decreto 2170
mayor cuantía
Contratación directa con dos cotizaciones: Contratos
4 Decreto 2170
inferiores al 10% del presupuesto.

FORMA DEL CONTRATO ESTATAL

 ARTICULO 39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades
estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos
que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles
y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad
de los originales de los contratos estatales.

 El contrato estatal debe constar por escrito y no es necesario escritura pública exceptuando los siguientes
casos:

a. Mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles.


b. Cuando las normas civiles tengan este requisito.
c. En razón del presupuesto: Contratos inferiores a determinado monto no tienen formalidades, son
simples órdenes de servicio. (Ejemplo: ECOPETROL tiene 6 millones de SMMV de presupuesto y
cuando el contrato es inferior o igual a 2500 SMMV no tiene formalidades)

URGENCIA MANIFIESTA

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 ARTICULO 42 Ley 80: DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad
del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el
inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se
trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de
fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de
situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.


PARAGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se
podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del
organismo o entidad estatal correspondiente.

CONTRATOS ESTATALES

 La ley 80 no es una ley de contratos sino una ley de procedimiento porque no establece una serie de
principios a los cuales deban someterse los contratos. El fondo del contrato como tal no lo regula
integralmente.

 El artículo 32 dice que son los contratos estatales y cuáles son:

 ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en
el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad,
así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1) Contrato de obra: Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre
bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o
concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la
entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren
imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

2) Contrato de Consultoría: Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales
referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de
diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las
asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. (es un contrato de prestación de servicios
pero con un objeto claro y específico)
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de
obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y
proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el
interventor entregar por escrito sus ordenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los
términos del respectivo contrato.

74
3) Contrato de prestación de servicios: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las
entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento
de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el
término estrictamente indispensable.

4) Contrato de concesión: Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas
aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio
de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la
participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

5) Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública: Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de
fiducia pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal,
según el caso.
Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas
por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos
vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el
numeral 20 del artículo 25 de esta ley.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades
estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con
plazos precisamente determinados En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán
delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del
encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del
fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de ésta
ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos
con las sociedades fiduciarias.
La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa
observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley.

6) Contratos especiales: Son los relacionados con las telecomunicaciones (a33-35): Las entidades que
prestan servicios de telecomunicaciones tienen un régimen especial en el que pueden expedirse su
propio estatuto de contratación.

a. Telecomunicaciones
b. Larga distancia
c.Radio-difusión sonora

o ARTICULO 38. DEL REGIMEN ESPECIAL PARA LAS ENTIDADES ESTATALES QUE PRESTAN EL
SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES. Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de
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servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y
suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se
ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley.
Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar
en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los
procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración.
Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas
entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y
responsabilidad establecidos en esta ley.

 La ley 80 remite a las normas civiles y mercantiles para el desarrollo y cumplimiento del contrato:

ARTICULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las
que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia
y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y
requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en
general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que
no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a
los de la buena administración.

CONTRATACIÓN PÚBLICA

Noción de contrato administrativo:


 Criterio legal: cuando el contrato está determinado expresamente por la ley, es decir que califica su
naturaleza.
 Criterio jurisprudencial a partir de:
a. Partes del contrato: requiere que por lo menos una de las partes sea una persona pública.
b. Son contratos administrativos cuando tienen por objeto la ejecución de un servicio público. Es también
necesario que su objeto implique la participación directa del contratista en la ejecución misma del
servicio público.
c. Cláusulas del Contrato: es administrativo cuando contenga una o más cláusulas exorbitantes (aquella
derogatoria del derecho común, entendida hoy como aquellas que no tienen los contratos entre
particulares.

Colombia adopta el concepto del derecho francés, dando prelación a las cláusulas exorbitantes dentro del
contrato y especialmente de la inclusión de la cláusula de Caducidad.

Características de los contratos Administrativos:


1. La capacidad para contratar por parte de los particulares está limitada por una serie de causales de
inhabilidad e incompatibilidad.
2. La capacidad para contratar por parte de las entidades públicas está regida por normas de derecho
público.
3. La escogencia de los contratistas, contrariamente a la situación del derecho privado, está fuertemente
limitada hasta el punto de que la regla general es que la Admón. no puede escoger libremente a su

76
contratista, sino que esa escogencia debe someterse a una serie de procedimientos de estricto
cumplimiento.
4. Se añaden cláusulas especiales.
5. Algunos contratos están sometidos a normas especiales
6. El nacimiento legal del contrato, su perfeccionamiento, está sometido a requisitos especiales.
7. Fuera de las causales comunes de nulidad, éstos tienen causales especiales.
8. Existe la figura de liquidación, reglamentada de manera especial y obligatoria en algunos casos.
9. La responsabilidad civil emanada de éstos contratos presenta particularidades.

“Contrato administrativo es el celebrado por una persona jurídica pública y sometido, en todo o en parte, a

reglamentaciones especiales diferentes a las que rigen los contratos en particulares”

LEY 80 DE 1993  es el estatuto de contratación pública.


- Es una ley de procedimientos contractuales, no es equiparable al libro IV del Código Civil, pues no es una
ley de contratos, a diferencia de leyes anteriores de contratación pública.
- Anteriormente era el Decreto 222 de 1983, la cual era una ley de contratos pues traía denominaciones y
condiciones específicas para cada contrato.
Ej. : contrato de espacios para TV.
- Había contratación entre la Admón. y los particulares contratación pública, es decir que ésta ley
regía tanto los procedimientos contractuales (contratistas) y sobre los contratos.
- Pero anteriormente estaba el Decreto 150 de 1976, fue la gran y primera ley de contratación Pública en
Colombia.

Ley 80/93 C.C o C.CO


Forma Ejecución

Caducidad: es cuando la admón. puede dar por terminado un contrato cuando el particular ha incumplido,
pero la admón. es la única que puede hacerlo (Estado).

 La ley 80 de 1993, tiene un ámbito de aplicación específica:


Art. 1: a todos los entes del Estado, a nivel nacional, deptal y local.
A los órganos y dependencias de cada una de las entidades, salvo las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado, cuando se encuentren desarrollando su objeto social.

 Las procuradurías cuando contraten algún tipo de servicio, bien y demás queda sometido a la Ley 80.
- Al igual que la Defensoría, Fiscalía, Comisión Nacional de TV.
- A las ramas del poder público para recibir servicios de los particulares.

 Existe un conjunto de normas que le son aplicables a las Emp. Industriales y Comerciales del Estado, que
emergen de la Ley 80 como son las incompatibilidades e inhabilidades.
Pero cuando se encuentre en igualdad el ofrecimiento de ese producto a nivel nacional, no se aplicaría ni la
Ley ni la excepción, ni nada, se le da el tratamiento como en el sector privado.

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 A todos los directores de los entes estatales, con la ley 80, tienen la facultad de contratar y comprometer
la entidad.
La responsabilidad era difusa pero se acaba con ella para concentrar la responsabilidad en el director de cada
entidad, es decir, en cabeza de una sola persona.
Desaparecen la multitud de órganos opinando a cerca de un contrato estatal.

 La personería en cuanto a la contratación, no es igual con respecto a la personería jurídica, pues existen
entes que no la tienen y pueden contratar, siempre y cuando las normas legales se lo permitan.
Ej. : Ministro.

 La ley 80 es ley de procedimiento, de selección de contratistas, no de contratos.


 Es una ley para todo el Estado.
 Cada municipio tiene un estatuto tributario, no hay una unidad en cuanto a esto.
 Los contratos estatales son Administrativos, es decir que son celebrados por entidades estatales.
 La formación de éstos contratos es competencia de la ley 80 de 1993, para celebrar contratos estatales
con particulares que cumpla una función pública.
Ej. : Federación Nacional de Cafeteros, cumple en cierta parte una función pública, pues involucra al Fondo
Nacional del Café cuando realiza un contrato.
También las Cámaras de Comercio por desconcentración al cumplir una función social.

La ley 80 es una norma que al igual que la constitución política, establece unos fines para la contratación

estatal. Estos fines son la consagración de una serie de jurisprudencia de la contratación.

Fines en cuanto al Estado. Art. 3 Ley 80 de 1993

 Efectividad de los derechos e intereses de los administrados.


 Cumplimiento de los fines estatales
 Continua y eficiente prestación de los servicios.

Fines en cuanto a particulares contratantes con el Estado.

 Obtención de utilidades que el Estado garantiza, colaboran con ellos y cumplen una función social.
 Mantenimiento de la utilidad para el contratista

 Por el hecho de ser contratista este no tiene mayores cargos que los que se establecen. Si
se le imponen mas cargos se somete el Estado a una sanción porque el particular tiene
derecho a establecer una ecuación del contrato, en donde mantenga sus preceptos.
Deberes y derechos de las entidades publicas de la contratación. Art. 4 ley 80 de 1993

 Obligaciones:

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1. Exigencia de cumplimiento idóneo del objeto contratado, no sólo al contratista sino también
los garantes (compañías de seguros)
2. Adelantar las gestiones necesarias para el cobro pecuniario.
3. Solicitar la actualización de precios. En los contratos de tracto sucesivo el valor del dinero
puede salirse de los márgenes establecidos debido a la inflación. Esto es lo que se conoce
como la tesis “equilibrio financiero del contrato”
4. Revisión periódica de que lo contratado si cumple con las exigencias del producto.
5. La administración debe someterse cuando adquiera bienes a las normas de calidad y normas
técnicas obligatorias. No todas las normas técnicas son obligatorias.
6. Adelantar las gestiones que permitan adelantar el contrato.
7. Sin perjuicio del llamamiento de garantía, se pide al contratista el pago de perjuicios. Si la
entidad estatal es la dueña de la obra, esta paga y tiene derecho a repetir ese pago contra el
particular.

Art. 4
Contratista:
1. Exigencia de ejecución idónea, es decir que cumpla con el objeto tratado.
2. Compañías de Seguros, son un garante.

En los contratos de tracto sucesivo puede darse una inflación muy alta, entonces no estaba prevista esa
cantidad en el contrato  Equilibrio financiero del contrato.
Se recomienda revisar que la cosa durante su vida útil sea lo idóneo y con la calidad que se
comprometió.

Art. 5
La admón. debe someterse a las normas de calidad y técnicas oficialmente obligatorias.

Art. 6: Capacidad de las personas para contratar. Serán incapaces para celebrar contratos con la
administración las personas que las mismas disposiciones del derecho civil y comercial
declaren incapaces.

Art. 7: Sin embargo, la ley 80 crea una nueva figura jurídica:

 Los consorcios: es cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y
cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. Como consecuencia de ello, las
actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo conforman.
 La unión temporal: consiste en que dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente
por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto del contrato, pero las sanciones por el
incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán dé acuerdo
con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

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Son figuras jurídicas consagradas en el Art. 7 de la ley 80 de 1993. En ambas no se genera una nueva

persona jurídica, pero ambas tienen responsabilidad solidaria.

Diferencias entre consorcio y unión temporal.

CONSORCIO UNION TEMPORAL


Responsabilidad solidaria de todo, es Aunque la responsabilidad es solidaria,

decir, de la parte patrimonial y solamente se causa por lo que cada uno

sancionatoria. debe hacer. Es patrimonial, no

sancionatoria.
No es un contrato de construcciones

Estas no se parecen al subcontrato, ya que este es cuando el ministerio de transporte celebra un contrato con
construcciones equis X, y este subcontrata una serie de personas para el desarrollo de la obra. En la unión
temporal no es un contrato con construcciones equis X, sino por ejemplo con el ministerio de transporte, por
ejemplo, o el ministerio de transporte y consorcio. El subcontratista nada tiene que ver con estos dos.

Art. 8: Inhabilidades e incompatibilidades: no pueden participar en licitaciones o concursos ni


celebrar contratos con las entidades estatales:
1. Personas inhabilitadas según la Constitución y las leyes.
2. Quienes participaron en licitaciones y concursos, o celebraron los contratos de que trata el numeral
anterior, durante los 5 años siguientes a la participación en la licitación o concurso o la celebración del
contrato.
3. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad durante el término de 5 años a partir de la
ejecutoria del acto que la declare.
4. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos
y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución, cuya
inhabilidad se extenderá por 5 años.
5. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir un contrato estatal adjudicado, durante los 5 años
siguientes a la expiración del plazo para la firma del contrato respectivo.
6. Los servidores públicos.
7. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya
presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

80
8. Las sociedades distintas a las Anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de
sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el
representante legal o cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación o concurso. Para éstos efectos el gobierno nacional determinará
qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.
9. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las
sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria
durante el término de 5 años a partir de la ejecutoria del acto que la declare.
10. Miembros de la junta, consejo directivo o servidores públicos  solo quienes desempeñaron
funciones directivas, asesoras o ejecutivas  se extiende por un término de un año contado a partir
de la fecha del retiro.
11. Personas que tengan un grado de parentesco con servidores públicos de niveles directivos, servidores
públicos y personas que ejerzan el control interno de la entidad contratante.
12. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de
abiertas, así como las limitadas y demás sociedades de personas en las que el servidor público, en los
niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, cónyuge,
compañero (a), tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo con la entidad
respectiva.
 Excepción: no quedan cobijadas por las anteriores causales las personas que contraten por obligación
legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades ofrezcan al público en condiciones
comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales
hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario.

Art. 9: Prevé que si con posterioridad a la licitación, concurso o celebración del contrato llegare a sobrevivir
inhabilidad o incompatibilidad, el contratista deberá ceder el contrato, previa autorización escrita de la
entidad contratante y si ello no fuere posible, renunciar a su ejecución.
- Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene es del proponente, se entenderá que renuncia a la
participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
- Si sobreviene en uno de los miembros del consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un
tercero, previa autorización escrita de la entidad, sin que en ningún caso pueda haber cesión entre
quienes integran el consorcio o unión temporal.

Art. 11 Ley 80 de 1993. Establece a quien tiene el manejo de la dirección de las licitaciones. La dirección de
los procesos de contratación la ejerce el director de la entidad publica contratante y este puede delegar dicha
función como la aprobación del pliego, establecer las condiciones técnicas, etc., Pero, el único responsable
del resultado de la condición y del bien contratado es el director de al entidad pública, no el delegatario.
Art. 13: expresa que los contratos que celebren las entidades estatales se regirá por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por la misma ley.

 Desde el punto de vista jurídico aplicable, a los contratos estatales se les aplica un régimen mixto,
conformado por las disposiciones del derecho civil y comercial, en lo no regulado especialmente para ellos.
 En cuanto a los litigios que surjan de los contratos estatales, ellos han sido excluidos de la jurisdicción
común, para entregar su conocimiento a la jurisdicción especial de lo Contenciosos Administrativo.

81
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
1. Principio de transparencia: consiste en que la actividad contractual, debe
realizarse de manera pública e imparcial, a fin de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la
contratación. Art. 24
2. Principio de economía: busca imprimir agilidad al proceso de contratación
pública, para lo cual se suprimen trámites, requisitos y autorizaciones innecesarios que entraban, encarecen y
dilatan dicho proceso. Art. 25
3. Principio de responsabilidad: relacionado con el principio de transparencia.
Busca garantizar la moralidad, la rectitud y la diligencia en la actividad contractual de la administración. Art.
26
4. Principio de la ecuación contractual o del equilibrio económico
financiero del contrato: consiste en que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia
entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Art. 27

La ruptura del equilibrio económico de los contratos del Estado puede presentarse en varias circunstancias a
saber:
 Incumplimiento del contrato: el incumplimiento de las obligaciones y deberes que corresponden a
una de las partes puede traer como consecuencia un mayor costo del contrato para la obra, adquiriendo
esta ultima el derecho a recuperar el equilibrio inicial (problema de responsabilidad contractual por
incumplimiento.
 La teoría del hecho del príncipe: se presenta cuando el equilibrio económico del contrato se rompe en
virtud del ejercicio, por parte de la entidad pública contratante, de alguno de sus poderes o prerrogativas;
es decir, cuando la entidad pública (el príncipe) agrava por un hecho suyo las condiciones de ejecución
del contrato, caso en el cual es obligado a indemnizar al contratista.
 Teoría de la imprevisión: consiste en que cuando se rompe el equilibrio económico del contrato por
causa de un hecho excepcional e imprevisible, independiente del contrato y de la voluntad de las partes,
que impide la ejecución de aquel hasta el punto que ella se tornaría imposible, la persona pública
contratante debe pagar una indemnización al contratista que le permita a este último continuar la
ejecución. EJ: guerra, crisis económicas, congelación de precios.
 Las sujeciones materiales imprevistas: son aquellas dificultades materiales que se presentan
estrechamente relacionadas con la ejecución del contrato, y que aunque pudieran ser previsibles por la
administración aparecen de manera imprevista para el contratista, haciendo más difícil y gravosa la
ejecución. EJ: condiciones del terreno en que se va a realizar una obra pública, que no coinciden con los
estudios de suelos entregados al contratista y que por su naturaleza implican un mayor costo de la obra.
5. Principio de interpretación de la contratación estatal: consiste en que la
interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia
de contratistas, y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrán en consideraciones los
fines y los principios de que trata el estatuto, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre
prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. Art. 28
6. Principio de la selección objetiva: consiste en que la escogencia del
contratista debe hacerse a favor de aquel que hace el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines
que ella busca, sin tener en consideraciones factores de afecto o de interés y en general, cualquier clase de
motivación subjetiva. Art. 29
CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS
Requisitos para la celebración, perfeccionamiento y ejecución

82
 Los contratos se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto, la contraprestación y éste acuerdo
se eleve por escrito, salvo las excepciones legales.
 Por regla general, para la existencia jurídica de un contrato estatal sólo se requiere el acuerdo de
voluntades, como se exige por principio para los contratos privados, aunque formalizado dicho acuerdo con la
solemnidad del escrito con las excepciones legales.

La celebración de los contratos por parte de entidades estatales está sometida a una serie de requisitos, tales
como:
A. Autorización legal: la celebración de contratos por parte de la nación requiere autorización previa del
congreso, o aprobación posterior cuando por razones de evidente necesidad nacional el presidente de
la republica hubiere celebrado contratos o convenios sin aquella autorización.
B. Registro previo de los proponentes: todas las personas naturales o juridicas que aspiren a celebrar
con las entidades estatales contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes
muebles, deben inscribirse en la cámara de comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y
calificadas en ese registro.
C. Selección o escogencia del contratista: cuando la administración decide celebrar un contrato
determinado, debe proceder, logicamnete, a escoger la persona natural o juridica con la cual
celebrará el contrato. Si el contrato es de aquellos para los cuales se exige el registro previo de
proponentes, el contratista será escogido entre las persoans inscritas, clasificadas y calificadas. En los
demás casos, el contratista podrá ser escogido con mayor libertad por parte de la administración sin
olvidar el principio de selección objetiva.

Para esta escogencia del contratista existen tres mecanismos:

 Licitación es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una


convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y
seleccione entre ellas la más favorable. Esto comprende las siguientes etapas:
a) estudio previo: sobre la oportunidad y conveniencia del contrato y su adecuación a los planes
de inversión, de adquisición o compras, al presupuesto, etc.
b) Orden de apertura de la licitación: por medio de acto administrativo proferido por el jefe o
representante de la enitdad estatal correspondiente.
c) Elaboración del pliego de condiciones: es un documento que debe detallar los aspectos
relativos al objeto del contrato, su regulación juridica, los derechos y obligaciones de las partes
y demás circunatancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar
reglas objetivas, claras y completas.
d) Invitación pública a participar en la licitación: se realiza mediante la publicación , dentro de los
10 a 20 días calendario anteriores a la apertura, de hasta tres avisos con intervalos entre dos
y cinco días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios
de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de estos, en otros
medios de comunicación que tengan la misma difusión.
e) Plazo de la licitación: es el término que transcurre entre las fechas de apertura y cierre,
señalado en los pliegos de condiciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del
contrato, y dentro del cual se pueden presentar las propuestas. Este plazo podrá ser
prorrogado por la entidad estatal correspondiente, antes de su vencimiento, por un termino no
superior a la mitad del inicialmente fijado, cuando lo estime conveniente o lo soliciten las dos
terceras partes de las persoans que hayan retirado pliegos de condiciones.
83
f) Aclaraciones y modificaciones de los pliegos: dentro del plazo de la licitación, cualquier
interesado puede solicitar aclaraciones que la entidad respectiva respondera por escrito.
Además dentro de los 3 días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de
propuestas, cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones podrá solicitar la
celebración de una audiencia. Si fuere necesario, el plazo de la licitación se prorrogará hasta
por 6 días hábiles.
g) Estudio de las propuestas: que debe realizar al entidad dentro del plazo que se señale en los
pliegos de condicioens.
h) Traslado de los informes de evaluación de las propuestas: se llevará a cabo dejando dichos
informes a disposición de los oferentes en la secretaría de la entidad durante un término de 5
días hábiles, para que presenten las observaciones que estimen pertinentes.
i) Adjudicación: consiste en la determinación de la que se considera la propuesta más favorable
y cuyo oferente será con quien se celebrará el contrato. Se notificará personalmente al
favorecido y a los no favorecidos se le comunicará dentro de los 5 días siguientes. Esta
adjudicación puede hacerse en audiencia pública, además es irrevocable y obliga tanto a la
entidad publica adjudicante como al adjudicatario. En caso de que el adjudicatario no cumpla
la obligación, se le sancionará otorgándole al segundo favorecido la adjudicación dentro de
los 15 días siguientes.
j) Declaratoria de desierta: la etapa de adjudicación puede ser reemplazada por la declaratoria
de desierta de la licitación, la cual sólo procederá por motivos o causas que impidan la
escogencia objetiva y se hará mediante acto administración.
 Etapas según Dr. Omar Carrillo
a. Apertura de la licitación, por medio de la resolución de apetura.
b. Prepliego: acto previo anticorrupción, es decir, para que no haya lugar a
una segunda interpretación, para establecer criterios objetivos para
evaluar la oferta. Aquí se consigna lo que el contratista le ofrece a la
admon.
c. 3 Plubicaciones en un diario de amplia circulación
d. Pliego
e. Oferta de los proponentes: se refiere a los requisitos que deben cumplir
los proponentes
f. Evaluación por parte de la Admon
g. Observaciones
h. Audiencia de adjudicación
i. AdjudicaciónFirma del contrato

 Concurso cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos,


intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso, el cuál se efectuará mediante
invitación pública y a ello se le aplicaran en general las regulaciones vistas para la licitación. En estos
casos los pliegos de condiciones toman el nombre de términos de referencia.
 Contratación directa: consiste en que la entidad pública escoge con mayor
discrecionalidad al contratista, sin necesidad de licitación o concurso. Esto se rige por el principio de
selección objetiva. Hay que tener en cuenta que esta forma de contratación directa es excepcional, por lo
tanto sólo se puede efectuar en los siguientes casos:
a) En contratos de menor cuantía
b) En contratos de empréstito
84
c) En contratos interadministrativos, con excepción del contrato de seguros.
d) Para la prestación de servicios profesioanles o para la ejecución de trabajos arísticos que solo pueden
encomendarse a ciertas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades
científicas o tecnológicas.
e) En contratos de arrendamiento o adquisición de inmuebles.
f) En caso de urgencia manifiesta
g) En caso de declaratoria de desiertos de la licitación o concurso.
h) Cuando no se presente propuesta alguan o ninguna de las presentadas se ajuste al pliego de
condiciones o términos de referencia o cuando falte voluntad de participación.
i) Cuando se trate de adquirir bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
j) Cuando no exista pluralidad de oferentes.
k) Cuando se trate de productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de
productos legalmente constituidos.
l) En contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud.
m) Cuando se trate de actos y contratos que tengan por objeto directo actividades comerciales e
industriales propias de las empresas industrialesy comerciales del Estado y de las sociedades de
economía mixta, con excepción de los contratos de obra, de consultoría, de prestación de servicios, de
concesión y de encargos fiduciarios y fiducia pública. Decreto 855 de 1994

D. Escrito del contrato: la regla general es que el contrato debe constar por escrito. Sin embargo, hay
tres excepciones:
1. Los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes
y servidumbres sobre bienes inmuebles no sólo requieren constar por escrito
sino que este ultimo debe ser elevado a escritura pública debidamente
registrada; así como los demás que conforme a las normas legales vigentes
deban cumplir con dicha formalidad. Ej: contratos de constitución de sociedades
y los de enajenación de naves y aeronaves no destinadas a la defensa nacional.
2. No será escrito, cuando se trate de contratos cuyos valores sean iguales o
inferiores a los establecidos.
3. En caso de situaciones de urgencia manifiesta que no permitan la suscripción
del contrato escrito.
E. Firma del contrato: el contrato debe ser firmado por el representante de la entidad pública
contratante y por el contratista o su representante legal en caso de ser personería jurídica. Cuando se
trate de contratos de la nación, dicha representación le corresponde al presidente de la república
F. Constitución y aprobación de la garantía: una vez perfeccionado el contrato debe procederse a la
aprobación de la garantía como requisito para su ejecución. Dicha garantía debe ser única y deberá
avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, deberá mantenerse vigente durante
su vida y liquidación, y deberá ajustarse a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

La garantía consiste en una póliza expedida por uan compañía de seguros legalmente autorizada para
funcionar en Colombia o en una garantía bancaria y se entenderá vigente hasta la liquidación del
contrato garantizado y la prolongación de sus efectos, de tal manera que, tratándose de póliza, no
expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. Esa garantía no es obligatoria para
los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. Decreto 679 de 1994.

85
G. Disponibilidad y registro presupuestales: la disponibilidad presupuestal se traduce en el registro
presupuestal del contrato, que consiste en que el funcionario encargado de controlar la ejecución del
presupuesto de la entidad comprueba que en dicho presupuesto existe partida a la cual puede ser
imputado el gasto que ocasiona el contrato, y que esa partida está libre de compromiso en cuantía
suficiente para atender la obligación originada en el contrato, en la respectiva vigencia fiscal,
quedando así la suma correspondiente reservada para ese gasto.
H. Publicación del contrato: perfeccionado el contrato se solicitará su publicación en el diario oficial o en
la gaceta oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial o, a falta de dicho medio, por algún
mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial que permita a los
habitantes conocer su contenido.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES - RUP


Es una figura creada por la ley 80, pues anteriormente cada entidad tenía su registro propio.
 Ya no es necesario inscribirse en cada entidad para la cual se espera trabajar, simplemente se va a la
Cámara de Comercio y me inscribo como:
- Consultor
- Proveedor
- Constructor
PROCESAL ADMINISTRATIVO

OBJETO:
Solucionar conflictos de interés social que se suscitan entre el administrado y el estado, solucionado a través
de un tercero neutral.

PRESUPUESTOS ESCENCIALES DE UN ESTADO DE DERECHO

Tridivisión de los poderes: Evita la concentración, atribuyendo la creación de las leyes al poder legislativo
y la aplicación de las mismas a los poderes ejecutivo y judicial. Este principio materializa además la
distribución y división de funciones y poderes relacionados entre sí, de manera tal que ejercen controles e
intervenciones mutuas y recíprocas.

Dentro del poder judicial, su acto principal es la sentencia, poder ejecutivo expresa la soberanía en el acto
administrativo y el contrato y el poder legislativo se expresa a través de la ley en sentido formal.

Principio de legalidad: Es uno de los principios más importantes de acuerdo con el cual todas las
autoridades deben someterse a una ley previamente establecida. También abarca la validez de una norma al
aplicarla, ya que una norma es valida cuando ha sido producida de acuerdo a los procedimientos y términos
que indica una norma superior jerárquica que no ha sido derogada.

Otra característica del estado de derecho es que todas las leyes y poderes deben estar institucionalizados
para el respeto y garantía de los derechos fundamentales y el derecho internacional humanitario.

86
ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Esta impregnado del componente social y debe ser capaz de solucionar las necesidades básicas e
insatisfechas de la sociedad.

Seguridad social integral: No solamente la solución de las necesidades básicas insatisfechas sino también
la prestación de servicios públicos que garanticen una calidad de vida digna.

Redistribución social del ingreso: Igualdad sustancial y material, que la riqueza la riqueza no se
concentre en una sola parte de la población.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.
Preámbulo: Tiene poder vinculante, es decir, que todo el suelo axiológico de valores y principios tienen el
mismo poder normativo que el resto de la constitución.

Parte dogmática: Contiene los derechos fundamentales y las garantías civiles y políticas.

Parte orgánica: La estructura del poder jurídico, político y económico del país.

Tratados: Tratados de derechos fundamentales y de derecho internacional humanitario ratificados por


Colombia.

Procedimiento Administrativo Proceso Administrativo


Mecanismo que utilizamos cuando se Sucesión de etapas o procedimientos que
debe acudir ante las autoridades se adelantan ante la jurisdicción
contenciosa administrativa.

CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

El derecho administrativo no tiene código sustantivo, este se encuentra en todas las leyes, decretos,
acuerdos.

Leyes del derecho administrativo.


Orgánicas: Son los criterios generales para desarrollar criterios específicos.
Estatutarias: Deben ser aprobadas en una sola legislatura y revisadas por la corte constitucional, se refieren
a temas específicos y prevalecen sobre todas las leyes.
Ordinarias
Marco: Fijan unos criterios para expedir otras leyes.
Decretos ley: Lo expide el ejecutivo en ejercicio de una facultad extraordinaria que le ha otorgado el
congreso. Los decreto ley no pueden utilizarse para expedir códigos.
Decretos reglamentarios: Facultad que se le confiere al ejecutivo para llenar lagunas.
Decretos ejecutivos: Se requiere facultad constitucional del presidente como jefe de estado.

87
PODERES ESPECIALES DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA.

Son poderes especiales por que controlan las actuaciones de la administración.

1. Poder de interpretación: Debe interpretar las normas que se deban aplicar a los conflictos que
surjan entre el estado y los administrados.
2. Poder de decisión ejecutoria: Es aquel que le asigna a sus decisiones carácter de cosa juzgada, y
por tanto poder ejecutorio.
3. Poder de decisión previa: cuando agotan vía gubernativa.

PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCION.


AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA.
Es una institución por medio de la cual, la administración a través del interesado revisa sus propios actos ante
una petición con interés. Tiene su origen en el derecho constitucional de petición.

Cuando la petición es negada por la autoridad, llega la vía gubernativa por medio de recursos:

Ordinarios
Reposición: Es facultativo, autónomo e independiente.
Apelación: Es obligatorio cuando procede, autónomo e independiente.
Queja: Facultativo y procede cuando se niega la apelación.

Extraordinarios
Revocatoria directa.

Los recursos se interponen para que se aclare, revoque o modifique, la administración debe resolver los
recursos y es posible que lo niegue o acepte. Estos no proceden contra actos administrativos generales, de
trámite, es decir, los que se desarrollan previamente a una decisión y los de ejecución.

La vía gubernativa debe ser agotada por toda persona que se vea afectada por una decisión de carácter
particular y concreta.

Acción de lesividad: Por medio de la cual la administración pretende ante el aparato jurisdiccional que se
declare la nulidad de su acto ya que no puede revocarlo por su propia cuenta.

Las decisiones que profiera la jurisdicción contenciosa administrativa tienen dos tipos de efectos:

1. Ex Tunc: Tiene efectos al pasado, se considera como si nunca hubiera existido.


2. Ex Nunc: Tiene efectos hacia el futuro.
En la acción de cumplimiento se da algo parecido que se llama renuencia, la acción de cumplimiento busca
hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo general o una ley, si después de 10 días no contesta
la administración se entiende conferida la renuencia.

Renuencia: Mecanismo mediante el cual se pide a la administración que cumpla con un acto administrativo,
este es un derecho de petición especial para hacer cumplir una norma o ley.

88
Revocatoria directa: Por razones de legalidad, violan los derechos fundamentales.
Revocatoria de los actos administrativos de carácter particular: No los puede revocar la administración sin el
consentimiento del titular. Si no obtiene la autorización la jurisdicción tiene la acción de lesividad.
Derogatoria: Facultad de la administración de dejar sin efectos sus actos, por razon de oportunidad y
conveniencia. Puede ser a petición de parte o de oficio.

NO CADUCIDAD DE LA CCIÓN.

Es el instituto mediante el cual la ley sanciona la no utilización del derecho que tiene todo administrado de
acceder a la jurisdicción contenciosa administrativo para que le diriman determinada pretensión, esto
garantiza la estabilidad y seguridad del ordenamiento jurídico. La caducidad es diferente a la prescripción, ya
que la caducidad se refiere a los aspectos procesales y la prescripción a los derechos sustantivos.

La caducidad de la acción da lugar al rechazo de plano de la demanda, si el juez la admite se interpone


recurso de reposición y si ya va ha salir sentencia se declara la caducidad y se produce un fallo inhibitorio.

Términos de la caducidad.
Existen algunas acciones que no tienen término de caducidad, como las acciones constitucionales (acción de
tutela y de cumplimiento).

La acción de simple nulidad no tiene caducidad, ya que lo que busca es la conservación del ordenamiento
jurídico superior, esta acción tiene algunas excepciones como lo son la acción electoral, la cual caduca a los
20 días de expedida la credencial; los actos administrativos que se profieren antes de la celebración sol
contrato estatal, tienen un termino de caducidad de 30 días.

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca a los 4 meses del día siguiente a la publicación,
notificación o ejecución del acto.

La acción de reparación directa, toda persona que tenga interés podrá demandar la reparación directa del
daño cuando provenga de la acción, omisión, hecho, operación administrativa u ocupación temporal de
bienes, esta acción tiene 2 años de caducidad contados a partir de la ocurrencia del hecho o desde que se
tenga conocimiento.

La acción de repetición caduca en 2 años.

La acción contractual, se puede pedir su existencia o nulidad y tiene 5 años para pedir la caducidad; las
partes del contrato estatal son los contratantes, los contratistas y el ministerio público, además cualquier
persona que acredite interés.

CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL.

Es lo que comúnmente se conoce como la legitimación en la causa, esta puede ser por activa o por pasiva.

89
Según el Código Civil existen dos clases de capacidad la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La
capacidad de goce, en el derecho procesal se llama capacidad jurídica y en el derecho procesal administrativo
capacidad para ser parte.

La capacidad de ejercicio se llama capacidad de obrar en el derecho procesal y capacidad procesal en el


derecho procesal administrativo.

Capacidad para ser parte: Es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones de carácter procesal.

Capacidad procesal: Es la aptitud para realizar por si actos procesales.

TODA PERSONA TIENE CAPACIDAD PARA SER PARTE PERO NO TODA PERSONA TIENE CAPACIDAD
PROCESAL.

Legitimación en la causa: Es la aptitud para ser parte en un proceso concreto y determinado, esta está
dada en la definición de todas las acciones.

No toda persona con capacidad procesal puede ser parte en un proceso, sino únicamente las que se
encuentren en relación con la pretensión, esto es un requisito procesal, ya que para que el órgano judicial
revise la pretensión es necesario que el demandante tenga legitimación.

Legitimación en la causa por activa: Cuando la prensión es deducida por persona legitimada.

Legitimación en la causa por pasiva: cuando se dirige a la persona legitimada para satisfacer esa obligación.

Existen algunas acciones que requieren que la legitimación en la causa por activa la tenga la persona que
goce de los derechos civiles, es decir que sea mayor de edad y que no le han quitado sus derechos.

Las entidades públicas adquieren la legitimación en la causa por activa o por pasiva al ser demandadas o
demandantes, representadas siempre por el jefe o director de área.

SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Es una ficción legal por medio de la cual la ley asume que transcurrido cierto tiempo la administración debe
haber dado una respuesta en sentido positivo o negativo.

Silencio administrativo negativo: (sustantivo) Transcurridos 3 meses contados a partir de la presentación


de una petición sin que se haya notificado la decisión que la resuelva, se produce una ficción legal en la que
hay un acto administrativo presunto de carácter negativo. Entonces, el administrado debe interponer los
recursos de reposición y en subsidio apelación para agotar la vía gubernativa.

En las situaciones en que las autoridades administrativas que configuraron el silencio administrativo negativo
no tienen superior jerárquico, no se puede interponer apelación. Como el recurso de reposición no es
obligatorio, el administrado tiene la facultad de ir directamente a la jurisdicción a demandar el acto presunto.

90
Silencio administrativo negativo: (procesal) Interpuestos los recursos de apelación y reposición, si pasan
2 meses sin haber sido resueltos, se presume que esos recursos fueron negados y se entiende agotada la vía
gubernativa.

Silencio administrativo positivo: Se considera positivo cuando una ley previa así lo ha estipulado. Para
probar el silencio administrativo es necesario acudir ante la notaria con la petición inicial sellada, con el fin de
verificar el término y de esta manera protocolizarlo por escritura pública.

PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA DEMANDA.

COMPETENCIA DEL JUEZ.

Se determina de acuerdo a las reglas de competencia.

Factor territorial: Se determina el juez competente de acuerdo el lugar donde sucedieron los hechos.

Por la cuantía:

Factor de conexidad: Es importante por que puede en un momento dada verse involucrada una entidad
pública o privada.

Por razón de la materia:

La consulta procede en dos casos:


1. Cuando la condena sea igual o mayor a 300 SMMLV
2. Cuando en asuntos laborales la entidad pública no tuvo quien la defendiera.

PRUEBAS

Pertinentes: Son las que hacen relación al tema u objeto de la prueba.


Conducentes: Los hechos solo se pueden probar con determinada prueba.
Útiles: Que es eficaz al proceso.

Control jurisdiccional de la administración pública

 Las características del estado de derecho (tridivisión de poderes, principio de legalidad, legalidad de la
administración y garantías civiles y derechos fundamentales) establecieron un esquema para que el poder
controlara al poder en virtud de un sistema de pesos y contrapesos y así evitar la concentración y el
abuso de poder.

 En 1789, los franceses dijeron que era necesario crear una jurisdicción que controlara el abuso del poder
de la rama ejecutiva o administración pública, bajo los principios de legalidad y de libertad.

91
 Vino la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano cuyo preámbulo propugnaba por la garantía
al ciudadano de los derechos de propiedad, igualdad, libertad y resistencia a la opresión. Igualmente, en
1776 EEUU establecía los mismos derechos y la búsqueda de una felicidad de orden económico
fundamentada en el trabajo y la disciplina.

 Historia: Hechos que han consolidado la jurisdicción contenciosa administrativa.

1. Inicialmente nació la justicia administrativa llamada como justicia administrativa retenida en


donde los mismos funcionarios que hacían parte de la administración pública fungían o se habilitaban
como jueces para controlar las irregularidades de la administración (para controlar sus propios actos).
¿Por qué? R/ porque los funcionarios franceses tenían desconfianza de los jueces administrativos
franceses.

2. Por el contrario, la justicia administrativa delegada consiste en que el mismo ejecutivo o


administración mediante la figura de la delegación, le atribuye a personas ajenas y externas a la
administración que se habilitan como jueces la potestad de controlar los actos de la administración.

 Formas de ejercer la jurisdicción contencioso administrativa.

1. Teoría monista: De acuerdo con la cual la misma jurisdicción ordinaria es la que se encarga de
dirimir las controversias o litigios que se susciten entre la administración y sus administrados.

2. Teoría dualista: Pregona que dada la condición tan especial de los litigios que se deben resolver, la
jurisdicción de lo contenciosos administrativo debe ser de carácter especial, autónoma e
independiente de la jurisdicción ordinaria. (Caso de Colombia).

3. Mixta: Hay una jurisdicción contencioso administrativa dentro de la ordinaria.

 ¿Qué es jurisdicción? R/ Expresión auténtica de la soberanía que radica en el pueblo (A3CP). Es la


facultad o potestad que emana del pueblo, como constituyente primario, por medio de la cual un cuerpo
que no es elegido, integrado por los jueces, imparte justicia.

- La judicatura no es elegida popularmente y este hecho es fuente de críticas por parte del
gobierno porque no sería legítimo. EL juez se legitima con las sentencias, que sean oportunas,
equitativas y justas.
- La jurisdicción tiene una medida que es la institución denominada competencia. La
competencia se institucionaliza para que se reparta equitativamente el trabajo de los jueces.
- Todo juez tiene jurisdicción pero no competencia. La competencia la da la ley, el juez la
adquiere.
- La administración de justicia es función pública, es una expresión de la soberanía, de un
poder constituido (judicial) aprobado por el constituyente primario. No es un servicio público
porque éstos pueden ser prestados por particulares. En el caso de la administración de justicia
solo hay unos casos excepcionales en los que los particulares pueden hacerlo: arbitraje y
conciliación.

 Jurisdicciones:
92
1. Jurisdicción constitucional

a. Corte Constitucional: 241.


b. Jueces cuando fallan tutelas (control constitucional).
c. Jueces administrativos cuando se somete a su consideración la constitucionalidad de unos
actos administrativos de orden nacional (control constitucional).

2. Jurisdicción ordinaria: Laboral, civil, penal.

a. Corte Suprema de Justicia (unifica jurisdicción).


b. Tribunales superiores de distrito.
c. Jueces de circuito
d. Jueces municipales.

3. Jurisdicción penal militar: Actos cometidos en ejercicio del servicio.

4. Jueces de paz: Dirime conflictos pequeños.

5. Jurisdicción indígena: Respetando el fuero indígena. Ley 89 de 1998.

6. Jurisdicción de lo contencioso administrativo; Dirime controversias entre la administración y los


administrados mediante un procedimiento especial.

a. Consejo de estado
b. Tribunales contencioso administrativos.
c. Jueces administrativos.

 Consejo de Estado:

1. Sala plena

2. Salas de lo contencioso administrativo:

a. Sección primera: Fundamentalmente conoce de las acciones de nulidad simple de actos de


carácter general. También tiene competencia residual, lo que no esté asignado a una sección
distinta.
b. Sección segunda: Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos no
provenientes de un contrato de trabajo.
c. Sección tercera: Reparación directa, es decir, compensación pecuniaria por acciones, omisiones
que hayan causado un daño antijurídico, contractuales, que buscan que la jurisdicción declare
la existencia o incumplimiento o nulidad, etc, de un contrato estatal, y homologación de laudos
arbitrales que hace el CDE respecto de la decisión que haya tomado un tribunal de
arbitramento porque así fue pactado por las partes.
d. Sección cuarta: fundamentalmente asuntos tributarios.

93
e. Sección quinta: procesos electorales que comprende: nulidad de elecciones por fraude o
inhabilidad, y pérdida de investidura.
f. Impugnación de acciones constitucionales

3. Sala de consulta y servicio civil.

 Impugnaciones en acciones constitucionales: El CDE no conoce en primera instancia.

1. Tutela
2. Acciones populares y de grupo.
3. Acción de cumplimiento
4.

- Conoce la sala de lo contencioso administrativo, todas las secciones se reparten los procesos.
- Impugnación de tutela: Conoce la sección que siga en orden a la que dictó la providencia.
El CDE conoce de acciones de tutela en primera instancia contra los magistrados de los
tribunales. Por ejemplo: por demora en procesos, violación del debido proceso, entonces la
segunda instancia la conoce la sección que le sigue a la que dictó la decisión en primera.
- Tutela contra actuaciones del CDE: Conoce la sección que sigue en orden a la que se
demanda.
- Tutela contra la sala plena de la corporación o la sala plena de lo contencioso
administrativo: Conoce y decide la sala de la sección a la que pertenezca el magistrado que
le corresponde el reparto.

 Control constitucional

- ¿Quién lo ejerce? R/ Dos teorías:

1. Control constitucional concentrado: Modelo austriaco (kelsen) hay un tribunal


constitucional encargado del control constitucional.

2. Control constitucional difuso: Modelo norteamericano ejercido en Colombia por la


corte constitucional, los jueces y la jurisdicción contencioso administrativa.

a. Hay un tribunal constitucional: Acciones constitucionales, revisión de tutela y revisión


de tratados.
b. También, todos los jueces ejercen el control constitucional en acciones de tutela.
c. Y la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce control constitucional en:
 Todas las acciones constitucionales del 237#1
 Exequibilidad de decretos nacionales
 Acciones administrativas ordinarias.

- ¿Cuáles son las acciones que conoce la jurisdicción administrativa?

1. Nulidad
2. Nulidad y restablecimiento del derecho
94
3. Reparación directa
4. Contractuales
5. Constitucionales
6. Electoral.

- ¿Cómo se ejerce el control de constitucionalidad?

1. Por vía de acción.


2. Por vía de excepción: A4Cp. La ejerce toda autoridad pública mediante la
inaplicación de una determinada disposición que sea contraria a la constitución
nacional conforme con el artículo 4 de la constitución y el artículo 12 de la ley
153 de 1887
3. Por vía de la revocatoria: Un acto debe revocarse cuando atente contra la
constitución (a69CCA).
4. En la vía gubernativa.

 Todo el control que ejercen las autoridades es para llegar a la tutela judicial efectiva de los derechos:
artículos 228 229 cn.

- Tutela judicial efectiva: Es la obligación que tiene el estado de derecho de impartir justicia
cuando los particulares le han sometido a su consideración un litigio, en este caso, entre el
administrado y la administración.
- Está proscrita la posibilidad de dictar fallos inhibitorios (se deben evitar al máximo) porque
un fallo inhibitario es la negación de la tutela judicial efectia a que está obligado el estado de
derecho.

o Solo hay casos excepcionales en los cuales se pueden presentar fallos inhibitorios, cuando
el juez administrativo no tenga otra salida.
o ¿Por qué se dan fallos inhibitorios? R/ Porque los abogados han desconocido
presupuestos de validez y eficacia en el proceso. Ejemplo: proponer acción de nulidad y
restablecimiento del derecho pasados los 4 meses y haber sido admitida la demanda:
cuando lega al fallo, el juez se inhibe de fallar de fondo porque no tiene competencia.
o Ver sentencia C-666 de 1996.

 Carácter de la sentencia de constitucionalidad

- Las sentencias de constitucionalidad de la corte tienen efectos erga omnes en su parte


resolutiva, es decir, frente a todo el mundo. Solo la revisión de las sentencias de tutela tienen
efectos interpartes.

- También tienen efectos ex – nung aunque la corte en la parte resolutiva puede decir que
tenga efectos retroactivos.

- ¿De qué se compone la sentencia?


a. Ratio decidendi: Es la ratio iuris, las razones o motivos fundamentales que tuvo el
juez para adoptar determinada decisión.
95
b. Obiter dictum: Varias. Son los análisis, argumentos, afirmaciones que no guardan
íntima relación con la decisión. Son afirmaciones “de paso”. Sirven para aclarar,
complementar o reafirmar situaciones que tienen que ver con la ratio decidendi.

- En la sentencia, la parte obligatoria es la resolutiva que configura o constituye la cosa


juzgada explícita en contraposición de la cosa juzgada implícita que no es otra cosa que
aquellas afirmaciones de la parte motiva de la sentencia que guardan unidad de sentido con la
parte resolutiva o dispositiva de la sentencia de tal suerte o forma que no se puede entender
ésta (resolutiva) sin la alusión a aquella (afirmaciones).

 Autonomía del procedimiento administrativo:

- El proceso contencioso administrativo tiene autonomía pero no es una autonomía plena. ¿Por
qué? R/ Porque algunos aspectos que no están regulados en el CCA se remiten para su
aplicación en el proceso al CPC.

- ¿Qué remite el CCA al CPC?

a. Impedimentos y recusaciones: (160-161CCA a 150CPC) Para garantizar la


imparcialidad del juez porque hay aspectos subjetivos que pueden ocasionar que el
juez se incline hacia alguna parte.

b. Nulidades e incidentes: (165CCA a 152-153CPC) Las nulidades tienen interpretación


restrictiva, no se pueden inventar otras por analogía. No obstante a las nulidades del
140 hay que adicionarles otras que se han inferido por el análisis o interpretación de la
fórmula política del estado social de derecho:

 Nulidad supralegal o constitucional del artículo 29


 Aquellas que se deriven del bloque de constitucionalidad en derechos humanos.
Ley 74 de 1968 que aprueba el tratado de derechos civiles y políticos y la ley 16
de 1972 que aprueba la convención internacional de derechos humanos.

c. Excepciones: (163-164 CCA a 97CPC) En el procedimiento contencioso administrativo


las excepciones previas y de fondo se deciden en la sentencia. En el procedimiento civil
las previas se deciden al comienzo y las de fondo en la sentencia.

 Las excepciones son medios o instrumentos que sirven para neutralizar o


enervar la pretensión. Son medios impeditivos, modificatorios o exceptivos.
 ¿Cuándo se proponen las excepciones en el proceso administrativo? R/
Solamente en la contestación de la demanda.

d. Pruebas: (a168CCA a 154CPC) El derecho probatorio para el procedimiento


administrativo está contenido en el CPC. Todos los medios de prueba son válidos y su
análisis e interpretación se hacen de acuerdo a la sana crítica.

96
e. Costas: (Decreto 2282 de 1989 – A392CPC) Cuando el juez constata que hubo mala fe
o temeridad en la actuación o en los recursos.

f. Condena in genere: (A172CCA a 137 -178CPC) Se llamaba “en abstracto”. No existe


en el proceso civil. En el procedimiento administrativo, cuando al juez administrativo le
plantean el pago del lucro cesante, no se prueba pero el juez cree que si hubo lugar a
él.

 Ejemplo: Hueco sin señalización, persona se accidenta y muere y el carro se


pierde. El demandante aporta una revista motor (no controvertida) pero como
el juez ve que si hay lugar al daño, condena in genere teniendo en cuenta unos
parámetros: peritos que establezcan cuanto vale, se corre traslado a los peritos
a fin de determinar cuanto cuesta el daño.
 Se condena in genere cuando no existe una prueba fidedigna que dé certeza al
juez sobre el valor de lo que se reclama.

g. Notificación de la sentencia: (A173CCA a 323CPC). Edicto durante tres días. Toda


sentencia debe notificarse por edicto si no ha sido posible notificarla personalmente.
¿Para que sirve? R/ Para darle expresión material al principio de publicidad y se pueda
ejercer el derecho de defensa (recursos).

h. Otras condenas: (A179 CCA a 334-339CPC)

i. Reposición: (180CCa a 341#2.3. y 349CPC).

j. Queja (A182CCA)

k. Conflictos de competencia: (215CCA)

l. Allanamiento a la demanda: (212CCA)

m. Jurisdicción coactiva: (252CCA)

n. Remisión general: (267CCA)

Características de la jurisdicción de lo contencioso administrativo

1) Es rogada: En las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho se debe expresar las
normas violadas y el concepto de la violación. La demanda debe tener un acápite para ello.

- Las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho están instituidas para que el
acto pierda la presunción de legalidad que le acompaña.
- Todo acto administrativo se presume legal mientras no se suspenda temporalmente por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo o sea anulado.
- El acápite del concepto de la violación está dirigido a convencer al juez que el acto no es legal.
97
- En las acciones de reparación directa y acciones contractuales no es obligatorio poner el
concepto de la violación, pero se pone.
- Concepto de la violación: Es una explicación razonada de por qué se consideran violadas
esas normas. Es la relación de las normas superiores que el demandante considera que han
sido violadas. No es repetir nuevamente las normas. Es una interpretación razonada.

- Algunos doctrinantes dicen que el carácter rogado de la administración choca con el principio
de iura novit curia “dadme los hechos que yo te daré el derecho” ya que el demandante solo
tiene que aportar los hechos que le corresponden y al juez examinar el derecho.
 En un estado social de derecho que se garantice el acceso a la justicia y a la tutela judicial
efectiva no es coherente que se le exija a las personas las normas violadas y el concepto
de la violación que el juez tiene que aportar
 Iuria Novit Curia es aplicable en acciones de restablecimiento del derecho,
reparación directa y regímenes de responsabilidad, y contractuales.
 Si bien es cierto que el iura novit curia no se aplica e acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento, el juez estará en la obligación de aplicarla en las tres anteriores.
 Ejemplo: Después de que se declare la insubsistencia como ilegal, pido el restablecimiento
del derecho = Aquí el juez no está supeditado a lo que dice el demandante en las normas
violadas porque el juez es libre de determinar de que mejor forma restablece el derecho. El
restablecimiento del derecho se hace con base en el principio de iura novit curia, a mejor le
pareza.
 Iura novit curia en reparación directa: El abogado no tiene que preocuparse por determinar
cual es el régimen aplicable. El puede decir que es falla del servicio y el juez determinar
que es riesgo excepcional.
 Acciones contractuales: El juez de acuerdo a INC tiene la obligación o la facultad de aplicar
las normas que considera convenientes.

2) Es inquisitiva: es decir, que inquiere.

- El juez no es un convidado de piedra, tiene un papel activo, libertad probatoria, es decir, las
partes le proponen pruebas pero el juez tiene la facultad de decretar las que estime
pertinentes, conducentes, útiles y necesarias.
a. Pertinentes: que tienen que ver con el tema.
b. Conducentes: que la ley ha dicho que es la idónea o adecuada. Ej: Prueba de dominio
= certificado de tradición.

3) Es autónoma: La jurisdicción contencioso administrativa es autónoma pero esa autonomía no es plena


porque remite al civil.

4) Es instrumental: La jurisdicción de lo contencioso administrativo es un instrumento para garantizar la


justicia material, obligatoria y libre.

5) Es escrita: Todos los actos se realizan de manera escrita.

6) Es garantista: de libertades y garantías civiles, y de derechos fundamentales.

98
Objeto de la jurisdicción contencioso administrativa

 Artículo 82: Objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso


administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la
actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los
distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los
juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía
regulados especialmente por la ley.
Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior
de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional.

 Artículo 83: La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las
omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de
caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de
conformidad con este estatuto.

 Objeto:

1. Resolver controversias entre administración y administrados.

2. Conoce de controversias sobre actos de instituciones privadas que realizan funciones públicas.
Ejemplo: Notarías, universidades, cámara de comercio.

3. Actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas, contratos administrativas

a. Actos administrativos: Manifestación de voluntad unilateral de la administración en ejercicio


de su soberanía, que produce efectos en derecho para crear, modificar o extinguir una relación
jurídica.

i. Actos administrativos generales: Cuando crean condiciones generales o uniformes para


un grupo de personas. Estos actos se publican, no tienen recursos de via gubiernativa y para
demandar se debe usar la acci´´on de simple nulidad. Ejemplo: Ley zanahoria.

 acto administrativo general puede contener decisiones administrativas individuales que


afecten a una determinada persona. Ejemplo: Moteles hasta las 2am: afecta a los
dueños. Supresión de ministerios: es un acto general que afecta a la persona a la que se
le suprime su cargo y puede demandar como si fuera un acto individual y concreto. Los
actos generales son susceptibles de acción de nulidad simple pero si se va a demandar
un efecto o parte individual, puede reclamarse restablecimiento del derecho. Los actos
generales que afectan situaciones particulares tienen vía gubernativa y accion de nulidad
y restablecimiento del derecho.

99
ii.
Actos administrativos individuales: Atañe a una situación particular, una sola relación
jurídica. Ejemplo: Declaratoria de insubsistencia de una persona.

iii. Actos políticos o de gobierno: Aquellos que dicta el presidente como jefe de estado en el
manejo de las relaciones internacionales. Ejemplo: En 1952 el gobierno colombiano por
medio de una nota le dijo al gobierno de Venezuela que el islote de los monjes le pertenecía
a Venezuela. Entonces, se demandó el acto, la nota que le daba soberanía a Venezuela.

iv. Actos disciplinarios: Son actos administrativos los actos que se configuran con base en la
ley 734 sobre sanciones. Cuando un funcionario público comete una falta disciplinaria y el
juez lo sanciona disciplinariamente.

o Hay unas sanciones disciplinarias que las profiere el consejo superior de la judicatura,
sala disciplinaria contra los funcionarios judiciales = Estas no son demandables ante la
JCA porque se consideran que son actos jurisdiccionales que hacen tránsito a cosa
juzgada.
o Entonces, en la rama judicial hay funcionarios = los juzga el consejo superior de la
judicatura, y empleados cuyas sanciones si se pueden demandar ante la JCA

v. Actos sancionatorios: Son los que profiere la administración en uso de su poder de policía
administrativa. Aquellas actuaciones de la administración encaminadas a garantizar el
cumplimiento eficaz y efectivo de lo que se denomina el orden público = seguridad,
salubridad y tranquilidad. Esos actos administrativos que expida la administración en los que
se sancione el no cumplimiento de obligaciones que tengan que ver con el orden público son
demandables ante la JCA. Ejemplo: Supersalud. EPS que se exceden en el número de
afiliados.

vi. Actos de control fiscal: Son demandables ante la JCA y son aquellos que profiere la
contraloría departamental, municipal y nacional en procesos de responsabilidad fiscal.
Ejemplo: Tesorero que incurre en malos manejos. Estos actos se denominan actos
sancionatorios de control fiscal.

vii. Actos administrativos pre-contractuales: Son demandables ante la JCA. Por ejemplo:
acto de apertura de licitación, acto de declaratoria de desierta de la licitación, acto de
adjudicación.

viii. Actos administrativos relacionados con la seguridad social en pensiones: Que se


encuentren dentro del régimen de transición, si son de entidades públicas. ¿Pensiones de
personas excluidas de ley 100?

b. Hechos administrativos: Modificación de la realidad objetiva por parte de la administración


que produce efectos jurídicos. Sin voluntad. Genera acción de reparación directa generando
responsabilidad patrimonial del estado.

100
c. Omisiones: La omisión es un dejar de hacer o actuar. Por ejemplo el silencio administrativo.
Por ejemplo que a EMSIRVA le corresponde cuidar los árboles, no lo hace, se cae y produce un
daño.

d. Operaciones administrativas: Son un complejo que comprende un acto administrativo y una


actividad material de cumplimiento de ese acto. Ejemplo. Edificación que amenaza ruina al ser
demolida produce un daño.

e. Contratos administrativos: Todo lo relativo al os contratos estatales es control de la JCA


incluidos los ejecutivos. (a75.Ley 80/93). Por ejemplo: EL acta de liquidación establece quien
debe a quien y cuanto, es un título ejecutivo y se adelanta un proceso ejecutivo contractual.

o Dentro del procedimiento contractual se producen unos actos administrativos que la ley
llamaba “actos separables del contrato” ahora se denominan “actos precontractuales”
que son aquellos que preceden a la celebración del contrato. Son actos administrativos
que se demandan por nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho y se diferencian
en el tema de la caducidad que es de 30 días calendario. Ejemplo: apertura, adjudicación
y declaratoria de desierta de la licitación.

 Algunos actos de los cuales se discute su control por la JCA

1. Actos legislativos: Tienen control propio de constitucionalidad.


2. Actos jurisdiccionales: Están dotados también de su propio control de legalidad a través de los
recursos que se consagran en los distintos procesos.
3. Actos de policía: Los juicios de policía de carácter civil buscan dirimir un conflicto interpartes,
relacionado ordinariamente con el derecho de propiedad. Excluidos de la JCA.
4. Actos disciplinarios: Son actos dictados en el ejercicio de la potestad sancionadora de la
administración. Ej. Decisiones que tome el consejo superior de la judicatura en sus salas
jurisdiccionales disciplinarias.
5. Actos de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios: Estas comisiones
definen si un acto es administrativo o si un contrato es estatal. Estas comisiones sugieren a la
empresa de servicios públicos la inclusión en un contrato de una cláusula exorbitante, si se incluyen
las cláusulas, el contrato se vuelve eminentemente estatal y es controlable por la JCA. Si no se
incluyen, el contrato se rige por el derecho privado y se acciona ante un juez civil de circuito. La
regla general es que los actos y contratos referentes a los servicios públicos se rigen por el derecho
privado. La excepción es la inclusión de cláusulas exorbitantes

 PROCESO; PROCEDIMIENTOS y ACCIONES.

El derecho procesal administrativo es eminentemente instrumental porque se justifica en la manera en que


se garantice el derecho sustancial material y derechos fundamentales.

El proceso es diferente del procedimiento y a su vez diferente del expediente:


1. Proceso: es el conjunto de actividades de los órganos jurisdiccionales y de las partes (estado y
particulares) para el desenvolvimiento de la función jurisdiccional.
101
2. Procedimiento: es el conjunto de actos autorizados por la ley y que necesariamente deben cumplirse
para que el proceso cumpla con las características de validez y eficacia. El procedimiento es al proceso
como el acueducto al agua que por el mismo corre.
3. Expediente: es la materialización de ese conjunto de actos autorizados por la ley para materializar el
proceso.

No debe haber procesos interminables por eso se dice que el proceso es teleológico (busca un fin), el
proceso administrativo va encaminado a concluir un procedimiento administrativo. Y el proceso jurisdiccional
va a la conclusión de una sentencia que estima o desestima las pretensiones. Depende de: si yo presento
como litigante una demanda, un proyecto de sentencia y si la contesto le digo al juez lo que quiero que
expida en la sentencia. O siendo jueces leo la demanda y la contestación con análisis “se forma una idea para
ver las pruebas”.

Pasos:

1. definir el problema “aspiraciones”. ¿Cómo lo defino? R// lo estudio por todos los perfiles. Ej. Se
contrae a definir si el señor tiene derecho a la pensión de vejez… se debe escribir el problema a definir.

2. generar opciones. Yo como juez miro la demanda, la contestación, y las pruebas. y yo genero opciones
(adelanto) ej. La administración me esta negando una pensión, entonces yo hago un derecho de petición
que depende al caso en concreto. El derecho da muchas posibilidades de defensa y ataque.

3. priorizar opciones. La primera opción que se le debe venir a la cabeza a los abogados es el poder y los
honorarios. Los abogados no nos podemos comprometer a ganar un proceso, tenemos obligaciones de
medio no de resultado.

4. analizar y elegir. Consecuencialmente, se le debe decir cuales son las consecuencias al cliente de iniciar
ese proceso.

5. ejecutar. Presentar la demanda o contestación. Adoptar como regla precedente el articulo 230 CN “el
juez solo esta sometido al imperio de la ley”.

Proceso contencioso administrativo:

Primera instancia: se presenta ante los jueces administrativos y ante tribunales.


Segunda instancia: consejo de estado.

IMPUT: toda esta informa entra


1) demanda.
2) Contestación de la demanda (presento excepciones si las hay).
3) Planteamiento de pruebas. En la demanda y contestación.
Una vez metida la demanda hay reparto, que no es una función jurisdiccional es una actuación
administrativa.

Luego viene una etapa de admisión que es el acto jurisdiccional que emite el juez para decir que la
demanda esta bien presentada con todos los requisitos y presupuestos. Pero, el juez puede no admitir la

102
demanda y la manda a corregir. El juez se da cuenta de que falta algo ej. Documento, no agota vía
gubernativa. Le da 5 días hábiles para que la corrija. ¿Qué pasa con los términos de caducidad cuando se
manda a corregir y hoy se vencen los 4 meses para nulidad y reestablecimiento del derecho, 2 años para
reparación, 2 años contractual? R// exposición del costeño. La otra posibilidad que tiene el juez es rechazar la
demanda.

Y en consecuencia ordena notificar para que el proceso sea eficaz, notificación al demandado, representante
legal y aquellas personas que de alguna manera se van a ver cobijados en esa sentencia. Ej. Muere un policía
y deja a una esposa y 2 amantes, como la policía esta excluida de la ley 100 se suspende la pensión mientras
se determina a quien se le va a dar, el juez conforma un litis consorcio necesario para estar todos en la cama.
Y todas las partes contestan obviamente.

Se ordena fijar en lista el negocio o el proceso por 10 días hábiles. Ejemplo: Mónica Galindo y otros Vs.
Cajanal. Antes de la admisión se le da un número de radicación 2006-037. Entonces, yo mejor en fijación en
lista me fijo en el número.
¿Para que fijo en lista? R// para que conteste, para llamamiento en garantía, denuncie el pleito y demás.

Fija unos gastos del proceso.

Cuando en las demandas de nulidad simple y reestablecimiento del derecho, puedo poner en la demanda o
por escrito separado la suspensión provisional del acto administrativo. ¿Por qué procede? R// porque
procede del cotejo del proceso administrativo que se demanda porque puede contradecir las normas
constitucionales, eso tiene que ser a primera vista, que sea palpable. Si tiene que hacer un análisis lógico no
procede la suspensión. Si acepta la suspensión provisional se suspende mientras se decide de fondo la
sentencia “no se anula”.

Contestación de la demanda. Después de la fijación en lista, en la contestación se debe:

1. contestar cada uno de los hechos, ejemplo:

Hecho 1: apruebo
Hecho 2: no es cierto y pasó esto…
Hecho 3: parcialmente cierto por…
Hecho 4: niego totalmente porque no es cierto.

2. y en las pretensiones se niega o acepta las pretensiones (obviamente siempre se niegan).


3. en la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho pongo el concepto de la violación.

4. planteo excepciones, las excepciones son la proposición de hechos impeditivos o exceptivos


encaminados a enervar la pretensión ej. Falta de derecho sustantivo, hay hechos que no son excepción
“yo como abogado miro cual le satisfaga al juez”. En el contencioso administrativo no hay excepciones
previas, hay hechos que no son excepción. Sean previas o de fondo se deciden en la sentencia.

5. llamamiento en garantía: en la contestación también puedo llamar en garantía (intervención de


terceros). Articulo 52 y SS código de procedimiento civil. Articulo 54 y 57 CPC. Se solicita al juez que
convoque aquella persona o entidad que por alguna razón legal o contractual satisfaga las condenas

103
impuestas en caso de una sentencia condenatoria. Ej. Requisitos que deben aportarse para el caso de
las aseguradoras: póliza, existencia y representación, contrato de seguro. Ley 678/2001 se pueden
llamar en garantía para no hacer repetición.
Pruebas. Como el juez ya tiene los argumentos del demandado y el demandante se da pruebas. De 30 a 60
días. Rara vez se cumplen estos términos por la congestión.
¿Qué se decreta en ese auto? R//
o pruebas de la parte demandante.
o Pruebas documentales.
o Inspección judicial.
o Pruebas presénciales.
o Testimoniales.
o Pruebas de la parte demandada.
o Pruebas de los terceros intervinientes.
o Pruebas de oficio por parte del juez. Articulo 209 CPC.

Luego se practican las pruebas garantizando el derecho de contradicción e inmediación (que el juez este
presente en las pruebas, casi nunca se cumple por falta de tiempo).

Alegatos de conclusión. Practicadas las pruebas viene un periodo de 10 días hábiles de alegatos de
conclusión. Es un análisis de las pruebas.
 Demandante.
 Demandado.
 Terceros.
 Ministerio publico.

Luego el auxiliar pasa al despacho del juez o magistrado para fallo. Articulo 169 C.C.A el juez lo estudia y se
puede dar cuenta de que falta una prueba fundamental y de oficio la decreta y practica. Y luego dicta
sentencia que estima o desestima las pretensiones.

Absolutoria

Sentencia Condenatoria

Declarativa

Estimación o desestimación

PRESUPUESTOS PROCESALES

 Fin: Garantizar la validez del proceso y la eficacia del proceso.

 El inicio de la acción contenciosa administrativa se da con la demanda pero debe cumplirse unos
requisitos procedimentales y sustanciales previos ala presentación de la demanda que apuntan a
garantizar la validez y eficacia del proceso.

104
 Validez: Para que no hayan nulidades.

 Eficacia: Para evitar sentencias inhibitorias.

 Son requisitos previos a la acción que condicionan:

1. El nacimiento válido del proceso.


2. El normal desenvolvimiento del proceso.
3. La culminación eficaz del proceso evitando sentencias inhibitorias con una sentencia de fondo.

1) PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN

a. Agotamiento de la vía gubernativa

- El agotamiento de la vía gubernativa es el presupuesto procesal de la acción de nulidad y


restablecimiento del derecho.
- ¿En qué momento se controla por parte del juez? R/En la admisión de la demanda y
cuando la demanda adolece de la falta de uno de estos requisitos se inadmite para
corrección.
- Si el juez no controla y el proceso sigue andando, ¿En qué momento se puede controlar?
1. Recurso de reposición contra el auto admisorio que admitió con falta de requisitos
procesales.
2. En la contestación, propone una excepción.
3. Propone nulidad contra esa irregularidad para que se sanee la situación.
4. Sentencia inhibitoria.
- Lo que no se proponga en la vía gubernativa no se puede proponer en la vía
jurisdiccional. No se pueden adicionar argumentos que no se plantearon en la vía
gubernativa. ¿Por qué? R/ Porque esa argumentación adicional no agotó vía gubernativa.
- ART. 135.—Subrogado. D.E. 2304/89, art. 22. Posibilidad de Demanda ante la
Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo contra actos particulares. La demanda para
que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso
administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía
gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de
interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los
correspondientes actos.
- En la acción de cumplimiento se da algo parecido: Hay que agotar la renuencia, es
decir, que la autoridad manifieste su renuencia a través del transcurso de 10 días sin
respuesta. Ahí se acude a la vía jurisdiccional. Si no se da la renuencia el juez rechaza
de plano.

b. No caducidad de la acción.
105
- La caducidad da lugar a rechazo de plano. El problema surge al contarse los términos de
la caducidad.
- La caducidad hace relación al procedimiento. A la negligencia de dejar transcurrir los
términos y no iniciar la acción. Es un castigo, una sanción.
- La prescripción, por el contrario, hace referencia al derecho sustantivo.

- Cómo se computan los términos:

1. Acción objetiva o de simple nulidad: No hay caducidad. Son aquellas que


apuntan a conservar la legalidad o integridad del orden jurídico. No se busca ningún
restablecimiento, busca excluir del orden jurídico una norma que se considera
atentatoria del orden superior. Por lo general se usa para excluir del ordenamiento
jurídico, actos de carácter general.

2. La acción de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4)


meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación,
comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que
reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la
administración o por los interesados. (porque tienen naturaleza de continuidad).

o Ejemplo: Pensiones: no caducan, se pueden demandar en cualquier tiempo


siempre y cuando se hayan reconocido previamente. Si han sido negadas cuenta el
término de caducidad.
o Contra el acto administrativo que niega una prestación definida: la
caducidad es de 4 meses cuando se quiere aumentar o disminuir, etc.
o El término de caducidad se cuenta a partir del último acto administrativo
que tiene la vía gubernativa (día siguiente). Si no tiene superior jerárquico no procede
la apelación, pero se puede interponer reposición (no es obligatorio) y el tiempo se
contaría a partir de dos meses de interpuesta, o se puede demandar de una.
o Interposición caducidad: hasta por dos meses más cuando se ha intentado
conciliación prejudicial.

3. Acción de lesividad: Procede para demandar actos administrativos que


supuestamente están inmersos en una causal de nulidad, por parte de la misma
administración que los profirió y en los casos en que no fuere posible la revocatoria
directa porque crea situaciones jurídicas concretas a favor de un administrado que no la
autoriza.

o El término de caducidad en la acción de lesividad es de dos años contados


a partir del día siguiente a la ejecutoria del acto administrativo que concedió ese
derecho.
o Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la
caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición.

106
4. Derecho fiscal y derecho tributario: El término de caducidad es de 4 meses
contados a partir del día siguiente a la publicación, notificación del acto que decide el
recurso de reconsideración.

5. Actos relacionados con la ley de reforma agraria: Sin perjuicio de lo dispuesto


en la ley agraria, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de
adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria,
Incora, caducará en dos (2) años contados desde el día siguiente al de su publicación,
cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos. Para los terceros,
el término de caducidad se contará a partir del día siguiente de la inscripción del acto
en la correspondiente oficina de instrumentos públicos.

6. Acción de revision de extinción de dominio: La acción de revisión contra los


actos de extinción del dominio agrario o contra las resoluciones que decidan de fondo
los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de los baldíos deberá
interponerse dentro de los quince (15) días contados a partir del día siguiente de su
ejecutoria. Para los terceros, el término de caducidad será de treinta (30) días y se
contará a partir del día siguiente a la inscripción del acto en la correspondiente oficina
de instrumentos públicos.

7. Acción electoral: La acción electoral caducará en veinte (20) días contados a


partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual
se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata.
Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a
partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento.

8. Acción de reparación directa: La de reparación directa caducará al vencimiento


del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del
hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o
permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por
cualquiera otra causa.

o Hay tres casos especiales:


a. Se ha dicho que si por la lesión causada a la persona, ésta muere
ulteriormente al acontecimiento del hecho, el término se cuenta desde el día siguiente a
la muerte de la persona.
b. El término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del
delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la
víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso
penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que
ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición.
c. Ocupación temporal para trabajos públicos u otra causa: A partir
del día de la ocupación temporal, el administrado tiene dos años para demandar la
indemnización si la administración no paga voluntariamente. (el ejército puede usar
cualquier propiedad privada para sus operaciones militares pero bajo la condición de
que se indemnicen los daños ocasionados en virtud de esa ocupación, si no se le
107
reconoce al administrado de manera voluntaria, el administrado tiene dos años
contados a partir de la ocupación para iniciar la acción).

9. Acción de repetición: Cuando una entidad pública es condenada por un daño


ocasionado por un funcionario público que ha obrado con culpa grave o dolo, de
acuerdo al artículo 90.2 de la CN y el 77 del CCA, podrá repetir lo pagado contra ese
funcionario.

o La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años,


contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.
o No obstante, según la ley 678 de 2001, se llama en garantía al funcionario
doloso o gravemente culposo en la contestación de la demanda durante el término de
fijación en lista.

10. Acción contractual: En las relativas a contratos, el término de caducidad será de


dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de
hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años
siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos


(2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;
c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común
acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la
firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada


unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años,
contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo
liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por
las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la
jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos
(2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes
contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos
(2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere
superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en
ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En
ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley “por la cual
se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se
modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de
1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código
108
Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión,
eficiencia y acceso a la justicia”, y

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro
de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.

11.Acción ejecutiva: La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas


por esta jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años contados a partir de la
exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señalada por la ley o la
prevista por la respectiva decisión judicial.

- PAR. 1º—Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e


inenajenables la acción no caducará.

c. Capacidad procesal para ser parte (legitimación en la causa):

- ¿En qué consiste? R/ Según Hernando Devis Echandía, en materia Contencioso-


Administrativo, la legitimación en la causa se refiere a la relación sustancial que se
pretende que existe entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es
el objeto de la decisión reclamada.
- En cuanto a las partes:

1. Demandante: Consiste en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial


está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no
el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda.
2. Demandado: Consiste en ser la persona que conforme a la ley sustancial está
legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante.

- Posiciones de la doctrina: A pesar de la precisión conceptual antes dada, cabe resaltar


que la doctrina no ha sido pacifica en este tema y existen dos corrientes, una que explica
la legitimación en causa como la titularidad del derecho o relación jurídica sustancial
objeto del proceso y la otra que separa entre estas dos nociones y aceptan que puede
existir la primera sin que exista la ultima.

- Características:

1. No se identifica con la titularidad del derecho sustancial: Para estar


legitimado en la causa no es necesario u obligatorio ser el titular del Derecho
sustancial o de la Obligación, ya que el derecho a poner en actividad el aparato
judicial y recibir sentencia de fondo no solo reside en el titular del Derecho u
Obligación.
2. No es una condición de la acción sino del éxito de la pretensión: Significa
que la legitimación en la causa no es un presupuesto de la acción, porque no la
limita, ni condiciona. Pero si es una condición para el éxito o la prosperidad de las
pretensiones.

109
3. Es personal, subjetiva y concreta: Todo aquel que sea parte o intervenga en un
proceso debe tener legitimación en la causa, respecto a las pretensiones o las
excepciones.
4. Diferencia entre “legitimatio ad causam” y “legitimatio ad processum”: No
se debe confundir la legitimación en la causa con la capacidad general y especial de
las partes de realizar ciertos actos procesales. La falta de esta capacidad trae
consigo la nulidad del proceso, mientras que la falta de legitimación solo impide que
se falle de fondo.

- Clases:

1. Activa: Corresponde al demandante y a las personas que posteriormente


intervengan para defender su causa.
2. Pasiva: Corresponde al demandado y a quienes intervienen para controvertir las
pretensiones del demandante.
3. Principal: Se refiere a quienes tienen la calidad de demandantes, demandados o
intervinientes principales.
4. Secundaria: Se refiere a quienes no sostienen una posición en el proceso, sino
que coadyuvan a la posición de una de las partes.
5. Total: Cuando existe para toda la causa.
6. Parcial: Cuando es solo para algunos tramites determinados.

- Efectos y declaración de la falta de legitimación.

1. Efecto: Evita que se dé o se profiera un fallo de fondo favorable, induciendo


incluso en sentencias inhibitorias.
2. Declaración: Por regla general el Juez en la sentencia de fondo decide si hay o no
legitimación. Pero en los casos especiales en que el juez debe pronunciarse de fondo en el
mismo auto admisorio, se examina en la admisión de la demanda. Eje: P. Ejecutivo.

- Capacidad procesal para ser parte. Según Hernando Devis Echandía, la capacidad
para ser parte en un proceso judicial es la misma capacidad que para ser parte en
cualquier relación jurídica sustancial, o sea, ser sujeto de derecho y obligaciones, o
capacidad jurídica en general, la cual se encuentra reglamentada en el Titulo 1o. Del
Libro IV del Código Civil.

- Diferencia doctrinal: Para Juan Angel Palacio Hincapié, la capacidad para ser parte en
un proceso es la misma Legitimación en la causa y como ya vimos estos conceptos son
distintos y por eso nos apegamos a la tesis de Devis Echandía.

- ¿ Quienes pueden ser parte de un proceso?

1. Personas Físicas o Naturales.


2. Personas Jurídicas.
110
3. Patrimonios Autónomos u Uniones sin personería Jurídica.

- Diferencia con la capacidad para comparecer. Se diferencia en que la capacidad


para ser parte es inherente a la calidad de persona natural o jurídica, mientras que para
poder comparecer debe actuar conforme a requisitos adjetivos que legitiman su
actuación, para este caso se debe tener la debida representación cuando no se actúa a
nombre propio o se es persona jurídica.

- Efectos de la falta de Capacidad para ser Parte.

1. Los principales efectos son, primero, la inadmisión de la demanda cuando no hay


capacidad o hay indebida representación del demandante o demandado.
2. Segundo, es causal de nulidad la indebida representación.
3. Tercero, puede haber sentencia inhibitoria.

- Caso

1. Proceso: Reparación Directa.


2. Demandante: Aldrobandi Campo Quisoboni (padre), Derly Quisoboni Moran
(madre), Jesus Maria Campo Benavidez (abuelo) y Carmelina Quisoboni Hoyos
(abuela).
3. Demandado: Hospital San José de Restrepo E.S.E. (Valle.)
4. El día 26 de Septiembre de 2000 nació el hijo de los demandantes en el citado
hospital, pero 24 horas después falleció por presunta negligencia de este ente. La
parte demandante exige el pago de perjuicios morales, materiales y fisiológicos
para cada uno de estos. No se anexaron pruebas de la muerte del niño, ni de la
filiación de los demandantes entre sí, ni con el niño.
5. Capacidad y legitimación: En este caso en concreto, tienen capacidad para ser
parte todos los demandantes, así como la parte demandada, esto según lo antes
visto. Pero dentro del proceso no probaron ni la muerte del hijo, ni la filiación con
este, ni tampoco la filiación de los abuelos con estos. Por esta razón no están
legitimados en la causa para este caso, a menos que se alleguen las pruebas
pertinentes.

2) PRESUPUESTOS PROCESALES DEL PROCEDIMIENTO

1. Las notificaciones, la fijación en lista y la contestación.


2. Que se haya decidido la suspensión provisional.
3. Que se cumplan los trámites propios según el tipo de proceso.
4. Que no exista causal alguna de nulidad que afecte el trámite procesal.

3) PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA DEMANDA

111
Para hacer una demanda se tiene en cuenta:

1. Competencia del juez: que el líbelo se formule ante el juez competente. Capacidad que le da la ley al
Juez para decidir determinados asuntos. Es la medida de la jurisdicción, es la emanación de la soberanía.

 Este presupuesto incluye:


i. Que la demanda se formule ante la jurisdicción administrativa.
ii. Que se formule ante el órgano competente de la citada jurisdicción.

 Reglas de la competencia en materia de los Contenciosos Administrativo para distribuir negocios en 3


instancias fundamentales:

i. Jueces administrativos. A quienes leas asigno competencia la ley 270 del 96 y a quienes les asigno
competencia la ley 446/98. Por lo general conocen de asuntos de primera instancia.
ii. Tribunales administrativos. Conocen de asuntos de segunda instancia.
iii. Consejo de Estado.

2. Capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio la demandada: Que la persona


demandada tenga capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio.

 La entidad de naturaleza municipal o departamental aporta los actos públicos de


creación( art 178CCA).

3. Que la demanda se ajuste a las exigencias legales


i. La demanda en forma. Que cumpla con los requisitos del A137.
ii. Que se acompañe de sus debidos anexos:
 Poder para iniciar el proceso.
 Prueba de la representación legal del demandante
 Prueba de existencia y representación de las personas jurídicas que obran como
demandantes o demandadas.
a. No se debe acreditar la prueba de existencia y representación legal de entidades
públicas: nación y sus entes descentralizados, departamentos y municipios.
b. Debe probarse la existencia y representación. de entidades públicas
descentralizadas creadas por asambleas y consejos.
 Copia del acto acusado con las constancias de su publicación, notificación o ejecución.
 Documento idóneo que acredite el carácter con que se presenta el proceso: heredero,
cónyuge, cesionario, etc.
 Demanda de controversias contractuales: copia del contrato estatal que haya dado lugar al
conflicto.
 EL demandante podrá acompañar pruebas anticipadas y documentos que pretenda hacer
valer en el proceso.
 Cuando se alega silencio administrativo, deberá acompañarse con la demanda la prueba
que lo demuestre.
 Copias de la demanda y sus anexos para notificación.

112
Requisitos de la demanda: Demanda en forma: (Art 137 CCA)

 ART 137.—Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al
tribunal competente y contendrá:
1. La designación de las partes y de sus representantes.
2. Lo que se demanda.
3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto
administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.
5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.
6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.

1. Juez competente: El juez que corresponda.

2. Designación de las partes y sus representantes:

 Si es un ente descentralizado es el director o gerente de acuerdo a los estatutos; aquí se aporta el


acta de creación.
 Si es una sociedad de economía mixta se aporta el certificado de la Cámara de Comercio.
 Si es una sociedad de naturaleza privada, la competencia está asignada a la Jurisdicción
Ordinaria, pero si está involucrada a un ente público la demanda se presenta ante la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa, por el llamado Fuero de Atracción; Ejm los contratos de concesión o
cuando estamos al frente a una IPS que presta el servicio de salud.

3. Lo que se demanda: es la pretensión cuyo contenido cambia de acuerdo a la acción que se va a


proponer.

 En la acción de Simple Nulidad se pretende excluir una determinado acto del ordenamiento jurídico
por considerarse ilegal. En está acción el Juez está supeditado a las normas del demandante, del
demandado y al concepto de la violación. En este caso no funciona el IURA NOVIT CURIA.

 En la acción de Nulidad y Reestablecimiento se pretende la nulidad de un determinado acto y el


reestablecimiento del derecho como consecuencia de la declaratoria de nulidad. El hecho de
reestablecer el derecho, depende de la naturaleza del acto, por ejemplo en los casos de insubsistencia
será el devolver el cargo de igual o superior jerarquía y además reconocer las prestaciones dejadas
de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado del cargo (art 170 CCC). Tratándose del
restablecimiento del Derecho el Juez administrativo no está supeditado al concepto de la violación y a
las normas que considera violadas el demandante. Se aplica el principio IURA NOVIT CURIA que es
aquel que le permite al Juez buscar las normas que más se acomoden a la realidad jurídica que
planteó el demandante.

 En la acción de Reparación Directa la pretensión es:

113
a. Que se declare a la Nación administrativa y extracontractualmente responsable por un hecho,
omisión u operación administrativa que causó perjuicios al administrado (art 90 CN y 86 CCA).

b. Como consecuencia de la anterior declaración, que se condene a indemnizar los perjuicios que
se ocasionaron, tanto materiales (daño emergente y lucro cesante) como morales, fisiológicos
y sicológicos.
En esta acción si se aplica el principio IURA NOVIT CURIA

 En las controversias contractuales dependiendo de la situación se busca:


1. Que se declare que existió el contrato.
2. Que se declare la nulidad el contrato.
3. Que se revise el contrato o se ordene liquidarlo.

 En los ejecutivos contractuales se busca:


1. Que se declare la existencia del contrato.
2. Librar un mandamiento de pago en base a que hubo acta de liquidación del contrato.

 En las acciones electorales se busca (art 223 del CCA):


1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contentivo de la credencial que
habilito a la persona en algún cargo.
2. Que se convoque a nuevas elecciones.
3. Que se llame al que sigue en la lista.

 En la acción de cumplimiento se busca:


1. Que se declare que ha habido incumplimiento por parte de la autoridad administrativa.
2. Que se ordene a la autoridad administrativa que cumpla determinado acto o ley.

 En las acciones populares (ley 472 del 92) se busca:


1. Que se declare que hubo una vulneración a los derechos colectivos.
2. Que se ordenen a la autoridad que se abstenga en el futuro de seguir violando los
derechos.

4. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción: Es la causa petendi, los hechos
en que se fundamenta la pretensión de tal manera que se tenga la posibilidad de probarlos. Quién aduce
los hechos tiene la carga de la prueba, de acuerdo al artículo 177 del CPC.

5. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto


administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

 El concepto de la violación es aquel acápite donde se expresa claramente las razones o causas que
se aducen para declarar la nulidad del acto administrativo.

 Causales de anulación: Se reducen al principio de legalidad. Apuntan a garantizar el principio de


legalidad y buscan el cumplimiento de la ley superior.

1) Incompetencia: Cuando el funcionario que expidió el acto no es idóneo para hacerlo.

114
o Hay veces que el funcionario es de hecho, que no tiene investidura pública, y hay cero
competencia: se habla es de inexistencia de la actuación que se adelanta ante el
funcionario de hecho. NO se habla de competencia.
o La incompetencia hace relación con el artículo 6 -121 de la CP en los funcionarios que se
extralimitan: sus actos están revestidos de incompetencia.
o Falta disciplinaria: Cuando se abusa de los derechos, se incumplen deberes, se incurre en
prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades, cuando se incurre en conflicto de
intereses y no se declara impedido.
o La incompetencia es un vicio del acto administrativo que se debe alegar.
o Cuando se habla de competencia hay tres formas de evaluarla: Por razón de la materia,
del lugar y del tiempo.

2) Vicios de forma: Los actos administrativos en su expedición deben cumplir con formalidades
establecidas por la ley. Cuando la autoridad administrativa pretermite esa obligación, el acto
administrativo está viciado de nulidad por vicios de formal.

o Ejemplo: Una autoridad delega a otra y el acto administrativo debe consignar el acto en virtud
del cual se recibe la delegación.

3) Desviación de poder: Es difícil de probar porque concierne a aspectos subjetivos del funcionario que
dicta el acto administrativo.

o Consiste en cuando, dada la apariencia de legalidad, un acto administrativo expone o simula


un interés ilegal.
o Se usa la atribución legal en apariencia, pero en el fondo se busca otro interés personal o
particular.
o Por ejemplo: Se declara insubsistente un funcionario para mejorar la prestación del servicio
público pero en el fondo se busca pagar intereses políticos “pagar la cuota”.
o Ejemplo: Declaración de insubsistencia. En el fondo había un acoso a empleada se castiga por
no haber accedido a las pretensiones.
o Se presenta por lo general en declaratoria de insubsistencia de funcionarios de libre
nombramiento y remoción.
o Por regla general, la carga de la prueba es del demandante, aquella persona que pretende
demostrar unos hechos. Pero se invierte en algunos casos en beneficio de la persona más
débil.
o Ejemplo: En insubsistencias masivas (más de tres) ya no le corresponde al actor probar el
desvío de poder sino a la entidad demandada.
o Ejemplo: Actuaciones médicas. Falla médica antes de 1992, la carga de la prueba era del
demandante pero las pruebas las tenían los médicos y había solidaridad de grupo. En
jurisprudencia de 1992, el CDE (Mag. Daniel Suarez) estableció que la carga de la prueba se
invertía en virtud de la “teoría dinámica de la prueba”.

4) Desconocimiento de audiencia y de defensa: Violación del debido proceso que tiene un haz de
garantías comprendidas en el artículo 29.

115
5) Falsa motivación: Todos los actos administrativos deben estar debidamente motivados.

o Motivación: Relación de razones que han inducido a la administración a dictar ese acto
administrativo.
o Tiene unas especies:
a. Ausencia de motivos.
b. Interpretación inadecuada de motivos.
c. Defectuosa calificación de motivos.

o No es obligatoria la inclusión de la motivación tratándose del ejercicio de la facultad


discrecional, para remover empleos de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el
inciso final del artículo 1, del CCA.
o ¿Quién dice si un cargo es de libre nombramiento y remoción? R/ La ley y el manual de
funciones.
o Cuando se declara la insubsistencia de empleados de carrera si se deben motivar los actos,
cuando han sido calificados negativamente en el año anterior.

4. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

 El CCA remite al CPC todo lo concerniente a la proposición, recaudo y valoración de pruebas.

o En derecho contencioso administrativo, el funcionario está sometido al método probatorio


inquisitivo y las pruebas se deben valorar de acuerdo a las reglas de la sana crítica. (lógica,
experiencia, psicología, etc).
o El método inquisitivo obliga al juez a decretar pruebas de oficio.
o Las pruebas se decretan cuando ha concluido el tiempo de fijación en lista.
o El juez no está obligado a decretar todas las pruebas que pidan las partes: puede negar las
inconducentes, impertinentes e inútiles (que buscan probar algo que ya está probado por
ejemplo: antecedentes administrativos e inspección judicial)
o En el momento del fallo el magistrado constata que hay puntos oscuros y decide que hay
necesidad de aclararlos. Para eso dicta un acto de mejor proveer para aclarar cosas
oscuras. No se trata de suplir la actuación de los apoderados que no pidieron pruebas que
debieron haber sido pedidas.

5. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. En


nulidad y restablecimiento del derecho para fijar si es de única o de primera instancia.

o No obstante, el juez no está supeditado a lo que diga el apoderado.


o ¿Cómo se estima la cuantía en nulidad y restablecimiento del derecho laborales?

Ejemplo:

Fecha retiro: 2 noviembre 2005 Fecha demanda: 2 febrero de 2006


Salario: $500.000

116
Salario $500.000 * 4 meses = $2.000.000
Prima servicio $500.000*120/360 = $166.666
Cesantía $500.000*120/360 = $166.666
Prima navidad $500.000*120/360 = $166.666
Cuantía = $6.499.999

o No se incluyen intereses, frutos ni indexación (figura que se inventó la jurisprudencia por razones
de equidad para actualizar a valor presente). R = (RH) Índice final/ índice inicial
o La estimación razonada de la cuantía se debe revisar en la admisión de la demanda y se ordena
corregir si está mal hecha. Si no se hace la corrección y llega la sentencia, se puede decretar la
ineptitud de la demanda, igualmente se puede excepcionar por esa razón.

PRESUPUESTOS MATERIALES PARA DICTAR SENTENCIA

 El juez tiene que mirar que estén cumplidos para poder fallar de fondo.

1. Legitimación en la causa
2. Interés sustantivo
3. Pretensiones claras: si se piden contradictoriamente puede dar lugar a sentencias inhibitorias.
4. No cosa juzgada.
5. No desistimiento
6. No perención: 6 meses sin actuar.

 OJO: Exposición acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

PROCESOS ESPECIALES DE NULIDAD

Son de carácter especial en razón de que tienen un proceso especial. Son una especie de la acción de nulidad
simple.

1) Nulidad de cartas de naturaleza

 Artículo 221.
 El proceso de nulidad de cartas de naturaleza se refiere a aquellas personas que han adquirido la
nacionalidad colombiana por adopción y para que sean considerados como nacionales deben
pedir una carta de naturaleza.
 Cualquier persona puede pedir la nulidad de las cartas de naturaleza una vez expedidas por el
gobierno (presidente y minrelext), por las causales contenidas en la ley 43 de 1993 (ley 22 bis de
1936).
 Caducidad: 10 años.

2) Nulidad de procesos electorales.

117
 Artículo 223.
 Son contenciosos objetivos de nulidad que se tramitan bajo el principio de celeridad.

 Son urgentes y tienen una caducidad de 20 días contados a partir de la expedición de la


credencial, de la fecha de confirmación del nombramiento o de la fecha de posesión.

 ¿Cuáles nombramientos requieren confirmación? R/ Los cargos de funcionarios de la rama


judicial. Antes de su posesión se necesita que la autoridad nominadora lo confirme. La confirmación es
el acto administrativo mediante el cual la autoridad nominadora, una vez nombrado el funcionario, le
exige que presente los requisitos constitucionales y legales para ser confirmado, por ejemplo,
experiencia, etc. Cumplidos con los requisitos, la autoridad nominadora expide un acto administrativo
confirmando el nombramiento. A partir del día siguiente, cualquier persona tiene 20 días para
impugnar y pedir la nulidad de ese acto administrativo

 Busca que aquellas personas elegidas o nombradas y confirmadas cumplan con los siguientes
requisitos:

iii. Requisito de elegibilidad: Que esa persona que fue elegida no esté incursa en ninguna clase
de inhabilidades.

- Las inhabilidades son impedimentos que se presentan de manera previa a la elección.


Son presupuestos de carácter PREVIO a la elección o nombramiento.
- No incompatibilidades: porque son impedimentos que se dan simultáneamente al
ejercicio del cargo.
- ART. 228.—Nulidad de la elección y cancelación de credenciales. Cuando un
candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un
cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante
la jurisdicción en lo contencioso administrativo la nulidad de la elección hecha en favor de
ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial.
- Inhabilidades: Cuando se quiere incoar un proceso electoral por inhabilidad se debe
consultar la norma particular sobre inhabilidades de cada funcionario.
1. Congresistas: Hay que mirar el artículo 185 de la constitución. Los congresistas
también pueden incurrir en incompatibilidades y lo que se pide es la pérdida de
investidura.
2. Alcaldes, gobernadores, diputados, concejales: Las causales de inhabilidad están en
dos leyes especiales: ley 136 de 1994, para la administración municipal, y ley 617
de 2000, para gobernadores y diputados.

iv. Requisito de pureza o transparencia de la elección: Causales del 223.

- Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son
nulas en los siguientes casos:

1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado


con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de
violencia.
118
2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los
elementos que hayan servido para su formación.
3. Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito,
después de firmadas por los miembros de la corporación que las expiden.
4. Cuando los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del
sistema del cuociente electoral adoptado en la Constitución Política y leyes de la
República.
5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades
constitucionales o legales para ser electos.
6. Cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean
cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado
de consanguinidad o afinidad o en el primero civil. En este evento no se anulará el
acta de escrutinio sino los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o
escrutinio se haya violado esta disposición.

 Los procesos electorales son técnicamente muy rigurosos. La base o fundamento de las
irregularidades en las elecciones se verifican desde las mesas de votación. Por eso hay un código
electoral. En cada mesa de votación hay hasta dos testigos electorales. Si no dejan por escrito
registrada la irregularidad, es muy difícil que la acción prospere.
 La génesis de la reclamación es la irregularidad de la mesa electoral, dejada por escrito por el
testigo electoral.

ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE

 Es la llamada contencioso objetiva en contraposición a la subjetiva que sería la de


nulidad y restablecimiento del derecho.
 También se conoce como contencioso popular de anulación. “popular” porque
cualquier persona puede ejercerla. Igualmente, antes se le conocía como contencioso
por exceso de poder.

 Fundamento constitucional: Todas las acciones se fundamentan en el derecho


fundamental de petición, en virtud del cual cualquier persona puede solicitar al estado
alguna petición que les favorezca. (a23=. Igualmente, se fundamentan en los artículos
6 y 121 que consagran el principio de legalidad y el artículo 207, que establece los
principios que deben informar todas las actuaciones administrativas.

 Fundamento legal: El artículo 84 del cca contiene las causales por las cuales cualquier
persona puede solicitar la anulación de un acto administrativo.

A84: Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare
la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino
también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular,

119
o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con
desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de
certificación y registro.

 Características:

1. Titularidad de la acción: ¿Quiénes están legitimados? R/ Todas las personas naturales y jurídicas,
nacionales o extranjeras.

2. No se requiere estar asistido de abogado porque es una acción popular de conformidad con el
artículo 28 del decreto ley 196 de 1971. No requiere derecho de postulación igual que las acciones
constitucionales.

3. La acción no se puede desistir: igual que las acciones constitucionales.

4. No se aplica la perención.

5. Por ser acción popular, no se le aplican las figuras de transacción, allanamiento, conciliación. Porque
lo que se busca es la garantía del ordenamiento superior.

6. Efectos de la sentencia de anulación:

a. Erga omnes: Competen a toda persona.


b. Ex tung: Retroactiva, desde el momento en que nació el acto. Se entiende como si el acto
nunca hubiera nacido a la vida jurídica. Excepción: Solamente las situaciones jurídicas
consolidadas continúan en el ordenamiento jurídico, aquellas que están por consolidarse, no.

7. Objeto de la acción: Conservar y garantizar el ordenamiento jurídico. Solo se ejerce esta acción
para que se excluya del orden jurídico un acto que se considera atentatorio o contrario a una norma
superior (constitución, ley o reglamento). La acción está consagrada para que prevalezca la ley y la
constitución por eso puede ser ejercida por cualquier persona y en cualquier tiempo.

8. No tiene tiempo de caducidad: puede ser ejercida en cualquier tiempo.

9. Actos generales y abstractos: Por regla general la acción de nulidad simple procede contra actos
generales, impersonales y abstractos. Pero, hay casos especiales en que procede contra actos de
contenido particular y concreto.

10. Casos especiales en los que procede la acción de nulidad para actos particulares y
concretos:

a. Actos electorales concretos: Entrega de credenciales que acreditan como congresista, por
ejemplo. Procede la acción de nulidad para demandar la credencial.
b. Actos contentivos de cartas de naturaleza.

120
c. Actos de patentes: El acto administrativo que expide la superintendencia de industria y
comercio. Es individual y concreto a favor del inventor, pero de acuerdo al código de comercio
puede ser anulado.
d. Actos de certificados de dibujos y modelos industriales: se tramita ante la
superintendencia de industria y comercio también. Código de comercio a 580.
e. Actos de certificación de marca. Código de comercio a 596.
f. Resolución de adjudicación de baldíos: expedidas por el Incora, en liquidación, actual
INCODER. A72, ley de reforma agraria, ley 160 de 1994.
g. Actos por medio de los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización,
concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio
ambiente.
h. Sentencia c-146 de 2002: se puede ejercer la acción de nulidad contra cualquier acto
jurídico de contenido particular o concreto siempre que no se busque el restablecimiento del
derecho. Ejemplo: Cajanal niega una pensión a xx. Xx deja vencer el término de los 4 meses
para la acción de restablecimiento del derecho. Luego demanda porque solo busca la nulidad
(aunque hay jurisprudencia que dice que la nulidad simple del acto automáticamente
restablece el derecho = por eso el CDE no acata esta sentencia, por su carácter de
especialidad)

11. Causales de anulación: A84:


a. Incompetencia.
b. Falsa motivación.
c. Desvio de poder.
d. Ilegalidad.
e. Formalidades
f. Desconocimiento de audiencia y diligencia.

12. Suspensión provisional: Tiene su fundamento constitucional en el artículo 238 de la CP, y


está consagrada en los artículos 6, numeral 1 y 152 del CCA. Los actos administrativos gozan de
presunción de legalidad, se consideran legales mientras no sean suspendidos o anulados por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.

- Requisitos de suspensión provisional: Se puede plantear la suspensión provisional de un


acto administrativo, solo en acción de nulidad simple, cuando:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por


escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las
disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o
mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea
sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría
causar al actor.

13. Competencia:

121
a. El Consejo de Estado, en sala plena, en única instancia, de acuerdo al artículo 237 #2,
conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de decretos expedidos por el
gobierno nacional (decretos nacionales): (a128.1.3CCA).

- De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del
orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan
funciones administrativas del mismo orden.
- De los de nulidad de elecciones del Presidente y vicepresidente de la República,
senadores, representantes a la cámara, así como de los de nulidad de las elecciones o
nombramientos hechos por el Presidente de la República, el Congreso, las Cámaras, la
Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura,
la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría
General de la República, el Gobierno Nacional o por cualquier autoridad, funcionario,
corporación o entidad descentralizada, del orden nacional.

b. Tribunales contencioso administrativo: Conocen en única instancia, de los procesos de


nulidad de: a135.

 #5 De las observaciones que formula el gobernador del departamento acerca de la


constitucionalidad y legalidad de los acuerdos municipales, y sobre las objeciones,
por los mismos motivos, a los proyectos de ordenanzas.
 #6 De las observaciones que los gobernadores formulen a los actos de los
alcaldes, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
 #7 De las objeciones que formulen los alcaldes a los proyectos de acuerdos
municipales, por ser contrarias al ordenamiento jurídico superior.
 Esta competencia se da porque los acuerdos municipales una vez aprobados por el
concejo pasan a sanción por el alcalde y éste debe enviarlo a control de tutela al
gobernador. Éste puede objetar acuerdos y ordenanzas por inconstitucionalidad,
ilegalidad o inconveniencia. Y si encuentra alguna debe enviarlos al tribunal
contencioso administrativo dentro de los 20 días siguientes ya que él no puede
declarar la nulidad.

c. Tribunales contencioso administrativo: Conocen en primera instancia de los siguientes


asuntos de nulidad: a132

 #1 De los de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u


organismos del orden departamental, distrital y municipal, o por las personas o
entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados
órdenes.
 #8 De los relativos a la acción de nulidad electoral de los gobernadores, de los
diputados a las asambleas departamentales, de cualquier otra elección celebrada
dentro del respectivo departamento, de los alcaldes y miembros de los concejos de los
municipios capital de departamento, o poblaciones de más de setenta mil (70000)
habitantes de acuerdo con la certificación que expida el Departamento Administrativo
Nacional de Estadística, Dane, del Alcalde Mayor, concejales y ediles de Santafé de Bogotá.

122
 #9 De los de nulidad de los actos administrativos de las entidades territoriales y
descentralizadas de carácter departamental, distrital o municipal que deban
someterse para su validez a la aprobación de autoridad superior, o que hayan sido dictados
en virtud de delegación de funciones hecha por la misma.
 #11 De las acciones de nulidad contra las resoluciones de adjudicación de baldíos.

Temas que no están aquí.


1. Exposición ejecutivo contractual.
2. Exposición acciones populares y de grupo.
3. Exposición reparación directa.
4. Aspectos disciplinarios de la contratación estatal. (correo)
5. Regímenes de responsabilidad del estado. (correo)
6. Liquidación del lucro cesante (correo).
7. Actualización de condena (correo).
8. Sentencia acciones de grupo.
9. Sentencia incentivo en acciones populares.

ACCIÓN CONTRACTUAL (Pretensiones)

1. Declaración de existencia del contrato:

 Se han dado pasos precontractuales para la celebración del contrato pero no se perfeccionó. Por
ejemplo hubo acuerdo en cuanto al objeto y la contraprestación (perfección) pero no se eleva a escrito
o no se firma.
 Cuando procede reparación directa: Si no hubo voluntad de la administración, se pide reparación
directa por indemnización de perjuicios. No hubo contrato y hay enriquecimiento sin causal.
 Jurisprudencia: Si se han cumplido todos los pasos para llegar inequívocamente a la firma del
contrato pero por alguna razón no se firma, entonces se demanda por acción contractual.
 Si hubo solo prestación de servicios, se demanda por reparación directa. Por ejemplo: Suministro
de medicamentos hasta por el valor del contrato, pero se siguen suministrando. La administración dice
que no se firmó. Hay enriquecimiento sin causa por los servicios que prestó el proveedor y se
demanda indemnización de perjuicios.

 Actualización de condena (Para contractuales y restablecimiento del derecho). Como consecuencia


de la declaración de existencia se condena a la administración al pago de lo que debía pagar por el
contrato de acuerdo al artículo 1, decreto 679 de 1994, que reglamenta el numeral 8, del artículo
4 de la ley 80.
 En las pretensiones de condena consecuencialmente se debe actualizar esos valores debidos por la
administración y se aplica el interés legal civil (6% anual) y cuando son moratorios se paga el
doble de los legales (12% anual).

 La fórmula que se usa en todos los procesos es:

K = $4.000.000

123
Intereses: $4.000.000 * 6$ anual = $288.000 por año * 7.5 años = $2.000.000 aprox

Actualización: Se hace con base en la fórmula

Vp = Vh * i. final
i. inicial

Vp: Lo que se debe pagar. La suma actualizada.


Vh: Valor histórico. Lo que la administración estaba obligada a pagar.
i. final: Certificación del DANE al mes en que quede ejecutoriada la sentencia.
i. inicial: Desde donde debe actualizarse.

Vp = $4.000.000 * 767 = $14.382.579 + intereses = $2.000.000 = $16.000.000 aprox


296

Desde que queda ejecutoriada la sentencia, empiezan a correr los términos para la administración y
sobre eso pagará intereses corrientes (comerciales = superbancaria) si no paga. Transcurridos 18
meses empiezan a correr moratorios que son el doble de los corrientes y se puede ejecutar a la
administración (sentencia C-188 de 1999).

2. Declaración de nulidad del contrato

 Es solicitada por los co-contratantes, el ministerio público o cualquier tercero con interés directo.
 Las causales están contenidas en la ley: Ley 80, código de comercio y código civil.

3. Declaración de incumplimiento

 Cuando alguna de las partes desconozca, retarde o deje de ejecutar las obligaciones que debe
cumplir.

4. Revisión contractual

 Para que el juez aclare estipulaciones ambiguas o confusas dentro del contrato y también para que se
adecuen las circunstancias a unas situaciones sobrevivientes que se desconocían al suscribir el
contrato. Particularmente para restablecer el equilibrio contractual o ecuación contractual que consiste
en que el contratista debe obtener su ganancia prevista en la celebración del contrato y que por
circunstancias no previstas se va a perjudicar.
 Esto, sin perjuicio para que la administración use o no la clausula exorbitante de interpretación
unilateral: inflación desmesurada, impuestos, alza de precios, caso fortuito, fuerza mayor.

5. Declaración de nulidad de actos administrativos en la etapa de ejecución del contrato

 Acción contractual de nulidad porque no son actos separables. También se debe demandar la nulidad
y el contrato al que le es inherente.

ACCIÓN EJECUTIVA CONTRACTUAL

124
 No está consagrada en el artículo 77 del CCA sino que se consagró en el artículo 75 de la ley 80 de
1993 como una acción independiente.
 El juez está en la obligación de convocar audiencia de conciliación para que las partes diriman sus
conflictos en las acciones de controversias contractuales (a75).
 La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias
contractuales y se aplica el principio de que el juez competente para conocer la acción conoce también
la ejecución.

 Título de recaudo ejecutivo: Necesariamente tiene que provenir de un contrato estatal. El contrato
estatal está definido en el artículo 32 de la ley 80. Hay contratos específicos enunciados en el y los
otros contratos que no están relacionados en la ley 80 se rigen por las leyes civiles y comerciales que
les sean aplicables de conformidad con el artículo 13 de la misma ley 80. Ejemplo: Arrendamiento de
local comercial. Compraventa civil.

 Entidades estatales facultadas para contratar: Artículo 2, ley 80. Con personería jurídica pero
algunas no tienen PJ y solo están facultadas para contratar por el legislador. Ejemplo: Contraloría: no
tiene PJ que es un requisito para contraer derechos y obligaciones, pero están facultadas para
contratar. En otras acciones se vincula al ente del que haga parte. Contraloría  nacion.

 Demanda: Fundamental es la forma como se debe aportar el contrato estatal. Debe ceñirse a lo que
exige el derecho probatorio.

- En lo posible se debe aportar el contrato original.


- Si no, el contrato en copia pero con el cumplimiento de alguno de los requisitos del 254 CPC:
autenticación.
- Copia habilitada al director de la entidad contratante.
- Según el artículo 41 de la ley 80, los contratos se perfeccionan con el objeto y el precio. Pero,
el decreto 111 de 1996 o estatuto de presupuesto, establece que para que los contratos sean
ejecutados necesitan del registro presupuestal: Una vez suscrito el contrato y aprobada la
garantía se debe cumplir con ese requisito.
- Pasos:
a. Para que haya registro presupuestal se requiere del CDP que es un documento que
expide el funcionario encargado del presupuesto de la entidad y que certifica que tiene
recursos para el contrato.
b. Con el CDP hay acuerdo y se suscribe el contrato. Hay que pedirle al contratista la
garantía (a25#19, L80).
c. La entidad estatal sabe que garantía va a pedir, de acuerdo al contrato. Ejemplo;
Manejo serio del anticipo. Una vez perfeccionado en contrato, la entidad aprueba la
garantía mediante acto administrativo que puede consistir en un sello o una
resolución.
d. Una vez aprobada la garantía, se da el registro presupuestal que también es un
sello o un documento por medio del cual se garantiza que el dinero del contrato no
será desviado a ningún otro menester sino que se destina al contrato que ampara.
e. Una vez registrado presupuestalmente, viene la ejecución del contrato. A solo que
la entidad expresamente diga que no se empiece a ejecutar el contrato hasta que no
125
se entregue el anticipo (en una cláusula). El contrato dirá en que momento arranca
el contrato en si ejecución.

 Las demandas ejecutivas contractuales se deben presentar antes de la liquidación del contrato
porque el título ejecutivo ya no sería el contrato sino el acta de liquidación.

 Acta de liquidación: Acuerdo bilateral que suscriben las partes y que determina quien le debe a
quien y cuánto (es un ajuste final de cuentas).

 Título complejo: Cuando requiere de varios actos o documentos. Ejemplo: contrato estatal. Por lo
general el título ejecutivo de recaudación es complejo.

 Hay contratos especiales que están reglamentados en disposiciones diversas, por ejemplo:

1. Concesión de servicios de telefonía básica.


2. Explotación de recursos naturales.
3. Contratos de las universidades públicas.
4. Contratos de reforma urbana.
5. Ciencia y tecnología.
6. Contratos en materia de radio aficionados.
7. Contratos de las empresas de concesión vial.
8. Obras civiles.
9. Suministros.
10.Seguridad aérea y aeroportuaria.
11.CAR.

JURISDICCIÓN COACTIVA:

Prerrogativa que tienen algunas entidades estatales para cobrar ejecutivamente sus acreencias sin necesidad
de recurrir a una entidad especializada como la DIAN. La rama judicial tiene la jurisdicción coactiva
( jurisdicción contenciosa administrativa y jurisdicción ordinaria). Hay que distinguir 2 cosas: Si se emite un
título valor y tiene como relación negocial subyacente el contrato estatal la competencia es ante la
Jurisdicción Ordinaria; pero será ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa siempre y cuando las partes
sean las mismas en el contrato estatal.

La ley 142/94 es la que hace relación a servicios públicos domiciliarios y la ley 689/02 dice que la jurisdicción
competente para resolver las controversias derivadas de servicios públicos es la Jurisdicción Ordinaria porque
lo atinente a las facturas públicas es un contrato de condiciones uniformes y es un contrato de adhesión.
ACCIONES COLECTIVAS

La agrupación de las dos acciones se llama acciones colectivas:

126
 Populares
 Grupo

Como forma de agilizar los derechos que no tenían garantías la Constitución trae el Artículo 88 de la
constitución política de Colombia:

“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados
con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la
libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin
perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses
colectivos.”

Antes del artículo 88 de la Constitución, existía a nivel legal el artículo 1005 del Código Civil;

 ARTICULO 1005. ACCIONES POPULARES O MUNICIPALES. La municipalidad y cualquiera


persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la
seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con
una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o
enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con
una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

Estas acciones de grupo son recogidas del derecho anglosajón donde las denominan “class action”.

La ley que desarrolla este tema es la Ley 472 de 1998.

ACCIONES POPULARES:

Es el medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se
ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los
derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

No es desistible por ser una acción constitucional. Hay un incentivo para el actor popular que es un
reconocimiento que hace el Juez a éste que se ha interesado por la defensa de los derechos colectivos;
siempre y cuando la demanda resulte favorable.

Art 39 ley 472 de 98: El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un
incentivo que el juez fijará entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una
entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos.

127
Art 40: En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la
moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el 15% del
valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular. El juez si se da cuenta que se
está afectando un derecho fundamental debe darle el trámite correspondiente de tutela.

Los derechos colectivos están relacionados en el artículo 4 de la Ley 472/98. No tienen una consideración
taxativa son enunciativos. Puede haber otros derechos colectivos:

Articulo 4 ley 472/1998: Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los
relacionados con:

1. El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las


disposiciones reglamentarias;
2. La moralidad administrativa;
3. La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos
naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución.
La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial
importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los
demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio
ambiente;
4. El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;
5. La defensa del patrimonio público;
6. La defensa del patrimonio cultural de la Nación;
7. La seguridad y salubridad publicas;
8. El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;
9. La libre competencia económica;
10. EL acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;
11. La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y
nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;
12. El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;
13. La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las
disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de
vida de los habitantes;
14. Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes
ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.

El trámite de las acciones populares se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y
especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Las
acciones populares preventivas se tramitarán con preferencia a las demás que conozca el juez componte,
excepto el recurso de habeas corpus, la acción de tutela y la acción de cumplimiento. (leer SC-215/99 y C-
569/04).

128
DERECHOS

Derecho a un ambiente sano.


El ambiente es un tema fundamental que desarrolla la Constitución como acción colectiva, también la
existencia del equilibrio ecológico y raciocinio de los recursos naturales.

Una acción popular es planteada para garantizar:


 la moralidad administrativa (aquella conducta acorde con los valores morales –conducta transparente-
y éticos)
 y el patrimonio publico.

Por lo general se presentan acciones populares contra el patrimonio público y la moralidad administrativa
(son los más recurridos).

El Consejo de Estado habla sobre el análisis ponderado del juez. Ejemplo: se presentó una acción popular
contra el Circo de España, se decía que 2 elefantes estaban en cautiverio y en condiciones precarias, y que
esto dañaba el equilibrio ecológico. Se negaron las pretensiones porque se debe mirar el caso en concreto.

El Goce del espacio publico


Hay dos clases de bienes:
 De uso público: Aquellos que pertenecen a la colectividad. Ejp: parques, calles, el espacio público, etc.
(se pueden garantizar mediante la acción popular).
 Bienes Fiscales: Edificio de entidad publica.

Por lo general se viola el espacio público contra el patrimonio público en la contratación: “contratación
indebida”

¿Como se incurre en una contratación irregular? R./ Mirando los aspectos penales, civiles, etc.

¿Qué conforma el patrimonio cultural de la nación? R. / Los que han sido declarados como tal. Para saber si
un bien es patrimonio público se debe mirar el respectivo reglamento.

Seguridad y Salubridad Pública.

Componentes del orden publico * Tranquilidad


que pueden ser defendidos por * Salubridad
la acción popular * Seguridad

Acceso a los servicios públicos: artículos 365 y 366 Constitución Política.

129
ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado
mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés
social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa
del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar
previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad
lícita.

ARTICULO 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades
sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de
salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público
social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

El trámite de la acción popular es especial, basado en el principio de celeridad y eficacia para que sea lo mas
ágil, Es esencialmente preventivo y excepcionalmente restitutorio, Es un tramite preferencial. Las acciones
populares preventivas tienen prelación a las restitutorias.

ACCIONES DE GRUPO

Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones
uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicos individuales para dichas personas. La acción de
grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios.

Estas acciones defienden intereses concretos de grupos concretos, como los consumidores. Para que proceda
la acción de grupo este estará integrado al menos por 20 personas. Se debe indemnizar particularmente, pero
también es posible indemnizar el daño general.

 Sentencia C-215 De 1999 Corte Constitucional.


 Sentencia C-569 De 2004 Declaró inexequible lo siguiente: “las condiciones uniformes deben tener
también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad” artículo
tercero.

Las acciones de grupo son las clásicas “class action” que defiende un grupo en concreto. Ejp: Consumidores.
Ej. Carrefour vende un pollo podrido, se unen 20 personas y demandan. Deben ser mínimo 20 personas.

Las acciones de grupo son eminentemente indemnizatorias de personas y debe haber un daño comprobado.
Se indemniza individualmente por que los daños son diferentes en todas las personas. El juez debe cuantificar
individualmente el daño.

Antes de la sentencia C-569 se presentaban los siguientes problemas:


 El grupo tenia que existir antes.
 Se debía probar la existencia del grupo.
 Se necesita para la responsabilidad:
130
a. Daño.
b. Actuación u omisión falente de la administración.
c. El nexo causal entre el daño y la actuación u omisión falente de la administración.

Lo único que hay que garantizar en la acción de grupo es:


 Que sea al menos de 20 personas
 Daño (que es causa única para todos).

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

El régimen de responsabilidad extracontractual se divide en dos etapas:

1. Anterior a la Constitución Política de 1991.

Todo el acervo teórico era de origen pretoriano “Jurisprudencial”: Lo hizo el Consejo de Estado. La
base del derecho positivo con la cual se elaboraba la jurisprudencia era:

 Articulo 16 de la Constitución Política de 1886.


 Artículo 2341 y s.s. Del Código Civil

2. Posterior a la Constitución Política de 1991.

Se introdujo el Artículo 90 de la Constitución Política de 1991 que es el Estatuto General de


Responsabilidad del Estado en Colombia, en el que cabe la responsabilidad contractual y la
responsabilidad extracontractual.

Articulo 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá
repetir contra éste.”

 Responsabilidad contractual: en materia pública se ocupa la Ley 80 de 1993.

 Responsabilidad extracontractual: cabe todos los regimenes de responsabilidad.

¿En que se diferencia un régimen de responsabilidad de otro régimen de responsabilidad? R. / Por


la Naturaleza del titulo de imputación.

Se habla de esto por que para derivar responsabilidad al Estado por una acción, omisión, hecho,
operación administrativa, etc.,. Se requiere que exista un daño antijurídico atribuible o imputable a
una autoridad pública.

131
La responsabilidad requiere:

1. De un daño antijurídico (es aquel que no está obligado a soportar). Ejemplo: Por mi casa
van a hacer un puente peatonal elevado que mira adentro de mi casa porque la comunidad lo
requiere, pero esto me produce un daño y requiere indemnización del Estado.
2. De la imputación a una autoridad pública bajo cualquier titulo de imputación.

TITULOS DE IMPUTACION.

Los siguientes son títulos de imputación a manera general:

1. Falla del servicio o falta de servicio.

Conjuga tres elementos básicos:

 El daño antijurídico: Subyace a todos los títulos de imputación porque sin daño no hay
nada, es elemento indispensable para reclamar indemnización.
 Actividad falente, precaria o irregular: Ese daño debe haber sido producto de la actividad de
una autoridad pública. Se debe probar la culpa o el dolo.
i. Culpa: Es la violación al deber de cuidado y se puede presentar por negligencia,
impericia o violación de reglamentos.
ii. Dolo: Intención manifiesta.
 Relación o nexo de causalidad: relación entre el daño y la actividad falente de la
autoridad publica.

Casi todos los regimenes se tramitan a través de la falla del servicio, y a partir de ésta se han
constituido otros regimenes:

2. Falla del servicio presunta o probada.

 Probada: Aquella en la que el demandante está obligado a probar además del daño, la
actividad falente y el nexo de causalidad.
 Presunta: Es aquella en que solo se prueba el daño y el nexo de causalidad.

Ejemplo: A partir de 1992 el Consejo de Estado hablo sobre la carga dinámica de la prueba sobre
los actos médicos ‘lex artis ’3.
Todo acto medico es de carácter presunto. El medico o la institución hospitalaria para exonerarse de
responsabilidad en la falla del servicio presunta debe probar diligencia y cuidado. Cuando el daño no
proviene de un acto medico como tal sino que proviene de la actividad administrativa de un hospital
por ejemplo ya no es falla presunta sino probada.
3
Lex Artis: El estado del arte de la medicina, de cómo avanzan sus protocolos (contiene las acciones y procedimientos para actuar
con determinada enfermedad.
132
3. Daño especial: Proviene de una actividad legítima del Estado, se prueba el daño y el nexo causal,
es una modalidad de responsabilidad objetiva. Ejemplo: del puente que invade el derecho a mi
intimidad. El titulo de daño especial se fundamenta en el principio de la ruptura de la igualdad de
las cargas públicas, porque no afectó a todas las personas sino solo a mí.

4. Teoría del Riesgo Excepcional: Es el mismo régimen de responsabilidad por actividades


peligrosas, en la que la sola manipulación y administración de elementos como sustancias e
instrumentos peligrosos conlleva a la presunción de responsabilidad, ejemplos:
 El uso de armas de uso exclusivo de las fuerzas militares.
 La conducción de vehículos.
 Transmisión de Energía eléctrica.
 Administración y manejo de inyecciones contra enfermedades catastróficas como el Sida.

5. Error Jurisdiccional: Ley 270 de 1996. Artículo 65 y s.s. “Ley Estatutaria de Administración de
Justicia.”

6. Privación injusta de la libertad: Se piden daños morales, sicológicos, físicos, materiales.

7. Muerte de Recluso: Responsabilidad objetiva.

8. Muerte de conscripto: Muerte de las personas que prestan servicio militar.

Carlosmauna.hotmail.com

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