ABREVIATURAS

§ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Párrafo
C. de C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Comercio chileno
C. del T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código del Trabajo
C.B.R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conservador de Bienes Raíces
C.O.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Orgánico de Tribunales
C.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Penal chileno
C.P.E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución Política del Estado [chilena]
C.R.C.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comisión Revisora del Código Civil
C.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
D.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Ley
D.O. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diario Oficial
D.O.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dirección de Obras Municipales
D.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Supremo
F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes
G. de T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
G.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurídica
J.P.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Policía Local
L. de Q. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Quiebras
L.C.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Copropiedad Inmobiliaria
L.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Filiación
L.G.U.C. . . . . . . . . . . . . . . . . Ley General de Urbanismo y Construcción
L.P.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Agraria [Ley Nº 16.640]
L.P.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Industrial
L.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Sociedades Anónimas [Ley Nº 18.046]
MOP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ministerio de Obras Públicas
O.R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Oficial del Registro Civil
R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Repertorio del Código Civil chileno
R.R.C.B.R. . . . Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces
R.D.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia
R.H.G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de Hipotecas y Gravámenes
R.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de Propiedad
RIPE . . . . . . . . . Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
UTM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad Tributaria Mensual

7
 Capítulo I
LAS COSAS Y SU CLASIFICACIÓN
§ 1. Introducción
1. Introducción. El Código Civil se ocu-
pa de los bienes, al igual que el Code, en el
Libro II denominado “De los bienes, y de su
dominio, posesión, uso y goce”.
2. Los bienes y las cosas. En el Código
Civil chileno no se diferencia entre cosa
y bien.1 Sin perjuicio de ello, a lo menos
se hacen dos distinciones en torno a estos
términos.
En primer lugar, se puede señalar que las
cosas son el género y los bienes la especie.
En este sentido, cosa es todo aquello que
existe a excepción del hombre; en cam-
bio, el concepto de bien se centra en las
cosas que prestan una utilidad económica
al hombre. Así, cosa es todo aquello que
existe a excepción del hombre y bien es
toda cosa apta para prestar una utilidad
exclusiva, limitada y excluyente al hombre.
A su vez, las principales características del
bien son que presta una utilidad avalua-
ble en dinero y que es susceptible de ser
apropiado.
En segundo término, a pesar de que el
Código Civil chileno ocupa dichos conceptos
como sinónimos, algunos autores creen que
BELLO utilizó la expresión cosa en sentido
objetivo y bien en sentido subjetivo. Así, el
Código Civil se refiere por una parte a las
“cosas muebles” en el artículo 575 o a las “cosas
de comodidad u ornato” en el artículo 572,
resaltando una concepción objetiva, y por la
otra a “los bienes que esté administrando”, para
referirse al curador en el artículo 124.1º,
1
En virtud de ello, después de este acápite, dichos
términos serán utilizados como sinónimos.
11
haciendo alusión a una concepción subjetiva.
De este modo, la palabra cosa obedecería a
una concepción objetiva que pone su acento
en la naturaleza del objeto; en cambio, la
palabra bien tiene un trasfondo subjetivo que
se centra en los efectos del acto, el titular
del derecho o la voluntad.
§ 2. Clasificación de las cosas
o los bienes
3. Clasificación de las cosas. El Título I
del Libro Segundo del Código Civil, deno-
minado “De las varias clases de bienes”, los
clasifica de la siguiente forma:
4. En cuanto a su naturaleza, las cosas
pueden clasificarse en corporales e incor-
porales. Las cosas corporales, conforme al
artículo 565.2º del C.C., son aquellas que
tienen un ser real y pueden ser percibidas por
los sentidos, como una casa o un libro.
En cambio, las cosas incorporales son
aquellas que no tienen un ser real y que,
por lo tanto, no pueden ser percibidas por
los sentidos; sólo pueden concebirse por
la imaginación.2
A la clasificación de los bienes en co-
sas corporales e incorporales se refiere
2
La clasificación de las cosas en corporales e
incorporales tiene su antecedente histórico en las
Institutas de GAYO y posteriormente pasa al Corpus Iuris
de Justiniano. Sin embargo, la codificación europea
la rechazó, no manteniéndose en el Code napoleónico
ni en el BGB alemán, ni en el Proyecto de GARCÍA
GOYENA –que sólo considera las cosas incorporales
a raíz de la compraventa– ni en el Código italiano
de 1942. Sin embargo, dicha distinción se mantuvo
en el Código Civil de Luisiana y presumiblemente
de ahí pasó al chileno.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
el artículo 565 del C.C. en los siguientes
términos:
“Artículo 565. Los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos,
como los créditos, y las servidumbres activas”.
En el Derecho romano esta clasificación
tenía como fundamento el dominio sobre
cosa corporal, en cuyo caso este derecho
real y la cosa se confundían. En este sentido
se podía decir mi casa, ya que el derecho de
dominio se confundía con la cosa corporal y
los otros derechos eran los incorporales. Pero,
en nuestros tiempos, no cabe tal confusión
y se distingue entre el derecho de dominio
y la cosa sobre la que se ejerce, sea corporal
o incorporal. Por ello, en nuestro Derecho
habría que referirse a “mi derecho real de
dominio sobre tal casa”. Ello, sin embargo,
ha llevado a algunos autores a entender equi-
vocadamente que puede haber un derecho
de dominio sobre un derecho personal, lo
que es imposible por tratarse simplemente
de una confusión en los términos.3
Esta clasificación es importante respecto
de las siguientes materias:
a) Ella permite comparar la extensión
de los distintos modos de adquirir el do-
minio.
b) Esta clasificación es la base de muchas
subclasificaciones de los bienes.
5. Las cosas incorporales pueden ser
derechos reales y personales.
A. Concepto de derecho real y personal. Las
cosas incorporales se clasifican en dere-
chos reales y personales. Las definiciones
de estos conceptos están contenidas en los
artículos 577.1º y 578 del C.C.
De esta forma, conforme al artículo 577.1º
del C.C., el derecho real “es el que tenemos sobre
una cosa sin respecto a determinada persona”.
3
Este tema es especialmente relevante en el
Derecho chileno, en el cual procede el recurso de
protección para garantizar el derecho de propiedad,
conforme al artículo 19.1º, Nº 24 de la Constitución.
Vid. infra Nº 2, § 1, capítulo II, sección 6, tomo IV.
12
Por otra parte, los derechos personales
o de crédito, conforme al artículo 578 del
C.C., son “los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligacio-
nes correlativas; como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales”.
Los derechos personales o créditos tienen
una significación múltiple, dependiendo
del aspecto del derecho que se analice, y
son sinónimo de obligación o deuda. De
esta forma, los derechos personales o cré-
ditos atienden al sujeto activo; en cambio,
la obligación mira al sujeto pasivo y la deu-
da al aspecto patrimonial. En realidad la
clasificación de los derechos en reales y
personales mira a la titularidad de éstos y
al sujeto activo. Los romanos se referían a
los derechos personales como jus in re.
B. Elementos del derecho personal:
a) Sujeto activo del derecho o acreedor
que es el que posee la facultad jurídica de
hacer exigible el derecho.
b) Sujeto pasivo o deudor es el que se
encuentra en la necesidad de dar, hacer o
no hacer algo.
c) El objeto del derecho o prestación
consiste en una o más cosas que el sujeto
pasivo debe dar, hacer o no hacer.
C. Elementos del derecho real:
a) El titular del derecho [en rigor los
derechos reales no tienen sujeto activo] como
el propietario de un derecho de dominio o
un usufructuario, nudo propietario, etc.
b) La cosa objeto del derecho, que es
sobre la que se ejercen las facultades o po-
deres que el derecho otorga. La cosa puede
ser corporal o incorporal.
D. Determinación de si la enumeración del
artículo 577.2º del C.C. es “numerus clausus” o
“numerus apertus”. La mayoría de la doctrina
señala que la enumeración del artículo 577.2º
del C.C. no es taxativa, ya que incluso dentro
del propio Código Civil, dos disposiciones
más adelante en el artículo 579 del C.C., se
establece un derecho real no enumerado,
como lo es el censo. Además, existen una
serie de derechos reales fuera del Código
 Capítulo I - Las Cosas y su Clasificación
Civil como el derecho de aprovechamiento
de aguas,4 las concesiones mineras,5 el dere-
cho de autor de obras literarias y artísticas,6
la anticresis o prenda pretoria y prendas
especiales.7
En el Derecho chileno se ha discutido si
ciertos derechos son reales, como el derecho
de retención del acreedor o la concesión
de bienes nacionales. Ambos, en realidad,
no serían derechos reales.
El primero porque una vez que la cosa
sale del patrimonio del acreedor [si estu-
vo bajo su poder] o del deudor [si jamás
estuvo bajo su poder] no otorga derecho
de persecución.
Las concesiones son eminentemente
discrecionales, lo que impide darles el ca-
rácter de derecho real, salvo excepciones
como sucede con las concesiones mineras
de exploración y de explotación.
4
El artículo 6º.1º del C. de A. define el derecho
de aprovechamiento como un derecho real que recae
sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas,
con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este Código.
5
El artículo 2º del Código de Minería define la
concesión minera como un derecho real e inmueble;
distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueño; opo-
nible al Estado y a cualquier persona; transferible y
transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos
reales y, en general, de todo acto o contrato; y que
se rige por las mismas leyes civiles que los demás
inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones
de la Ley Orgánica Constitucional o del presente
Código. Los derechos reales que se desprenden del
Derecho minero son cuatro: i) Los preparatorios,
como la pertenencia y manifestación (artículo 4º
del Código de Minería); ii) Los definitivos, como las
concesiones de exploración y explotación (artículos 2º
del Código de Minería y 1º y 2º de la Ley Orgánica
Constitucional sobre Concesiones Mineras). GUZMÁN
BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales en la doctrina
y en el Derecho positivo, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1995, p. 81.
6
Estos derechos se rigen por la Ley Nº 17.336,
pero dicha acción es personal cuando se refiere a los
pintores, escultores, dibujantes y bocetistas.
7 8
La anticresis, conforme al artículo 2438 del
C.C., no da al acreedor ningún derecho real sobre
la cosa entregada. Sin embargo, la anticresis judicial
o prenda pretoria, cuando se constituye sobre bienes
muebles da al acreedor los derechos y privilegios
de un acreedor prendario (artículos 2445 y 507.2º
del C.P.C.).
13
Sin perjuicio de que nuestra doctrina es
pacífica al entender que el artículo 577.2º
del C.C. no es taxativo y existen otros dere-
chos reales, aún no se resuelve si es posible
que los particulares “creen nuevos derechos
reales”.
E. Paralelo entre los derechos reales y perso-
nales:
a) El derecho real es un poder directo
sobre una cosa, sus elementos constitutivos
son el titular y la cosa. En cambio, el derecho
personal es una relación entre personas,
un sujeto activo y otro pasivo.8
b) El derecho real puede tener por ob-
jeto una cosa o un derecho real y no una
prestación o abstención. El derecho personal
puede tener como objeto una cosa, hecho
o abstención.
c) El derecho real supone necesariamen-
te una facultad o poder respecto de una
cosa determinada [la cosa no puede estar
indeterminada, es decir, debe tratarse de
una especie o cuerpo cierto]. En cambio,
en el derecho personal la cosa puede ser
genérica y además determinable.
d) El derecho real se ejerce erga omnes;
en cambio, el derecho personal se ejerce
sólo respecto de persona determinada o
determinable, se trata de un derecho re-
lativo [sólo oponible al deudor].
e) El derecho real nace de alguno de los
modos de adquirir el dominio; en cambio,
el derecho personal tiene su origen en las
fuentes de las obligaciones.
f) Los derechos reales son limitados en
su número. Independientemente de ello,
en doctrina se discute si los derechos reales
son numerus apertus o numerus clausus. En
cambio, los derechos personales son ilimi-
tados y sólo dependen de la imaginación.
g) De los derechos reales emanan ac-
ciones reales, como la acción reivindicato-
ria y de simple precario, que emanan del
La crítica clásica a esta diferencia entre estos
derechos la hizo POTHIER, que indicaba que es im-
posible ejercer un derecho sobre una cosa, ya que
un derecho siempre se opondrá respecto de una
persona. Pero para POTHIER el sujeto pasivo en el
derecho real era la sociedad a excepción del titular
del derecho real.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
dominio, y de petición que se origina en
el derecho real de herencia. En cambio,
de los derechos personales sólo emanan
acciones personales.
F. Importancia de la clasificación de los
derechos reales y personales:
a) Son diferentes los modos en que na-
cen dichos derechos.
Los derechos reales tienen su origen
en los modos de adquirir el dominio. Los
derechos personales nacen de las fuentes
de las obligaciones.
b) Son diferentes sus atributos o modos
de ejercicio.
En cuanto a los derechos reales, se regu-
lan cada uno siendo de aplicación general
el dominio –que concede las facultades de
uso, goce y disposición–. Los derechos per-
sonales se ejercen conforme a los efectos
de las obligaciones.
c) Los modos de extinción que se aplican
a estos derechos son diferentes.
Los modos de extinción de los derechos
reales son específicos. En cambio, en los
derechos personales operan los modos de
extinguir las obligaciones del artículo 1567
del C.C., que en la mayoría de sus casos son
de aplicación general.
d) La posesión sólo procede respecto
de los derechos reales.
e) La cotitularidad de los derechos reales
implica comunidad o copropiedad en los
derechos personales, es decir, obligaciones
mancomunadas.
6. Clasificación de las cosas corporales en
inmuebles y muebles. Los bienes inmuebles
son aquellos que no pueden transportarse
de un lugar a otro, que tienen una situa-
ción fija. Y los bienes muebles son aquellos
que se mueven por sí mismos o pueden
ser transportados de un lugar a otro sin
detrimento alguno.
Estos bienes, a su vez, se pueden clasificar
como cosas corporales e incorporales. A
continuación se tratará la clasificación de las
cosas corporales e incorporales con relación
a los bienes muebles e inmuebles.
7. Las cosas corporales inmuebles. Los
inmuebles, fincas o bienes raíces, conforme
14
al artículo 568 del C.C., son las cosas que
no pueden transportarse de un lugar a otro
como las tierras y minas y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios,
los árboles. Las casas y heredades se llaman
predios o fundos. Estos bienes admiten la
siguiente clasificación:
8. Inmuebles por naturaleza. Los in-
muebles por naturaleza son aquellas cosas
que naturalmente no pueden trasladarse
de un lugar a otro.
En realidad estos inmuebles están cons-
tituidos o formados por el suelo, aunque
puedan constituir una individualidad propia
como las minas. De este modo, el suelo es
la única cosa que en cuanto a su esencia
no admite movilización. El que la tierra,
arena o rocas puedan ser separadas del
suelo y llevadas a otra parte no afecta a los
inmuebles por naturaleza, ya que aquellos
se transforman previamente en muebles
incluso por anticipación. Por ello, el te-
soro no puede ser considerado como un
inmueble por naturaleza, ya que en cuanto
admite ser trasladado de un lugar a otro,
es mueble.
Es curioso el caso del agua, ya que de-
pendiendo de su condición es considerada
como inmueble por naturaleza, destinación
o mueble por naturaleza. En todo caso,
conforme al artículo 4º del C. de A., las
aguas destinadas al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble se reputan inmuebles.9
Por lo que el derecho de aprovechamiento
de aguas se regirá por el estatuto de los
bienes inmuebles en la medida que sean
un inmueble por destinación, sin perjuicio
de las reglas especiales que establezca el
C. de A.10
9. Inmuebles por adherencia o incor-
poración.
9
En este sentido, el artículo 4º del C. de A. señala
que “atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se
reputan inmuebles”.
10
La constitución de una hipoteca sobre un de-
recho de aprovechamiento de aguas está regulada
en los artículos 110 y 111 del C. de A. Vid. supra Nº 9,
§ 2, capítulo V, tomo II.
 Capítulo I - Las Cosas y su Clasificación
A. Concepto y regulación de los bienes in-
muebles por adherencia. Los bienes inmue-
bles por adherencia son los que no pueden
trasladarse de un lugar a otro por adherir
permanentemente a cosas que son inmue-
bles por naturaleza.
B. Requisitos de los inmuebles por adhe-
rencia:
a) Estos bienes deben estar adheridos
al suelo, que es un inmueble por natura-
leza.
b) La adherencia debe ser perma-
nente.
Ejemplos de estos bienes son los edifi-
cios, árboles y productos y frutos. Nuestro
Código Civil en el artículo 570.2º del C.C.,
números 1, 2 y 5 se refirió a una serie de
casos que son en realidad inmuebles por
adherencia, pero que los enumeró como
inmuebles por destinación.
10. Inmuebles por destinación.
A. Concepto y regulación de los bienes inmue-
bles por destinación. Los bienes inmuebles
por destinación son aquellas cosas muebles
por naturaleza que se reputan inmuebles
por estar destinadas permanentemente al
uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no
obstante poder separarse sin detrimento
[artículos 567.2º y 570 del C.C.]. La defi-
nición de estos bienes se desprende de la
última de estas disposiciones que señala lo
siguiente:
“Artículo 570. Se reputan inmuebles, aunque
por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento. Tales son, por
ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los
animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca, con tal que hayan sido
puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados
por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques,
toneles y máquinas que forman parte de un es-
tablecimiento industrial adherente al suelo, y
pertenecen al dueño de éste;
15
Los animales que se guardan en conejeras,
pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera
otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o
sean parte del suelo mismo, o de un edificio”.
B. Requisitos de los bienes por destinación:
a) Se trata de bienes muebles por na-
turaleza.
b) Estos bienes deben estar destinados
permanentemente a un inmueble.
Sin perjuicio de ello, la separación mo-
mentánea de la cosa mueble no le quita su
carácter de bien inmueble por destinación
(artículo 573 del C.C.).
c) La destinación del mueble debe ser
en interés del inmueble mismo, es decir,
para su uso, cultivo o beneficio.
No es necesario que la destinación la haya
efectuado el dueño del inmueble, aunque
el dueño puede darles dicho carácter, como
sucede en los casos de los numerales 3 a 5
del artículo 570 del C.C.
11. Cosas de comodidad u ornato. A
estas cosas se refiere el artículo 572 del
C.C., señalando que “las cosas de comodidad
u ornato que se clavan o fijan en las paredes
de las casas y pueden removerse fácilmente sin
detrimento de las mismas paredes, como estufas,
espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles.
Si los cuadros o espejos están embutidos en las
paredes, de manera que formen un mismo cuerpo
con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque
puedan separarse sin detrimento”.
12. Las cosas corporales muebles. Los
bienes corporales muebles pueden ser mue-
bles por naturaleza o por anticipación.
13. Bienes muebles por naturaleza.
Los muebles por naturaleza, conforme al
artículo 567 del C.C., son los que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea movién-
dose ellas a sí mismas, como los animales
(que por eso se llaman semovientes), sea
que sólo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas.
14. Bienes muebles por anticipación.
Los bienes muebles por anticipación son
aquellos bienes inmuebles que para los
efectos de constituir derechos a favor de
terceros o del no dueño del inmueble al
 Tomo Cuarto - De los Bienes
cual acceden son considerados muebles
aun antes de su separación. Ellos son de
acuerdo al artículo 571 del C.C. los produc-
tos de los inmuebles y las cosas accesorias
a ellos, como las yerbas de un campo, la
madera y fruto de los árboles, o los animales
de un vivar. Pero dicha enumeración no
es taxativa, siendo también muebles por
anticipación la tierra, arcilla o minerales
del suelo y las piedras de una cantera. El
artículo 571 del C.C. se refiere a los pro-
ductos y los frutos.11
Analizando el artículo 571 del C.C. se
descubre que todos los bienes que se men-
cionan son por naturaleza inmuebles o por
adherencia inmuebles. En este sentido, la
referida norma señala textualmente lo si-
guiente:
“Artículo 571. Los productos de los inmuebles,
y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de
un campo, la madera y fruto de los árboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles, aun
antes de su separación, para el efecto de constituir
un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un
suelo, a los metales de una mina, y a las piedras
de una cantera”.
En consecuencia, los bienes precedentes
pueden estar en dos estados diferentes:
a) Respecto de ellos se constituya un
derecho a favor de otra persona que el
dueño; considerándose como muebles por
anticipación antes de la separación del bien
inmueble al que adhieren (artículo 571 del
C.C.).
b) Respecto del bien inmueble, al que
acceden, se celebre un acto jurídico, dicho
acto comprende también a los muebles por
anticipación (artículo 1801 del C.C.).
15. Clasificación de las cosas incorpo-
rales en muebles e inmuebles. Las cosas
incorporales pueden ser derechos reales
o personales.
Los derechos reales son muebles cuando
se ejercen sobre una cosa mueble y perso-
nales cuando lo que se debe es mueble. Lo
mismo sucede si el derecho recae sobre
11
Vid. infra Nº 10, § 3, capítulo IV, tomo IV.
16
una cosa inmueble o se debe una cosa in-
mueble, en cuyo caso los derechos serán
inmuebles.
16. Reglas para clasificar las acciones
que emanan de derechos, en muebles e
inmuebles. Estas reglas se aplican, confor-
me a la naturaleza del objeto del derecho,
es decir, si se trata de una cosa por una
parte o un hecho o una abstención por la
otra. Estas reglas están contempladas en
los artículos 580 y 581 del C.C. y son del
siguiente tenor:
A. La ley atiende a la cosa sobre la que recae
el derecho (derecho real) o la que se debe (derecho
personal). Si el derecho real recae sobre una
cosa mueble, la acción es mueble; en cambio,
si por el derecho personal se debe una cosa
mueble, la acción es mueble. Otro tanto
acontece si la cosa sobre la que se ejerce el
derecho real o que se debe en el derecho
personal es inmueble. Así se desprende del
artículo 580 del C.C., que señala que “los
derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del
comprador para que se le entregue la finca compra-
da, es inmueble; y la acción del que ha prestado
dinero, para que se le pague, es mueble”.
B. Los derechos personales pueden recaer,
además de sobre cosas, sobre un hecho o abs-
tención. Así sucede con las acciones que se
pueden entablar contra un artífice para que
ejecute la obra convenida o la acción de
indemnización de perjuicios que procede
en su contra por no cumplimiento.12 Para
los hechos, el artículo 581 del C.C. esta-
blece que “los hechos que se deben se reputan
muebles”.
Por otra parte, existen acciones que en
cuanto a su naturaleza no admiten la cla-
sificación de muebles o inmuebles, como
la acción de divorcio.
17. Importancia de la clasificación de
las cosas en muebles e inmuebles.
12
En todo caso, respecto de la obligación de
entregar la regla es diferente, ya que se asimila a las
de dar. Vid. supra Nº 8, § 3, capítulo I, tomo III.
 Capítulo I - Las Cosas y su Clasificación
A. Respecto de las exigencias para la consti-
tución del derecho. Los actos sobre inmuebles
están revestidos de mayores exigencias. Así
ocurre con la compraventa de bienes raíces
(artículo 1801.2º del C.C.), o la hipoteca
(artículo 2409 del C.C.) que deben celebrarse
por escritura pública. A su vez, la tradición
de derechos reales sobre inmuebles requiere
de la inscripción del título en el R.P. del
C.B.R.
Sin embargo, para el Derecho también
son relevantes algunos actos sobre deter-
minados muebles, en cuyo caso también se
establece un sistema registral, como sobre
las naves, aeronaves, aguas, vehículos mo-
torizados, acciones de sociedades anónimas
abiertas,13 etc. Estas mayores exigencias
sobre todo pueden observarse en la socie-
dad conyugal, como se desprende de los
artículos 1749.3º y 4º y 1754 del C.C., que
exigen la concurrencia de la voluntad de la
mujer para que el marido pueda enajenar,
gravar o prometer enajenar o gravar sus
bienes propios y los sociales.
Por otra parte, sólo se puede disponer de
los derechos sucesorios sobre bienes raíces
una vez efectuadas las inscripciones a que
se refiere el artículo 688 del C.C.
Este diferente tratamiento se extiende
a todo el Derecho; así, sólo los muebles
pueden ser objeto de actos de comercio
(artículo 3.1º, Nos 1 y 3 del C. de C.).
A su vez, en materia penal los delitos de
hurto y robo sólo tienen cabida respecto de
las cosas muebles (artículos 432 a 456 bis
del C.P.). Con relación a los inmuebles se
produce apropiación indebida o usurpación
(artículo 457 del C.P.).
B. Respecto de las reglas sobre capacidad.
Las reglas sobre capacidad para los bienes
inmuebles son más exigentes que respecto
de los muebles.
13
Ver artículos 12 de la L.S.A. y 13 a 19 del Re-
glamento de Sociedades Anónimas aprobado por
el Decreto Supremo Nº 587/82. En este sentido,
el legislador simplemente asimila el bien mueble
al estatuto de los inmuebles o crea un sistema re-
gistral autónomo propio del bien mueble de que
se trate, como acontece respecto de los vehículos
motorizados.
17
En este sentido, los simplemente impú-
beres pueden adquirir la posesión de los
bienes muebles (artículo 723.2º del C.C.),
pero no de los inmuebles.
Por otra parte las transacciones o com-
promisos, así como las enajenaciones, gra-
vámenes, hipotecas, censos o servidumbres
sobre bienes raíces del pupilo requieren
de decreto judicial (artículos 393 y 400 del
C.C.) y la venta debe realizarse en pública
subasta (artículo 394 del C.C.). Además,
está prohibida la donación de bienes raíces
del pupilo (artículo 402 del C.C.). A su vez,
conforme al artículo 255 del C.C., no se
podrá hacer donación de ninguna parte de
los bienes del hijo, ni darlos en arriendo
por largo tiempo, ni aceptar o repudiar
una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a
los tutores y curadores.
C. Respecto de la competencia de los tribunales.
Conforme a las reglas de la competencia
relativa se distingue según si la acción es
mueble o inmueble.
De esta forma, si la acción entablada fuere
inmueble, será competente para conocer del
juicio el juez del lugar que las partes hayan
estipulado en la respectiva convención. A
falta de estipulación será competente, a
elección del demandante:
a) El juez del lugar donde se contrajo
la obligación.
b) El juez del lugar donde se encontrare
la especie reclamada.
Por otra parte, si el inmueble o inmuebles
que son objeto de la acción estuvieren situa-
dos en distintos territorios jurisdiccionales,
será competente cualquiera de los jueces
en cuya comuna o agrupación de comunas
se encontrare el inmueble (artículo 135
del C.O.T.).
Si, conforme al artículo 137.1º del C.O.T.,
una misma acción tuviere por objeto reclamar
cosas muebles e inmuebles, será juez compe-
tente el del lugar en que estuvieren situados
los inmuebles. Agregando el artículo 137.2º
del C.C. que esta regla es aplicable a los
casos en que se entablen conjuntamente
dos o más acciones, con tal que una de
ellas por lo menos sea inmueble.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Pero si la acción entablada fuere de las
que se reputan muebles, con arreglo a lo
previsto en los artículos 580 y 581 del C.C.,
será competente el juez del lugar que las
partes hayan estipulado en la respectiva
convención. A falta de estipulación de las
partes, lo será el juez del domicilio del de-
mandado (artículo 138 del C.O.T.).
D. Respecto de las reglas que rigen la prescrip-
ción adquisitiva. Los derechos sobre bienes
inmuebles el ordenamiento jurídico los
protege de forma específica.
La posesión sobre bienes inmuebles está
protegida por las acciones posesorias, que
no se aplican respecto de los muebles (ar-
tículo 916 del C.C.). La acción de lesión
enorme en la compraventa y la permuta
tampoco procede respecto de los bienes
muebles (artículo 1891 del C.C.).
E. Respecto del plazo que se requiere para
adquirir por prescripción adquisitiva ordina-
ria. El plazo para adquirir por prescripción
adquisitiva ordinaria es diferente, según se
trate de muebles, en cuyo caso es de dos
años; o de inmuebles, en cuyo caso es de
cinco años (artículo 2508 del C.C.).
F. Respecto de los regímenes matrimoniales. El
ingreso a los distintos patrimonios, tanto en
la sociedad conyugal como en la participa-
ción en los gananciales, es diferente según
se trate de bienes muebles e inmuebles.
En la sociedad conyugal existen las si-
guientes reglas:
a) Los bienes raíces adquiridos a título
oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal ingresan al haber absoluto de ésta
(artículos 1725.1º, Nº 5º y 1736 del C.C.).
b) El dinero que cualquiera de los cón-
yuges aportare al matrimonio, o durante él
adquiriere y las cosas fungibles y especies
muebles que cualquiera de los cónyuges apor-
tare al matrimonio, o durante él adquiriere
ingresan al haber relativo, es decir, generan
una recompensa a favor del cónyuge aportante
(artículo 1725.1º, Nos 3 y 4 del C.C.).14
14
Sin perjuicio de ello, los cónyuges pueden
eximir de la comunidad cualquiera parte de sus es-
pecies muebles, designándolas en las capitulaciones
matrimoniales.
18
c) Los bienes raíces adquiridos antes de
la vigencia de la sociedad conyugal, sea a
título oneroso o gratuito, y los bienes raí-
ces que se adquieren durante la vigencia
de la sociedad conyugal a título gratuito
ingresan al haber propio de los cónyuges
(artículos 1726 y 1732 del C.C.).15
Por otra parte, cualquiera que sea el
régimen del matrimonio, el inmueble de
propiedad de cualquiera de los cónyuges,
que sirva de residencia principal de la fami-
lia, puede ser declarado como bien familiar
(artículo 141.1º, primera parte del C.C.). Sin
embargo, también podrán ser declarados
como bien familiar los muebles que guarne-
cen dicho bien raíz (artículo 141.1º, segunda
parte del C.C.) y los derechos o acciones
que los cónyuges tengan en sociedades pro-
pietarias de un inmueble que sea residencia
principal de la familia (artículo 146.1º del
C.C.). De este modo, aunque también son
susceptibles de ser declarados como bien
familiar los bienes muebles o los derechos
personales sobre acciones, la regla general
es que dicha declaración proceda sobre el
bien raíz que constituye el hogar común
de la familia matrimonial.
18. Subclasificación de las cosas cor-
porales muebles: cosas consumibles y no
consumibles. Para parte de la doctrina, el
Código Civil en el artículo 575.2º habría
confundido el concepto de cosa consumible
con el de cosa fungible. La referida norma
señala que a las cosas fungibles pertenecen
aquellas de que no puede hacerse el uso
15
A este haber también ingresan los siguientes
bienes: i) Los bienes muebles excluidos de la sociedad
conyugal en las capitulaciones (artículo 1724 C.C.); ii)
Las donaciones remuneratorias hechas a cualquiera de
los cónyuges por servicios prestados antes o durante
la vigencia de la sociedad conyugal, y que no daban
acción en contra de la persona servida, siempre que esta
donación remuneratoria recaiga sobre bienes raíces,
ingresan al haber propio del cónyuge (artículo 1738
del C.C.); iii) La donación remuneratoria que esté
en la situación anterior, pero que recaiga sobre un
bien mueble, ingresa al haber relativo.
Por otra parte, en la participación en los ganan-
ciales también se distingue según la naturaleza del
bien para los efectos de determinar el patrimonio
originario y final de los cónyuges (artículo 1792-8 a
10 del C.C.), que no es del caso tratar aquí.
 Capítulo I - Las Cosas y su Clasificación
conveniente a su naturaleza sin que se des-
truyan. La confusión se debería a que en
realidad el concepto precedente es de cosa
consumible. Sin embargo, para ALESSANDRI
y SOMARRIVA el artículo 575.2º del C.C. sólo
señala que las cosas fungibles comprenden
a las consumibles y no define a las fungibles,
por lo que no habría error alguno.16
En todo caso, el supuesto error del Código
Civil puede fundarse en que la mayoría de
las cosas consumibles son fungibles. Pero
no se debe dejar de lado que pueden haber
cosas consumibles que no sean fungibles.
Sin perjuicio de esta discusión, está claro
que la definición del artículo 575.2º del
C.C. es el de la cosa consumible. En este
sentido, la referida norma señala textual-
mente lo siguiente:
“Artículo 575. Las cosas muebles se dividen
en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no
puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza
sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen
para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles”.
Las cosas consumibles son aquellas de
que no puede hacerse el uso conveniente a
su naturaleza sin que se destruyan o salgan
del patrimonio de su titular.
19. Importancia de la clasificación de
las cosas en consumibles y no consumibles.
La importancia de esta distinción se aprecia
en las siguientes reglas:
a) Los actos jurídicos que contengan
una obligación de restituir no pueden tener
como objeto una cosa consumible, como
sucede con el uso o la prenda. Ello aunque
por excepción el depósito y el usufructo
pueden recaer sobre cosa consumible, caso
en el que se transforman en cuasiusufructo
y depósito irregular.
b) De las cosas consumibles sólo el dueño
tiene derecho a usar la cosa.
20. En cuanto a su poder liberatorio,
las cosas pueden ser fungibles y no fungi-
16
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los sujetos y
de los objetos del Derecho, tomo II, Editorial Nascimento,
Santiago de Chile, 1940, p. 201.
19
bles. Como se señaló, el artículo 575.2º del
C.C. define, más que las cosas fungibles las
consumibles, ante lo cual la doctrina se ha
ocupado de definir estos bienes. Las cosas
fungibles son las que se pueden reempla-
zar unas a otras por tener el mismo poder
liberatorio. Para parte importante de la
doctrina es posible diferenciar los concep-
tos de consumibilidad y de fungibilidad, ya
que el primero es de carácter objetivo, y el
segundo subjetivo. De este modo, se puede
señalar que un reloj de determinadas carac-
terísticas, por ejemplo el modelo DeVille
Omega, tiene el mismo poder liberatorio
que otro de iguales características. Sin em-
bargo, ello no es necesariamente de esta
forma, si dicho reloj tiene un valor afectivo
por pertenecer a un ser querido. Esta sub-
jetividad, sin embargo, no sería propia de
las cosas consumibles, que simplemente se
destruyen o salen del patrimonio del titular
por su uso natural.
21. Importancia de la clasificación de
las cosas en fungibles y no fungibles:
a) En algunos actos y figuras jurídicas
se distingue si ésta recae sobre cosa fun-
gible y no fungible. Así, el usufructo sólo
puede recaer sobre cosa fungible; si recae
sobre cosa no fungible se produce un cuasi-
usufructo. En el derecho legal de goce del
padre o madre sobre los bienes del hijo se
distingue sobre si éstos son cosa fungible
o no fungible (artículo 252.1º del C.C.).
b) En la determinación de las cosas
fungibles, además de ser genérica, debe
indicarse la cantidad (artículo 1112.1º del
C.C.).
c) Algunos actos jurídicos exigen recaer
sólo sobre cosa fungible, como el mutuo o
préstamo de consumo.
d) La compensación sólo procede res-
pecto de cosa fungible (artículo 1656.1º,
Regla 1ª del C.C.).
e) Cuando la cosa pagada es fungible y
el acreedor la ha consumido de buena fe,
se valida el pago, aunque haya sido hecho
por el que no era dueño, o no tuvo facultad
de enajenar (artículo 1575.3º del C.C.). La
norma precedente es curiosa, ya que más
bien parece fundarse en la consumibilidad
 Tomo Cuarto - De los Bienes
del bien. Ello es evidente, ya que el acreedor
podría recurrir a otro bien de igual poder
liberatorio.17-18
22. En cuanto a su posible división, las
cosas pueden ser divisibles e indivisibles.
La doctrina ha reaccionado fuertemente
en contra del denominado criterio de in-
telectual. Ello se debe a que la mal llamada
divisibilidad intelectual es aplicable a todas
las cosas, que siempre son susceptibles de
ser divididas en cuanto al ejercicio de un
derecho; incluso los casos de indivisibilidad
legal son supuestos de divisibilidad inte-
lectual, como la prenda (artículo 2405 del
C.C.), hipoteca (artículos 1365.1º, 1526.1º,
Nº 1 y 2408 del C.C.), propiedad fiduciaria
(artículo 751.1º del C.C.) y derecho real
de servidumbre (artículos 886 y 827 del
C.C.). Por ello, en cuanto a la divisibili-
dad intelectual, es preciso distinguir entre
la división del derecho y la división de la
cosa en que recaen (que no es posible en
los casos de indivisibilidad legal). En este
sentido, se puede dividir el fundo sirviente o
dominante, o el fundo hipotecado, sin que
esto afecte a la servidumbre o a la hipoteca.
El derecho puede ser indivisible, pero su
ejercicio puede ser fraccionado, como en
el caso de la servidumbre que puede ejer-
citarse por varios titulares del derecho. Por
ello, se ha concluido que en definitiva el
criterio para determinar la indivisibilidad
de una cosa es material.
La divisibilidad material consiste en aque-
llas cosas que admiten un fraccionamiento
sin perder su identidad, como el agua, el
trigo, las acciones de una sociedad, etc.
En cambio, son indivisibles materialmen-
te las cosas que al fraccionarse o dividirse
pierden su identidad, como un caballo.
17
Por otra parte, esta norma debe concordarse
con el artículo 2300 del C.C., que más bien establece
la norma contraria:
“Artículo 2300. El que ha recibido dinero o cosa fungible
que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto
del mismo género y calidad.
Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses
corrientes”.
18
También es importante la fungibilidad en los
artículos 1725.1º, Nº 4, 1739, 1808.3º, 2084.3º, etc.
20
En este sentido, la divisibilidad material es
un concepto más claro que la divisibilidad
intelectual.
23. Importancia de la clasificación de
las cosas en divisibles e indivisibles:
a) En cuanto a la partición de bienes
(artículo 1337 del C.C.).
La liquidación de una comunidad he-
reditaria consiste en la determinación del
monto a que ascienden los bienes comunes
(acervo líquido, primero imaginario o se-
gundo imaginario), y la determinación de
la cuota o parte que en esta suma le corres-
ponde a cada indivisario. Para llevar a cabo
la licitación y para adjudicar los derechos
de los comuneros es necesario avaluar los
bienes en los términos del artículo 657 del
C.P.C. Los comuneros pueden estipular un
pacto de indivisión, pero dicho acuerdo debe
sujetarse a las limitaciones establecidas en
el artículo 1317.2º del C.C. En este sentido,
dicho pacto no puede durar más de cinco
años, pese a lo cual puede renovarse aun
en forma automática.
b) En cuanto a las obligaciones con plu-
ralidad de sujeto que pueden ser simple-
mente conjuntas, indivisibles19 o solidarias
(artículos 1524 a 1534 del C.C.). En igual
sentido, la obligación de saneamiento de
la evicción es indivisible (artículo 1840 del
C.C.).
c) La prenda y la hipoteca son indivisibles
(artículos 2405.1º y 2408.1º del C.C.).20
d) La servidumbre o el fideicomiso son
indivisibles.21
24. En cuanto a si tiene existencia y
naturaleza propia, las cosas pueden ser
principales y accesorias. Esta clasificación
puede aplicarse tanto a las cosas corporales
como a las incorporales, en los siguientes
términos:
a) En cuanto a las corporales, la cosa
principal es aquella que tiene existencia y
naturaleza propia e independiente. Para
19
Vid. supra Nº 26, § 4, capítulo I, tomo III.
20
Vid. supra Nº 2, § 2, capítulo V y Nº 42, § 5,
capítulo V, ambos del tomo II.
21
Vid. infra Nº 2, § 2, capítulo VI y Nº 27, § 4,
capítulo VI, ambos del tomo IV.
 Capítulo I - Las Cosas y su Clasificación
ALESSANDRI, son cosas principales aquellas
que existen por sí solas sin necesidad de
otras, como por ejemplo el suelo. Las co-
sas accesorias son aquellas que no pueden
existir sin otra de la cual dependen y que
determina su existencia y naturaleza, como
por ejemplo los árboles.
b) En cuanto a las incorporales es prin-
cipal el derecho que subsiste por sí mismo,
sin necesidad de otro. Y es accesorio el que
requiere de otro derecho principal para
subsistir. Así, es principal el derecho que
tiene el vendedor para que se le pague el
precio y accesorio, el que tiene el mismo
vendedor respecto del derecho de hipoteca
que le confirió el comprador o un tercero
para asegurar el pago del precio. En este
sentido son derechos principales el domi-
nio o la herencia y accesorios la prenda o
la hipoteca.
La importancia de esta clasificación está
dada por la aplicación del adagio que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
Así en los casos de verse afectada la cosa o
derecho principal se afecta la cosa o derecho
accesorio. De este modo, por ejemplo, si se
destruye una heredad se afecta el plantío
o si se declara nulo el contrato principal al
que accede la hipoteca, ésta se ve alcanzada
por dicha ineficacia.
25. En cuanto a su especificación, las
cosas pueden ser genéricas y especies o
cuerpos ciertos. Las cosas genéricas son
las que consisten en un individuo indeter-
minado de un género determinado, como
por ejemplo un libro (artículo 1508 del
C.C.). Las cosas específicas o especies o
cuerpos ciertos son las que consisten en un
individuo determinado de un género tam-
bién determinado, como el vehículo marca
Honda, modelo Civic Ex, color burdeo,
patente tanto del año tanto. La propiedad,
los otros derechos reales y la posesión no
pueden tener por objeto cosas genéricas.
En todo caso, no se debe confundir la cosa
genérica con la fungible, debido a que un
derecho real puede recaer sobre una cosa
fungible, pero no sobre una genérica.
26. Importancia de la clasificación de las
cosas en género y especie o cuerpo cierto:
21
a) Los derechos reales sólo pueden re-
caer sobre una especie o cuerpo cierto. En
cambio, los derechos personales pueden
recaer sobre un género o una especie o
cuerpo cierto.
b) La teoría del riesgo sólo se aplica res-
pecto de las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, y no respecto de las de género, ya que el
género no perece (artículo 1510 del C.C.).
c) La obligación de especie o cuerpo
cierto de estar pendiente comprende para
el deudor una obligación de cuidado y con-
servación (artículo 1548 del C.C.).
27. En cuanto a su identidad e indivi-
dualidad, las cosas pueden ser singulares
o universalidades.
A. Bienes singulares. Los bienes singulares
son aquellos que tienen una individualidad
propia. Los bienes universales se dividen
en universalidad de hecho y de derecho.
B. Las universalidades, la universalidad
de hecho y de derecho.
A continuación se analizarán estas dos
clases de universalidad.
28. Universalidad de hecho.
A. Concepto de universalidad de hecho. La
universalidad de hecho (universitas facti) es
el conjunto de bienes ligados entre sí que
forman un todo diferente de cada uno de
sus componentes. En nuestro Código Civil
existen múltiples ejemplos de universalida-
des de hecho, como los rebaños y ganados
(artículos 788, 1123 y 1984 del C.C.); los
bosques y los arbolados (artículos 783 y
1980 del C.C.); un tiro, yunta o pareja de
animales (artículo 1864 del C.C.); un jue-
go de muebles (artículo 1864 del C.C.); el
ajuar de una casa (artículos 574 y 1121 del
C.C.) y las colecciones científicas y artísticas
(artículo 1574 del C.C.).22
B. Requisitos de la universalidad de hecho:
a) Está formada por un conjunto de
bienes.
22
La doctrina no se pone de acuerdo, como destaca
PEÑAILILLO, sobre si el establecimiento comercial es una
universalidad de hecho. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel,
Los bienes, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición,
Santiago de Chile, 1997, Nº 37, pp. 46 y 47.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
b) Cada uno de dichos bienes tiene indi-
vidualidad propia, pudiendo ser separados
de la universalidad.
c) El conjunto de estos bienes tiene una
individualidad también propia y un valor
económico y jurídico. Por ello, un panal de
abejas no es una universalidad, pero sí lo
es un rebaño de ovejas o una biblioteca.
Una de las principales características de
las universalidades de hecho es que sólo
presentan un activo, y jamás un pasivo como
las universalidades jurídicas.
29. Universalidad de derecho.
A. Concepto de universalidad de derecho. La
universalidad jurídica o de derecho (uni-
versitas juris) es un complejo patrimonial
heterogéneo, unificado por la pertenencia
a una persona determinada o una particular
función unitaria.
Las universalidades de derecho son
menos frecuentes que la universalidad de
hecho y se pueden señalar como tales la
empresa, el patrimonio o la herencia. La
universalidad jurídica se compone de un
activo que responde por un pasivo. Una de
las principales características de la univer-
salidad de derecho es que tiene un estatuto
jurídico propio.
B. Diferencias entre una universalidad de
hecho y de derecho. Estas clases de universalida-
des presentan las siguientes diferencias:
a) La universalidad de derecho com-
prende un activo y un pasivo; en cambio,
la universalidad de hecho sólo presenta un
activo.
b) El carácter unitario de la universalidad
de hecho se la da generalmente el dueño;
en cambio, la universalidad de derecho se
la da la ley.
C. Importancia de la clasificación de las
universalidades de hecho y de derecho:
a) La universalidad de derecho se rige
por reglas propias; en cambio, a la univer-
salidad de hecho se le aplican las reglas
generales. Así, por ejemplo, la cesión del
derecho real de herencia se rige por los
artículos 1909 y 1910 del C.C.
b) El patrimonio –que es una univer-
salidad de derecho– no puede transferirse
22
como tal por ser un atributo de la persona-
lidad.
30. En cuanto a si pueden ser o no objeto
de derechos y los estatutos que las rigen,
las cosas pueden ser apropiables e inapro-
piables, comerciables y no comerciables y
públicas y privadas.
31. Cosas apropiables e inapropiables.
Las cosas apropiables son aquellas suscepti-
bles de dominio, en cuanto pueden prestar
al hombre sólo una utilidad limitada en
forma que el goce de uno excluye el de los
demás. Respecto de éstas se debe distinguir
entre las siguientes cosas:
a) Los bienes muebles sin dueño, que
se denominan bienes mostrencos, que a su
vez pueden ser res derelictae, es decir, bienes
abandonados por su dueño, y res nullius o
bienes que nunca han tenido dueño.
b) Los bienes inmuebles sin dueño.
En Chile no es posible que los bienes
inmuebles no tengan dueño, ya que por
aplicación del artículo 590 del C.C. son del
Estado. Así, la referida norma señala tex-
tualmente que “son bienes del Estado todas las
tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño”.
De este modo, los bienes inmuebles no
pueden adquirirse por ocupación. Las cosas
inapropiables o comunes a todos los hom-
bres son aquellas cosas no susceptibles de
dominio, en cuanto pueden prestar una
utilidad ilimitada, en forma que el goce
de uno excluye el de los demás. A ellas
se refiere el artículo 585 del C.C. en los
siguientes términos:
“Artículo 585. Las cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres, como
la alta mar, no son susceptibles de dominio, y
ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos
de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas
naciones por el derecho internacional”.
El uso y goce de las cosas comunes a
todos los hombres es determinado entre
los individuos de una nación por las leyes
de ésta y entre distintas naciones por el
Derecho Internacional (artículo 585.2º del
C.C.).
 Capítulo I - Las Cosas y su Clasificación
32. Cosas comerciables e incomercia-
bles. Esta clasificación se desprende de
los artículos 1464.1º, Nº 1, 1105 y 2498 del
C.C. Las cosas comerciables son aquellas
susceptibles de dominio y sobre las cuales
pueden constituirse toda clase de derechos.
Las cosas incomerciables son las que están
fuera del comercio humano.
Las cosas incomerciables admiten la si-
guiente clasificación:
A. Incomerciabilidad absoluta o permanen-
te. Son incomerciables absolutamente las
cosas que bajo ningún respecto pueden
constituirse derechos sobre ellas, como las
cosas inapropiables o comunes a todos los
hombres, los derechos personalísimos, los
bienes nacionales de uso público y las cosas
consagradas al culto divino. En este sentido,
respecto de estas últimas, el artículo 586
del C.C. dispone que “las cosas que han sido
consagradas para el culto divino, se regirán por
el derecho canónico”. No es del todo claro si
en realidad esta norma ha sobrevivido a
la separación del Estado y la religión ca-
tólica.23 Sin embargo, el propio Derecho
canónico, que distingue entre cosas sagra-
das y religiosas, admite respecto de ellas
su comerciabilidad, aunque limitada. Así,
conforme al Derecho canónico, se excluye
el “uso profano” de las cosas consagradas al
culto divino, es decir, desvinculado a su uso
sagrado o religioso.24
23
No olvidemos que a la época de la promulgación
del Código Civil el Estado y la religión se encontraban
unidos y esta norma obedece precisamente a dicha
unión. En este sentido, PEÑAILILLO señala que “en
cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que
están destinados al cultivo de la actividad religiosa,
puede afirmarse que, en general, son bienes comer-
ciables. La ley chilena no los excluye de las relaciones
jurídicas privadas. Los arts. 586, 587, 1105, que por la
época en que fueron dictados se refieren a la Iglesia
Católica, demuestran la comerciabilidad de estos
bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones
jurídicas privadas”. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los
bienes, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición,
Santiago de Chile, 1997, Nº 41, pp. 54 y 55.
24
En este sentido, el canon 1269 señala que “se
han de tratar con reverencia las cosas sagradas des-
tinadas al culto mediante dedicación o bendición,
y no deben emplearse para usos profanos e impro-
pios, aunque pertenezcan a particulares; las cosas
sagradas, si están en el dominio de personas privadas
23
B. Incomerciabilidad relativa o momentánea.
Son incomerciables momentáneamente las
cosas que estando en determinada condi-
ción son incomerciables, pero de cumplirse
ciertos requisitos se las considera dentro del
comercio humano. Como ejemplo de estos
bienes están los indicados en los numerales 3º
y 4º del artículo 1464 del C.C.
33. Bienes públicos y privados. Los bie-
nes privados son los que son o pueden ser
de los particulares. En cambio, los bienes
públicos son los que su dominio pertenece
a la nación en su conjunto.
La importancia de esta clasificación ra-
dica en que los primeros se rigen por el
Código Civil; en cambio, los segundos por
el Derecho Administrativo. El artículo 589
del C.C. define los bienes nacionales en el
siguiente sentido:
“Artículo 589. Se llaman bienes nacionales aque-
llos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los ha-
bitantes de la nación, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas,
se llaman bienes nacionales de uso público o
bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, se llaman bienes
del Estado o bienes fiscales”.
34. Los bienes públicos pueden ser bie-
nes nacionales o públicos y fiscales.
35. Bienes nacionales o públicos. Los bie-
nes nacionales, conforme al artículo 589.1º
del C.C., son aquellos cuyo dominio perte-
nece a la nación toda. Como se desprende
de los incisos 2º y 3º del artículo 589 del C.C.
éstos se clasifican de la siguiente forma:
A. Bienes nacionales de uso público.
1º. Concepto de bien nacional de uso
público.
pueden ser adquiridas por personas también priva-
das, en virtud de la prescripción, pero no es lícito
dedicarlas al uso profano, a no ser que hubieren
perdido la dedicación; si pertenecen, en cambio, a
una persona jurídica eclesiástica pública, sólo puede
adquirirlas otra persona eclesiástica pública”. SAN
MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial
Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1998, pp. 35 y 36.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
El uso de estos bienes, conforme al artí-
culo 589.2º del C.C., pertenece a todos los
habitantes de la nación, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, el mar adyacente
y sus playas. Los bienes nacionales de uso
público pueden ser utilizados por todo indi-
viduo sin requerir de permiso de autoridad
alguna. En todo caso, la enumeración que
el artículo 589.2º del C.C. hace de estos
bienes es meramente ejemplar.
Además, estos bienes por ser incomercia-
bles están fuera del comercio humano, no
son susceptibles de prescripción adquisitiva,
ni de acto jurídico alguno.
2º. Características de los bienes nacio-
nales de uso público.
a) Su dominio pertenece a la nación.
En torno a los condominios, conforme
al artículo 9º de la L.C.I. inmediatamente
recepcionada la urbanización y sin necesidad
de escritura, por el solo ministerio de la ley,
pasan a ser dominio nacional de uso público
todas las calles, áreas verdes y terrenos para
equipamiento que se congelen en el plano
del loteo. En este sentido, el artículo 9º.1º
parte final de la L.C.I. señala que “las ca-
lles, avenidas, plazas y espacios públicos que se
incorporen al dominio nacional de uso público,
conforme al artículo 135 antes citado, serán sólo
aquellos que estuvieren considerados en el respectivo
plan regulador”. El artículo precedentemente
citado es el 135 de la L.G.U.C.
b) Su uso pertenece a todos los habi-
tantes.
c) Nadie puede disponer de ellos a menos
que hayan sido desafectados por ley (artícu-
los 19.1º, numerales 23 y 60 de la C.P.E.).
d) Están fuera del comercio humano.
Así se desprende de los artículos 589 y
1105 del C.C., como ha señalado la Corte
Suprema. Sin embargo, sobre ellos o sobre
parte de ellos pueden otorgarse concesio-
nes o permisos para destinar dichos bienes
a fines específicos en que se beneficia en
último término la sociedad.
Como consecuencia de lo anterior, estos
bienes no son susceptibles de ser adquiridos
por prescripción adquisitiva.
e) La tuición de estos bienes está a cargo
de la correspondiente autoridad adminis-
trativa.
24
La tuición de estos bienes pertenece al
Presidente de la República por intermedio
de la División de Bienes Nacionales del Mi-
nisterio de Bienes Nacionales.
Sin embargo, las calles y plazas están bajo
el cuidado de la respectiva municipalidad,
y las playas y mar adyacente territorial, bajo
la protección del Ministerio de Defensa,
Subsecretaría de Marina.
3º. Los bienes nacionales de uso público
pueden clasificarse de la siguiente forma:
a) Los bienes de dominio público ma-
rítimo están integrados por el siguiente
territorio:
i) El mar territorial o las aguas interiores
del Estado, es decir, el mar territorial com-
prende la distancia de doce millas marinas,
medidas desde las respectivas líneas de base
(artículo 593 del C.C.).
ii) Zona contigua. Dicha zona, conforme
al artículo 593 del C.C., se extiende hasta
la distancia de veinticuatro millas marinas,
medidas desde las respectivas líneas de base.
En este sentido, el artículo 593 del C.C.
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 593. El mar adyacente, hasta la
distancia de doce millas marinas medidas desde
las respectivas líneas de base, es mar territorial y de
dominio nacional. Pero, para objetos concernientes
a la prevención y sanción de las infracciones de
sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigración o sanitarios, el Estado ejerce juris-
dicción sobre un espacio marítimo denominado
zona contigua, que se extiende hasta la distancia
de veinticuatro millas marinas, medidas de la
misma manera.
Las aguas situadas en el interior de las líneas
de base del mar territorial, forman parte de las
aguas interiores del Estado”.
iii) El zócalo o plataforma continental.
El zócalo o plataforma continental es la lla-
nura sumergida que se forma por las tierras
sumergidas que la ciñen.25 A ellas se refiere
25
El 23 de junio de 1947, el gobierno de Chile
efectuó una declaración por la que confirma y procla-
ma la soberanía nacional sobre el zócalo continental
adyacente a las costas continentales o insulares del
territorio nacional y reivindica todas las riquezas
naturales que existen sobre dicho zócalo o bajo él,
conocidas o por descubrirse. En esa declaración se
proclamó el derecho a goce exclusivo, que no consti-
 Capítulo I - Las Cosas y su Clasificación
el artículo 596.2º del C.C., para el cual “el
Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos
sobre la plataforma continental para los fines
de la conservación, exploración y explotación
de sus recursos naturales”.
iv) Alta mar. El alta mar es inapropiable
y se rige por el Derecho Internacional.
b) Dominio público terrestre.
El dominio público terrestre comprende
las calles, plazas, puentes y caminos (ar-
tículo 589 del C.C.). A las calles y playas se
refieren los artículos 600 y 601 del C.C. De
los puentes y caminos trata el artículo 592
del C.C., clasificándolos en públicos y pri-
vados. Si un particular construye un puente
o camino con fondos propios en un predio
de su propiedad, este puente o camino es
privado.
En este sentido, es importante tener pre-
sente, conforme al artículo 592 del C.C.,
que para los efectos de esta clasificación
no es relevante si el dueño permite o no el
uso y goce del camino o puente a todos. El
artículo 592 del C.C. debe concordarse con
el artículo 2499 del C.C., que dispone que
los actos de mera tolerancia no confieren
posesión, ni dan fundamento a prescripción
alguna.26 De esta forma, el artículo 592 del
C.C. señala lo siguiente:
“Artículo 592. Los puentes y caminos cons-
truidos a expensas de personas particulares en
tierras que les pertenecen, no son bienes nacio-
nales, aunque los dueños permitan su uso y goce
a todos.
Lo mismo se extiende a cualesquiera otras
construcciones hechas a expensas de particulares
tuye soberanía propiamente tal, sobre un perímetro
formado por la costa con una paralela matemática
proyectada en el mar a 200 millas marinas distantes
de las costas continentales chilenas y de las costas
insulares por todos sus contornos. Los días 22 de
noviembre de 1954 y 5 de abril de 1955, se publicó
en el D.O. el Decreto Nº 432 por el cual las Repúbli-
cas de Ecuador, Perú y Chile declaran sus derechos
sobre la zona económica exclusiva.
26
Conforme al artículo 26 de la Ley de Caminos,
todo camino que esté o hubiere estado en uso público
se presumirá público [se trata de una presunción legal
que admite prueba en contrario]. También se refieren
a esta materia los artículos 598 y 599 del C.C.
25
y en sus tierras, aun cuando su uso sea público,
por permiso del dueño”.
c) Dominio público aéreo.
El título preliminar del Código Aero-
náutico, aprobado por la Ley Nº 18.916,
publicada en el D.O. el día 8 de febrero de
1990, regula la soberanía sobre el espacio
aéreo. El artículo 1º señala que “el Estado
chileno tiene la soberanía exclusiva del espacio
aéreo sobre su territorio”.
d) Dominio público fluvial y lacustre.
En la actualidad todas las aguas son bie-
nes nacionales de uso público y se otorga
sobre ellas un derecho de aprovechamiento
de aguas a los particulares (artículo 5º del
C. de A.). A pesar de ello, por el solo mi-
nisterio de la ley se otorga el derecho de
aprovechamiento de aguas, sin necesidad
de resolución de la Dirección General de
Aguas, en los casos de los artículos 20.2º,
30.2º, 44, 56, 57 y 310 del C. de A.
4º. Utilización de los bienes nacionales
de uso público.
Dichos bienes pueden tener los siguien-
tes destinos:
a) Uso común.
El uso común de estos bienes se otor-
ga a todos los habitantes y en las mismas
condiciones; ello ocurre, por ejemplo, con
las calles.
b) Uso privado.
El uso privado sobre estos bienes se
otorga a través de permisos y concesiones.
El permiso es un acto jurídico unilateral
y precario de la autoridad, por el que se
autoriza a un particular para ocupar tem-
poralmente y en su beneficio un bien pú-
blico. Dicho permiso puede ser revocado
por la autoridad en cualquier momento
sin indemnización alguna.
Las concesiones son un derecho de uso
limitado por el empleo que de dichos bie-
nes hagan los demás individuos. Su fuente
puede ser un acto unilateral de autoridad
o un contrato administrativo. Por ello, el
derecho de concesión no puede afectar al
uso y goce del bien que tienen los demás
habitantes de la República, como sucede
con la autorización para instalar un quiosco
en una esquina de una calle.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
5º. Naturaleza jurídica de la concesión.
Existen diversas posturas en torno a
la naturaleza de estos bienes. Para Mau-
rice HAURIOU se trata de un derecho real
administrativo, que se caracteriza por ser
precario, pues no es perpetuo ni definitivo
y es revocable. Para Leopoldo URRUTIA se
trataría de un derecho real de uso, sin más.
Para CLARO S. no se trata de un derecho
real, sino de una simple tenencia a título
de precario. Sería un verdadero permiso de
ocupación para un objeto determinado.
Para el Derecho Civil la importancia en
la adopción de una u otra de estas teorías
radica en la posibilidad de entablar las
acciones posesorias que sólo protegen los
derechos reales sobre cosa inmueble.
B. Bienes fiscales.
Los bienes fiscales son aquellos cuyo uso
no pertenece generalmente a los habitantes,
sino a una repartición específica de la ad-
ministración pública, como una camioneta
de la municipalidad.
La diferencia fundamental entre esta
clase de bienes es que los nacionales de
uso público son incomerciables; en cam-
bio, los bienes fiscales son propiedad del
Estado en cuanto titular de derechos, por
lo que se someten al derecho privado, sin
perjuicio de que puedan regularse por leyes
especiales. Estos bienes pueden ser objeto
26
de actos jurídicos y están en el comercio
humano. La palabra Estado utilizada por
el artículo 589 del C.C. comprende todos
los bienes de éste, ya sea que formen parte
de un ente descentralizado, autónomo o
centralizado. A pesar de que estos bienes se
rigen por el Derecho privado, se les aplican
preferentemente las leyes especiales que
los regulan, como las normas que regulan
la DAE o la Central de Abastecimiento del
Ministerio de Salud.27
27
Así, por ejemplo, los bienes del Ministerio
de Salud son inembargables. La División de Bienes
Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales, a
través del D.L. Nº 2.695/1979, regula la adquisición
y administración de estos bienes. La Dirección de
Abastecimiento del Estado fue creada en 1927. A
principios de este siglo el Estado inicia un proceso
de modernización liderado por el sistema de ad-
quisición denominado “ChileCompra”. En virtud
de este sistema, parte de las compras del Estado
se hace mediante un sistema de licitación a la baja
por internet con un ahorro importante de costes de
administración. La Ley Nº 19.886, el 29 de agosto
de 2003, crea la Dirección de Compras y Contrata-
ción Pública. El objetivo de esta ley es uniformar los
procedimientos administrativos de contratación de
suministro de bienes muebles y servicios necesarios
para el funcionamiento de la Administración Pública.
Además, se inspira en los principios de transparencia
y eficiencia en las compras del Estado, la igualdad
de competencia y el debido proceso.
 Capítulo II
EL DERECHO DE DOMINIO O PROPIEDAD
§ 1. Dominio o propiedad
A continuación se analizará el dominio y
copropiedad. Ambos derechos se analizan
conjuntamente por ser derechos reales y
por ser la copropiedad una forma de do-
minio.
1. Concepto de dominio o propiedad.
La relación entre los términos dominio y
propiedad ha sido confusa en el Derecho
histórico.28 En realidad, el concepto de
28
Para D’ORS la propiedad es el término general
que pone su acento en el “señorío” (dominium), es
decir, en el titular del derecho. En cambio, la pro-
piedad (propietas), en palabras del referido autor,
“empieza por significar la pertenencia limitada de
una cosa, en especial la del nudo propietario, cuyo
derecho está limitado por el usufructo de otra perso-
na”. D’ORS, Álvaro, Derecho privado romano, Ediciones
Universidad de Navarra S.A., Pamplona, España,
1991, § 140, p. 185. En igual sentido se pronuncian
una serie de autores como CLARO S. CLARO SOLAR,
L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado,
volumen III, De los bienes, tomo sexto: De los bienes I,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992,
Nº 283, p. 325.
Por otra parte, la utilización de la expresión
propiedad puede provenir de la influencia del
Derecho helénico en el Derecho romano. Ello, en
todo caso, sólo tendría importancia en torno a sus
orígenes porque posteriormente ambos conceptos
se tratarían de diferenciar. En cambio, para SAMPER
la explicación es mucho más simple. Los romanos
no conocieron una palabra que se refiriera a los
atributos que nosotros entendemos que tiene el
dominio. Así, para el referido autor “los romanos
no tienen una palabra que exprese unívocamente
nuestro concepto moderno de propiedad como se-
ñorío jurídico potencial o actualmente pleno sobre
una cosa, y aunque los textos antiguos y clásicos nos
entregan varias expresiones que los comentaristas
han querido identificar con la idea de dominio según
el derecho civil moderno, en verdad todas ellas de-
27
propiedad recién se comienza a utilizar a
fines de la República romana o comienzos
del Imperio, bajo el mandato de Augusto
Octavio. La extensión del término propiedad
es obra de los juristas posclásicos.29
El dominio o propiedad es el cimiento
sobre el cual se construye la teoría de los
bienes. El Derecho histórico sustentó los
derechos reales en el dominio. Sin embar-
go, a pesar de la innegable importancia del
dominio, los derechos reales merecen ser
vistos desde una perspectiva más generosa
y moderna que una centrada recurrente-
mente en el derecho de dominio.
Sin perjuicio de lo anterior, como vere-
mos, el concepto de propiedad se ha enri-
quecido desde la perspectiva del Derecho
constitucional, llevando a la creación de
un derecho de propiedad diferente al del
propio del Derecho Civil.
Por otra parte, el concepto de dominio
conjuntamente con el de contrato constitu-
yen las bases sobre las cuales se estructura
la economía de mercado.
signan más bien poderes personales o conjuntos de
cosas...”. SAMPER POLO, F., Derecho romano, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile,
2003, § 61, p. 123.
29
IGLESIAS, J., Derecho romano, Editorial Ariel S.A.,
duodécima edición, Barcelona, España, 1999, § 56,
p. 157. Esta relación entre propiedad y usufructo está
desarrollada por GUZMÁN BRITO, y es especialmen-
te interesante en su análisis del Derecho medieval.
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales en
la doctrina y en el Derecho positivo, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 115 a 134. En
este sentido fue encomiable el esfuerzo que hizo la
escolástica para tratar de diferenciar ambos conceptos
que, en nuestros días, son usados claramente como
sinónimos.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
En cuanto a la definición de dominio, el
artículo 582 del C.C. señala que “el dominio o
propiedad es el derecho real en una cosa corporal
para gozar y disponer de ella arbitrariamente,
no siendo contra ley o derecho ajeno”. A su vez
agrega el inciso segundo que la propiedad
separada del goce de la cosa se llama mera
o nuda propiedad.
En virtud del artículo 583 del C.C. so-
bre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad. Así, el usufructua-
rio tiene la propiedad de su derecho de
usufructo.30
El concepto de propiedad del Código Civil
distingue acertadamente –a diferencia de
lo que sucedía en el Derecho romano– en-
tre la cosa y el derecho real de propiedad
que puede recaer sobre cosa corporal o
incorporal.31
30
En este sentido, el Código Civil diferencia
entre el derecho de propiedad sobre cosa corporal
–dominio o propiedad– y sobre cosa incorporal –en
cuyo caso habría un cuasidominio o una especie
de dominio–. Esta diferenciación se aprecia en el
Código Civil en los artículos 582 del C.C., que se
refiere a la propiedad propiamente tal, y 583, que
se refiere a una “especie de propiedad”. En cuanto a los
antecedentes históricos del artículo 583 del C.C., en
el Proyecto de 1853, artículo 688, se señalaba que
“se concibe también sobre las cosas incorporales
una especie de propiedad, que se llama cuasidomi-
nio”. Sin embargo, en el Proyecto Inédito aparece
la actual redacción que utiliza la expresión “especie
de propiedad”, en lugar de “cuasidominio” (quasi
dominium). BELLO, Andrés, Obras completas, tomo XIV,
Código Civil de la República de Chile Nº 1, Fundación La
Casa de Bello, segunda edición, Caracas, Venezuela,
1981, p. 409. Esta modificación, para GUZMÁN B.
se podría deber a la influencia de la obra de Juan
DEL CASTILLO en BELLO y, en todo caso, no tiene
mayor trascendencia. GUZMÁN BRITO, Alejandro,
Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho
positivo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1995, p. 132.
Sin perjuicio de estas disquisiciones históricas, la
distinción vendría dada en que sólo el dominio puede
recaer sobre cosa corporal, ya que sólo sobre ella se
pueden realizar actos materiales directos, como la
traditio rei. En cambio, sobre las cosas incorporales,
sobre las que se puede ejercer una especie de domi-
nio, sólo admiten la realización de actos materiales
de forma indirecta.
31
En el Derecho romano se confundió la propiedad
con la cosa misma; en este error no incurrió BELLO al
referirse a la propiedad como “el derecho real”.
28
2. Derecho de propiedad constitucio-
nal. ¿Es unitario el concepto de propiedad
en el Derecho chileno? La protección del
derecho de propiedad, consagrado en el
artículo 19.1º, Nº 24 de la C.P.E., median-
te el recurso de protección ha llevado a
una serie de problemas. El más relevante
de ellos, como se verá, no es teórico sino
práctico. La citada norma establece que
“la Constitución asegura a todas las personas:
Nº 24.1º. El derecho de propiedad en sus diver-
sas especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales”.
A su vez, el inciso siguiente agrega que
“sólo la ley puede establecer el modo de adquirir
la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella
y las limitaciones y obligaciones que deriven de
su función social. Ésta comprende cuanto exijan
los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y
la conservación del patrimonio”.
El inciso primero de la referida norma
ha llevado a una parte importante de la
doctrina nacional a entender que puede
haber un derecho de propiedad sobre un
derecho personal.
Sin embargo, si se analiza este inciso
a la luz del inciso 2º de la propia norma
constitucional y del artículo 583 del C.C., se
debe rechazar dicha posición. Las normas
precedentes señalan claramente que el de-
recho de propiedad sobre cosa incorporal
recae sobre derechos reales. Por otra parte,
el análisis del Derecho comparado y los
antecedentes históricos del concepto de
propiedad, llevan necesariamente a con-
cluir que no puede haber un derecho de
propiedad sobre un derecho personal. En
otras palabras, el Nº 24.1º del artículo 19.1º
de la C.P.E. cuando se refiere a “el derecho
de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales”, está
simplemente remitiéndose al derecho de
propiedad sobre los derechos reales que
en los términos del artículo 583 del C.C.,
“sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene
la propiedad de su derecho de usufructo”.
Sin perjuicio de lo ya señalado, clara-
mente la intención de los comisionados
para la elaboración de la C.P.E. fue ampa-
 Capítulo II - El Derecho de Dominio o Propiedad
rar mediante el recurso de protección no
sólo los derechos reales, sino también los
personales.32 De este modo, para ellos era
perfectamente posible que la propiedad
recayese sobre un derecho personal. Por
otra parte, una adecuada interpretación de
los preceptos constitucionales debe llevar
al rechazo de la posición planteada en el
párrafo anterior.33 En este sentido, tal vez
de forma inconsciente, ha sido especialmen-
te valiosa la jurisprudencia que ha venido
aceptando recursos de protección basada
en la protección del derecho de propiedad
que recae sobre derechos personales. Sin
embargo, en ningún caso puede conside-
rarse que la Constitución protege a través
del recurso de protección la propiedad de
los derechos personales, entendida aquélla
como la define el Derecho civil.
Frente al problema planteado hay dos
vías de solución. En primer lugar, puede
sostenerse que la Constitución protege sim-
plemente los derechos reales y personales
con igual fuerza, a pesar de la errada ter-
minología utilizada por su artículo 19.1º,
32
En este sentido es especialmente clarificadora
la discusión en torno a la elaboración del Acta Cons-
titucional Nº 3 de la dictadura militar, que sirvió de
antecedente al artículo 19.1º, Nº 24.1º de la Cons-
titución de 1980. De la discusión a que dio lugar
dicha Acta, entre los comisionados Jorge OVALLE,
Enrique ORTÚZAR y Jaime GUZMÁN, se desprende que
la redacción que se le dio a dicha norma obedecía
a la intención que el recurso de protección no sólo
protegiera el derecho de propiedad sobre un dere-
cho real, sino también sobre un derecho personal.
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales en
la doctrina y en el Derecho positivo, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 238 a 240.
33
En la actualidad se hace necesario efectuar una
interpretación adecuada de lo que la Constitución,
con una técnica legislativa deficiente, ha señalado
en su artículo 19.1º, Nº 24. La crítica no consiste en
que en realidad la Constitución haya querido señalar
que pueda haber un derecho real o de propiedad
sobre un derecho personal, sino que lo que se ha
querido señalar es algo distinto a la simple protección
del derecho de propiedad. De esta forma, la Cons-
titución debe interpretarse conforme a un criterio
material no solamente formalista, como se ha venido
haciendo hasta el momento. Sin perjuicio de ello,
desde una perspectiva netamente civil se debe dejar
claro que no puede haber dominio sobre derechos
personales.
29
Nº 24.1º. Ello no quiere decir que un simple
incumplimiento de una obligación pueda
dar lugar a presentar un recurso de protec-
ción. Como si el arrendador pudiere inter-
poner un recurso de protección alegando
que el arrendatario, al no pagar la renta,
ha afectado el derecho de propiedad que
tiene sobre dicha renta o canon impago.
Dicha posibilidad ha sido desechada por la
mayoría de los autores y la jurisprudencia.
El aceptar la tesis contraria, por lo demás,
llevaría a hacer colapsar los tribunales su-
periores de justicia. Por lo que se hace ne-
cesario restringir el recurso de protección,
conforme al artículo 20 de la C.P.E., a los
actos u omisiones “arbitrarios o ilegales”.
Una segunda vía de solución que ha sido
planteada por varios autores es entender
que el concepto de propiedad a que se re-
fiere el aludido numeral 24.1º de la C.P.E.
es distinto al concepto civil. Esta posición,
además de ser compatible con la primera
vía de solución, parece ser la correcta.34
3. Características del dominio:
a) Es un derecho real, es decir, se ejerce
directamente sobre una cosa (artículos 577
y 582 del C.C.).
La acción que lo protege es la acción
reivindicatoria (artículo 889 del C.C.).
b) Es un derecho absoluto, o sea, se
confiere a su titular el poder jurídico más
34
Esta tesis es sostenida por VARAS BRAUN. VARAS
BRAUN, Juan Andrés, Limitaciones a la propiedad. Una
perspectiva civil, Editorial Jurídica de Chile, Universidad
Austral de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 143 a
165. En igual sentido, ALDUNATE LIZANA y FUENTES
OLMOS entienden que el recurso de protección que
ampara la propiedad no tiene que ver con las facultades
propias del dominio, como las entiende el Código
Civil. De este modo, el derecho de propiedad prote-
gido mediante el recurso de protección no protege
las facultades de uso, goce y disposición. ALDUNATE
LIZANA y FUENTES OLMOS, “El concepto de derecho
de propiedad en la jurisprudencia constitucional
chilena y la teoría de las garantías de Instituto”, Revista
de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso,
XVIII-1997, Actas de las XXVII Jornadas de Derecho
Público, Valparaíso, 1997, pp. 219 y 220. También
diferencia entre el concepto de propiedad en la
Constitución de 1980 y en el Código Civil GUZMÁN
BRITO. Incluso dicho autor sostiene que el concepto
de dominio dentro del mismo Derecho Civil es más
amplio que el señalado en el artículo 582 del C.C.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
absoluto y completo que se tiene sobre una
cosa.
El derecho de dominio otorga el uso,
goce y disposición sobre la cosa. El carácter
absoluto del dominio se traduce en que el
dueño lo es también de los frutos o productos
de la cosa; los frutos no se adquieren por
accesión, sino a título de dominio.
De lo anterior, se puede colegir que el
derecho de propiedad subsiste en la medida
que exista la cosa sobre la que recae.
c) Es un derecho perpetuo, ya que no
está sujeto a limitación de tiempo, dura
el tiempo que subsista la cosa en que se
ejerce.
La propiedad fiduciaria sólo excepcio-
nalmente, en cuanto es condicional, tiene
que extinguirse necesariamente si se cumple
la condición.
La perpetuidad del dominio se manifiesta
de las siguientes formas:
i) El dominio subsiste mientras exista la
cosa, pudiendo transferirse o transmitirse
el derecho sobre ella.
ii) La propiedad no se extingue por el
no uso de la cosa o por el simple lapso.
Así se despende del artículo 2517 del C.C.
en virtud del cual “toda acción por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho”.
Esta disposición se refiere a la acción
reivindicatoria, la que no se extingue por
la prescripción, sino que por la adquisi-
ción del dominio por parte de otro sujeto,
en virtud de la prescripción adquisitiva.
Sin embargo, la propiedad fiduciaria se
ejerce sujeta a una condición resolutoria
que de cumplirse extingue el derecho de
propiedad.
d) Es un derecho exclusivo y exclu-
yente.
El derecho de propiedad es exclusivo,
porque impide que sobre una misma cosa
existan dos derechos independientes al
mismo tiempo.
Es excluyente, ya que sólo el dueño puede
ejercer los atributos de dominio sobre la
cosa, excluyendo a otro individuo.
4. Facultades inherentes al dominio. El
artículo 582.1º del C.C. se refiere a estas fa-
30
cultades señalando que la propiedad permite
“gozar y disponer arbitrariamente de la cosa sobre
la que recae”, con ello quiere decir que las
facultades del dominio se ejercen conforme
a la voluntad libre del dueño.35 La doctrina
señala que es muy difícil enumerar todas las
facultades que se desprenden del dominio.
Pero a lo menos hay una serie de facultades
que tradicionalmente se desprenden del
dominio. Éstas son las siguientes:
a) Jus utendi o facultad de usar. Ella con-
siste en el poder de servirse y utilizar la cosa
tal cual es, según su naturaleza.
b) Jus fruendi o facultad de gozar. Esta
facultad consiste en el derecho a todos los
productos o frutos de la cosa, cualquiera
sea la forma en que se obtengan.
c) Jus abutendi o facultad de disponer.
La facultad de disponer comprende el po-
der de transformar, enajenar, consumir,
abandonar e, inclusive, destruir la cosa de
la que se es dueño.
Estos atributos pueden estar reunidos
o separados. En caso de estar reunidos, su
conjunto se llama derecho de dominio.
En cambio, de estar separados la facultad
esencial del dominio es el jus abutendi, pues
el dominio siempre debe pertenecer al due-
ño. En el usufructo se separa la propiedad
del uso y el goce, es decir, el usufructuario
tiene el jus fruendi. En el derecho de uso y
habitación el titular del derecho tiene sólo
el jus utendi.
5. Facultad de disposición:
A. Concepto de disposición. La facultad de
disposición comprende el poder de trans-
formar, enajenar, consumir y abandonar o
destruir la cosa. La facultad de diposición
comprende entonces la facultad de enajenar.
En este sentido la palabra enajenación, como
ya se ha analizado, tiene dos acepciones:
35
Es de destacar que, para BARRIENTOS, BELLO
reunió la facultad de usar y gozar en la facultad de
goce. Ello se desprendería de la redacción de la
norma precedentemente transcrita que concede al
dueño un derecho “para gozar y disponer”. BARRIENTOS
G., J., “De la ‘Tradición’ y su definición en el Código
Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri, Santiago de Chile, diciembre
2003, Nº 1, p. 62.
 Capítulo II - El Derecho de Dominio o Propiedad
a) Una acepción amplia. En este sen-
tido, enajenar es todo acto por el cual se
transfiere el dominio sobre una cosa o se
constituye sobre ella cualquier otro derecho
real.
b) Una acepción restringida. En virtud
de ella, enajenar sólo significa hacer ajeno.
En este sentido se ocupa en los artículos 144,
393, 1135, 1749 y 1754 del C.C.36 Está claro
que la facultad de disposición comprende
la enajenación en sentido amplio.
La facultad de disposición se puede ejer-
cer por medio de los siguientes actos:
i) Actos materiales como destrucción,
consumo y modificación.
ii) Actos jurídicos como renuncia, aban-
dono y enajenación.37
B. Suspensión de la facultad de enajenar.
Esta facultad puede suspenderse por dispo-
sición de la ley (artículo 1464.1º, Nos 3 y 4)
o la voluntad de las partes (artículos 751,
793.3º, 1432, Nº 1 y 1126 del C.C.).38
C. Facultad y capacidad de disposición. La
facultad de disposición se diferencia de la
capacidad de disposición. La facultad de
disposición es el poder para disponer de
un determinado derecho, es decir, para
desprenderse de él. En cambio, la capaci-
dad legal de disposición es la aptitud legal
para disponer de un derecho libremente,
sin el ministerio o la autorización de otro,
es decir, la capacidad de ejercicio (artícu-
lo 1445.2º).
D. Requisitos para que la disposición de una
cosa produzca pleno efecto:
a) El que dispone debe ser titular del
derecho.
b) El que dispone debe tener capacidad
de ejercicio.
36
Vid. supra Nº 136 A, § 7, capítulo II, tomo I.
37
Las facultades de uso y goce también pueden
ser objeto de actos jurídicos y materiales. La facultad
de uso puede ser objeto de actos materiales mediante
el uso directo de la cosa o jurídicos, a través de la
constitución de un uso o habitación. La facultad
de goce puede ser objeto de actos materiales de
explotación o jurídicos, tanto respecto de un dere-
cho real, como en el usufructo, o personal, como
en el arriendo.
38
Vid. supra Nº 136, § 7, capítulo II, tomo I.
31
c) El derecho de que se dispone debe ser
apto para que su titular se desprenda de él;
por ejemplo, no es apto el derecho de uso
para que el titular lo enajene a un tercero.
E. Discusión en torno a si la facultad de
disposición es de orden público. En el Código
Civil chileno existe una serie de disposicio-
nes que tienen por objeto impedir que se
entorpezca la libre enajenación de la pro-
piedad, como los artículos 745 y 769, que
prohíben la constitución de fideicomisos
y usufructos sucesivos; 1126, que prohíbe
el legado con condición de no enajenar,
salvo excepciones; 1964, que no admite el
arriendo con la condición de no enajenar
la cosa arrendada y 2031 y 2279, que tienen
por no escrito el pacto de no enajenar. En
virtud de todas estas normas se podría llegar
a la conclusión que la facultad de disposi-
ción es de la esencia de la propiedad. Así,
para ALESSANDRI la facultad de disposición
es de orden público y no puede ser objeto
de cláusula alguna.
Sin embargo, también existen casos de
excepción en virtud de los cuales podría
entenderse que ello no es de esta manera.
Estos casos son los siguientes:
a) El artículo 751 del C.C. permite que
el constituyente del fideicomiso prohíba al
propietario fiduciario que enajene la pro-
piedad fiduciaria.
b) En materia de usufructo puede el
constituyente prohibir que se enajene o ceda
su derecho (artículo 793.3º del C.C.).
c) Puede donarse una cosa con la con-
dición de no enajenar (artículo 1432.1º,
Nº 1 del C.C.).
d) En el legado, conforme al artículo 1126
del C.C., la limitación de la facultad de dis-
poner está permitida si se comprometiere
un derecho de tercero.
6. La cláusula de no enajenar. El dueño
de una cosa, en virtud de esta cláusula, se
obliga a no disponer de ella. Se discute sobre
la validez de estas cláusulas, pues en virtud
de ellas se afecta la esencia del dominio, es
decir, la facultad de disposición. Si se admite
su validez, se trabaría la libre circulación de
los bienes, pues esta cláusula deja bienes
indefinidamente fuera del comercio.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
En realidad la validez de las referidas
cláusulas depende de la posición que se
adopte en torno a si la facultad de dispo-
sición es de orden público o de la esencia
del dominio. La doctrina civil chilena se
divide en torno a la validez de estas cláusulas,
dando lugar a tres posiciones:
A. La doctrina que sostuvo la validez de esta
cláusula. José Clemente FABRES sostuvo la
validez de estas cláusulas en virtud de los
siguientes argumentos:
a) Las partes de un contrato podrían
establecer estas cláusulas amparadas en el
principio de la autonomía de la voluntad.
En el Derecho privado se puede hacer todo
aquello que no está prohibido.
b) El Código Civil admite expresamente
estas cláusulas en varias disposiciones, como
en los artículos 751, 793, 1432.1º, Nº 1964,
2031 y 2415 del C.C.
c) La definición que el Código Civil efec-
túa del dominio, al señalar que el dueño
puede usar arbitrariamente de la cosa, avala
esta posición. De esta manera, si el dueño
puede destruir la cosa, con mayor razón
puede obligarse a no disponer. No se debe
olvidar que en Derecho quien puede lo más
puede lo menos.
d) El artículo 53.1º, Nº 3 del R.R.C.B.R.,
permite inscribir prohibiciones convenciona-
les de no enajenar; es decir, esta disposición
estaría permitiendo expresamente la cláusula
de no enajenar. Este argumento es el más
fuerte a favor de la validez de las cláusulas
de no enajenar. Sin embargo, en su contra
se señala que esta norma está sólo en un
Reglamento, por lo que debe prevalecer
el Código Civil, que es una ley.
e) El artículo 1204 del C.C. permite esta
cláusula, pues el causante se obliga a no
disponer de las mejoras.
f) El artículo 12 del C.C. autoriza a
renunciar todo derecho que mire al solo
interés individual del renunciante, sin ha-
cer distinción alguna. Entonces, como la
facultad de disposición sólo mira al interés
del renunciante puede renunciarse.
B. La doctrina que sostiene la nulidad de
estas cláusulas por adolecer de objeto ilícito. La
mayoría de la doctrina, siguiendo a CLARO S.,
32
sostiene que estas cláusulas adolecen de
objeto ilícito,39 más aún, de falta de objeto.
Para estos autores dichas cláusulas son nulas
absolutamente por contravenir normas de
orden público, específicamente los artícu-
los 582 y 1810 del C.C. Sus argumentos son
los siguientes:
a) La doctrina francesa apoya esta po-
sición.40
b) Si fuera verdad que se pueden pactar
estas cláusulas, no se ve la razón por la cual
se autorizan en casos determinados, como el
fideicomiso (artículo 751 del C.C.), el usufruc-
to (artículo 793 del C.C.) y la donación entre
vivos (artículo 1432.1º, Nº 1 del C.C.).
c) La ilicitud se desprende del Mensaje
del Código Civil, según el cual existe objeto
ilícito en “impedir la libre circulación de los
bienes”.
d) Si se aplica esta cláusula a las cosas
corporales se estaría consagrando la constitu-
ción de usufructos y fideicomisos perpetuos
o sucesivos, no obstante la prohibición ex-
presa de los artículos 745 y 769 del C.C.
e) Esta cláusula vendría a hacer impo-
sible la transferencia del dominio, ya que
el dueño carecería de la facultad esencial
del dominio. Así, el dominio no tendría
ninguna característica que lo diferencie
de otros derechos reales.
f) Como el R.R.C.B.R. tiene la jerarquía
de un simple reglamento y el Código Civil
de ley, entonces aquél debe sujetarse a éste.
En otras palabras, como el artículo 53.1º,
Nº 3 del R.R.C.B.R. contradice una ley, como
lo es del Código Civil, es inconstitucional
y debe primar la ley.
C. Posición que considera a las cláusulas
de no enajenar como obligaciones de no hacer.
39
Para LEÓN estas cláusulas son actos contrarios
al orden público y por ende los contratos que las
contengan no cumplen con el requisito de posibili-
dad moral del objeto en las obligaciones de no hacer
(artículo 1461.3º del C.C.). LEÓN HURTADO, Avelino,
El objeto en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile,
segunda edición, Santiago de Chile, 1983, p. 39.
40
En realidad esta afirmación es verdadera sólo
con matices, ya que en Francia se acepta esta cláu-
sula en la medida que haya un interés legítimo en
prohibir la enajenación y que la prohibición no sea
de plazo indefinido o perpetuo.
 Capítulo II - El Derecho de Dominio o Propiedad
Según esta doctrina, las cláusulas de no
enajenar constituyen obligaciones de no
hacer, por lo que su contravención acarrea la
indemnización de perjuicios (artículo 1555
del C.C.).
Esta teoría fue criticada por ALESSANDRI
en consideración a que el artículo 1555 del
C.C. se aplica a la obligación de no hacer
que recae sobre hechos materiales, pero
no sobre un hecho jurídico, como lo es la
obligación de no enajenar. Así, la sanción
por el incumplimiento de la cláusula no
es la indemnización de perjuicios, sino la
nulidad.
D. Jurisprudencia sobre la cláusula de no
enajenar. En 1909 la Corte Suprema aceptó
la validez de una cláusula de no enajenar.
Posteriormente, se manifestó en sentido
inverso, pero sin aplicar la nulidad, sino la
resolución. En torno a esta cláusula lamen-
tablemente no existe una posición definitiva
ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia.
La posición dominante en la jurisprudencia
parece ser esta última. Por ello, es convenien-
te establecer esta cláusula de no enajenar
como una condición resolutoria de la que
pende el contrato o convención.
E. Normas del Código Civil referentes a las
cláusulas de no enajenar. Los artículos que
prohíben estas cláusulas son los siguientes
y recaen sobre las siguientes figuras:
a) En el fideicomiso, el artículo 745.1º
del C.C. establece que “se prohíbe constituir
dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que
restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera
ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente
a otra”.
b) En el usufructo, según el artículo 749
del C.C., “si se dispusiere que mientras pende la
condición se reserven los frutos para la persona
que en virtud de cumplirse o de faltar la con-
dición, adquiera la propiedad absoluta, el que
haya de administrar los bienes será un tenedor
fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los
curadores de bienes”.
c) En el legado, conforme al artículo 1126
del C.C., “si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla y la enajenación no comprometiere
ningún derecho de tercero, la cláusula de no
enajenar se tendrá por no escrita”.
33
d) En el contrato de arriendo, según el
artículo 1964 del C.C., “el pacto de no enajenar
la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de
nulidad de la enajenación, no dará derecho al
arrendatario sino para permanecer en el arriendo,
hasta su terminación natural”.
e) En el censo el artículo 2031.1º del
C.C. señala que “no vale en la constitución del
censo el pacto de no enajenar la finca acensuada,
ni otro alguno que imponga al censuario más
cargas que las expresadas en este título” y agrega
el inciso siguiente que “toda estipulación en
contrario se tendrá por no escrita”.
f) En el censo vitalicio, conforme al
artículo 2279.2º del C.C., “se aplicarán al
censo vitalicio las reglas del censo ordinario en
cuanto le fueren aplicables”.
g) El artículo 2415 del C.C., respecto
de la hipoteca, señala que “el dueño de los
bienes gravados con hipoteca podrá siempre ena-
jenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera
estipulación en contrario”.
Sin perjuicio de lo anterior, las siguientes
normas aceptan las cláusulas de no ena-
jenar:
a) En el fideicomiso, el artículo 751.2º
del C.C. señala que “no será, sin embargo,
enajenable entre vivos, cuando el constituyente
haya prohibido la enajenación; ni transmisible
por testamento o abintestato, cuando el día pre-
fijado para la restitución es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario
la enajena en vida, será siempre su muerte la
que determine el día de la restitución”.
b) En el usufructo, conforme al artícu-
lo 793.2º del C.C., “no podrá el usufructuario
arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese
prohibido el constituyente; a menos que el pro-
pietario le releve de la prohibición”.
c) Respecto de las donaciones entre
vivos, el artículo 1432 del C.C. establece
que “la resolución, rescisión y revocación de que
hablan los artículos anteriores, no dará acción
contra terceros poseedores, ni para la extinción
de las hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino en
los casos siguientes: 1º. Cuando en escritura
pública de la donación (inscrita en el competente
registro, si la calidad de las cosas donadas lo
hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condición;”.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
d) Finalmente, en el artículo 1204.1º del
C.C. se establece un pacto de no mejorar en
materia de legítimas por el cual “si el difunto
hubiere prometido por escritura pública entre vivos
a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazón era legitimario, no
donar, ni asignar por testamento parte alguna de
la cuarta de mejoras, y después contraviniere a
su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho
a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare”.
En resumen, las normas que prohíben
este pacto se encuentran suficientemente
extendidas, y en los casos en que se aplica,
como los artículos 751.2º, 793.2º y 1204.1º
del C.C., la admiten de un modo bastante
excepcional. Sin perjuicio de las numerosas
normas que prohíben este pacto, tampoco
puede extraerse de ello una prohibición
general.
7. Clasificación del derecho de pro-
piedad. El dominio puede ser clasificado
conforme a los siguientes criterios:
8. Conforme a su extensión el dominio
puede ser pleno o nudo.
A. Propiedad plena. La propiedad plena
es aquella que tiene el dueño de la cosa y
comprende el actual goce de ella, es decir,
todas las facultades del dominio.
B. Nuda propiedad. La nuda propiedad
es la separada del goce actual de la cosa,
es decir, esta propiedad sólo comprende
la facultad de disposición (artículo 582.2º
del C.C.).
9. Conforme a su certeza, el dominio
puede ser absoluto o fiduciario.
A. Propiedad absoluta. La propiedad ab-
soluta es aquella que no está sometida a
ningún evento o condición de la cual de-
penda su existencia o duración.
B. La propiedad fiduciaria. La propiedad
fiduciaria es aquella que está sometida al
evento de pasar a otra persona por el hecho
de cumplirse la condición. Esta clasificación
se consagra en el artículo 733 del C.C. en
los siguientes términos:
34
“Artículo 733. Se llama propiedad fiduciaria
la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condi-
ción.
La constitución de la propiedad fiduciaria
se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa consti-
tuida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona
en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso,
se llama restitución”.
10. Conforme al titular, el dominio pue-
de ser individual o colectivo. La propiedad
individual es aquella en que el titular del
derecho de propiedad sobre una cosa es
una misma persona. Copropiedad es aque-
lla en que el titular del derecho sobre una
misma cosa es plural.
11. Conforme a las cosas que pueden
ser objeto de propiedad, el dominio puede
ser de distintas clases, como industrial, agra-
ria, etc. La propiedad puede ser de diversa
índole, como minera, agraria, intelectual,
artística, indígena, austral, etc.
§ 2. La copropiedad o comunidad
12. Relación entre los conceptos comu-
nidad y copropiedad. Existe comunidad
cada vez que varias personas tienen, sobre
la totalidad de una cosa y sobre cada una
de sus partes, derechos de idéntica natu-
raleza.
El derecho de idéntica naturaleza puede
ser de diversa índole como dominio, servi-
dumbre, usufructo, herencia, etc.
Cuando el derecho de propiedad o do-
minio cumple estas características, pasa a
llamarse “copropiedad”, independiente-
mente si recae sobre una cosa singular o
una universalidad. A su vez, se debe tomar
en cuenta que algunos autores denominan
comunidad a la indivisión que recae sobre
una universalidad, y copropiedad a la que
recae sobre una cosa singular.41 También
41
Esta es la posición de ALESSANDRI y SOMARRIVA.
ROZAS señala que la relación entre ambos conceptos
en nuestro Código Civil es de género a especie. El
 Capítulo II - El Derecho de Dominio o Propiedad
hay autores para los cuales la copropiedad
se refiere exclusivamente a la indivisión
del derecho de propiedad y el resto de los
derechos reales que se mantienen indivisos
generarían una comunidad.42
13. Concepto de copropiedad. La copro-
piedad puede definirse como el derecho
de dominio que dos o más personas tienen
conjuntamente sobre la totalidad de una
misma cosa y sobre cada una de sus partes.
Nuestro Código Civil trata a la copropiedad
como un “cuasicontrato de comunidad” (ar-
tículos 1304 y siguientes del C.C.).
14. Aspectos generales de la copropiedad.
Hay diversas clases de copropiedad.
A. En cuanto a su origen la copropiedad
puede ser voluntaria o legal.
a) La copropiedad voluntaria es aque-
lla que resulta de un acto voluntario de
dos o más personas. Por ejemplo, cuando
se adquiere un bien en común con otras
personas.
b) La copropiedad legal es la que tiene
su origen en la ley. Esta copropiedad tiene
lugar en los siguientes supuestos:
i) En virtud del fallecimiento de una
persona, nace una comunidad entre sus
herederos.
ii) En virtud del fallecimiento de uno de
los cónyuges, de existir sociedad conyugal
nace una comunidad entre el cónyuge y los
herederos del cónyuge que ha fallecido.
iii) Disuelta la sociedad civil se produce
una comunidad entre los socios.
iv) Entre los varios dueños de departa-
mentos de un edificio se produce comunidad
respecto a los espacios comunes, conforme
a la L.C.I.
v) La sociedad de hecho, que se produce
en las sociedades que se pacten sin cumplir
con las solemnidades que la ley prescribe,
género sería la comunidad y la especie la copro-
piedad. ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, tercera
edición, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, Nº 97,
pp. 97 y 98.
42
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Edito-
rial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de
Chile, 1997, Nº 66, pp. 93 y 94.
35
se rige por las normas de la comunidad
(artículo 359 del C. de C.).
B. En cuanto a su objeto la copropiedad puede
ejercerse sobre una cosa singular, un simple objeto
múltiple o una universalidad jurídica. De este
modo, la copropiedad puede recaer sobre
las siguientes cosas:
a) Comunidad de cosa singular.
b) Comunidad de simple objeto múltiple
que no es universalidad jurídica.
c) Comunidad sobre universalidad ju-
rídica, como la herencia.
C. En cuanto a su duración la copropiedad
puede ser indefinida, limitada o perpetua.
a) La copropiedad indefinida se produ-
ce cuando la indivisión se mantiene en el
tiempo como la comunidad formada por
el fallecimiento de una persona, que dura
mientras no se pida y realice la partición.
b) La copropiedad limitada se establece
por un pacto de indivisión, que no puede
durar más de cinco años (artículo 1317 del
C.C.).
c) La copropiedad perpetua se genera
en los casos de indivisión forzosa, como en
el caso de las tumbas y mausoleos, edificios
divididos por pisos, paredes medianeras,
servidumbres, etc.
15. Naturaleza jurídica de la comunidad
o copropiedad. Existen varias teorías que
pretenden explicar la naturaleza jurídica
de esta figura.
A. Teoría de la cuota ideal en el total de la
comunidad. Cada comunero, de acuerdo a
esta teoría, tiene una cuota ideal y abstracta
en el total de la comunidad, sin que los
derechos de los comuneros se radiquen
en ningún bien individual.
Esta tesis, sin embargo, presenta el incon-
veniente de que sus seguidores no terminan
de ponerse de acuerdo sobre la clase de de-
recho que le corresponde a cada comunero.
Para PLANIOL, este derecho estaría sujeto a
la condición suspensiva que se adjudique el
bien el comunero. En cambio, para DEMO-
LOMBE el derecho de cada comunero sería
un derecho de dominio sujeto a condición
resolutiva, en el evento que no se le adju-
dique un bien singular. Finalmente, para
otros autores los comuneros sólo tienen la
 Tomo Cuarto - De los Bienes
expectativa de que se les adjudique el bien
una vez disuelta la comunidad.
B. Teoría romana. Para esta teoría en la
comunidad se pueden distinguir claramente
los siguientes elementos de la esencia:
a) El comunero tiene un derecho de
dominio individual sobre su cuota en la
comunidad. Así, la suma de estas cuotas es
el dominio colectivo. El comunero puede
usar, gozar y disponer de su cuota, pero
el uso y goce de los bienes comunes está
limitado por el derecho de los demás co-
muneros.
b) El comunero tiene un derecho co-
lectivo sobre los bienes comunes, formados
por los bienes objeto de la comunidad. El
sistema chileno, aunque se adscribe a la
teoría romana, en este punto se separa
del romano. En éste el comunero tiene
un título traslaticio sobre la comunidad;
en cambio, en el chileno no tiene derecho
alguno, sino una vez que se le adjudica el
bien –constituyendo un título declarativo–;
antes de ello sólo existe un derecho sujeto
a condición suspensiva.
A esta teoría se le critica su carácter indi-
vidualista, por cuanto respecto de la parte
alícuota cada comunero puede disponer
libremente. Esta tesis también frena la ac-
tividad productiva, ya que los actos sobre
la cosa misma siempre requieren del con-
sentimiento de todos los codueños.
C. Teoría germánica o de las manos juntas.
Los elementos de la esencia, que configu-
ran la comunidad, para esta teoría son los
siguientes:
a) Los comuneros no tienen derecho
sobre una cuota de la comunidad. Así, cada
uno de los comuneros no tiene cuota al-
guna, ni derechos sobre la cosa, mientras
dure la indivisión.
b) El uso y goce de los bienes comunes
pertenece a todos los codueños y está limi-
tado por el derecho de los otros.
D. Doctrina seguida por la legislación chi-
lena. Nuestro Código Civil sigue en parte
la teoría romana, lo que se desprende de
los siguientes preceptos:
a) El artículo 892 del C.C., respecto de la
acción reivindicatoria, señala que “se puede
36
reivindicar una cuota determinada proindiviso,
de una cosa singular”.
b) El artículo 1812 del C.C., en la com-
praventa, preceptúa que “si la cosa es común
de dos o más personas proindiviso, entre las cuales
no intervenga contrato de sociedad, cada una
de ellas podrá vender su cuota, aun sin el con-
sentimiento de las otras”.
c) El artículo 2417 del C.C., que se re-
fiere a la hipoteca, señala textualmente lo
siguiente:
“Artículo 2417. El comunero puede, antes de
la división de la cosa común, hipotecar su cuota;
pero verificada la división, la hipoteca afectará
solamente los bienes que en razón de dicha cuota
se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los
bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura
pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria”.
Las consecuencias de la adopción de
esta teoría romana por nuestro Derecho
son las siguientes:
a) Cada comunero no tiene sobre la
cosa común un derecho radicado en nin-
guna parte de ella, no puede transferir,
ni gravar su derecho antes de su división.
Sin embargo, la enajenación o gravamen
que se haga subsiste si en definitiva se le
adjudica la cosa, de lo contrario caduca
(artículos 718, 1344 y 2417 del C.C.).
b) El comunero puede enajenar, trans-
ferir o gravar su cuota. Así, el heredero
puede ceder su derecho en la herencia
(artículo 1909 del C.C.), puede vender su
cuota (artículo 1812 del C.C.), hipotecar-
la (artículo 2417 del C.C.) o reivindicarla
(artículo 892 del C.C.).
c) Los comuneros conjuntamente pue-
den enajenar la cosa común, y esto aunque la
comunidad recaiga sobre una universalidad,
pues todos los comuneros, conjuntamen-
te, son dueños de todos y cada uno de los
bienes comunes.
d) Los derechos de los comuneros también
son una consecuencia de la teoría romana.
16. Derechos de los comuneros. Los
derechos de los comuneros no se rigen
 Capítulo II - El Derecho de Dominio o Propiedad
por un estatuto jurídico específico propio
de la comunidad, sino por los efectos de
la sociedad colectiva civil. Así lo establece
el artículo 2305 del C.C. al señalar que “el
derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa común es el mismo que el de los socios en
el haber social”.
En consecuencia los derechos de los
comuneros, con relación a la comunidad,
son los siguientes:
a) Cualquier comunero puede servirse
de la cosa común para su uso personal en
la medida que respete la naturaleza de la
cosa. Así, dicho derecho se debe ejercer sin
menoscabar la sustancia de la cosa común,
ni los derechos de los otros comuneros.
b) Cualquier comunero puede oponerse
a los actos de administración de otro.
c) Cualquier comunero puede obligar
a los otros a contribuir a las expensas co-
munes necesarias para la conservación de
la cosa.
d) Cada comunero tiene derecho a
prorrata de su cuota sobre los frutos que
produzca la cosa común.
e) Ningún comunero puede hacer in-
novaciones en la cosa sin el consentimiento
de los otros.
17. Terminación de la comunidad.
La comunidad termina, conforme al ar-
tículo 2312 del C.C., de alguna de las si-
guientes formas:
a) Por la reunión de las cuotas de todos
los comuneros en una sola persona;
b) Por la destrucción de la cosa co-
mún;
c) Por la división del haber común.
§ 3. La copropiedad inmobiliaria
Este párrafo está íntegramente destinado a
la propiedad inmobiliaria y en él se aborda
sucintamente la L.C.I.
18. Historia de la copropiedad inmo-
biliaria en Chile. Nuestro Código Civil de
1855 no consideró este régimen especial de
división de la propiedad, pese a que el Code
de 1804 lo consagra en forma expresa. Esta
37
materia se reguló recién en la Ley Nº 6.071,
de 16 de agosto de 1937. La copropiedad
inmobiliaria consiste fundamentalmente en
que las diferentes viviendas, oficinas, locales
comerciales, bodegas, estacionamientos,
recintos industriales y sitios en que se di-
vide un condominio, puedan pertenecer
a distintos propietarios. Para ello se hace
necesario conciliar los derechos, el de do-
minio, exclusivo de cada propietario sobre
su respectiva unidad, y el de condominio,
que pertenece a todos los propietarios sobre
los bienes de dominio común.
19. Legislación vigente respecto de los
inmuebles que integran un condominio
o regulación de la copropiedad. La Ley
Nº 19.537 regula la Copropiedad Inmobilia-
ria.43 Esta ley derogó la Ley Nº 6.071, cono-
cida como la Ley de Pisos (Ley Nº 6.071), y
reguló el régimen especial de copropiedad
inmobiliaria.
El objeto de la Ley Nº 19.537 es estable-
cer condominios integrados a inmuebles
divididos en unidades sobre las cuales se
puede constituir un dominio exclusivo a
favor de distintos propietarios, manteniendo
uno o más bienes en el dominio común de
todos ellos.
20. Concepto de copropiedad inmobi-
liaria. Nuestra ley no define la copropiedad
inmobiliaria. Entre las definiciones que los
autores dan de esta figura, tal vez la más
completa es la de José FIGUEROA VALDÉS.
Para dicho autor la copropiedad es “aquella
forma especial y excepcional de división
de la propiedad, que se ejerce sobre las
distintas viviendas, oficinas, locales comer-
ciales, bodegas, estacionamientos, recintos
industriales, sitios y otros en que se divida
un condominio, atribuyendo al titular de
cada una de dichas unidades, un derecho
de propiedad exclusivo y absoluto sobre las
mismas, y un derecho de comunidad forzada
entre los bienes de dominio común”.44
43
Dicha ley fue publicada en el D.O. el 16 de
diciembre de 1997.
44
FIGUEROA VALDÉS, José Manuel, La copropiedad
inmobiliaria, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1998, p. 32.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
21. Características de la copropiedad
inmobiliaria:
A. Es un derecho especial de división de la
propiedad. Este derecho especial se aplica
sobre un derecho de propiedad, por lo que
además de las reglas propias de la copropie-
dad inmobiliaria deben aplicarse las normas
que rigen la propiedad. Por ello no sólo se
debe recurrir a las normas del Código Civil,
sino a los cuerpos de leyes que regulan los
inmuebles urbanos y los predios rústicos.
Estos predios se rigen por una normativa
diferente a la del Código Civil que debe
tomarse en cuenta para los efectos de la
aplicación de la L.C.I. De este modo, se
debe recurrir a la Ley General de Urba-
nismo y Construcciones para los predios
urbanos y Decretos Leyes Nos 3.516/1980
y 3.262/198045 para los rústicos. Además,
en el caso de los predios rurales deben es-
tudiarse los derechos de aguas.
B. Es un derecho excepcional. Se debe poner
especial atención en las normas de aplicación
y exclusión de este derecho, por cuanto la
regla general son las normas que regulan
la comunidad del Código Civil (artículo 1º
de la L.C.I.).
C. Cada titular goza de un derecho de pro-
piedad exclusivo y absoluto sobre sus respectivas
unidades.
D. Se produce un derecho de copropiedad
forzoso sobre los bienes de dominio común. El
concepto de bien común en la L.C.I., a
diferencia de la Ley de Pisos, está dado por
los bienes a los cuales los copropietarios
les den convencionalmente dicho carácter.
Ello a diferencia de la Ley de Pisos que les
daba el carácter de bien común a los que
indispensablemente tenían dicho carácter
porque eran necesarios para la existencia,
seguridad o conservación del edificio, o para
que todos o cada uno de los propietarios
45
Los predios rústicos, es decir, los inmuebles
de aptitud agrícola ubicados fuera de los límites de
Santiago y Valparaíso, y del plano regulador me-
tropolitano de Concepción, pueden ser divididos
libremente por sus propietarios por lotes no inferiores
a 0,5 hectáreas físicas, conforme al artículo 1.1º del
D.L. 3.516. El inciso siguiente de la referida norma
regula los casos exentos de la regla precedente.
38
pudieran hacer uso de sus unidades, como
los pasillos de circulación.46
Por otra parte, sobre los bienes de uso
común, conforme a la jurisprudencia, se
produce una indivisibilidad forzosa. Sin
embargo, esta indivisibilidad presenta dos
excepciones:
1º. La desafectación del régimen.
La Asamblea de Copropietarios, confor-
me al artículo 38.2º y 3º de la L.C.I., pue-
de solicitar a la D.O.M. que se proceda a
modificar o dejar sin efecto la declaración
que acoge al condominio a este régimen.
Para ello se deberán cumplir los siguientes
requisitos:
a) Esta solicitud debe ser materia de
asamblea extraordinaria.
b) Ella requiere de un quórum para
adoptar el acuerdo de a lo menos el 75 por
ciento de los derechos en el condominio.
c) El acuerdo debe ser certificado por
un notario, quien dejará constancia de los
quórum; además, se debe cumplir con las
normas vigentes establecidas en la Ley Ge-
neral de Urbanismo y Construcciones, y en
la respectiva Ordenanza.
d) Se debe pedir autorización a los acree-
dores hipotecarios, o titulares de otros de-
rechos reales.
2º. Enajenación de los bienes de domi-
nio común.
Ello procede previo acuerdo de la asam-
blea de copropietarios, cuando los bienes
se encuentren en determinadas situaciones,
las que serán analizadas más adelante.
22. Constitución del régimen de co-
propiedad inmobiliaria. A este régimen,
conforme al artículo 1º de la L.C.I., sólo
pueden acogerse los condominios –cons-
trucciones, terrenos en construcción, o pro-
yectos de construcción aprobados– que se
encuentren en cualquiera de las siguientes
situaciones:
a) Que se encuentran emplazados en
áreas normadas por planos reguladores.
46
FIGUEROA VELASCO, P., “Tema I: Génesis, apli-
cación, vigencia, características y régimen de bienes
comunes”, en Copropiedad inmobiliaria, Universidad
Central de Chile, ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
2000, p. 19.
 Capítulo II - El Derecho de Dominio o Propiedad
b) Que se encuentren emplazados en
el límite urbano.
c) Que correspondan a proyectos auto-
rizados conforme al artículo 55 del D.F.L.
Nº 485 de 1975, L.G.U.C.
23. Tipos de condominios afectos a la
L.C.I. El artículo 2º de la L.C.I. distingue
dos clases de condominios:
a) El de clase “A”, que está conformado
por construcciones divididas en unidades
emplazadas en un terreno de dominio
común.
b) El de tipo “B”, que contempla las
construcciones o proyectos de construcción
que se producen o proyectan al interior
de un predio, en el cual en sus deslin-
des existen simultáneamente sitios que
permanezcan en dominio exclusivo de
cada propietario y terrenos de dominio
común de todos ellos. Además, conforme
al referido artículo 2º de la L.C.I., no se
pueden emplazar en un mismo predio
condominios de tipo “A” y “B”.
24. Requisitos para que opere la copro-
piedad inmobiliaria. Éstos se encuentran
dispersos en la L.C.I., pudiendo resumirse
de la siguiente manera:
a) El artículo 10 de la L.C.I. establece la
obligación de todo condominio de cumplir
con las normas exigidas por la L.C.I. y su
Reglamento,47 la L.G.U.C., la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones,
los instrumentos de planificación territorial
y por las normas que regulen el área de
emplazamiento del condominio.
b) Debe existir un acceso directo a través
de servidumbres, entre el condominio y un
espacio de uso público y entre los sitios de
dominio exclusivo de cada propietario y un
espacio de uso público.
c) La superficie del condominio no
puede ser inferior a la establecida en el
instrumento de planificación territorial,
o a la exigida por las normas del área de
emplazamiento del predio.
La altura máxima de los sitios de un con-
dominio no puede exceder la máxima per-
47
El reglamento de la L.C.I. es el D.S. Nº 46,
publicado en el D.O. de 17 de junio de 1998.
39
mitida en el plan regulador, o en su defecto
la que resulte de aplicar la Ordenanza de
Urbanización y Construcción. El condominio
debe comprender los estacionamientos en
la cantidad mínima obligatoria que señale
el plan regulador. También, de acuerdo
a los artículos 10, 11 y 29 de la L.C.I., la
persona natural o jurídica propietaria del
condominio debe elaborar el reglamento
de copropiedad. Éste debe ser reducido a
escritura pública e inscrito en el R.H.G.;
además, se deben archivar los planos del
condominio, junto con el certificado de la
D.O.M. que lo declara acogido al régimen
de copropiedad (en una sección especial
del R.P. del C.B.R.). El certificado anterior
lo emite el director una vez que ha verifi-
cado que un condominio cumplió con las
exigencias legales e instrumentos de pla-
nificación territorial, y además el director
debe aprobar los planos del condominio.
La autoridad encargada de velar porque
se cumplan los requisitos precedentes es
la D.O.M. Además, el Director emite un
certificado sobre cada unidad enajenable
de cada condominio. Este certificado con
los planos también aprobados por el Di-
rector de Obras –en él se debe determinar
claramente la unidad y los sectores comu-
nes– debe archivarse en el R.P. del C.B.R.
Para poder disponer de la unidad se deben
cumplir las siguientes condiciones:
i) La escritura constitutiva o en que se
transfiere el dominio o derecho real sobre
la unidad debe hacer referencia al plano y
certificado correspondientes.
ii) La inscripción conservatoria debe
indicar la ubicación y número de la unidad
correlativa en el correspondiente plano.
iii) En la escritura constitutiva del dere-
cho real sobre la unidad debe estar inserto
el certificado del Director de Obras.48
25. Administración de la copropiedad
inmobiliaria:
A. Órganos de administración. Tanto la
L.C.I. en el Título IX, como el Reglamento
48
FELIÚ SEGOVIA, Juan, Manual de estudio de títu-
los, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
2000, p. 26.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
en el Título IX contienen normas sobre
administración; dichos cuerpos confían la
administración de los condominios a los
siguientes órganos:
1º. Asamblea de copropietarios. Es el
órgano o autoridad suprema, formada por
todos los propietarios. Las decisiones las
toma este órgano en principio por mayoría,
y le corresponde dictar las bases esenciales
del funcionamiento de la comunidad.49 El
artículo 17.3º de la L.C.I. distingue entre
asambleas ordinarias y extraordinarias. Las
ordinarias se celebran en la oportunidad y
con la periodicidad que determine la Asam-
blea de Copropietarios, y en su defecto a lo
menos una vez al año en el mes de marzo.
En ellas la administración dará cuenta de
su gestión, y al no referirse la L.C.I. a un
número máximo de ellas, se puede citar cada
vez que exista un asunto de interés para la
comunidad, salvo que sea materia de sesión
extraordinaria. Por su parte, las sesiones
extraordinarias tienen lugar cada vez que
lo exijan las necesidades del condominio, o
a petición del Comité de Administración, o
de los copropietarios que representen, a lo
menos, el quince por ciento de los derechos
en el condominio, y en ellas sólo podrán
tratarse los temas incluidos en la citación.
Las materias propias de sesiones extraordi-
narias están consagradas en los artículos 7º,
17.5º, 26, 36, 37 y 49.2º de la L.C.I.
Los copropietarios para poder partici-
par en la Asamblea deben cumplir con las
siguientes condiciones:
a) Los participantes deben ser copro-
pietarios del respectivo condominio.
b) Los participantes deben tener la ca-
lidad de copropietario hábil, esto es, en-
contrarse al día en el pago de los gastos
comunes.
2º. Las votaciones.
Los acuerdos de asamblea, que cum-
plen las mayorías exigidas por la ley o el
reglamento, son obligatorios aun para los
copropietarios que no hayan concurrido a la
respectiva asamblea o se hayan opuesto.
49
FIGUEROA VALDÉS, José Manuel, La copropiedad
inmobiliaria, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1998, p. 72.
40
A su vez, cada comunero tiene sólo un
voto, que es proporcional a su derecho en
los bienes de dominio común.
3º. Comité de Administración.
3º.1. Algunos aspectos generales.
Este órgano es de carácter resolutivo,
y está dotado de atribuciones para dictar
normas que facilitan el buen orden y admi-
nistración del condominio. Además, le co-
rresponde la representación de la asamblea,
y puede imponer las multas que estuvieren
contempladas en el reglamento. Este Co-
mité deberá ser designado por la Asamblea
de Copropietarios en su primera sesión, y
estará integrado a lo menos por tres perso-
nas, pudiendo establecer el Reglamento de
Copropiedad un número superior.
Para ser miembro del Comité se deben
cumplir dos requisitos copulativos. Éstos
son:
a) Se debe tener la calidad de copropie-
tario en el respectivo condominio, ya sea
una persona natural o el representante de
una persona jurídica.
b) Se debe estar al día en el pago de
los gastos comunes, según lo establece el
artículo 21 de la L.C.I.
3º.2. Atribuciones y obligaciones del
Comité de Administración.
Las atribuciones del Comité son de
orden legal, estatutaria o reglamentaria y
delegadas de la Asamblea de Copropieta-
rios. Las atribuciones de orden legal son
las siguientes:
a) La representación de la asamblea
con todas sus facultades, excepto aquellas
que deban ser objeto de asamblea extraor-
dinaria.
b) Aplicar las multas que estuvieren con-
templadas en el respectivo reglamento de
copropiedad.
c) Facultad de dictar normas que faci-
liten el buen orden y administración del
condominio.
d) Puede autorizar al administrador
para suspender el suministro eléctrico a
los propietarios morosos en el pago de tres
o más cuotas de gastos comunes.
e) Aprobar el presupuesto estimativo de
gastos comunes confeccionado por el ad-
ministrador, si así lo señala el reglamento.
 Capítulo II - El Derecho de Dominio o Propiedad
f) Puede acordar que el fondo de reserva
se deposite en cuenta corriente, de ahorro o
se inviertan en instrumentos financieros.
g) Puede convocar a sesiones extraor-
dinarias
h) Puede determinar el lugar de cele-
bración de las asambleas.
i) Le corresponde la ejecución de los
acuerdos tomados por la asamblea. Salvo
que ésta designe a otros para esto.
j) Sus miembros tienen la obligación
de firmar las actas de los acuerdos de asam-
blea.
k) Puede abrir cuenta corriente o de
ahorro y actuar en ellas.
l) Puede solicitar rendiciones de cuenta
del administrador.
m) Denunciar las infracciones del ar-
tículo 32 de la ley, que tiene relación con el
uso ordenado y tranquilo de las respectivas
unidades.
n) Le corresponde la confección del
plan de emergencia.
o) Debe fijar el plazo dentro del cual
los copropietarios deban practicar las re-
paraciones al interior del condominio.
3º.3. Las facultades dadas por el regla-
mento de copropietarios.
Los copropietarios, conforme al ar-
tículo 28 letra h) de la L.C.I., deben acor-
dar un reglamento que, entre otros obje-
tos, fijará las facultades y obligaciones que
tendrán el Comité de administración y el
administrador. Pero además el Comité tiene
las atribuciones que le son delegadas por
la Asamblea de Copropietarios. Las atribu-
ciones que exigen sesiones extraordinarias,
sin embargo, son indelegables.
4º. Presidente del Comité.
El presidente del Comité tiene las si-
guientes atribuciones especiales, como la
representación de la asamblea en la celebra-
ción de ciertos actos y contratos, la citación
a la asamblea de copropietarios, ejerce la
administración a falta de designación de
administrador, entre otras.
5º. El administrador.
5º.1. Algunos aspectos generales.
El administrador es aquella persona na-
tural o jurídica, interesada o extraña, desig-
nada por la asamblea de copropietarios, al
41
cual le corresponde el cuidado de los bienes
de dominio común y la ejecución de los
actos de administración y conservación de
tales bienes.50 La relación jurídica existente
entre el administrador y la comunidad es
un mandato civil.
La remoción del administrador está a
cargo de la propia asamblea, sin perjuicio
de que el Comité lo pueda hacer en dos
situaciones:
a) Cuando la asamblea le ha delegado
esta facultad.
b) Cuando el Comité haga uso de la fa-
cultad de asamblea con todas sus facultades,
salvo las que sean materia de administración
extraordinaria.
5º.2. Facultades y atribuciones del ad-
ministrador.
Ellas tienen diferente origen:
a) Facultades de origen legal. Éstas son
múltiples, siendo las más importantes las
siguientes:
i) Aquéllas relativas a los bienes propios
y los de dominio común que comprenden.
El cuidado de los bienes de dominio co-
mún; la contratación de seguros, salvo que
el reglamento establezca otra cosa, adoptar
medidas de seguridad en torno al condo-
minio, entre otras.
ii) Atribuciones ejecutivas, como citación
a asamblea de copropietarios; ejecutar los
actos de administración y de conservación,
y los de carácter urgente sin previo acuerdo
de la asamblea o velar y fiscalizar el cum-
plimiento de las disposiciones de la ley y su
reglamento, del reglamento de copropiedad
del condominio respectivo, y demás normas
legales y reglamentarias pertinentes.
iii) Atribuciones ejercidas en su calidad
de representante legal del condominio. De
estas facultades, la esencial es representar
a la asamblea en la celebración de ciertos
actos y contratos.
iv) Atribuciones de administración. El
artículo 18 de la ley obliga al administrador
a mantener en el condominio una nómina
actualizada de los copropietarios con sus
50
FIGUEROA VALDÉS, José Manuel, La copropiedad
inmobiliaria, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1998, p. 121.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
respectivos domicilios registrados, lo que
resulta importante respecto de las notifi-
caciones, consultas por escrito, citaciones,
asambleas, citaciones judiciales y demás
documentos que se deban enviar al domi-
cilio de los copropietarios.
v) Atribuciones financieras. Estas atri-
buciones son múltiples y comprenden el
confeccionar presupuestos estimativos, abrir
cuentas corrientes o de ahorro a nombre
del condominio, calcular, cobrar y recaudar
gastos comunes y rendir cuenta documenta-
da de su gestión; esta rendición de cuentas
puede ser ordinaria o extraordinaria.
Por último, el administrador puede gozar
de atribuciones conferidas en el reglamento
de copropiedad u otorgadas por la asamblea
de copropietarios.
26. Régimen de bienes del sistema de
copropiedad inmobiliaria. En la copropie-
dad inmobiliaria es posible reconocer dos
derechos reales. El de los dueños sobre sus
respectivas unidades, y un derecho de domi-
nio común sobre los elementos comunes. A
los primeros se les denomina como bienes
propios o privativos, y sobre ellos se tiene un
dominio exclusivo y, a los segundos, como
elementos comunes, en que se es dueño de
una cuota de la copropiedad.
A. Bienes propios o privativos o de la propiedad
exclusiva. Los bienes propios, constituidos
por viviendas, oficinas, locales comercia-
les, bodegas, estacionamientos, recintos
industriales, etc., y sobre ellos se tiene un
derecho de propiedad.
1º. Derechos y obligaciones de los co-
propietarios sobre los bienes de propiedad
exclusiva. Estos bienes son los siguientes:
a) Derecho de propiedad sobre la uni-
dad, otorgándole a su titular las facultades
propias del dominio.
b) Derecho a transferir el dominio de
la unidad.
c) Derecho a hipotecar la unidad; en
ese sentido, la hipoteca de la unidad trae
aparejada necesariamente la hipoteca en
la cuota correspondiente en los bienes de
dominio común.
d) Derecho a transmitir su unidad por
sucesión por causa de muerte.
42
e) Derecho y obligación de usar la uni-
dad en forma ordenada y tranquila.
f) Obligación de efectuar las repara-
ciones y mantenciones de las respectivas
unidades.
2º. Cambio de destino de las unida-
des.
Para proceder al cambio de destino se de-
ben cumplir las siguientes condiciones:
a) El nuevo uso esté permitido por el
instrumento de planificación territorial.
b) Se debe obtener un permiso del Di-
rector de Obras Municipales.
c) Se debe obtener el consentimiento
de la comunidad que deberá prestarse en
asamblea extraordinaria de copropieta-
rios.
d) Se debe pagar el valor de los permisos
cuando proceda.
e) En caso que el destino de la unidad
se encontrare establecido en el reglamento
de copropiedad, es necesaria su modifica-
ción.
Finalmente, existe una limitación para
el cambio de destino consistente en que si
la unidad es una vivienda que por su cons-
trucción goza de alguna franquicia tribu-
taria, es necesario que hayan transcurrido
a lo menos cinco años desde la fecha de
recepción definitiva.
B. Bienes de dominio común.
1º. Concepto de bienes de dominio co-
mún.
Alfredo ETCHEBERRI define estos bienes
como aquellos que, ya sea por accidentes,
por circunstancias, por la naturaleza o por
la voluntad de las partes, tengan por objeto
servir, ayudar o permitir el adecuado goce
sobre los bienes de uso privado. Por otra
parte, nuestra L.C.I. se refiere a los bienes
comunes expresamente en el artículo 2.1º,
Nº 3, letras a), b), c), d) y e).
2º. Características de los bienes de do-
minio común:
a) Indivisibilidad forzosa.
Por regla general, sobre estos bienes de
dominio común existe una indivisibilidad
forzosa y permanente por todo el tiempo
que dure el inmueble sometido a este ré-
gimen.
 Capítulo II - El Derecho de Dominio o Propiedad
b) Son accesorios a la propiedad de un
bien singular.
Esto significa que son inseparables de
la propiedad privada a la que acceden, de
modo que no pueden transferirse con in-
dependencia de ella.
3º. Derechos y obligaciones sobre los
bienes de dominio común:
3º.1. Derechos sobre los bienes de do-
minio común.
Respecto de estos bienes cada propie-
tario tiene un derecho cuotativo, que se
determinará en el respectivo reglamento
de copropiedad, atendiéndose para fijarlo
al avalúo fiscal de la respectiva unidad.
El principal derecho de los comuneros
sobre estos bienes es el utilizarlos en la forma
que indique el reglamento de copropie-
dad, y a falta de disposición en él, según
su destino, y sin perjuicio del uso legítimo
de los demás copropietarios. La ley regula
las atribuciones de uso, goce y disposición.
Pero además los copropietarios tienen un
derecho de enajenación, arrendamiento
o gravamen sobre los bienes de dominio
común y un derecho de participar en la
administración de los bienes de dominio
común.
A continuación se tratarán algunas de
estas facultades:
a) Cambio de destino de bienes de do-
minio común y construcción en bienes de
dominio común.
La L.C.I. permite, a diferencia de lo que
acontecía con la Ley Nº 6.071, alterar o
cambiar el destino de estos bienes y ade-
más la construcción en bienes de dominio
común. Pero sólo en la medida que esta
facultad esté expresamente establecida en
el reglamento de copropiedad, o se acuerde
en sesión extraordinaria por la asamblea
de copropietarios.
b) Bienes de dominio común asignados
en uso y goce exclusivos. Éstos son de do-
minio común y en ellos la nuda propiedad
pertenece a la comunidad toda, pero su uso
y goce pertenece exclusivamente a uno o
más copropietarios. Esta asignación no le
quita el carácter jurídico de bien común.
Esta asignación de uso o goce exclusivo
se puede conceder de dos maneras:
43
i) En el reglamento de copropiedad.
ii) En la asamblea extraordinaria de
copropietarios.
c) Posibilidad de enajenar, arrendar y
constituir gravámenes sobre los bienes de
dominio común.
Ello es posible sólo si se cumplen los
siguientes requisitos:
i) Que el bien común sea susceptible
de ser enajenado, arrendado o gravado.
ii) Se requiere el acuerdo de la asamblea
extraordinaria de copropietarios.
iii) Si la enajenación implica la alteración
en el número de unidades del condominio,
se requiere la modificación del reglamento
de copropiedad.
iv) Se requiere la comparecencia del
administrador y del presidente del Comité
de administración.
3º.2. Obligaciones sobre los bienes de
dominio común.
a) Concepto de gastos comunes.
La obligación de los copropietarios es
pagar los gastos comunes en el régimen de
copropiedad inmobiliaria, que son los nece-
sarios para la administración, mantención,
reparación y uso de los bienes comunes.
b) Clasificación de los gastos comu-
nes.
Los gastos comunes se clasifican en ordi-
narios y extraordinarios. Los gastos comu-
nes ordinarios son los de administración,
mantención, reparación, uso y consumo.
Los gastos comunes extraordinarios son
aquellos adicionales o de procedencia dis-
tinta a los comunes.
En la L.C.I. se establece la posibilidad
de cobrar en forma diferente los gastos
comunes según si ellos benefician o no a
los comuneros; éstos se denominan gastos
comunes diferenciados o sectorizados.
c) Los requisitos para fijar gastos co-
munes diferenciados o sectorizados son
los siguientes:
i) Que el condominio conste de dife-
rentes sectores.
ii) Que el condominio comprenda bienes
y servicios destinados a servir únicamente
a uno de esos sectores.
d) Personas obligadas al pago de los
gastos comunes.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Están obligadas al pago las siguientes
personas:
i) El propietario de la respectiva uni-
dad.
ii) En el caso de transferencia de la
propiedad el adquirente y tradente son
obligados al pago.
iii) En el caso del arrendamiento se
puede celebrar un convenio por el cual
el arrendatario se hace cargo de los gas-
tos comunes, pudiendo incluso incluir los
extraordinarios, aunque este convenio le
es inoponible a la comunidad por no ser
parte de él.
iv) En el caso de copropiedad en una
unidad, es decir, que pertenezca en común
a dos o más personas, ambas son solidaria-
mente obligadas al pago.
El artículo 4º de la L.C.I. establece una
acción real sobre la unidad para perseguir el
cobro de estos gastos comunes. Esta acción
es propter rem, es decir, opera aun respecto de
gastos devengados antes de la adquisición de
la unidad y goza de un privilegio de cuarta
clase. Los juicios son de competencia de los
tribunales ordinarios, esto es, del juez civil
correspondiente.51
e) Suspensión del suministro eléctrico.
Por otra parte, los artículos 5º y 14 del
Reglamento de la L.C.I. permiten ordenar
la suspensión del suministro de energía
eléctrica, sujeto al cumplimiento de los
siguientes requisitos:
i) Morosidad del propietario en el pago
de tres o más cuotas, continuas o discon-
tinuas de gastos comunes ordinarios o ex-
traordinarios.
ii) Debe estar estipulado en el reglamento
de copropiedad respectivo.
iii) Autorización en el reglamento al ad-
ministrador para requerir la suspensión.
iv) Previo acuerdo del Comité de ad-
ministración.
51
Además, el artículo 6º de la L.C.I. consagra
una norma especial en materia de notificaciones,
estableciendo que se notificará personalmente o
por cédula, en el domicilio que hubiere registrado
en la administración del condominio, y a falta de
ésta, en la respectiva unidad que ha generado la
demanda ejecutiva.
44
v) Para que el administrador pueda sus-
pender el servicio eléctrico, será preciso
que el condominio disponga de sistemas
propios de control. En caso contrario, las
empresas que suministran el servicio a re-
querimiento del administrador, deberán
suspender el servicio que proporcionan a
las unidades morosas.
27. Modificación del reglamento de co-
propiedad. Para modificar el reglamento
se deben cumplir las siguientes condicio-
nes:
a) Se requiere el acuerdo de la asamblea
extraordinaria de copropietarios.
b) Dicho acuerdo debe reducirse a es-
critura pública e inscribirse en el R.H.G.
del C.B.R. respectivo.
Por último el reglamento, conforme al
artículo 31 de la L.C.I., puede impugnarse
ante el J.P.L. competente o incluso la im-
pugnación puede someterse a arbitrador.
Las causales para accionar son estimar
que el reglamento de copropietarios ha
infringido las normas de la ley y de su re-
glamento, y que contiene disposiciones
contradictorias en el trato de los distintos
copropietarios.
28. Enajenación y constitución de de-
rechos reales sobre unidades del condo-
minio.
A. Requisitos para constituir un derecho real
sobre unidades del condominio. Para celebrar
estos actos, el artículo 12 de la L.C.I. esta-
blece los siguientes requisitos:
a) Que el acto o contrato conste en es-
critura pública.
b) Que el acto o contrato haga referen-
cia al plano que alude el artículo 11 de la
ley.
c) Que la inscripción del título contenga
las siguientes menciones especiales:
i) La fecha de la inscripción.
ii) La naturaleza, la fecha del título y la
notaría en que se extendió.
iii) La ubicación y los deslindes del con-
dominio.
iv) El número y la ubicación que corres-
ponda a la unidad.
v) La firma del C.B.R.
 Capítulo II - El Derecho de Dominio o Propiedad
d) La inserción del certificado del Di-
rector de Obras Municipales que acoge el
condominio al régimen de la ley, en primera
transferencia.
B. Reglas especiales en torno a la hipoteca.
La L.C.I., en su artículo 16, simplifica las
normas que regulan la hipoteca sobre las
unidades del condominio y su respectiva
cuota. Así, no se requiere de la concurren-
cia de los copropietarios para afectar los
derechos cuotativos sobre las unidades de
dominio común. De esta forma, de gravarse
una unidad, quedan automáticamente gra-
vados los derechos que les corresponden
en los bienes de dominio común en virtud
de la misma inscripción.
C. La individualización o especificación de la
hipoteca. Las indicaciones que debe cumplir
la hipoteca de copropiedad inmobiliaria
son las siguientes:
a) Nombre, apellido y domicilio del
acreedor, y su profesión si tuviere algu-
na, lo mismo respecto del deudor y de los
apoderados o representantes legales que
requieran la inscripción.
b) La fecha y naturaleza del contrato al
que accede la hipoteca y el archivo en que
se encuentra.
c) La suma determinada a que se ex-
tiende la hipoteca.
d) La fecha de la inscripción y firma del
C.B.R.
e) La ubicación y los deslindes del con-
dominio al que pertenece la unidad.
45
f) El número y la ubicación que corres-
ponda a la unidad.
D. Hipoteca de una unidad futura. El ar-
tículo 16 de la L.C.I. permite constituir
hipoteca sobre una unidad de un condo-
minio que aún no ha sido recibido por la
municipalidad ni acogido a la L.C.I., para
lo cual se deben cumplir los siguientes re-
quisitos:
a) Se debe tratar de condominio en
etapa de proyecto o en construcción.
b) Se debe archivar provisionalmente
un plano en el respectivo C.B.R., singula-
rizando las respectivas unidades.
c) Para los efectos de la inscripción, la
mención del número y ubicación de la res-
pectiva unidad será la indicada en el plano
señalado anteriormente.
Esta hipoteca surte efectos desde la fecha
de inscripción, sin necesidad de una nueva
inscripción o escritura en la fecha en que
se acoja el condominio al régimen de la
L.C.I., mediante el certificado del Director
de Obras Municipales.
El artículo 38 de la L.C.I. dispone que,
en el supuesto de que se ponga término
a la copropiedad, la hipoteca subsiste, sin
que se requiera del consentimiento de los
otros copropietarios. Este artículo dispone
además que para la desafectación del régi-
men, se requiere de la autorización de los
acreedores hipotecarios o titulares de otros
derechos reales.
 Capítulo III
LA POSESIÓN
§ 1. Aspectos preliminares
1. Introducción a la posesión en el De-
recho Civil. La palabra posesión proviene
del latín possessio, que significa “poder de
estar sentado”. Consiste principalmente
en la facultad de ejercer actos de dominio
sobre las cosas, pero no es una consecuencia
del dominio. Ello es evidente desde que el
poseedor puede no ser dueño. Sin perjuicio
de ello, la doctrina tanto nacional como
extranjera no está de acuerdo en torno a
la naturaleza de la posesión.
La posesión está regulada en el Títu-
lo VII del Libro II del Código Civil, que se
denomina “De la posesión” (artículos 700 a
720 del C.C.). Nuestro Código Civil, a di-
ferencia del Código napoleónico, trató la
posesión en detalle y con una profundidad
adecuada. En cambio, la regulación de la
posesión en el Code fue más bien superficial
y hecha dentro de las normas que regulan
la prescripción adquisitiva.
2. Concepto de posesión. La posesión
está definida en el artículo 700 del C.C.
como “...la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o
el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él”. A su vez, el inciso 2º agrega
que “el poseedor es reputado dueño, mientras
otra persona no justifica serlo”.
3. Elementos de la posesión.
a) Elemento externo (corpus o factum):
Es la tenencia material de una cosa deter-
minada, que consiste en la manifestación
del poder de dominación o de disposi-
ción sobre la cosa. Es la exteriorización
del derecho de propiedad o el hecho de
47
conducirse tal como lo haría el dueño de
una cosa.
b) Elemento interno (animus domini):
Es el ánimo de señor y dueño o la inten-
ción de considerarse como dueño y de ser
considerado como tal.
Ambos elementos se encuentran presentes
en la definición del artículo 700 del C.C. De
este modo, respecto del corpus no se exige
que el poseedor sea actual tenedor material
de la cosa. En torno al animus no se exige
que el poseedor sea efectivamente dueño,
sólo se solicita que tenga la intención de
ser dueño.
4. Doctrinas sobre la posesión.
a) Teoría clásica, subjetiva o volunta-
rista.
Esta teoría fue propugnada por Friedrich
Karl VON SAVIGNY y dominó sin contrapeso
hasta antes de la codificación y antes de la
promulgación del BGB.
Conforme a ella, lo que distingue a la
posesión no es el corpus o los actos mate-
riales que se celebren sobre la cosa, sino el
ánimo de comportarse como dueño, desco-
nociendo que otro tenga un mejor derecho
sobre la cosa. Así, para los seguidores de
esta teoría la sola tenencia material de la
cosa es diferente de la posesión, puesto
que debe existir un elemento subjetivo
o animus, que es la intención de señor y
dueño.
Nuestro Código Civil se adscribe a la
doctrina clásica, puesto que lo esencial es
el animus, más que el corpus. Para esta Es-
cuela la protección de la posesión se fun-
damenta en evitar la autotutela, es decir,
que las personas deban defenderse manu
militari de la agresión de un tercero. Pero
 Tomo Cuarto - De los Bienes
la posesión no representa un derecho para
el poseedor, simplemente se trata de una
situación de hecho.
b) Teoría objetiva.
Esta posición fue defendida por Rudolph
VON IHERING.52
La teoría objetiva nace como una res-
puesta a la posición anterior y le concede un
valor fundamental al elemento objetivo o la
tenencia material de la cosa. De acuerdo a
esta teoría, para que exista posesión bastará
la tenencia, sin exigirse que se considere
a la cosa como propia. El Derecho, para
los seguidores de la teoría objetiva, debe
proteger la posesión porque mediante ella
se protege el derecho de propiedad. Una
consecuencia que esta teoría atienda sólo
al corpus consiste en que para los terceros
y el Derecho será imposible distinguir en-
tre poseedor y mero tenedor, salvo que se
presente un título del cual se desprenda la
mera tenencia. De esta forma, para repeler
un ataque contra su dominio el propietario
no necesita probar el dominio, le bastará
con acreditar la posesión.53
5. La posesión como hecho. Para VON
IHERING la posesión es un derecho, ya
que los derechos subjetivos representan
un interés protegido por la ley, y como
de los derechos emanan acciones, el le-
gislador protege la posesión mediante las
acciones posesorias. Para POTHIER, que
fue seguido en este punto por la mayoría
de la doctrina tradicional chilena, la pose-
sión es un hecho. La posición de IHERING
no tiene casi seguidores en Chile, puesto
que las acciones posesorias obedecen a
la presunción de dominio que favorece
al poseedor.
Los fundamentos que señala tradicional-
mente la doctrina a favor de esta posición
son los siguientes:
52
VON IHERING, Rudolf, Estudios jurídicos. La lucha
por el Derecho. Del interés en los contratos. La posesión,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, pp. 199
a 210.
53
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos
reales. Derecho hipotecario, tomo I, Centro de Estudios
Registrales, tercera edición, Madrid, España, 1999,
p. 161.
48
a) Esta era la opinión de SAVIGNY y de
la mayoría de los autores que sirvieron de
inspiración a nuestro Código Civil.
b) Ninguna disposición del Código Civil
permite colegir el carácter de derecho de
la posesión.
c) El artículo 700 del C.C., expresa que la
posesión es la tenencia de una cosa determi-
nada y la tenencia es un hecho material.
En definitiva, la posesión sería una ma-
nifestación o concreción del derecho de
propiedad.
Sin perjuicio de lo anterior, en la actuali-
dad, en el Derecho comparado la posición
que considera a la posesión como un derecho
cada vez goza de más adherentes.
6. Relación entre dominio, posesión y
tenencia. Lo normal será que los tres es-
tén en manos de una misma persona. Esto
porque la ley presume que el poseedor es
dueño (artículo 700.2º del C.C.). Pero pue-
de ocurrir que el dueño no sea poseedor,
como sucede cuando otro tiene la cosa con
ánimo de señor y dueño. También puede
acontecer que el dueño no sea tenedor
material de la cosa.
Para solucionar la tensión entre pose-
sión y dominio, el Derecho entrega dos
herramientas:
a) La acción reivindicatoria (artículo 889
del C.C.).
b) La prescripción adquisitiva, en virtud
de la cual el poseedor pasa a constituirse
como dueño.
7. Semejanzas y diferencias entre domi-
nio y posesión. Las semejanzas entre estas
figuras son las siguientes:
a) Ambas se ejercen sobre cosas deter-
minadas, o sea sobre una especie o cuerpo
cierto.
b) Ambas son exclusivas, sólo admiten
un titular.
c) Las utilidades o ventajas que reporta
el dominio son similares a las que otorga
la posesión.
Las diferencias entre estas figuras son
las siguientes:
a) El dominio supone un poder legal
sobre la cosa, ya que es un derecho real. La
posesión supone un poder de hecho, que
 Capítulo III - La Posesión
no es consecuencia de un derecho sobre
la cosa.
b) No se puede ser dueño por varios
títulos; en cambio, se puede ser poseedor
por varios títulos (artículo 701 del C.C.).
c) El dominio, por ser un derecho real,
está amparado por la acción de dominio
o acción reivindicatoria. La posesión sólo
excepcionalmente se encuentra amparada
por acciones, como la acción publiciana del
poseedor regular que está en vías de adquirir
la cosa por prescripción y por las acciones o
interdictos posesorios, en caso de que recaiga
sobre inmueble (artículo 916 del C.C.).54
A. Diferencia entre posesión y mera tenencia.
La posesión exige la intención de conside-
rarse como señor y dueño. En cambio, la
tenencia exige lo contrario, o sea, el reco-
nocer dominio ajeno.
8. Ventajas de la posesión.
a) La posesión está amparada por una
presunción de dominio (artículo 700.2º
del C.C.).
b) La posesión puede llevar al dominio
a través de la prescripción adquisitiva, la
ocupación o la tradición.
La posesión más otros requisitos puede
llevar a adquirir por prescripción ordina-
ria al poseedor regular o extraordinaria al
poseedor irregular.
c) Mediante la posesión se puede ad-
quirir el dominio de los bienes muebles
que no pertenecen a nadie (res nullius).
d) La posesión de los bienes raíces o
derechos reales sobre ellos está amparada
por acciones posesorias (artículo 916 del
C.C.). No hay acción posesoria para proteger
la posesión de los bienes muebles.
e) La posesión de buena fe tiene ventajas
especiales en caso de ser vencido el posee-
dor por el dueño. Tales ventajas son:
i) El poseedor de buena fe hace suyos
los frutos (artículo 907 del C.C.); es decir,
54
Alguna doctrina señala, precisamente porque
de los derechos emanan acciones, que la posesión
sería un derecho. El razonamiento sería el siguiente:
la posesión estaría protegida por las dos acciones
precedentemente señaladas y como las acciones
emanan de derechos, entonces la posesión debe
ser un derecho.
49
no responde por los frutos (artículo 906
del C.C.).
ii) El poseedor de buena fe tiene dere-
cho a que se le abonen las mejoras útiles
(artículo 909 del C.C.).
El poseedor regular en vías de adquirir
por prescripción está protegido por una
verdadera acción reivindicatoria, como lo
es la acción publiciana.
9. Cosas susceptibles de posesión. So-
lamente las cosas determinadas son sus-
ceptibles de posesión, ya que sólo respecto
de ellas se puede tener el ánimo de señor
y dueño.
10. Algunas particularidades en torno
a la posesión.
A. Cuasiposesión. La doctrina señala que
sobre las cosas incorporales puede haber
posesión. Así se desprende del artículo 715
del C.C., que señala que “la posesión de las
cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesión de una cosa
corporal”.55
Una parte importante de la doctrina,
compuesta principalmente por DE LA MAZA,
sostenía que sólo los derechos reales son
susceptibles de posesión. Dicha doctrina
se basa en que los derechos personales son
el resultado de una relación jurídica entre
personas, que no guarda relación directa
con una cosa.
Por su parte, CLARO S. estimaba que sí
era posible la posesión de los derechos per-
sonales, porque el artículo 1576.2º del C.C.
permite la posesión del crédito, en cuanto
reconoce como acreedor a una persona que
se presenta como tal.56 Este argumento fue
55
Este artículo es fruto de la C.R.C.C. BELLO, en
el artículo 858 del Código Inédito, señalaba:
“Artículo 858. Sólo las cosas corporales son sus-
ceptibles de verdadera posesión.
Las cosas incorporales, sin embargo, admiten una
cuasiposesión, que es susceptible de las mismas cali-
dades y vicios que la posesión propiamente dicha”.
56
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1992, Nº 813, pp. 451 y 452. Por
otra parte, GUZMÁN BRITO se ocupa también de este
tema señalando que sería posible, conforme al ar-
 Tomo Cuarto - De los Bienes
atacado por DE LA MAZA, quien señalaba
que la ley protege la apariencia, y especí-
ficamente al deudor que paga de buena
fe. Entonces, lo que realmente se protege
en el artículo 1576.2º del C.C. es la bue-
na fe del deudor que paga en virtud de la
apariencia del acreedor.57 Por lo tanto, no
existe posesión sobre los derechos perso-
nales. En este sentido, el artículo 1576.2º
tículo 1907 del C.C., ceder un crédito ajeno, supuesto
que descansaría sobre una eventual posesión de un
derecho personal. A su vez, para el referido autor
nuestro Derecho también admitiría una posesión
sobre un derecho personal en el artículo 2456.3º del
C.C. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales
en la doctrina y en el Derecho positivo, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 166 a 169.
57
Esta disposición fue tomada por BELLO de los
artículos 1239 y 1240 del Code y del Libro 5, Título
V, de la partida V, de las Siete Partidas. Este último
cuerpo normativo es especialmente relevante, ya que
se refiere a los siguientes dos supuestos: a) el pago
que hace el deudor al mayordomo o encargado de
su acreedor o b) el pago que se hace a una persona
equivocada por indicación del propio acreedor. En
resumen, estos casos ponen de manifiesto que lo que
se protege es la buena fe del deudor que paga en
razón de un acto del propio acreedor. Sin embargo,
GUZMÁN BRITO señala, contra esta posición, que en
los antecedentes que tomó en cuenta el Code en los
artículos 1239 y 1240 estaba POTHIER. Y dicho autor,
como destaca GUZMÁN BRITO, se refería a casos en que
el pago efectuado por el deudor al acreedor putativo
extingue la obligación respecto de aquél. GUZMÁN
BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales en la doctrina
y en el Derecho positivo, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1995, pp. 168 y 169. Sin perjuicio
de ello, los casos señalados por POTHIER no hacen
más que ratificar que no puede haber posesión sobre
un derecho personal y lo que se está protegiendo es
simplemente la apariencia respecto del pago efectua-
do al “acreedor aparente”. De la misma opinión que
los autores precedentes es LÓPEZ SANTA MARÍA, que
señala: “Así lo establece el artículo 576 del Código
Civil. Por consiguiente, en Chile se admite el derecho
de dominio sobre los derechos personales. Hay dere-
chos sobre derechos. Un derecho real de propiedad
resguarda los derechos personales emanados de un
contrato. El acreedor es propietario de los derechos personales
derivados del contrato o de otra de las fuentes de las
obligaciones. El sujeto activo del derecho personal
emanado del contrato es simultáneamente titular de
un derecho real; el acreedor es dueño. Este dominio
es para el legislador intangible”. LÓPEZ, J., Los contratos.
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1986, p. 204.
50
del C.C. señala que “el pago hecho de buena
fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca
que el crédito no le pertenecía”.
Esta discusión lleva al análisis de uno de
los tópicos fundamentales de la teoría de
los bienes a lo menos en Chile, cual es el
determinar si el derecho de propiedad o la
posesión pueden recaer sobre un derecho
personal. Desde una perspectiva netamente
civil ello no es posible en consideración a
los siguientes argumentos:
a) Si se acepta la posesión de los dere-
chos personales se debe considerar también
que sobre los créditos puede haber domi-
nio, posibilidad desechada en el Derecho
comparado. Ello se debe a que los derechos
personales u obligaciones no pueden tener
como origen los modos de adquirir, como
la “prescripción adquisitiva o la ocupación”,
lo que sería una consecuencia obligada de
aceptarse dicha posición.58 De este modo,
si existe un derecho de dominio sobre un
derecho personal obligado es reconocer
que a las fuentes de las obligaciones se les
sumarían los modos de adquirir el dominio.
Ello es evidente desde que “el dominio sobre
derechos personales” se podría adquirir
por los modos de adquirir el dominio.
b) De admitirse tal posibilidad –que el
dominio recaiga sobre simples derechos
personales–, de los contratos –que nacen
derechos personales– nacerían derechos
reales. Así, el comprador tendría un derecho
real de dominio sobre el derecho personal:
que la cosa le sea entregada.
c) En resumen, la distinción entre de-
rechos reales y personales conduce a cami-
nos totalmente diferentes. Así, no sólo los
derechos personales y los derechos reales
nacen de forma diferente, sino que la ma-
nera de ejercer unos y otros es distinta. Los
derechos personales se ejercen a través de
los denominados efectos de las obligacio-
nes; en cambio, los reales a través de los
atributos del dominio.
58
En este sentido, la mayoría de la doctrina chilena
rechaza la posibilidad que los derechos personales
se puedan adquirir por prescripción adquisitiva. Vid.
infra Nº 40, § 5, capítulo IV, tomo IV.
 Capítulo III - La Posesión
Finalmente, su forma de protección y
extinción es distinta.
Las consecuencias de aceptar la propiedad
sobre los derechos personales crearía un
supraderecho de propiedad que llevaría a
reestructurar la clasificación de los bienes.
Los bienes se clasificarían en dominio sobre
cosas corporales y sobre derechos reales
y personales. Todas estas consideraciones
llevan a confirmar la posición, planteada
por varios autores y sostenida precedente-
mente, por la cual el concepto protegido
mediante el recurso de protección en el
artículo 19.1º, Nº 24 de la C.P.E., es otro
al propiamente civil.
Por otro lado, para parte de la doctrina el
tratamiento en normas diversas de la pose-
sión sobre cosa corporal (artículo 700.1º del
C.C.) y sobre cosa incorporal (artículo 715
del C.C.) denota que el estatuto jurídico
aplicable a cada forma de posesión es di-
ferente.59
B. Posesión y derechos reales. La posesión
se confunde con el dominio de la cosa que
se ejerce. Esto ocurre sólo con el dominio y
no tiene lugar con otros derechos reales.
C. Derecho real de herencia y posesión. En el
Derecho sucesorio la terminología que se
refiere a la posesión se hace más compleja,
pues se deben distinguir distintas clases de
posesión, a saber:
a) La posesión legal es la establecida por
el artículo 688.1º del C.C., que es la que se
adquiere al momento en que se defiere la
herencia, o sea, al momento de fallecer el
causante (artículos 722 y 956 del C.C.).
b) La posesión efectiva es la que se ob-
tiene mediante resolución judicial o decre-
to del Oficial del Registro Civil, en virtud
de la cual se reconoce a ciertas personas
el derecho a ser herederos de la persona
fallecida.
c) Posesión real o material es aquella
que se constituye cuando el asignatario tiene
el corpus y el animus.60
59
Al respecto, cabe señalar que el Code trató de
forma conjunta la posesión y la cuasiposesión en el
artículo 2228.
60
Vid. supra Nº 3, § 1, capítulo II, tomo IV.
51
§ 2. Clasificación de la posesión
11. Clasificación de la posesión en ge-
neral.
A. La posesión útil e inútil.
a) Posesión útil. Es aquella que habilita
para prescribir adquisitivamente.
b) Posesión inútil o viciosa. Es aquella
por la cual el poseedor no está en vías de
adquirir por prescripción. Puede ser violenta
o clandestina.
La mayoría de los autores rechazan esta
clasificación, ya que no la establece el Código
Civil, y de ella se concluiría que la posesión
inútil jamás puede llevar a la prescripción
adquisitiva. Y dicha conclusión en nuestro
ordenamiento jurídico es errada. Así, la
posesión clandestina a pesar de ser inútil
puede llevar a adquirir por prescripción en la
medida que el vicio se purgue. Incluso para
parte importante de la doctrina la posesión
violenta puede adquirirse por prescripción
adquisitiva en la medida que se invoque un
título traslaticio (artículo 2510.1º, Regla 3ª
del C.C.) y se purgue el vicio.
B. La posesión regular e irregular.
a) Posesión regular. Es la que procede
de justo título y ha sido adquirida de buena
fe, siendo necesaria la tradición si se invoca
título traslaticio de dominio (artículo 702
del C.C.).
Los requisitos para que opere la posesión
regular son:
i) Justo título.
ii) Buena fe inicial, que puede perder-
se posteriormente, sin pasar por ello a ser
irregular. Por tanto, el poseedor regular
puede estar de mala fe, siempre que no
haya sido inicial.
iii) Se requiere de tradición si se invoca
título traslaticio de dominio.
b) Posesión irregular. Es la que carece de
uno o más de los requisitos del artículo 702
del C.C. (artículo 708 del C.C.). Es impor-
tante destacar que basta que falte un solo
requisito de la posesión regular para dar
lugar a esta posesión, como si el poseedor
ha adquirido de buena fe y tiene un justo
título, pero éste es traslaticio y no se ha
efectuado la tradición.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
La importancia fundamental de esta cla-
sificación es para los siguientes efectos:
i) La posesión regular lleva a la prescrip-
ción adquisitiva ordinaria (de dos años para
los muebles y cinco años para los inmuebles).
En cambio, la posesión irregular lleva a la
prescripción adquisitiva extraordinaria en
un plazo común de diez años. El artículo 702
del C.C. se ocupa de clasificar la posesión
en regular e irregular y definir aquélla en
los siguientes términos:
“Artículo 702. La posesión puede ser regular
o irregular.
Se llama posesión regular la que procede
de justo título y ha sido adquirida de buena
fe; aunque la buena fe no subsista después de
adquirida la posesión. Se puede ser por consi-
guiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es tam-
bién necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia
del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse
por la inscripción del título”.
ii) El poseedor regular que está en vías de
adquirir por prescripción está protegido por
la acción publiciana de la que carece el po-
seedor irregular (artículo 894 del C.C.).
C. La posesión de buena o mala fe.
a) Posesión de buena fe. Es la que se ad-
quiere y ejerce de buena fe. Esta clasificación
cobra importancia a raíz de la moralización
del Derecho, que fue impulsada por el De-
recho canónico. Esto es, con la conciencia
de haber adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos exentos de fraude y
de todo otro vicio (artículos 702.2º y 706.1º
del C.C.). El concepto de buena fe en el
Derecho es ético y no psicológico.61 De este
61
El concepto psicológico de buena fe atiende
al fuero interno del individuo y como es muy difícil
tener acceso a éste, entonces la buena fe se presume
alegando la simple ignorancia. En cambio, en la buena
fe ética una ignorancia inexcusable en una persona
con sus capacidades normales más bien comprobaría
todo lo contrario. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las
posesiones inútiles en la legislación chilena, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago de Chile,
1991, p. 584.
52
modo, no está necesariamente de buena fe
el que ignora una situación, sino el que ha
actuado lealmente o de forma razonable
dentro de una situación irregular. La buena
fe debe compararse con un modelo ideal
de conducta, es decir, deben existir una
serie de elementos positivos y negativos,
de los cuales claramente se desprende un
actuar correcto.
b) Posesión de mala fe. Es la que se
adquiere o se ejerce de mala fe, o sea, a
sabiendas que no se es dueño de la cosa.
D. Posesión tranquila y viciosa.
a) Posesión tranquila. Es la que no ado-
lece de los vicios de violencia o clandesti-
nidad.62
b) Posesión viciosa. Es la que adolece
de los vicios de violencia o clandestinidad
y puede ser violenta o clandestina.
E. Posesión interrumpida y no interrumpida.
Esta clasificación está consagrada en los
artículos 717.1º, 918, 2501, 2507 y 2510 del
C.C.
a) Posesión no interrumpida. Es la que no
ha sufrido interrupción natural o civil.
b) Posesión interrumpida. Es la que ha
sufrido interrupción civil o natural de la
manera indicada en los artículos 2502 y
2503 del C.C.
Esta clasificación importa para los inter-
dictos posesorios y la prescripción adquisi-
tiva. Las acciones o interdictos posesorios
exigen una posesión ininterrumpida por
un año completo. A su vez, el lapso de la
prescripción se detiene por la interrupción
de la prescripción.
A continuación se analizarán de estas
clasificaciones las tres fundamentales: la
posesión de buena y mala fe; la posesión
tranquila y la viciosa y la posesión regular
e irregular.
12. La buena fe en la teoría de los
bienes.
A. Concepto posesorio de buena fe. La buena
fe posesoria es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios
62
Para algunos autores la posesión tranquila es
sinónima de útil.
 Capítulo III - La Posesión
legítimos exentos de fraude y todo otro vicio
(artículo 706.1º del C.C.). El artículo 706
del C.C. se refiere a la buena fe en los si-
guientes términos:
“Artículo 706. La buena fe es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la
buena fe supone la persuasión de haberse recibido
la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla,
y de no haber habido fraude ni otro vicio en el
acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone
a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye
una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario”.
B. Requisitos de la buena fe en materia po-
sesoria:
a) Conciencia de haber adquirido por
medio legítimo exento de fraude y cualquier
otro vicio.
b) Creencia de haber adquirido del
verdadero dueño.
c) Ignorancia que exista otro individuo
que pretende ser dueño.
El artículo 706 del C.C. agrega que un
justo error en materia de hecho no se opone
a la buena fe. Pero un error de derecho
constituye una presunción de mala fe que no
admite prueba en contrario (artículo 706.4º
del C.C.).
C. La presunción de buena fe del artícu-
lo 707.1º del C.C. El poseedor se presume
que está de buena fe. Dicha presunción se
establece en el artículo 707 del C.C. en los
siguientes términos:
“Artículo 707. La buena fe se presume, excepto
en los casos en que la ley establece la presunción
contraria.
En todos los otros la mala fe deberá pro-
barse”.
La doctrina está de acuerdo en que
esta presunción es de aplicación general
y, por ende, se aplica a todo el Derecho
Civil. Los argumentos dados para ello son
los siguientes:
a) Dicha regla también se establece en
otras materias como en el acto jurídico. Así
53
en virtud del 1459 del C.C. el dolo no se
presume.
b) La ubicación del artículo 707 no atenta
contra su calidad de norma de aplicación
general, como ocurre con tantas otras disposi-
ciones, como las del Título XXI, del Libro IV
del Código Civil, que regula la prueba de
las obligaciones. Sin perjuicio de ello, ex-
cepcionalmente se presume la mala fe.63
Por otra parte, la buena fe está íntimamen-
te ligada a los medios a través de los cuales
se adquiere la posesión. Así, por ejemplo,
la buena fe exige que se crea adquirir por
medio de un título, aunque éste sea falso
o inexistente.64
D. Posesión de mala fe. La posesión de
mala fe es la que se adquiere o se ejerce
de mala fe, o sea, a sabiendas que no se es
dueño de la cosa.
No se debe confundir esta clasificación con
posesión regular e irregular, porque se puede
ser poseedor regular de mala fe e irregular
de buena fe (artículo 702.2º del C.C.).
Esta clasificación importa fundamental-
mente para los efectos de las prestaciones
mutuas. En virtud de ellas la determinación
de las prestaciones que debe el poseedor
vencido al dueño son más gravosas para el
poseedor de mala fe. También esta clasifi-
cación es determinante para otras clasifi-
caciones de la posesión, como la posesión
regular e irregular.
13. Las posesiones inútiles o viciosas.
Las posesiones inútiles o viciosas pueden
ser de la siguiente clase:
A. Posesión violenta.
1º. Concepto de posesión violenta.
La posesión violenta es la que se adquiere
o mantiene por la fuerza (artículo 710.1º
del C.C.).
63
Vid. supra Nº 70, § 5, capítulo II, tomo I y Nº 22,
D, § 2, capítulo II, tomo III.
64
En este sentido, VELÁSQUEZ JARAMILLO señala
que si una persona posee una finca por testamento
e ignora su revocación, está de buena fe. VELÁSQUEZ
JARAMILLO, L., Bienes, Editorial Temis S.A., séptima
edición, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1998, p. 112.
Así, el Derecho colombiano, que siguió a BELLO en
lo que respecta a la buena fe, permite presumir la
buena o la mala fe de unos actos inequívocos.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
2º. Supuestos y formas de posesión vio-
lenta.
a) La fuerza no debe reunir los requisitos
de los vicios del consentimiento.
La fuerza, en materia posesoria, no debe
reunir los requisitos de ella como vicio del
consentimiento, pero debe ser actual o in-
minente (artículo 710.2º del C.C.). En este
sentido, el artículo 710 del C.C. establece
lo siguiente:
“Artículo 710. Posesión violenta es la que se
adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente”.
b) La fuerza, que constituye la posesión
violenta, no sólo puede ser inicial, sino
también puede ejercerse para conservar
la posesión.
En este sentido también existe violencia
de parte del que se apodera pacíficamente de
la cosa, pero al retornar el dueño lo repele
violentamente. A esta violencia se refiere
el artículo 711 del C.C., preceptuando que
“el que en ausencia del dueño se apodera de la
cosa, y volviendo el dueño le repele, es también
poseedor violento”.
PESCIO señalaba que en esta disposición
BELLO recogió la opinión de POTHIER para
el cual el poseedor que momentáneamente
se ausentaba no perdía la posesión, sino sólo
en el instante en que volvía y era repelido
o se le enervaba su posesión.65
c) La posesión es violenta en la medida
que se ha ejercido contra el dueño, el que
poseía sin serlo o incluso el mero tenedor.
Así se desprende del artículo 712.1º
del C.C., que señala que “existe el vicio de
violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la
poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar
o a nombre de otro”.
d) La fuerza no es necesario que se ejer-
za de forma personal, también puede ser
vicaria.
En este sentido lo mismo da que la vio-
lencia se ejecute por una persona o por
65
POTHIER fundamentaba su posición en UL-
PIANO. PESCIO VARGAS, Victorio, De la copropiedad,
de la propiedad horizontal y de la posesión, Manual de
Derecho Civil Nº 44, tomo IV, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1978, pp. 211 y 212.
54
sus agentes, y que se ejecute con su con-
sentimiento o que después de ejecutada se
ratifique expresa o tácitamente. En estos
casos, la posesión será también violenta y se
considerará como tal desde la ejecución de
la violencia, es decir, tendrá efectos retroac-
tivos. De este modo, para el artículo 712.2º
del C.C. “lo mismo es que la violencia se ejecute
por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que después de ejecutada
se ratifique expresa o tácitamente”.
e) La violencia es relativa y temporal.
Para autores como CLARO S. o BARROS
E., tanto la violencia como la clandestini-
dad son vicios relativos y temporales, por
lo que el poseedor violento también puede
adquirir por prescripción adquisitiva.66 La
doctrina en general está de acuerdo en que
la fuerza tiene efectos relativos, es decir, la
violencia no tiene un efecto erga omnes. De
esta manera, si se adquiere de un posee-
dor violento ese vicio no se transmite y la
posesión nace en el nuevo adquirente sin
el vicio de la violencia. Pero en torno a su
temporalidad la posición correcta parece
ser la contraria. De esta forma, la posesión
no se transforma en pacífica desde que cesa
la violencia. Ello se desprende del tenor
literal del artículo 710.1º del C.C., en virtud
del cual “la posesión violenta es la que se
adquiere por la fuerza”; es decir, no es la que
“se ejerce” en forma viciosa como ocurre con
la posesión clandestina, que sí se puede
sanear. Además, la diferencia en la forma
de definir ambas posesiones viciosas no pa-
rece casual en el Código Civil chileno, por
cuanto en el Proyecto de 1853 se denomina
como posesión clandestina a la que se “ha
adquirido” por vías clandestinas, es decir,
hubo una intencionalidad del legislador al
definir las figuras en términos diferentes,
66
En este sentido CLARO S. señala que “mientras
los actos de fuerza se sucedan unos a otros, la posesión
será violenta, y como posesión viciosa no servirá al
poseedor para prescribir (artículo 2510); pero desde
que la fuerza cesa, por injusta que la posesión haya
sido, dejará de ser viciosa y la posesión será útil para
el poseedor”. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de
Derecho Civil chileno y comparado, volumen III, De los
bienes, tomo séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1992, Nº 846, p. 508.
 Capítulo III - La Posesión
que se explicaría en que el poseedor violento
no puede adquirir bajo ningún respecto
por prescripción adquisitiva. En otras pa-
labras, la posesión violenta es perpetua y
no temporal. PESCIO señala los siguientes
argumentos a favor de esta posición:
i) El artículo 928 del C.C. señala que
en la querella de restablecimiento no se
puede oponer la excepción de despojo
anterior.
ii) Los autores chilenos que sostienen
la posición contraria se basan en autores
franceses, como LAURENT y COLMET. Pero
la opinión de estos autores se fundaba en
una disposición que no contiene el Código
Civil chileno, como lo es el artículo 2233.2º
del Code, que señala que “la posesión útil
comienza cuando la violencia ha cesado”.67
Este es además un argumento bastante fuerte
a favor de la posición de PESCIO, por cuanto
BELLO no habría recogido dicha norma
precisamente porque habría sostenido la
posición contraria.68
67
Además, en contra de esta disposición estaban
importantes autores franceses. PESCIO VARGAS, Vic-
torio, De la copropiedad, de la propiedad horizontal y de
la posesión, Manual de Derecho Civil Nº 44, tomo IV,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1978,
pp. 215 a 218. A esta posición también se adhiere
RODRÍGUEZ GREZ. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las
posesiones inútiles en la legislación chilena, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago de Chile,
1991, pp. 52 a 62.
68
Sin perjuicio de lo anterior, en los ordena-
mientos jurídicos latinos, como en Francia y España,
se permite la prescripción del poseedor violento.
ALBALADEJO señala que en el Derecho español se
distingue la posesión como derecho –que no la pier-
de el despojado de la posesión por la violencia– y
la posesión como hecho –que adquiere el poseedor
violento o despojante–. El poseedor despojante ad-
quiere una verdadera posesión de hecho, aun antes
de transcurrido el año dentro del cual el poseedor
de derecho puede recuperar la posesión en el De-
recho español. La posesión como derecho atribuye
al despojado todos los efectos de la posesión, salvo
la tenencia, y tiene un año además para recuperar
la posesión como hecho. Pero, como señala ALBA-
LADEJO, la posesión de hecho puede “servir para la
usucapión, cuando concurran los requisitos de ésta”.
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo III: Derecho
de bienes, volumen primero: Parte General y Derecho de
propiedad, Bosch Editor S. A., novena edición, Bar-
celona, España, 1994, p. 68. En este mismo sentido,
DÍEZ-PICAZO plantea que “aunque la tenencia fuera
55
B. Posesión clandestina.
1º. Concepto de posesión clandestina.
La posesión clandestina es la que se ejer-
ce ocultándola a los que tienen derecho
para oponerse a ella. El artículo 713 del
C.C. define a esta posesión señalando que
“es la que se ejerce ocultándola a los que tienen
derecho para oponerse a ella”.
2º. Características de la posesión clan-
destina.
a) Constituye un vicio relativo por cuanto
sólo puede alegarse por el que tiene derecho
a oponerse y no es transferible.
b) Es un vicio temporal, puesto que
cuando la posesión se hace pública, cesa
la clandestinidad.
DÍEZ-PICAZO distingue dos aspectos en
torno a la temporalidad en la posesión
clandestina.69
El primero de ellos es si el solo transcurso
del tiempo sanea la posesión viciosa. Esto es
importante en la clandestinidad, ya que en
ella juega un factor de ignorancia del po-
seedor despojado por clandestinidad, como
lo es el no saber dónde está la cosa.
El segundo aspecto a considerar es si el
poseedor vicioso puede mutar la posesión
en tranquila haciendo pública su posesión.
Y en este caso se plantea el problema adi-
cional de si puede hacer pública la posesión
respecto de la comunidad o exclusivamen-
te respecto del poseedor despojado. Este
aspecto también es relevante en nuestro
Derecho, por cuanto en él se permite que
el poseedor clandestino sanee o mute el
vicio de la clandestinidad, haciendo osten-
sible su poder sobre la cosa respecto de
los que tienen derecho a oponerse a su
posesión. En el Derecho chileno se adopta
adquirida violentamente, si transcurre un año desde
la cesación de la violencia, habrá nueva posesión y
extinción de la antigua”. DÍEZ-PICAZO, Luis, Funda-
mentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen tercero:
Las relaciones jurídico-reales. El registro de la propiedad.
La posesión, Editorial Civitas, cuarta edición, Madrid,
España, 1995, p. 579.
69
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, volumen tercero: Las relaciones jurídico-reales.
El registro de la propiedad. La posesión, Editorial Civitas,
cuarta edición, Madrid, España, 1995, p. 578.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
la primera posición. De esta manera, si el
poseedor clandestino detenta ostensible-
mente la posesión de un mueble arrebatado
respecto, por ejemplo, de los habitantes de
otra ciudad, sin que los que tienen derecho
a oponerse puedan enterarse de ello no
se sanea la clandestinidad. Finalmente, el
determinar si la posesión clandestina se
sanea por el transcurso del tiempo, aun si
no se hace pública la posesión, tiene im-
portancia para los efectos de si el poseedor
clandestino puede adquirir por prescripción
extraordinaria, aspecto que se abordará en
la prescripción.70
C. Importancia de la clasificación en posesión
violenta y clandestina.
a) La posesión clandestina puede llegar
a adquirirse por prescripción adquisitiva
extraordinaria, desde el momento en que
la posesión se hace pública. En cambio,
conforme a la interpretación que se ha sos-
tenido, aunque minoritaria, la posesión
violenta no se purga jamás (artículos 710
y 2510.1º, Regla 3ª del C.C.).
b) Los interdictos posesorios sólo se
pueden ejercer por aquel que tiene la po-
sesión tranquila. El poseedor violento, en
principio, no puede ejercer las acciones
posesorias (artículo 918 del C.C.).
c) El poseedor vicioso no podrá adquirir
por prescripción adquisitiva ordinaria; ello
es evidente desde que necesariamente está
de mala fe.
14. Posesión regular.
A. Concepto de posesión regular. La posesión
regular, conforme al artículo 702 del C.C.,
es la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe, siendo necesaria la
tradición si se invoca título traslaticio de
dominio.
B. Requisitos de la posesión regular.
1º. Justo título.
El Código Civil no dio un concepto de
justo título, pero conforme al elemento
de interpretación gramatical se puede
señalar que es todo acto o hecho que sir-
ve de antecedente a la posesión. En este
70
Vid. infra Nos 41 y 43, § 5, capítulo IV, tomo IV.
56
sentido, CLARO S. señala que justo título
es “el que habilita para poseer, es decir, si
con arreglo a la ley faculta para adquirir
la posesión”.71
En materia posesoria puede ser justo
título el constitutivo y traslaticio, incluso el
declarativo, pero jamás el de mera tenencia.
CLARO S. critica la distinción entre justo
título constitutivo o traslaticio, que consagra
el artículo 703.1º del C.C., señalando que
es más adecuada la clasificación en títulos
originarios y derivativos.72 La norma que
critica el autor precedente señala textual-
mente lo siguiente:
“Artículo 703. El justo título es constitutivo
o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación,
la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adju-
dicación en juicios divisorios, y los actos legales
de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos li-
tigiosos no forman nuevo título para legitimar
la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo título; pero en cuanto transfieren
la propiedad de un objeto no disputado, consti-
tuyen un título nuevo”.
En consideración a lo señalado en la dis-
posición precedente, en materia posesoria
pueden existir los siguientes títulos:
1º.1. Título constitutivo. Es aquel que
tiene la virtud de hacer que el titular adquiera
el dominio de la cosa en forma originaria.
Son tales la ocupación, la accesión y la pres-
cripción adquisitiva. El efecto de los títulos
71
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
1992, Nº 822, p. 476.
72
Ello se debe a que la calidad de heredero o
legatario da lugar a un justo título, pero éste no puede
ser considerado ni como traslaticio, ni como constitu-
tivo. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1992, Nº 824, p. 478.
 Capítulo III - La Posesión
originarios será por regla general dar lugar
tanto al dominio como a la posesión.73
1º.2. Título traslaticio. Es el acto jurídico
en virtud del cual una persona se obliga a
traspasar el dominio de una cosa a otra per-
sona o aquellos títulos que por su naturaleza
sirven para transferir el dominio, como la
venta, la permuta, la donación entre vivos,
etc. (artículo 703.3º del C.C.).
1º.3. Título declarativo. Es el acto ju-
rídico que, por su naturaleza, se limita a
reconocer un derecho preexistente; tal es
el caso de las sentencias judiciales sobre
derechos litigiosos que no forman nuevo
título para legitimar la posesión.
El artículo 703.3º del C.C. incurre en
un error al considerar a las sentencias de
adjudicación en juicios divisorios y los actos
legales de partición como títulos traslaticios.
Los que, según la doctrina, unánimemente
se consideran como títulos declarativos.
La transacción puede ser un título de-
clarativo en caso de que se limite a reco-
nocer derechos preexistentes, o traslaticio
en cuanto transfiera la propiedad de un
objeto no disputado. En dicho caso cons-
tituye nuevo título.
1º.4. Títulos de mera tenencia. Es el acto
jurídico en virtud del cual una persona se
obliga a conferir la tenencia de una cosa a
otra. Son de esta naturalaza, por ejemplo,
el comodato, arrendamiento, anticresis,
usufructo, depósito regular, etc.
1º.5. Los títulos injustos.
El Código Civil no indica qué se entiende
por títulos justos, pero señala qué títulos
no son justos. Los títulos injustos pueden
definirse como aquellos que adolecen del
vicio de la nulidad o no emanan del dueño.
A los títulos injustos se refiere el artículo 704
del C.C. en los siguientes términos:
73
Pero también pueden servir sólo para adquirir
la posesión, dando lugar a un justo título, como si se
ocupa un inmueble no inscrito –dicha ocupación,
conforme al artículo 590 del C.C., no puede dar lugar
al dominio–. Y además, en algunos casos no habilitan
para adquirir la posesión, sino sólo el dominio, como
sucede con la prescripción adquisitiva que exige como
presupuesto la posesión. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones
de Derecho Civil chileno y comparado, volumen III, De los
bienes, tomo séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1992, Nº 822, p. 476.
57
“Artículo 704. No es justo título:
1º. El falsificado, esto es, no otorgado real-
mente por la persona que se pretende;
2º. El conferido por una persona en calidad
de mandatario o representante legal de otra sin
serlo;
3º. El que adolece de un vicio de nulidad,
como la enajenación que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial,
no lo ha sido; y
4º. El meramente putativo, como el del he-
redero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por
un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por
decreto judicial o resolución administrativa se
haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo
título el decreto o resolución; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario
que haya sido legalmente ejecutado”.74
a) El falsificado. Es el no otorgado por
la persona que se pretende (artículos 17 y
704.1º, Nº 1 del C.C.). En este sentido el
artículo 17 del C.C. señala textualmente lo
siguiente:
“Artículo 17. La forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se pro-
bará según las reglas establecidas en el Código
de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades exter-
nas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas
y de la manera que en los tales instrumentos se
exprese”.
b) El conferido por una persona en ca-
lidad de mandatario o representante legal
de otra sin serlo (artículos 704.1º, Nº 2 y
705 del C.C.).
c) El que adolece de un vicio de nuli-
dad, como la enajenación que debiendo
ser autorizada por un representante legal
o por decreto judicial, no lo ha sido (artí-
culos 704.1º, Nº 3 y 705 del C.C.). La última
de las referidas normas señala textualmente
74
Este inciso fue modificado por la Ley
Nº 19.903/2003, en el sentido de admitir que las
resoluciones administrativas de O.R.C. pueden con-
ceder una posesión efectiva, conforme a la normativa
de la referida ley.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
que “la validación del título que en su principio
fue nulo, efectuada por la ratificación, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que
fue conferido el título”.
d) El meramente putativo, como el del
heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc. Sin embargo, al heredero
putativo a quien por decreto judicial o
resolución administrativa se haya dado la
posesión efectiva, servirá de justo título el
decreto; como al legatario putativo el corres-
pondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido (artículo 704.1º,
Nº 4 del C.C.).
Todo lo anterior tiene importancia en
materia de prescripción adquisitiva, por-
que la prescripción del derecho real de
herencia es de diez años (artículo 2512.1º,
Regla 1ª), pero el heredero putativo al que
se le ha concedido la posesión efectiva por
decreto judicial, le bastará la prescripción
de cinco años (artículo 1269 del C.C.). En
este caso el decreto de posesión efectiva o
resolución administrativa del O.R.C. sirve
de justo título.
A pesar que del Código Civil se despren-
de que la enumeración no es taxativa, es
difícil imaginarse otros casos.
2º. Posesión adquirida de buena fe.
La buena fe que exige la posesión regu-
lar es inicial, por lo que se puede perder al
tomar conocimiento de que, por ejemplo,
el tradente no es el dueño.
3º. Tradición en caso de invocarse un
título traslaticio de dominio. Este requisito
sólo opera en caso de invocarse, como ante-
cedente de la posesión, un título traslaticio
de dominio.
3º.1. Presunción de haberse realizado
la tradición.
El artículo 702.4º del C.C. establece que la
tradición se presume de haberse efectuado
la entrega de un bien mueble. En realidad
esta regla, en la generalidad de los casos,
no reviste ninguna importancia, ya que la
entrega es precisamente la forma de efec-
tuarse la tradición de los bienes muebles. En
cuanto a los inmuebles la entrega no genera
tradición, requiriéndose de inscripción. En
58
este sentido, la citada norma señala que
“la posesión de una cosa a ciencia y paciencia
del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse
por la inscripción del título”.
15. Posesión irregular. La posesión irre-
gular es aquella a la que le faltan uno o
más requisitos de la posesión regular (ar-
tículo 708 del C.C.). Como señala CLARO
S., la irregularidad de la posesión puede
ser de diversos grados, como la violenta,
clandestina o la que ejerce un ladrón.75
A. Las ventajas de la posesión irregular son
las siguientes:
a) Puede adquirirse por medio de la
prescripción extraordinaria de diez años.
b) Está protegida por los interdictos po-
sesorios en la medida que la posesión fuese
tranquila, es decir, ni violenta ni clandestina
(artículo 918 del C.C.).
c) El poseedor irregular está prote-
gido por la presunción de dominio del
artículo 700.2º del C.C. De este modo, el
poseedor irregular podrá entablar la acción
reivindicatoria, pero jamás la acción publi-
ciana, y de no ser la posesión tranquila, es
decir, pacífica o pública, además no podrá
entablar las acciones posesorias.
d) Se diferencia totalmente de la pose-
sión inútil o viciosa.
16. Mera tenencia.
A. Concepto y regulación de la mera tenen-
cia. En el Mensaje del Código Civil ya se
distinguía entre posesión y mera tenencia.
Pero la consagración normativa definitiva
de esta figura está en el artículo 714.1º del
C.C., que la define en los siguientes tér-
minos: “se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar
o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene
el derecho de habitación, son meros tenedores de
la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo,
uso o habitación les pertenece”. Agregando el
inciso 2º que “lo dicho se aplica generalmente a
75
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1992, Nº 840, p. 502.
 Capítulo III - La Posesión
todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno”. En el inciso precedente se establece
el denominado animus tenendi.
La mera tenencia puede originarse en
alguna de las siguientes situaciones:
a) En un derecho real como en los ca-
sos del usufructuario, usuario o acreedor
prendario.
b) En un derecho personal que emane
de un contrato, como un arriendo o como-
dato.
c) Sin título alguno, como en el caso
del simple precario.
B. Características de la mera tenencia:
1º. Es absoluta.
El mero tenedor no tiene este carácter
respecto del poseedor únicamente, sino
respecto de todos.
2º. Es perpetua.
La mera tenencia perdura aun después
de la muerte del mero tenedor.
3º. Es indeleble.
La mera voluntad del tenedor de la cosa
no puede transformarlo en poseedor. Nadie
puede mejorar su propio título a favor de sí
mismo. En este sentido, el artículo 716 del
C.C. establece que “el simple lapso de tiempo
no muda la mera tenencia en posesión; salvo el
caso del artículo 2510, Regla 3ª”.
Los artículos 714 y 719 del C.C. refuerzan
esta característica al establecer que quien
comienza a poseer a nombre propio se
presume que continúa poseyendo en tal
calidad hasta que lo alega (artículo 719.1º
del C.C.) y si ha empezado a poseer a nom-
bre ajeno se presume la continuación del
mismo orden de cosas (artículo 719.2º del
C.C.).
Esta característica tiene dos excepciones
aparentes:
a) La establecida en el artículo 2510.1ª,
Regla 3ª del C.C.
En este caso, el mero tenedor puede
ganar por prescripción extraordinaria de
diez años el dominio de la cosa. Pero se
requiere demostrar que en los hechos hubo
un total y absoluto abandono de la cosa
por el dueño.
b) La establecida en el artículo 730.1º
del C.C.
59
Dicha disposición se refiere al mero te-
nedor que usurpa la cosa, se da por dueño
de ella y la enajena a su propio nombre, en
cuyo caso el adquirente obtiene la posesión.
Esta excepción es aparente, pues no es la
voluntad del mero tenedor la que mejora
su propio título. Lo que acontece es que
la tradición puede dar lugar a la posesión
del adquirente, como se desprende de los
artículos 682 y 683 del C.C., y así pueda
éste beneficiarse de la prescripción adqui-
sitiva.
C. La indelebilidad de la mera tenencia con
relación al artículo 730 del C.C. El artículo 730
del C.C. es uno de los artículos fundamentales
en la elaboración de la teoría de la posesión
inscrita. Para un análisis adecuado de esta
norma se deben distinguir dos supuestos:
1º. El mero tenedor se da por dueño,
transformándose en usurpador, y enajena
a un tercero adquirente y a su propio nom-
bre derechos reales sobre cosa mueble o
inmueble no inscrita:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nom-
bre de otro la usurpa, dándose por dueño,
no pierde aquél la posesión ni la adquiere
éste. Esta primera parte del artículo 730.1º
del C.C., consagra el carácter de indeleble
de la mera tenencia, de igual forma como
los artículos 716 y 719.2º del C.C. Pero a
renglón seguido agrega el artículo 730.1º,
segunda parte del C.C., “a menos que el usur-
pador enajene a su propio nombre la cosa”. En
dicho caso, la persona a quien se enajena
adquiere la posesión de la cosa y pone fin
a la posesión anterior. Esta norma no es
una excepción a las reglas generales en
materia de bienes, ya que el mero tenedor
no mejora su situación –en este sentido la
mera tenencia sigue siendo indeleble–. Lo
que la referida disposición hace no es sino
proteger al tercero adquirente.
En realidad el fundamento de esta solu-
ción no puede ser otro que la presunción
de buena fe del adquirente, que exige los
siguientes requisitos adicionales:
a) El mero tenedor debe enajenar a su
nombre.
b) El mero tenedor debe dárselas de
dueño, debe ostentar tal calidad frente al
 Tomo Cuarto - De los Bienes
tercero adquirente que debe creerlo de
esta forma.
En resumen, esta solución no es más
que la aplicación de las reglas dadas para
el caso que el tradente no sea dueño de la
cosa (artículos 682 y 683 del C.C.). Pero el
artículo 730.1º, como se desprende de su
inciso 2º, sólo se aplica a los bienes muebles
e inmuebles no inscritos. De este modo, la
referida norma señala que “si el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona a quien se enajena
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior”.
2º. El mero tenedor se da por dueño,
transformándose en usurpador, y enaje-
na a un tercero adquirente a su propio
nombre derechos reales sobre inmuebles
inscritos:
Respecto de los inmuebles inscritos se
modifica la regla anterior. En virtud del
artículo 730.2º del C.C., el adquirente del
usurpador que se da por dueño y enajena
a su propio nombre el inmueble inscrito,
sólo adquirirá la posesión en virtud de la
inscripción de su título de adquisición, y
siempre que ésta sea competente. En este
sentido, la disposición citada precedente-
mente señala que “con todo, si el que tiene la
cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito,
se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde
por una parte la posesión ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripción”.
Pero como el artículo no aclara lo que
se entiende por competente inscripción,
existen tres posiciones que señalan lo que
se debe entender por dicha expresión:
a) Inscripción competente es la que
real y efectivamente emana del título de
inscripción anterior. Esta posición se funda
en el artículo 728.2º del C.C., es decir, se
produciría por una nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su de-
recho a otro. Así, sólo el poseedor inscrito
es el que puede transferir dando lugar a la
“competente inscripción”.
b) También la Corte Suprema, inspi-
rándose en A. ALESSANDRI, estimó que la
60
inscripción competente es la que tiene cual-
quier vínculo con la inscripción anterior.
Incluso la que se sustenta en un título falso,
nulo o por suplantación.
c) CLARO S., por último, estimaba que
la inscripción competente era aquella prac-
ticada conforme a las disposiciones del
R.C.B.R., aunque carezca de vínculo ante-
rior con la inscripción anterior. La posición
de CLARO S. se ve avalada por lo señalado
en el artículo 2513 del C.C., para el cual la
sentencia judicial que declara una prescrip-
ción hará las veces de escritura pública para
adquirir la propiedad de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos; la que
no valdrá contra terceros “sin la competente
inscripción”. De este modo, esta norma se
refiere a la competente inscripción como
aquella que simplemente cumple con los
requisitos reglamentarios para llevarla a
cabo.
Estas tres posiciones doctrinarias son
importantes, ya que la Corte Suprema se ha
pronunciado en distintos momentos a favor
de cada una de ellas. De estas posiciones
la primera parece ser la más consistente,
ya que de sostenerse cualquiera de las dos
posteriores se agregaría una cuarta forma de
cancelar la inscripción al artículo 728.1º del
C.C. Se puede pensar que ello no presenta
ningún inconveniente; muchas normas del
Código Civil no son taxativas y puede ser
del caso que el legislador haya establecido
otras formas de cancelación además de las
indicadas en el referido artículo. Pero es
poco probable que BELLO no haya señalado
en forma taxativa los casos de cancelación
de la inscripción en una materia tan sensible
como la teoría de la posesión inscrita. Más
bien parece ser que el legislador trató de
evitar que se entendiera que el artículo 730.1º
del C.C. era una excepción a la teoría de
la posesión inscrita.
17. La sucesión en la posesión. La pose-
sión es un hecho, de modo que comienza
y termina con cada poseedor. Ello signi-
fica que en materia de posesión no hay
sucesión, porque los hechos no se trans-
fieren ni transmiten. Sin perjuicio de ello,
el artículo 717 del C.C. permite añadir a la
 Capítulo III - La Posesión
posesión propia la del antecesor o de una
serie no interrumpida de antecesores, pero
sujeta a las siguientes restricciones:
a) Sólo se puede añadir a la posesión
propia la de un antecesor o de una serie
no interrumpida de antecesores.
b) Si se añade a la posesión propia la
de otro(s) antecesor(es), se debe añadir
con todas sus calidades y vicios. Esto tiene
importancia, puesto que si la posesión del
antecesor es irregular, la del sucesor también
lo será.
De esta manera, el artículo 717 del C.C.
dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 717. Sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la
de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la
posesión propia la de una serie no interrumpida
de antecesores”.
El poder adherir un tiempo anterior
de posesión tiene importancia para los
efectos de las acciones posesorias y para la
prescripción adquisitiva. En ambos casos
se puede completar el tiempo requerido,
agregándose las posesiones anteriores.
18. La representación en la posesión. La
doctrina entiende que como la adquisición
de la posesión supone el animus es perfecta-
mente posible que opere la representación
respecto de este elemento subjetivo. Así, por
lo demás, se desprende del artículo 720,
en virtud del cual “la posesión puede tomarse
no sólo por el que trata de adquirirla para sí,
sino por su mandatario, o por sus representantes
legales”.
El mandatario o representante legal debe
ser capaz de adquirir la posesión para sí
mismo (artículo 723.2º del C.C.).
La posesión para ser adquirida por re-
presentación requiere cumplir las siguientes
condiciones:
a) La persona que adquiere la posesión
es mandatario o representante legal del
adquirente. En dicho caso, el representado
adquiere la posesión en el mismo momento
en que lo hace el representante. Pero si el
mandatario no tiene capacidad para ad-
61
quirir la posesión, no podrá adquirir para
otra persona (artículo 723 del C.C.).
b) El que adquiere la posesión para otro es
un agente oficioso. En este caso, la posesión
se adquiere por el interesado, cuando éste
tiene el conocimiento y expresa su acep-
tación. Una vez aceptada, se reputan los
efectos al momento en que el agente tomó
la posesión. Este es un caso excepcional,
porque se adquiere la posesión en forma
diferida, aunque el interesado lo ignore.
19. Adquisición, conservación y pérdida
de la posesión. Para tratar la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión se
debe distinguir entre los bienes muebles e
inmuebles a los que se les aplican regímenes
estatutarios distintos. Pero además, en ambos
casos se distingue en torno a la forma de
adquirir la posesión, entre posesión regular e
irregular. Para finalmente distinguir respecto
de los inmuebles en cuanto al régimen de
los inmuebles inscritos y no inscritos.
20. Adquisición, conservación y pérdida
de la posesión de los bienes muebles.
21. Adquisición de la posesión de los
bienes muebles.
A. Requisitos para adquirir la posesión de
los bienes muebles.
1º. El corpus y el animus.
El artículo 700 del C.C. exige para la
adquisición de la posesión el corpus y el
animus. Para las cosas muebles, la posesión
se adquiere por ocupación, esto es, la apren-
sión material de la cosa con ánimo de señor
y dueño. Los demás modos de adquirir el
dominio no sirven para dar lugar a la po-
sesión de los bienes muebles.
La posesión de los bienes muebles sólo
se adquiere por ocupación, bastando la
aprensión material con ánimo de señor
y dueño, para que se pierda la posesión
anterior. En este sentido, el artículo 726
del C.C. señala que “se deja de poseer una
cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo
de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptúan”.
Sin perjuicio de lo anterior, para adquirir
la posesión de la herencia, a que se refiere
el artículo 722.1º del C.C., no se requiere
 Tomo Cuarto - De los Bienes
del corpus, ni del animus; la posesión de la
herencia se adquiere desde el momento
en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore (posesión legal de la herencia).
2º. Capacidad para adquirir la posesión
de los bienes muebles.
Esta capacidad no se rige por las reglas
generales, ya que la ley acepta que pue-
dan adquirirla los incapaces. Así lo señala
el artículo 723 del C.C. en los siguientes
términos:
“Artículo 723. Los que no pueden administrar
libremente lo suyo, no necesitan de autorización
alguna para adquirir la posesión de una cosa
mueble, con tal que concurran en ello la voluntad
y la aprensión material o legal; pero no pueden
ejercer los derechos de poseedores, sino con la au-
torización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesión, sea para
sí mismos o para otros”.
Solamente son incapaces de adquirir la
posesión los dementes y los infantes, puesto
que ambos carecen de voluntad, es decir,
no tienen animus. Sin embargo, para la
conservación de la posesión, o ejercer los
derechos a que ella da origen, rigen las
reglas generales de capacidad.
B. Momento en que se adquiere la posesión.
Respecto de la adquisición se debe distinguir
entre la posesión regular y la irregular.
1º. Posesión regular. En caso que se in-
voque un título traslaticio de dominio es
necesario hacer la tradición del derecho
real sobre cosa mueble (artículo 702 del
C.C.). La posesión del derecho real de he-
rencia se adquiere desde el momento en
que se defiere la herencia (artículo 722 del
C.C.). En las cosas legadas se adquiere la
posesión desde que concurren en ellas, la
aprehensión de la cosa y el ánimo de señor
y dueño. En cambio, si el legado es de espe-
cie o cuerpo cierto, el legatario adquirirá
la posesión desde que se le ha deferido la
asignación, es decir, desde el fallecimiento
del causante. Pero si es legado de género,
lo será desde la entrega por los herederos
de la cosa legada.
2º. Posesión irregular. En este caso se ad-
quiere la posesión mediante la aprehensión
62
de la cosa con la intención de señor y dueño
(artículos 723 y 726 del C.C.). Incluso si se
invoca un título traslaticio no será necesario
efectuar la tradición porque la posesión
irregular puede no cumplir con uno o más
requisitos de la posesión regular.
22. Conservación de la posesión de los
bienes muebles. La posesión sobre los bienes
muebles se mantiene, mientras concurran
los elementos que la constituyen, es decir,
que no se pierda ni el animus (no se mani-
fieste la voluntad contraria) ni el corpus (no
se adquiera la posesión por otra persona).
En nuestro ordenamiento jurídico se con-
serva la posesión mientras se mantiene la
voluntad o intención de señor o dueño, y
a pesar de perderse momentáneamente la
tenencia material de la cosa, siempre que
ésta se mantenga a disposición del posee-
dor (artículos 725 y 727 del C.C.). De este
modo, por regla general, para conservar la
posesión bastará con conservar el animus,
aunque se pierda momentáneamente la
tenencia.76 Es posible desprender esta regla
general de los artículos 725 y 727 del C.C.,
que señalan lo siguiente:
“Artículo 725. El poseedor conserva la pose-
sión, aunque transfiera la tenencia de la cosa,
dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito,
usufructo o a cualquiera otro título no transla-
ticio de dominio.
Artículo 727. La posesión de la cosa mueble
no se entiende perdida mientras se halla bajo el
poder del poseedor, aunque éste ignore acciden-
talmente su paradero”.
Sin embargo, en caso que otro haya ad-
quirido el dominio de la cosa por cualquier
causa, aunque se conserve el animus, no se
mantendría la posesión.
Pero en realidad lo que ocurre no es que
el corpus no sea necesario para mantener
la posesión, sino que la pérdida del corpus
debe ser permanente. No es permanente
76
La voluntad o intención de conservar la posesión
no debe ser manifestada a cada instante. POTHIER
señala que es un ánimo negativo, que no debe ma-
nifestarse a cada momento. Dicho ánimo subsiste
mientras el poseedor no manifieste la voluntad con-
traria u otro adquiera la posesión (artículo 719.1º
y 3º del C.C.).
 Capítulo III - La Posesión
la pérdida del corpus si la tenencia pasa al
mero tenedor que reconoce derecho ajeno
–los casos del artículo 725 del C.C.– o si sólo
momentáneamente la cosa se encuentra
perdida –el caso del artículo 727 del C.C.
En resumen, en virtud de la disposición
precedente lo que se exige es que la pérdida
del corpus sea permanente para que su falta
–aun manteniéndose el animus– no permi-
ta conservar la posesión. Sin perjuicio de
lo anterior, la doctrina mayoritariamente
señala que basta el animus para mantener
la posesión, aunque como hemos visto el
corpus también es necesario.
Por otra parte, la posesión se pierde in-
mediatamente si falta el animus.
23. Pérdida de la posesión de los bienes
muebles. La pérdida de la posesión de los
bienes muebles puede acontecer en estos
casos:
A. Pérdida del corpus y el animus. En este
supuesto se pierde la posesión por un acto
voluntario del poseedor. Casos:
a) El poseedor abandona la cosa al pri-
mer ocupante.
b) El poseedor transfiere la cosa a
otro.
B. Pérdida solamente del corpus. Ello acon-
tece cuando el poseedor se encuentra en la
imposibilidad permanente de ejercer actos
de dueño sobre la cosa, como sucede en los
siguientes casos de los artículos 608.2º, 619,
624.4º, 629 a 632, 725 a 727 y 2502.1º, Nº 2.2º
del C.C. En todo caso, a modo ejemplar se
pueden indicar los siguientes casos:
a) Otro se apodera de la cosa y adquiere
la posesión.
b) Mercaderías que se arrojan al mar.
c) Especies al parecer perdidas, de modo
que no se encuentren bajo el poder del
poseedor.
d) Cuando, sin pasar la posesión a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios. Pero aquí se requiere
que la cosa no esté bajo la dependencia del
poseedor.
C. Pérdida del animus. Siempre se pierde
la posesión, aunque se retenga la tenencia
material de la cosa, como acontece en el
63
constituto posesorio del artículo 684.1º, Nº 5,
segunda parte del C.C.
En caso de perderse sólo el corpus, el
poseedor puede entablar las acciones para
recuperar la posesión. De recuperar la pose-
sión, se considera que ésta jamás se perdió,
incluso en el tiempo intermedio (artícu-
los 731 y 2502.1º, Nº 2.2º del C.C.).
24. Adquisición, conservación y pérdida
de la posesión de los bienes inmuebles.
Las reglas de los inmuebles se aplican a
los inmuebles por destinación, como por
ejemplo el derecho de aprovechamiento
de aguas (artículos 4º y 11 del C. de A.).
Respecto del artículo 21 del C.C. agrega
que “transferencia, transmisión y la adquisi-
ción o pérdida por prescripción de los derechos de
aprovechamiento se efectuará con arreglo a las
disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto
estén modificadas por el presente Código”.77
Pero además estas reglas se aplican res-
pecto de ciertos muebles, que por su impor-
tancia se rigen por las reglas de los bienes
inscritos, como las naves o los vehículos
motorizados.
25. Adquisición de la posesión de los
bienes inmuebles. Antes de entrar a analizar
esta adquisición de la posesión se discute en
77
En torno a la aplicación de las reglas de la po-
sesión inscrita sobre inmuebles, al aprovechamiento
de aguas, es especialmente importante el artículo 20
del C. de A., que señala lo siguiente:
“Artículo 20. El derecho de aprovechamiento se
constituye originariamente por acto de autoridad. La
posesión de los derechos así constituidos se adquiere
por la competente inscripción.
Exceptúanse los derechos de aprovechamiento
sobre las aguas que corresponden a vertientes que
nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad,
como asimismo, sobre las aguas de lagos menores
no navegables por buques de más de cien toneladas,
de lagunas y pantanos situados dentro de una sola
propiedad y en las cuales no existan derechos de
aprovechamiento constituidos a favor de terceros,
a la fecha de vigencia de este Código. La propiedad
de estos derechos de aprovechamiento pertenece,
por el solo ministerio de la ley, al propietario de
las riberas.
Se entiende que mueren dentro de la misma here-
dad las vertientes o corrientes que permanentemente
se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con
otras aguas, a menos que caigan al mar”.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
la doctrina si es necesario distinguir respec-
to de la posesión regular e irregular. Pero
además se debe hacer la distinción entre
inmuebles inscritos y no inscritos.
26. Adquisición de la posesión de los
bienes inmuebles no inscritos. Respecto de
ellos se aplican las reglas de los muebles.
En consecuencia, se adquiere la posesión
desde que se ocupa el inmueble no inscrito,
concurriendo los elementos de la posesión,
es decir, corpus y animus. Para adquirir la
posesión, basta entonces el apoderamiento
material con ánimo de señor y dueño. Se
puede invocar un título constitutivo, como
la ocupación, para adquirir la posesión.
Sin embargo, no será posible adquirir
por ocupación el dominio de los bienes
inmuebles que carecen de dueño, ya que
éstos pertenecen al Estado, conforme a
lo señalado en el artículo 590 del C.C. Lo
que sí se puede adquirir es la posesión de
dicho bien.
A su vez, tratándose de la accesión el
que posee un inmueble no inscrito se hace
poseedor del terreno que accede a él. Esta
posesión seguirá la suerte de la posesión
del inmueble al cual accede y no requeri-
rá de inscripción. Dicha posesión tendrá
como título la accesión y como la buena
fe inicial se presume, dará lugar a una po-
sesión regular.
La posesión puede adquirirse, haciendo
perder la posesión anterior, en virtud de lo
señalado en el artículo 729 del C.C., que
señala que “si alguien, pretendiéndose dueño,
se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía
la posesión la pierde”.
A. Adquisición de la posesión irregular sobre
inmueble y título traslaticio de dominio no inscrito.
En caso de que, como antecedente de la
posesión, se invoque un título traslaticio de
dominio, los autores no están de acuerdo
en si, de no llevarse a cabo la tradición, el
adquirente podrá dar lugar a la posesión
irregular. Ello se debe a que el artículo 724
del C.C. exige la inscripción para transferir el
derecho real por tradición. Lo que se discute
es si se requiere efectuar la inscripción para
adquirir la posesión irregular del inmueble
64
no inscrito. Hay autores que estiman que,
a pesar de no llevarse a cabo la tradición,
se puede dar lugar a la posesión irregular
y autores que sostienen lo contrario. Estas
posiciones son las siguientes:
1º. Para algunos autores, como TRUCCO,
CLARO y LIRA, es necesaria la inscripción,
ya que debe cumplirse con lo señalado en
el artículo 724 del C.C. En este sentido, la
referida norma señala textualmente que “si
la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse
por inscripción en el Registro del Conservador,
nadie podrá adquirir la posesión de ella sino
por este medio”.
Los autores que se adscriben a esta tesis
explican su posición señalando que ella es
la única forma de hacer realidad la aspira-
ción del Mensaje del Código Civil de hacer
sinónimos los términos inscripción, posesión
y dominio. En resumen, los argumentos a
favor de esta posición son los siguientes:
a) El artículo 724 del C.C. no distingue
entre posesión regular e irregular.
b) Esta es la única posición que lleva
a hacer sinónimos inscripción, posesión y
dominio, que era la aspiración del Mensaje
del Código Civil.
2º. Para otros autores, de invocarse un
título traslaticio de dominio no es necesaria
la inscripción para dar lugar a la posesión
irregular. En esta posición están José Cle-
mente FABRES, DE LA MAZA y URRUTIA. Los
argumentos a favor de esta posición son los
siguientes:
a) La posesión irregular es aquella que
le falta alguno o todos los requisitos de la
posesión regular. Como esta posesión exi-
ge tradición para los títulos traslaticios de
dominio, entonces no se cumpliría con
esta condición pasando a ser la posesión
irregular.
b) Un argumento del sentido común.
Existe una razón de buen sentido a favor
de esta posición, en virtud de la cual de ser
cierta la posición contraria, el que invoque
un título traslaticio de dominio se vería
perjudicado. Ello se debería a que, si no
se invoca un título traslaticio de dominio,
incluso un poseedor de mala fe que no
tenga un justo título podrá ser poseedor
irregular. En cambio, un poseedor que haya
 Capítulo III - La Posesión
adquirido de buena fe con justo título, no
podría adquirir la posesión irregular. En
este sentido al poseedor le convendría ob-
viar el título, lo que sería un incentivo al
absurdo.
En definitiva, si un individuo sin invocar
título alguno puede adquirir la posesión
de un inmueble no inscrito, mediante el
apoderamiento material de él, con ánimo
de señor y dueño, no se divisa argumento
para negarle la adquisición de la posesión
irregular al adquirente que invoque un
título traslaticio sin efectuar la respectiva
inscripción.
c) En virtud del artículo 729 del C.C.
es perfectamente posible poner término
a la posesión de un inmueble no inscrito
mediante la violencia o clandestinidad.
Entonces, no hay inconveniente en que,
a pesar de no efectuarse la inscripción, de
invocarse un título traslaticio de dominio
se pueda adquirir la posesión irregular.78
d) El artículo 724 del C.C. solamente se
aplica a los inmuebles inscritos, porque de
otro modo no tendría sentido lo prescrito
por los artículos 726 y 729 del C.C.
Por último, si se invoca, como anteceden-
te de la posesión, la sucesión por causa de
muerte, según DE LA MAZA los herederos
adquieren la posesión de los inmuebles
no inscritos comprendidos en la herencia,
mediante la sola aprehensión material con
ánimo de señor y dueño. No debe confun-
dirse esta situación con la regulada en el
artículo 688 del C.C., pues para disponer de
los inmuebles hereditarios es un requisito
sine qua non las inscripciones a que hace
referencia dicha disposición.
B. Adquisición de la posesión regular so-
bre inmueble y título traslaticio de dominio no
inscrito. La posesión regular, conforme al
artículo 702.3º del C.C., exige tradición si
se invoca un título traslaticio de dominio.
Además, si no se requiriera de tradición
el artículo 724 del C.C. no tendría ningún
sentido.
78
Los que siguen la primera posición contraargu-
mentan, respecto del artículo 729 del C.C., que por
esta disposición por una parte se pierde la posesión,
pero por la otra no se adquiere nada.
65
27. Adquisición de la posesión de los
inmuebles inscritos. Para parte de la doc-
trina, al igual que el caso anterior, se debe
distinguir entre posesión regular e irregular.
Sin embargo, la posición predominante es
que sólo es posible adquirir los inmuebles
inscritos, de invocarse título traslaticio, me-
diante la inscripción. En otras palabras, a
falta de inscripción ni siquiera se tendrá la
posesión irregular.
Por otra parte, las reglas que se analizarán
sólo se aplican a los inmuebles por naturaleza,
quedando exentos de dicha aplicación los
inmuebles por destinación. En cuanto a los
inmuebles por adherencia, la inscripción
será por regla general necesaria, ya que se
adquirirá su posesión sólo en la medida que
se adquiera la posesión del inmueble por
naturaleza al cual acceden (artículos 724,
728 y 924 del C.C.), excepto tratarse de un
bien mueble por anticipación (artículos 571,
685 y 1801.3º del C.C.).
A continuación se analizará la adquisición
de la posesión sobre inmueble con relación
a los distintos modos de adquirir.
A. La prescripción adquisitiva. La pres-
cripción adquisitiva no conduce hacia la
posesión, ya que ésta es un requisito de
aquélla.
B. La ocupación. La ocupación tampoco
lleva hacia la posesión por aplicación de los
artículos 726, 728.2º y 729 del C.C.
C. La accesión. Por la accesión se pue-
den adquirir el dominio y la posesión sin
necesidad de inscripción (artículo 652 del
C.C.). Así, el dueño de la porción de tierra
que se ha desplazado tiene un año para re-
cuperarla; de lo contrario, accede al predio
que ocupa.
D. La sucesión por causa de muerte. En la
sucesión por causa de muerte, la forma de
adquirir la posesión depende del origen
del inmueble. Si el inmueble se transmi-
te por legado de especie o cuerpo cierto,
el dominio se adquiere a la muerte del
causante; pero conforme a la mayoría de
la doctrina, será necesaria la suscripción
e inscripción de una escritura pública en
que los herederos cumplen el legado para
 Tomo Cuarto - De los Bienes
que haya posesión.79 Sin embargo, si el
inmueble se adjudica por partición debe
efectuarse la inscripción del acto de adju-
dicación (artículo 688.1º Nº 3 del C.C.). La
función de esta inscripción no es tradición,
sino simplemente una forma de mantener
la historia de la propiedad raíz.80 Dicha ins-
cripción es necesaria para poder disponer
de los bienes inmuebles (artículo 688.1º
del C.C.), pero esta no es la razón por la
que sin la inscripción no se adquiere la
posesión del bien.
Para parte de la doctrina, si no se efec-
túa la inscripción del artículo 688.1º Nº 3
se infringe el artículo 696 del C.C. El ar-
tículo 696 del C.C. se refiere a los títulos
cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores, es decir, a los artículos 688 y 691.3º
del C.C. En cambio, si se considera que el
artículo 688 del C.C. exige la inscripción
de la adjudicación para que el heredero
adjudicatario pueda disponer de los bienes
inmuebles, se debe concluir que ello no im-
pide que el adjudicatario pase a ser poseedor
antes de la inscripción.81 Este argumento
también debe desecharse, ya que la razón
por la que sólo la inscripción da lugar a la
posesión es que mientras ella no se efectúe
subsiste la inscripción del causante, y éste
seguirá como poseedor representado por
sus herederos.
En resumen, si no se invoca un título
traslaticio de dominio no se requiere de
inscripción para adquirir la posesión regular
o irregular de los inmuebles inscritos. Pero
el simple apoderamiento de un inmueble
inscrito no hace nacer la posesión en consi-
deración a lo dispuesto en los artículos 726,
79
Esta posición no es compartida por SOMARRIVA,
para el cual se adquiere la posesión y el dominio
por el fallecimiento del causante. En dicho caso, el
Conservador debe inscribir en el R.P. un extracto
del testamento autentificado con sólo adjuntársele
certificación de la muerte del testador.
80
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de
bienes, versión actualizada de VODANOVIC, Antonio,
ConoSur Ltda., quinta edición, Santiago de Chile,
1999, p. 167.
81
Este problema no se presenta si el adjudicatario
es un tercero porque en dicho caso la adjudicación
se trata como una compraventa.
66
728.2º y 729 del C.C. interpretado a contrario
sensu.
E. La tradición. De invocarse un título
traslaticio de dominio respecto de un inmue-
ble deberá efectuarse la tradición para dar
lugar a la posesión. Pero al igual que en la
adquisición de la posesión de los inmuebles
no inscritos, se discute si en el caso de los in-
muebles inscritos la omisión de la inscripción
puede dar lugar a la posesión irregular. Pero
en este caso, a pesar de que nuevamente se
presentan dos posiciones, la predominante
es la que entiende que la falta de inscripción
ni siquiera puede dar lugar a la posesión
irregular. Las posiciones son las siguientes:
a) Los autores que sostienen que, de
invocarse un título traslaticio de dominio,
no es necesaria la inscripción para dar lugar
a la posesión irregular. Para algunos autores,
aun tratándose de un inmueble inscrito, es
posible adquirir la posesión irregular sin
nueva inscripción.
Además de los argumentos sostenidos
respecto de los inmuebles no inscritos, se
agrega que, según el artículo 2510.1, Regla 1ª
del C.C., tratándose de la prescripción ad-
quisitiva extraordinaria, que supone po-
sesión irregular, no se requiere de título
alguno, y si no se requiere de título menos
se necesitará de inscripción.
b) La doctrina mayoritaria, sostenida
por autores como CLARO, TRUCCO y DE LA
MAZA, estimaba que para adquirir la pose-
sión irregular de un inmueble inscrito, se
requiere la inscripción. Sus argumentos
eran los siguientes:
i) A los argumentos sostenidos a favor
de la imposibilidad de adquirir la posesión
irregular de los inmuebles no inscritos sin
inscripción, se agrega lo señalado en el
artículo 2505 del C.C. En virtud de esta
disposición no cabe prescripción adquisitiva
contra título inscrito, es decir, la inscripción
es una garantía de la posesión de los derechos
reales sobre inmueble inscrito. En definitiva
no se pierde la posesión inscrita, sino en
virtud de la competente inscripción.
ii) Por otra parte, el artículo 728.1º del
C.C. señala taxativamente los medios de
cancelación de la inscripción. Así, de sub-
 Capítulo III - La Posesión
sistir ésta habrá posesión y, como no pue-
de haber dos posesiones sobre un mismo
inmueble, se debe desechar la posibilidad
que la posesión material genere posesión
irregular.
28. Conservación de la posesión de los
inmuebles. Nuevamente en esta materia se
debe distinguir entre inmuebles inscritos
y no inscritos.
29. Conservación de la posesión de los
inmuebles no inscritos. En este caso, el po-
seedor sólo conserva la posesión mientras
mantenga sus dos elementos constitutivos,
el corpus y el animus. A la conservación de
esta posesión se le aplican las reglas de los
bienes muebles.
30. Conservación de la posesión de los
inmuebles inscritos. La posesión la conserva
el poseedor inscrito mientras subsista la
inscripción, es decir, la posesión sólo se
pierde mientras se cancele la inscripción
por los medios legales.
Los medios para cancelar la inscrip-
ción, conforme al artículo 728.1º, son los
siguientes:
A. Por voluntad de las partes como en una
resciliación.
B. Por decreto judicial como mediante una
sentencia que acoge una acción reivindicatoria.
C. Por una nueva inscripción, en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
en virtud de un título traslaticio de dominio,
como una compraventa, sociedad o donación
irrevocable o entre vivos.
D. Por expropiación por causal de utilidad
pública (artículo 19.1º, Nº 24 de la C.P.E.).
31. Pérdida de la posesión de los inmue-
bles. Al igual que en los casos anteriores, se
debe distinguir entre posesión de bienes
muebles no inscritos e inscritos.
32. Pérdida de la posesión de los in-
muebles no inscritos. Como en los casos
anteriores, se aplica el estatuto de los bienes
muebles.
33. Pérdida de la posesión de los inmue-
bles inscritos. La posesión de los inmuebles
inscritos se pierde por la cancelación de la
67
inscripción mediante alguno de los medios
del artículo 728.1º del C.C.
A. Análisis del simple apoderamiento ma-
terial con relación a la posesión inscrita. La
inscripción conservatoria es garantía de la
posesión. Ello sucede porque la posesión
de un inmueble inscrito sólo se puede per-
der por la cancelación de la inscripción,
conforme a los artículos 728.2º, 730.2º,
729, interpretado a contrario sensu, y 2505
del C.C.; entonces cabe preguntarse, ¿qué
sucede si un tercero se apodera material-
mente de un inmueble inscrito? En nuestro
Derecho el simple apoderamiento material
en principio no hace perder la posesión al
titular de la inscripción. Tal apoderamiento
constituiría sólo un caso de interrupción de
la prescripción adquisitiva (artículo 2502.1º,
Nº 1 del C.C.), pues se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios.
Como ya se señaló, el que se apodera
materialmente de un inmueble inscrito
ni siquiera adquiere la posesión irregular,
que podría haberle llevado a adquirir por
prescripción adquisitiva, en virtud de los
siguientes argumentos:
a) El artículo 2502.1º, Nº 1 del C.C. no
considera el simple apoderamiento material
como una causal de interrupción natural,
sino solamente cuando se ha hecho impo-
sible el ejercicio de actos posesorios por
actos de la naturaleza.
b) Según el artículo 728.2º, el apode-
ramiento material del inmueble inscrito
no hace perder la posesión del titular de
la inscripción.
c) El artículo 729 del C.C. señala que
si alguien se apodera violenta o clandesti-
namente de un inmueble no inscrito hace
perder la posesión. De este modo, a contrario
sensu si alguien se apodera de un inmueble
inscrito no hace perder la posesión.
d) Los artículos 730.2º y 2505 del C.C.
son determinantes en esta materia. Con-
forme al primero, el adquirente del mero
tenedor que se da por dueño y usurpa, no
adquiere la posesión sino por la compe-
tente inscripción. En virtud de la segunda
norma, contra título inscrito no procede la
prescripción adquisitiva. Ambas disposicio-
 Tomo Cuarto - De los Bienes
nes son claras al señalar que la posesión de
derechos reales sobre bienes raíces sólo se
pierde mediante la inscripción.
§ 3. Acciones para proteger
o recuperar la posesión
A continuación se analizarán conjuntamente
la acción reivindicatoria y los interdictos po-
sesorios. La razón del tratamiento conjunto
de estas acciones no sólo se debe a que ellas
tienen un fundamento común, la posesión,
sino también a una razón didáctica. Estas
acciones es más fácil comprenderlas y compa-
rarlas mediante un tratamiento conjunto.
34. Concepto y regulación de la acción
reivindicatoria. El Título XII del Libro II
(artículos 889 a 915 del C.C.) regula la ac-
ción reivindicatoria y los Títulos XIII y XIV
reglan las acciones posesorias y las posesorias
especiales. La regulación de esta materia
está inspirada principalmente en las Siete
Partidas, como en el Derecho romano, y
se ha seguido la estructura adoptada por
POTHIER.82 En esta materia el Código Civil
se separó del Code napoleónico, sobre todo
en torno a las cosas que pueden reivindi-
carse, ya que el Code restringió la acción
reivindicatoria sobre cosa mueble. Sin em-
bargo, el Código Civil siguió en este punto
al Derecho romano, permitiendo la acción
reivindicatoria sobre muebles, inmuebles
e incluso sobre cosa fungible.83
El artículo 889 del C.C. define a la acción
reivindicatoria como “la que tiene el dueño de
82
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen IV: De los bienes, tomo
noveno: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de Chile
(Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935), San-
tiago de Chile, 1992, Nº 1715, p. 384.
83
CLARO S. destaca que el Proyecto de BELLO de
1853 se ajustaba al Code al restringir la acción reivin-
dicatoria sobre cosa mueble y excluir dicha acción
respecto de los bienes muebles que son fácilmente
reemplazables por otros de la misma naturaleza y
aptitud. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, volumen IV: De los bienes,
tomo noveno: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de
Chile (Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935),
Santiago de Chile, 1992, Nº 1724, p. 388.
68
una cosa singular, de que no está en posesión,
para que el poseedor de ella sea condenado a
restituirla”.
Esta norma debe complementarse con el
artículo 891 del C.C., disposición que deja en
claro que los otros derechos reales pueden
reivindicarse al igual que el dominio. El
único derecho real excepcionado, respecto
del cual no procede la acción reivindica-
toria, es el derecho real de herencia. Ello
se debe a que este derecho está protegido
por la acción de petición de herencia. Pero
ello no quiere decir que los herederos no
puedan entablar la acción reivindicatoria
para proteger los derechos reales del cau-
sante sobre especies o cuerpos ciertos que
son parte de la masa. Así, el artículo 891
del C.C. señala lo siguiente:
“Artículo 891. Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho
de herencia.
Este derecho produce la acción de petición de
herencia, de que se trata en el Libro III”.
35. Requisitos para la interposición de
la acción reivindicatoria.
a) Debe tratarse de una cosa singular,
es decir, de una especie o cuerpo cierto.
Por ello esta acción no procede de afectar-
se la posesión del derecho real de herencia,
que está protegido por la acción real de
petición de herencia. En este sentido, el
artículo 1264 del C.C. señala textualmente
que “el que probare su derecho a una herencia,
ocupada por otra persona en calidad de heredero,
tendrá acción para que se le adjudique la heren-
cia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto
corporales como incorporales; y aun aquellas de
que el difunto era mero tenedor, como deposita-
rio, comodatario, prendario, arrendatario, etc.,
y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños”.
b) La acción debe ser ejercida por el
dueño.
En el juicio se debe acreditar el dominio
del demandante. Así, mientras no se haga
la tradición al comprador, éste no tendrá
derecho a la acción reivindicatoria. En dicho
caso, el comprador sólo tendrá un derecho
personal o de crédito, es decir, una acción
personal por incumplimiento de una obliga-
 Capítulo III - La Posesión
ción del contrato contra el vendedor. Como
el poseedor se reputa dueño, conforme al
artículo 700.2º del C.C., el detentador de
un título inscrito puede reivindicar. Incluso
puede hacerlo a pesar de no haberse efec-
tuado la entrega material.
c) Que el dueño de la cosa no esté en
posesión de ella.
Para que proceda la acción reivindicatoria
el dueño debe haber perdido la posesión.
Por lo que no se debe olvidar que el dueño
de un inmueble inscrito del que otro se apo-
dera materialmente no pierde la posesión
(artículos 728.2º y 729 del C.C., interpre-
tado a contrario sensu). En este sentido, el
artículo 728.1º señala que “mientras subsista
la inscripción, el que se apodera de la cosa a que
se refiere el título Inscrito, no adquiere posesión
de ella ni pone fin a la posesión existente”. Por
ello en estos casos no procederá entablar
una acción reivindicatoria, sino una que-
rella de amparo o de restablecimiento –si
ha habido violencia–. Pero además podrían
entablarse distintas acciones personales,
según el caso, como por ejemplo las que
nazcan de las siguientes obligaciones:
i) La obligación del arrendador de en-
tregar la cosa al arrendatario.
ii) La obligación de restituir del arren-
datario al arrendador.
iii) La acción de precario contra el co-
modatario.
36. Cosas que pueden reivindicarse. En
torno a las cosas que pueden reivindicarse,
BELLO siguió al Derecho romano y se pue-
den reivindicar todos los derechos reales
sobre cosa mueble o inmueble. Pero para
efectos de sistematizar esta materia se hará
la siguiente distinción:
A. Las cosas corporales.
1º. Regulación de las cosas corporales
que pueden reivindicarse.
Conforme al artículo 890.1º del C.C.,
pueden reivindicarse las cosas corporales,
raíces y muebles. Pero las cosas siempre
deben ser singulares, es decir, debe tratarse
de una especie o cuerpo cierto. Los géneros
no pueden ser objeto de propiedad, por
lo que mal podrían ser protegidos por la
acción reivindicatoria.
69
Incluso puede entablarse esta acción
respecto de cosas fungibles, pero subor-
dinada a la posibilidad de poder identifi-
carlas. También pueden reivindicarse los
títulos al portador, siempre que puedan
identificarse.84
2º. Caso de excepción en que no procede
la acción reivindicatoria.
Nuestro Código Civil estableció algunos
casos en virtud de los cuales no es posible
reivindicar.
a) Para parte de la doctrina, el artícu-
lo 890.2º y 3º del C.C. consagra un caso de
excepción, en que no procede la acción rei-
vindicatoria, en los siguientes términos:
“Artículo 890.2º y 3º. Exceptúanse las cosas
muebles cuyo poseedor las haya comprado en una
feria, tienda, almacén, u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de
la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el
poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya
gastado en repararla y mejorarla”.
Ésta, en realidad, en virtud de lo señalado
en el inciso 3º precedentemente transcrito,
no es una excepción en la que no procede
la acción reivindicatoria.85 Ello se debe a
que el reivindicador puede solicitar la res-
titución de la cosa, pero previo abono de
lo que el comprador haya dado por ella y
reembolso de los gastos de reparación y
mejora. En resumen, este no es un caso de
excepción, ya que de igual forma se puede
reivindicar la cosa, pero indemnizando al
comprador de buena fe.86
b) En igual sentido se protege, en el ar-
tículo 2303 del C.C., al tercero que de buena
fe adquirió una cosa que fue objeto de un
84
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de
los derechos reales, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1993, pp. 268 y 269.
85
Los artículos 1031 a 1033 del Proyecto de Códi-
go Civil de 1853 restringían la acción reivindicatoria
sobre los bienes muebles.
86
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen IV: De los bienes, tomo
noveno: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de Chile
(Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935), San-
tiago de Chile, 1992, Nº 1726, pp. 388 y 389.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
pago de lo no debido. Así, el artículo 2303
del C.C. dispone lo siguiente:
“Artículo 2303. El que pagó lo que no debía,
no puede perseguir la especie poseída, por un
tercero de buena fe, a título oneroso; pero tendrá
derecho para que el tercero que la tiene por cual-
quier título lucrativo, se la restituya, si la especie
es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye
son las mismas que las de su autor según el
artículo 2301”.
De este modo, en el pago de lo no debi-
do se distingue según si el tercero está de
buena o mala fe. La acción reivindicatoria
procede en los siguientes supuestos:
i) Contra el poseedor a título oneroso
que está de mala fe.
ii) Contra el poseedor a título gratuito,
esté o no de buena fe.
c) Cuando se resuelva un contrato por
efecto del cumplimiento de la condición
resolutoria, no hay acción reivindicatoria
contra terceros adquirentes de buena fe
(artículos 1490 y 1491 del C.C.).
d) Cuando una asignación por causa de
muerte quede sin efecto por indignidad del
asignatario, no hay acción contra terceros
de buena fe (artículo 976 del C.C.).
B. Cosas incorporales.
1º. Ámbito en que opera la acción reivin-
dicatoria respecto de las cosas incorporales
reivindicables.
A. Regla general: exclusión de los derechos
personales. Los derechos reales pueden re-
caer sobre cosas corporales o incorporales,
pero no se pueden reivindicar los derechos
personales. Todos los derechos reales son
susceptibles de acción reivindicatoria a ex-
cepción del derecho real de herencia.
Una parte importante de la doctrina
nacional entiende que el Código Civil no
señala nada respecto de la prohibición de
reivindicar un derecho personal. Pero a
pesar de ello se entiende que no es admisi-
ble la acción reivindicatoria respecto de los
derechos personales. Sin embargo se ignora
que esta acción, conforme al artículo 889
del C.C., es una “acción de dominio” y éste no
puede recaer sobre un derecho personal.
Así, por mucho tiempo que un tercero tenga
70
un documento en que conste un crédito,
no adquirirá jamás un derecho personal
por prescripción adquisitiva. Ello se debe
a que no puede haber posesión –como se
entiende dicho concepto en la teoría de
los bienes– sobre un derecho personal, que
nace en virtud de alguna de las fuentes de
las obligaciones.87
B. Una situación especial: reivindicación
sobre una cuota determinada proindiviso de una
cosa singular.
1º. Regulación de la acción reivindicatoria
sobre una cuota determinada proindiviso
de una cosa singular.
Conforme al artículo 892 del C.C. es po-
sible reivindicar una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular. El artículo
precedentemente citado establece esta ex-
cepción señalando que “se puede reivindicar
una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular”.
2º. Requisitos para que proceda la acción
reivindicatoria sobre una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular.
a) Que exista una cosa singular indi-
visa.
b) Que se trate de reivindicar una cuota
determinada sobre esta cosa singular.
No se discute en torno a si es posible
reivindicar una cuota proindiviso que re-
cae sobre el único bien de la comunidad,
o sea cuando la comunidad es de objeto
simple. Pero hace algún tiempo, se discutía
sobre si era posible reivindicar una cuota
proindiviso de una cosa singular, cuando
87
La efectividad del pago hecho de buena fe al
poseedor del crédito –a que hace alusión el artícu-
lo 1576.2º del C.C.– no obedece a que el tenedor
del crédito hubiese ganado la propiedad del título
por una prescripción adquisitiva que se basaría en
la posesión de éste. El fundamento de la eficacia del
pago está dado por la protección de la buena fe y la
teoría de la apariencia. Sin perjuicio de ello, para
los autores que sostienen que puede haber posesión
sobre un derecho personal procede la acción reivin-
dicatoria respecto de estos derechos. Pero el objeto
de la acción reivindicatoria no sería la ejecución del
derecho personal, sino la recuperación del título
en que él consta. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las
cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho positivo,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995,
pp. 225 a 228.
 Capítulo III - La Posesión
ella formaba parte de una comunidad uni-
versal.88 En definitiva se acogió la doctrina
de SOMARRIVA para el cual ello es perfecta-
mente posible, ya que la posición contraria
dejaría en la indefensión al indivisario que
no ha enajenado. Si el comunero no pue-
de entablar la acción reivindicatoria por
su cuota sobre la universalidad, entonces
sólo podría hacerlo con la concurrencia
del comunero que enajenó, lo que es en-
gorroso e ilusorio.89
Por último, la acción reivindicatoria no
procede en los siguientes casos:
i) El derecho de herencia no puede
reivindicarse conforme a lo ya señalado.
ii) Los derechos personales tampoco
pueden reivindicarse.
iii) Tampoco prosperará la acción reivindi-
catoria contra el tercero que haya adquirido
por prescripción adquisitiva declarada por
sentencia judicial. En este caso no es que
no proceda la acción reivindicatoria, sino
que ella no tendrá éxito.
37. La prueba del dominio. Para el éxito
de la acción reivindicatoria es esencial la
prueba del dominio. Para ello se puede
recurrir a los siguientes medios de prueba,
dependiendo de si el modo de adquirir que
se invoca es originario o derivativo.
A. El modo de adquirir es derivativo. En
dicho caso se debe probar el dominio de los
antecesores de los cuales deriva el dominio
88
Víctor DEL PIANO sostenía la posición contraria.
Para éste el artículo 892 del C.C. sólo se refiere a
la comunidad sobre una especie o cosa singular y
no a una comunidad universal. Ello sucedería por-
que la comunidad universal no traspasa la cuota
de cada indivisario sobre los bienes singulares que
componen la universalidad, sino sólo de la univer-
salidad propiamente tal. Así, atribuir derechos a un
comunero sobre un bien determinado es anticipar
la partición.
89
En igual sentido se pronunciaba CLARO S. Para
el referido autor, el artículo 892 del C.C. es amplio
y permite reivindicar la cuota de un bien determi-
nado, ya sea sobre comunidad singular o universal.
Además, la ley sólo ha querido señalar que no es
reivindicable la cuota de una universalidad. CLARO
SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y
comparado, volumen III, De los bienes, tomo noveno:
De los bienes IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1992, Nº 1729, p. 393.
71
del titular. Ello en virtud del principio que
nadie puede transferir más derechos de los
que tiene –nemo plus juris in alium transferre
potest quam ipse habet–. De este modo si, por
ejemplo, le compro a Pedro y éste efectúa la
tradición. Para reivindicar no basta probar
que le compré a Pedro, sino que también
debo acreditar que Pedro era propietario.
De aquí se desprende que la única forma
de acreditar el dominio en forma infalible
es la prescripción adquisitiva. La prueba
debe rendirse exhibiendo los títulos de
dominio, es decir, los instrumentos en los
que constan los actos jurídicos en virtud
de los cuales se ha adquirido el dominio. A
falta de instrumentos, habrá que acreditar
la adquisición del dominio por cualquier
otro medio, sirviendo incluso la prueba
testimonial.
La prueba se facilitará respecto de los
bienes raíces inscritos. En dicho caso las
inscripciones de los respectivos títulos en
el Registro de Propiedad de una serie no
interrumpida de antecesores permitirán
acreditar un tiempo de posesión que faculte
para prescribir adquisitivamente.
De ello se puede concluir que si se in-
voca un modo de adquirir derivativo, no
basta probar la adquisición del dominio,
sino que debe probarse que se adquirió
de quien era dueño. Ésta constituirá una
cadena interminable si no existiera la pres-
cripción. Pero, conforme a las reglas de la
prescripción adquisitiva, al reivindicador le
bastará acreditar la prescripción adquisitiva
(que ha sido poseedor regular durante 2
ó 5 años según sean muebles o inmuebles,
o que ha sido poseedor irregular durante
10 años).
A su vez, al poseedor demandado le
bastará probar que ha adquirido por pres-
cripción adquisitiva para enervar la acción
reivindicatoria.
B. El modo de adquirir es originario. En
dicho caso al reivindicador le bastará con
probar los hechos que dan lugar al modo
de adquirir originario. De este modo, en la
ocupación deberá probar la aprehensión
material con ánimo de señor y dueño. En
la accesión deberá probar el cumplimiento
 Tomo Cuarto - De los Bienes
de los requisitos que la constituyen y en la
prescripción, la posesión ininterrrumpida
por el lapso exigido por la ley.
38. La acción publiciana.
A. Regulación de la acción publiciana. Por
regla general, la acción reivindicatoria le
corresponde sólo al dueño. Sin embargo, la
ley permite por excepción que la intente el
poseedor regular que esté en vías de ganarla
por prescripción.90 Así, el artículo 894 del
C.C. señala lo siguiente:
“Artículo 894. Se concede la misma acción,
aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido
la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el
caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho”.
B. Requisitos para que proceda la acción
publiciana:
a) El poseedor regular debe haber per-
dido la posesión de la cosa.
b) Esta acción sólo la puede intentar el
poseedor regular.
Cabe preguntarse al respecto si puede
entablar la acción un poseedor regular,
pero vicioso. Es del caso señalar que para
algunos autores el poseedor regular que
al enterarse que la cosa pertenecía a otro
la oculta, es un poseedor regular y vicioso.
Este poseedor regular y vicioso no podría
entablar la acción publiciana, por cuanto
los poseedores viciosos, para parte de la
doctrina, no pueden adquirir por prescrip-
ción. Entonces, el poseedor regular y vicio-
so no cumple con el requisito de hallarse
en situación de adquirir el dominio por
prescripción.
c) El poseedor regular debe hallarse en
situación de ganar el dominio por prescrip-
ción.
La doctrina ha discutido acerca de si
para poder entablar la acción publiciana,
el poseedor regular debe estar en vías de
ganar por prescripción o debe haber ob-
tenido el dominio por prescripción ad-
quisitiva, aunque no lo haya alegado. En
definitiva, se discute si es necesario haber
90
Esta acción nace en el Derecho romano por
un decreto del pretor Publicus.
72
completado el tiempo de posesión regular
para adquirir el dominio por prescripción
o si, por el contrario, se puede entablar la
acción antes de haber completado dicho
tiempo. La mayoría de la doctrina señala
que no es necesario completar el tiempo
de prescripción, en virtud de los siguientes
argumentos:
i) De esta manera se señalaba en el
Derecho romano.
ii) Si no fuera así la acción publiciana no
tendría sentido, ya que se podría entablar
directamente la acción reivindicatoria.
iii) De aceptarse la doctrina contraria,
el artículo 894.2º no tendría razón de ser,
ya que cumplido el plazo no podría haber
otro sujeto con un mejor derecho.
iv) Esta es la posición que se debe adop-
tar en caso, como lo sostiene la mayoría
de la doctrina, de que se entienda que la
prescripción, sin perjuicio de requerir ser
alegada, opera de pleno derecho una vez
que se cumple el lapso y los demás requisitos
exigidos por la ley.
d) Esta acción se puede deducir contra
las siguientes personas:
i) Contra el poseedor irregular.
ii) Contra cualquier poseedor que po-
sea con peor derecho que él. Así lo señala
expresamente el artículo 894.2º del C.C.
cuando indica: “pero no valdrá ni contra el
verdadero dueño ni contra el que posea con igual
o mejor derecho”.
39. Contra quién se puede reivindicar. Las
personas contra las que se puede entablar la
acción reivindicatoria son las siguientes:
A. Contra el actual poseedor. Conforme a
lo indicado en los artículos 889 y 895 del
C.C. se puede reivindicar contra el actual
poseedor. Así, las referidas normas señalan
textualmente lo siguiente:
“Artículo 889. La reivindicación o acción
de dominio es la que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión, para
que el poseedor de ella sea condenado a resti-
tuírsela.
Artículo 895. La acción de dominio se dirige
contra el actual poseedor”.
Sin perjuicio de ello, excepcionalmente
la acción reivindicatoria puede entablarse
 Capítulo III - La Posesión
contra el mero tenedor. Ello sólo es posible
en los siguientes supuestos:
1º. El demandado no señala nada y como
el ánimo de señor y dueño es interno, no
es posible saber la calidad de tenedor o
poseedor de aquél. En tal caso, la acción
puede dirigirse contra el demandado en
calidad de mero tenedor.
2º. En caso de que el mero tenedor re-
conozca su calidad de tal, pero se niegue
a declarar bajo juramento el nombre, la
residencia de la persona a cuyo nombre la
tiene o a exhibir su título de mera tenencia
–si lo tuviere–, el reivindicante tendrá las
siguientes opciones:
a) Podrá, conforme a lo señalado en el
artículo 280.1º del C.P.C., solicitar al juez se
apremie al demandado con multas o arresto
en la forma dispuesta en el artículo 274 del
C.P.C.
b) Además puede llevar adelante el juicio
reivindicatorio, como si el mero tenedor
fuera el poseedor, distinguiéndose las si-
guientes situaciones:
i) Si el mero tenedor lo hace de bue-
na fe creyéndose poseedor o simplemente
creyendo que no se demanda la cosa que
tiene en su poder. En dicho caso, su única
obligación es la de revelar el nombre del
verdadero poseedor tan pronto como des-
cubra su error.
ii) Si el mero tenedor lo ha hecho de mala
fe, sabiendo que no es poseedor, o habiendo
descubierto su error sigue el juicio como si
fuere poseedor y no revela el nombre de
éste, la ley lo obliga a indemnizar, además de
hacerse cargo de las costas. De este modo,
el artículo 897 del C.C. establece que “si
alguien, de mala fe, se da por poseedor de la
cosa que se reivindica sin serlo, será condenado
a la indemnización de todo perjuicio que de este
engaño haya resultado al actor”.
En realidad estas hipótesis establecen una
verdadera medida prejudicial probatoria en
virtud de la cual el demandado que revele
libremente quién es el poseedor quedará
libre del pleito y el reivindicador podrá de-
mandar al poseedor. La obligación genérica
de declarar se establece en el artículo 896
del C.C. en los siguientes términos: “el mero
tenedor de la cosa que se reivindica es obligado
73
a declarar el nombre y residencia de la persona
a cuyo nombre la tiene”.
B. Contra los herederos del poseedor. Para
estos efectos se deben distinguir las siguien-
tes situaciones:
a) La acción reivindicatoria se dirige
contra el o los heredero(s) que sea(n)
actual(es) poseedor(es) de la cosa. Así se
desprende del artículo 899 del C.C. en vir-
tud del cual “la acción de dominio no se dirige
contra un heredero sino por la parte que posea
en la cosa; pero las prestaciones a que estaba
obligado el poseedor por razón de los frutos o
de los deterioros que le eran imputables, pasan
a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas
hereditarias”.
Esto se debe a que la obligación de res-
tituir es indivisible. Pero de mantenerse
la indivisión hereditaria y estar todos los
herederos en posesión de la cosa deben
ser demandados todos ellos.
b) Las prestaciones mutuas al ser deudas
personales son esencialmente divisibles y por
ello pasan contra los herederos a prorrata
de sus cuotas hereditarias (artículo 1354.1º
del C.C.).
c) La obligación de entregar –en la eje-
cución de la restitución– se debe dirigir
contra el coheredero que posee la cosa.
Ello se debe a que este es un caso de indi-
visibilidad de pago (artículo 1526.1º, Nº 1
del C.C.).
C. Contra el poseedor de buena fe que enajenó
la cosa. En este sentido el artículo 898 del
C.C. señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 898. La acción de dominio tendrá
también lugar contra el que enajenó la cosa,
para la restitución de lo que haya recibido por
ella, siempre que por haberla enajenado se haya
hecho imposible o difícil su persecución; y si la
enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo
que se ha dado a éste por la cosa, confirma por
el mismo hecho la enajenación”.
La acción de dominio también tendrá
lugar contra las siguientes personas:
a) El poseedor de buena fe que enajenó
la cosa, para la sola restitución de lo que haya
recibido por ella, siempre que por haberla
 Tomo Cuarto - De los Bienes
enajenado se haya hecho imposible o difícil
su persecución.91 Así, el artículo 900.4º del
C.C. señala que “lo mismo se aplica aun al
poseedor de buena fe que durante el juicio se ha
puesto en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa”.
En este caso si el poseedor enajenó a
título gratuito no procede la acción rei-
vindicatoria en su contra (artículo 898.1º
del C.C.).
b) Sin perjuicio de ello, el reivindicador,
en la situación anterior, podrá demandar al
poseedor por los perjuicios, pero sólo si éste
enajenó a sabiendas que la cosa era ajena.
La acción en este supuesto persigue que el
que enajenó la cosa entregue lo que recibió
por ella al verdadero dueño; se trata de una
verdadera subrogación legal de objeto. La
calidad de poseedor de buena o mala fe para
estos efectos se determina según la forma
en que se posee.92 Así se puede comenzar
a poseer de buena fe, pero con posteriori-
dad pasar a estar de mala fe en cuyo caso
se aplican las reglas de la mala fe.
c) Una vez que el dueño recibe de manos
del que enajenó la cosa el precio obtenido
por ella, su resultado es lo mismo que si
lo hubiera vendido el mismo dueño, salvo
respecto del saneamiento.
En resumen, en dicho caso la recepción de
lo obtenido por el precio operará como una
ratificación retroactiva y no podrá deman-
darse al actual poseedor (artículos 898.2º,
682.2º y 1819 del C.C.).
También la acción reivindicatoria se
extiende a lo obtenido por el embargo en
manos de un tercero. Así lo señala expre-
samente el artículo 903 del C.C. en los si-
91
Como se destaca por ALESSANDRI, SOMARRIVA y
VODANOVIC, en este caso la dificultad de perseguir la
cosa en los actuales poseedores debe provenir de la
enajenación que hizo el primitivo poseedor como,
por ejemplo, una enajenación a un desconocido, y no
de otra causa. ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC,
Tratado de los derechos reales, tomo II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 285.
92
En todo caso, el poseedor de buena fe podrá
ser regular o irregular. De esta forma, el poseedor
irregular puede estar de buena fe si, por ejemplo,
no tiene justo título, pero adquirió de buena fe.
Además, el poseedor regular puede estar de buena
o mala fe.
74
guientes términos “la acción reivindicatoria
se extiende al embargo, en manos de tercero, de
lo que por éste se deba como precio o permuta al
poseedor que enajenó la cosa”.
Por otra parte, el reivindicador puede
exigir que el tercero que adquirió la cosa
retenga el precio o parte de él, que aún
no ha pagado al poseedor que enajenó.
El artículo 898 sólo se aplica al poseedor
de buena fe que enajenó la cosa y el ar-
tículo 900 del C.C. (mucho más severo que
el anterior) procede respecto del poseedor
de mala fe en los términos que se señala a
continuación.
D. Contra el poseedor de mala fe que por
hecho o culpa suya dejó de poseer o el poseedor de
buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. La
acción reivindicatoria contra el poseedor de
mala fe está regulada en el artículo 900.1º
y 4º del C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 900.1º Contra el que poseía de mala
fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer,
podrá intentarse la acción de dominio, como si
actualmente poseyese.
Artículo 900.4º Lo mismo se aplica aun al
poseedor de buena fe que durante el juicio se ha
puesto en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa”.
En estas dos situaciones se procede contra
el demandado –poseedor de mala fe que
por hecho o culpa suya dejó de poseer y
poseedor de buena fe que durante el juicio
se ha puesto en la imposibilidad de resti-
tuir– como si realmente estuviera todavía
en posesión de la cosa.
En consecuencia, se le otorga al dueño
un derecho alternativo:
a) El dueño puede ejercer la acción rei-
vindicatoria contra el poseedor actual en
forma ordinaria. En dicho caso, el poseedor
de mala fe, que por hecho o culpa suya
dejó de poseer, responderá por los frutos,
deterioros y expensas que correspondan
al tiempo que la cosa estuvo en su poder,
conforme a las reglas que regulan al posee-
dor de mala fe (artículo 900.2º del C.C.).
b) En caso de que el poseedor pague el
valor de la cosa y el reivindicador lo acepte,
sucederá en los derechos reivindicados so-
 Capítulo III - La Posesión
bre ella. Cuando el reivindicador confirma
la enajenación pasa a considerarse como
si éste hubiere enajenado (artículo 900.3º
del C.C.). Sin perjuicio de lo cual no res-
ponde del saneamiento en caso de que el
poseedor haya sido un poseedor de mala
fe o de buena fe, pero que durante el jui-
cio se puso en la imposibilidad de restituir
por su culpa (esta situación fue analizada
precedentemente). Así se desprende de
los artículos 898.2º, 900.5º y 907 del C.C.
De este modo, la primera de estas normas
señala textualmente que “el reivindicador en
los casos de los dos incisos precedentes no será
obligado al saneamiento”.
Esta es una sanción a estas dos clases de
poseedores (a) y (b), ya que el efecto normal
de una compraventa será que dé lugar a la
acción de saneamiento. Así, en esta materia
se debe hacer la siguiente distinción:
i) El adquirente privado de la cosa no
puede dirigirse contra el reivindicador, pero
puede dirigirse contra el poseedor de mala
fe que por hecho o culpa suya ha dejado
de poseer, o contra el poseedor de buena
fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir por su culpa.
ii) La situación del poseedor de buena
fe es diferente, ya que sólo en la medida
en que se puso en la imposibilidad de res-
tituir se aplica la sanción precedente en su
contra.
Por último, tratándose de la enajenación
de la cosa ajena, hecha obviamente por quien
no es dueño conforme al artículo 898.2º del
C.C., tanto el enajenador como el que recibe
de éste serán responsables de evicción.
E. Situaciones especiales:
1º. La doctrina discute si en caso de que
el reivindicador no pide la restitución de
la cosa, sino su precio, se ejerce en reali-
dad una reivindicatoria o más bien se trata
de una acción personal. La mayoría de los
autores señala que la acción sigue siendo
real porque el dinero subroga a la cosa.
Además, el artículo 900.1º del C.C. deno-
mina a la acción que se ejerce contra el que
poseía de mala fe y por un hecho o culpa
suya ha dejado de poseer como acción de
dominio.
75
2º. La acción reivindicatoria en principio
no procede contra el que se apodera de
un bien inmueble inscrito, ya que el po-
seedor no pierde la posesión (artículo 728
del C.C.).
3º. La acción reivindicatoria y el injusto
detentador.
El artículo 915 del C.C. se refiere a la
situación del injusto detentador en los si-
guientes términos: “las reglas de este título se
aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga indebidamente una cosa raíz o mueble,
aunque lo haga sin ánimo de señor”.
Para la mayoría de la doctrina de este
artículo no se puede concluir que la acción
reivindicatoria proceda contra el injusto
detentador, sino más bien señala que a éste
se le aplican las reglas de las prestaciones
mutuas. Ello se desprendería de la ubica-
ción del artículo, que está en el párrafo
4º de las prestaciones mutuas.93 Sin em-
bargo, esta opinión no parece para nada
concluyente. Ello se debe a que el tenor
literal del artículo es bastante claro al re-
ferirse a las “reglas de este título” o sea el
Título XII de la reivindicación y no sólo al
párrafo 4º (de las prestaciones mutuas). Por
ello, conforme a su tenor literal sólo cabe
concluir que en este caso procede también
la acción reivindicatoria. De este modo,
conforme al referido artículo, procedería
la acción reivindicatoria para recuperar la
mera tenencia, pero sólo contra el injusto
detentador.
Al injusto detentador se le puede definir
como el mero tenedor que sabe que no es
el poseedor y estando obligado a restituir
no lo hace. El concepto de injusto deten-
tador está integrado por los siguientes dos
elementos:
a) Conciencia de no ser el poseedor.
b) Retención indebida de la cosa.
Sin embargo, el argumento más contun-
dente a favor de la posición tradicional se
desprende del artículo 1949 del C.C. Dicha
norma se refiere al injusto detentador, y de
ésta se desprende que al injusto detentador
93
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 423,
p. 375.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
se le aplican las reglas de las prestaciones
mutuas. Así, de la referida norma no puede
concluirse que contra el arrendatario, que
sea injusto detentador por cuanto cumple
los dos elementos anteriores, procede la
acción reivindicatoria. El artículo 1949 del
C.C. señala en este sentido que “para que el
arrendatario sea constituido en mora de restituir
la cosa arrendada, será necesario requerimien-
to del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio; y si requerido no la restituyere, será
condenado al pleno resarcimiento de todos los
perjuicios de la mora, y a lo demás que contra
él competa como injusto detentador”.
40. Prescripción de la acción reivindica-
toria. La acción reivindicatoria no prescribe
de forma extintiva. Así se desprende clara-
mente de lo preceptuado en el artículo 2517
del C.C., que señala textualmente que “toda
acción por la cual se reclama un derecho se ex-
tingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho”.
Sin embargo, dicha acción puede no
llegar a destino como consecuencia de la
pérdida del dominio del reivindicador por
cualquier causa, aunque ello generalmente
acontecerá porque el poseedor adquiere
por prescripción adquisitiva.
41. Prueba de la acción reivindicatoria.
Nada señala nuestra legislación en torno al
procedimiento que debe seguir la acción
reivindicatoria, por lo que ésta se rige por
las reglas del procedimiento ordinario. Res-
pecto del tribunal competente, conforme
a las reglas generales, se deberá distinguir
si la acción reivindicatoria es mueble o in-
mueble. Respecto de los inmuebles será
competente el juez del lugar donde esté
ubicado éste. En cambio, si se trata de un
mueble será competente el juez del domicilio
del deudor, es decir, del demandado.
Como el dueño no recuperará la posesión,
sino una vez que obtenga sentencia ejecuto-
riada, para precaver el cuidado de la cosa se
podrán solicitar las siguientes medidas:
A. Respecto de los bienes muebles. Se podrá
solicitar el secuestro, que es una especie de
depósito en los términos del artículo 2249
del C.C. Sin embargo, el poseedor puede
76
evitar que se someta la cosa a secuestro,
dando seguridad competente de restitución
en caso de ser vencido, como rindiendo
fianza u otra caución.
B. Respecto de los bienes inmuebles.
El poseedor seguirá gozando del inmue-
ble hasta la sentencia definitiva pasada en
autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio
de lo cual el reivindicador puede solicitar
cualquier medida precautoria. De este modo
el actor tendrá derecho a obtener las pro-
videncias necesarias para evitar todo dete-
rioro de la cosa y de los muebles, si hubiere
justo motivo de temerlo, o las facultades
del demandado no ofrecieren suficientes
garantías. En este sentido, el artículo 902
del C.C. dispone lo siguiente:
“Artículo 902. Si se demanda el dominio u
otro derecho real constituido sobre un inmueble,
el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sen-
tencia definitiva pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Pero el actor tendrá derecho de provocar las
providencias necesarias para evitar todo deterioro
de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos
a ella y comprendidos en la reivindicación, si hu-
biere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garantía”.
Las providencias necesarias compren-
den cualquier medida precautoria, como
nombramiento de interventor, prohibición
de celebrar actos y contratos respecto del
inmueble sobre el que se litiga o secuestro
sobre éste.94
42. Las prestaciones mutuas.
A. Regulación y ámbito de aplicación de las
prestaciones mutuas. Las prestaciones mutuas
se regulan en el párrafo 4º del Título XII
del Libro III, que lleva su nombre (artícu-
los 904 a 915 del C.C.). Estas normas son
de carácter general y aplicable a todas las
obligaciones de restituir. Así, las reglas de
las prestaciones mutuas regulan también
los efectos de las siguientes figuras:
a) La nulidad (artículo 1687 del C.C.).
94
El artículo 2251 del C.C. fue modificado por el
artículo 291 del C.P.C., procediéndose al secuestro
en el solo caso del artículo 294.2º del C.P.C.
 Capítulo III - La Posesión

b) La acción de petición de herencia y inmuebles por naturaleza comprende los

otras acciones del heredero (artículo 1266
del C.C.).
c) Pacto de retracto (artículo 1886.3º
del C.C.).95
Las prestaciones mutuas, conforme a
la mayoría de los autores, se fundan en el
enriquecimiento sin causa.
B. Concepto de prestaciones mutuas. Las
prestaciones mutuas son las indemniza-
ciones y cargas en dinero que se deben
recíprocamente el poseedor vencido y el
dueño reivindicador, una vez ejecutoriada
la sentencia de término que acoge la acción
reivindicatoria.
C. Reglas de las prestaciones mutuas. Estas
reglas en el fondo regulan los efectos de la
acción reivindicatoria. Al respecto se debe
hacer la siguiente distinción:
1º. Prestaciones del poseedor vencido
al dueño reivindicador.
Estas prestaciones pueden ser las si-
guientes:
1º.1. Restitución de la cosa.
A la restitución de cosa, que se rige por
las prestaciones mutuas, se le aplica el ar-
tículo 904 del C.C. que señala textualmente
que “si es vencido el poseedor, restituirá la cosa
en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue
secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos
de custodia y conservación, y tendrá derecho para
que el poseedor de mala fe se los reembolse”.
El Código Civil no establece la forma
específica de restitución, sino que señala
un plazo judicial dentro del cual ésta debe
hacerse. El establecimiento de un plazo
judicial es excepcional dentro del ordena-
miento jurídico chileno. Se ha convenido
que la restitución de la cosa debe hacerse
en el estado en que se encuentre, sin per-
juicio de la obligación de abonar los dete-
rioros provenientes del hecho o culpa del
poseedor vencido.96 La restitución de los
95
Se puede apreciar una gran diferencia entre
las reglas dadas en las prestaciones mutuas y las que
rigen las prestaciones respecto de la condición cum-
plida en los artículos 1486 a 1491 del C.C.
96
Igual solución se aplica en el cumplimiento
de la condición en el artículo 1486.2º del C.C.; la
cosa “se debe en el estado que se encuentre”. El deudor
inmuebles por adherencia y destinación, y
abarca además los títulos y llaves del edificio
que estén en manos del poseedor.
1º.2. Indemnización de los deterioros.
Los deterioros son los desperfectos o
menoscabos que se causan o sufre la cosa
reivindicada en manos del poseedor, y que
la hacen disminuir de valor. Los deterioros
de los que responde el poseedor vencido
dependerán de si está de buena o mala
fe (artículo 906 del C.C.). Así, la referida
norma señala lo siguiente:
“Artículo 906. El poseedor de mala fe es res-
ponsable de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece
en ella, no es responsable de estos deterioros, sino
en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por
ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la leña, o empleándola
en beneficio suyo”.
Conforme a esta norma, respecto de los
deterioros es necesario hacer la siguiente
distinción:
a) El poseedor de mala fe responde de
todos los deterioros que provengan de su he-
cho o culpa, excluyéndose el caso fortuito.
b) El poseedor de buena fe no es res-
ponsable de ninguna clase de deterioro
causado mientras está de buena fe, salvo que
se haya aprovechado de los deterioros.
La buena o la mala fe se debe apreciar al
momento en que se producen los deterioros
(artículo 913 del C.C.). Así se desprende de
la referida disposición que señala que “la
buena o mala fe del poseedor se refiere, relativa-
mente a los frutos, al tiempo de la percepción, y
relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo
en que fueron hechas”.
1º.3. Gastos del pleito y custodia y con-
servación de la cosa.
El poseedor tendrá que pagar las costas,
en caso de ser condenado por el juez por
no haber tenido motivo plausible para li-
tigar. En cuanto a los gastos de custodia y
conservación los debe pagar el poseedor
vencido de mala fe.
sólo debe indemnizar los deterioros que provengan
de su culpa.

77
 Tomo Cuarto - De los Bienes
1º.4. Restitución de los frutos.
En torno a los frutos se debe distinguir
si el poseedor está de buena o mala fe y si
aquella se mantiene al momento de la per-
cepción de los frutos. Si una persona siembra
de buena fe, pero cosecha de mala fe, para
el efecto de la restitución de los frutos se
le considerará de mala fe. La distinción
precedente hace responsable al poseedor
de los frutos de la siguiente forma:
a) El poseedor de mala fe es obligado
a restituir los frutos naturales y civiles de
la cosa y no sólo los que él ha recibido,
sino también aquellos que el dueño de la
cosa hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad teniendo la cosa en
su poder (artículo 907.1º del C.C.). En este
sentido la referida norma señala textual-
mente que “el poseedor de mala fe es obligado
a restituir los frutos naturales y civiles de la
cosa, y no solamente los percibidos sino los que
el dueño hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su
poder”. A su vez, de no haber frutos, debe
pagar el valor que tienen o hubieren te-
nido al tiempo de la percepción de estos
frutos, considerándose como no existentes
los que se hubieren deteriorado en su poder
(artículo 907.2º del C.C.). Así lo señala el
artículo 907.2º del C.C. al preceptuar que
“si no existen los frutos, deberá el valor que tenían
o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se
considerarán como no existentes los que se hayan
deteriorado en su poder”.
b) El poseedor de buena fe no es obliga-
do a la restitución de los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda. Sin
embargo, como después de contestada la
demanda se le considera poseedor de mala
fe, desde dicho momento deberá los frutos.
En este sentido, el artículo 907.3º del C.C.
señala que “el poseedor de buena fe no es obligado
a la restitución de los frutos percibidos antes de
la contestación de la demanda: en cuanto a los
percibidos después, estará sujeto a las reglas de
los dos incisos anteriores”.
La restitución se refiere a los frutos lí-
quidos, porque la ley dispone que deben
abonarse, al que hace la restitución de los
frutos, los gastos ordinarios que ha invertido
en la producción de dichos frutos, inde-
78
pendiente de si está de buena o mala fe.
Ello conforme al artículo 907.4º del C.C.,
que señala que “en toda restitución de frutos
se abonarán al que la hace los gastos ordinarios
que ha invertido en producirlos”. Los gastos
ordinarios son los que corresponden a la
explotación normal de la cosa. Su valor
no puede ser superior al de los frutos. La
determinación de la buena o mala fe se
hace conforme al artículo 913 del C.C., que
señala que “la buena o mala fe del poseedor se
refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de
la percepción, y relativamente a las expensas y
mejoras, al tiempo en que fueron hechas”.
2º. Prestaciones del reivindicador al po-
seedor vencido.
Estas prestaciones son las siguientes:
2º.1. Pago de los gastos de producción
de los frutos que esté obligado a restituir
el poseedor.
Esta prestación es de toda lógica, ya que
si el poseedor debe restituir frutos se le de-
ben abonar a éste los gastos que invirtió en
producirlos. El Código Civil se refiere a los
gastos ordinarios para referirse a aquellos
que normalmente se efectúan de acuerdo a
las circunstancias que rodean a los frutos.
2º.2. Pago de las expensas de conser-
vación.
El artículo 908 del C.C. se refiere a las
expensas necesarias invertidas en la conser-
vación; sin embargo, los artículos 913 y 914
del C.C. distinguen entre expensas y mejo-
ras. Esto llevó a algunos autores a referirse
a ellas como expensas necesarias, y otros
como expensas de conservación, aunque
el término más usado es el de expensas
de conservación. Todo poseedor vencido
tiene derecho a que se le reembolsen los
gastos en que haya incurrido en las expen-
sas de conservación. Dichas expensas de
conservación son los gastos indispensables
y necesarios para mantener la cosa en su
ser y prestar su utilidad normal según su
naturaleza. En este sentido, el artículo 908.1º
del C.C. señala que “el poseedor vencido tiene
derecho a que se le abonen las expensas necesarias
invertidas en la conservación de la cosa, según
las reglas siguientes:”.
Las expensas, conforme a si las expensas
se invirtieron en cosas que por su naturaleza
 Capítulo III - La Posesión
dejan o no un resultado material perma-
nente, se pueden clasificar en:
a) Expensas materiales. Son las que se
efectúan en obras permanentes, como por
ejemplo, una cerca. Ellas se abonarán en
cuanto hubieren sido realmente necesarias,
pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitución (artículo 908.2º
del C.C.). Para algunos autores, el artícu-
lo 908.2º del C.C. consagra un caso de en-
riquecimiento injusto.97 De este modo, la
referida norma señala que “si estas expensas
se invirtieron en obras permanentes, como una
cerca para impedir las depredaciones, o un dique
para atajar las avenidas, o las reparaciones de un
edificio arruinado por un terremoto, se abonarán
al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que
valgan las obras al tiempo de la restitución”.
b) Expensas inmateriales. Son las que por
su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de
una finca. Éstas serán abonadas sólo en la
medida que aprovechen al reivindicador y
se hubieren efectuado con mediana inteli-
gencia o economía.
2º.3. Pago de las mejoras.
Las mejoras son todas las obras y traba-
jos que se hagan en la cosa con el objeto
de hacerla más perfecta, productiva, útil,
cómoda o bella.
Las mejoras pueden ser de las siguientes
clases:
a) Mejoras necesarias son aquellas indis-
pensables para la conservación y mantención
de la cosa (artículo 908 del C.C.).
b) Mejoras útiles son las que han aumen-
tado el valor venal de la cosa (artículo 909.2º
del C.C.).
c) Mejoras voluptuarias son las que
sólo consisten en objetos de lujo y recreo
(artículo 911.2º del C.C.). Estas mejoras no
aumentan el valor venal o de mercado de
97
En este sentido, FIGUEROA señala que “será
‘necesario’ aquel gasto que el enriquecido –y también
cualesquiera otra persona en idénticas circunstan-
cias– habría hecho para evitar sufrir un daño de
una cuantía igual o mayor en sus bienes”. FIGUEROA
VÁSQUEZ, Waldo Enrique, La acción de enriquecimiento
sin causa, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de
Chile, 1997, p. 51.
79
la cosa, o sólo lo hacen en una proporción
insignificante, como jardines, miradores,
piscinas, etc.
Las mejoras necesarias siempre deben
ser abonadas, pero respecto de las demás
se debe distinguir según el poseedor está
de buena o mala fe. La buena o mala fe se
determina conforme al artículo 913 del C.C.,
es decir, al tiempo en que fueron efectuadas.
Las mejoras útiles deben ser abonadas al
poseedor de buena fe. En cuyo caso el dueño
puede optar por restituir o pagar, conforme
a los siguientes criterios disyuntivos:
i) Pagar las obras en que consisten las
mejoras por lo que valgan al tiempo de la
restitución.
ii) Pagar lo que en virtud de dichas me-
joras valiere más la cosa en dicho tiempo.
Así lo señala el artículo 909.3º del C.C.,
conforme al cual “el reivindicador elegirá entre
el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución
las obras en que consisten las mejoras o el pago
de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más
la cosa en dicho tiempo”.
Pero tanto el poseedor de mala fe como
el de buena fe respecto de las voluptuarias
sólo tienen los derechos que les confiere
el artículo 910.2º del C.C. Así, conforme a
la referida norma, el poseedor de mala fe
puede “llevarse los materiales de dichas mejoras,
siempre que pueda separarlos sin detrimento de
la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse
pagarle el precio que tendrían dichos materiales
después de separados”.
Debe tenerse en consideración que al
poseedor de buena fe se le considera como
de mala fe, después de la contestación de
la demanda. El poseedor de mala fe no
tiene derecho a que se le abonen las me-
joras útiles; pero la ley le da la facultad de
llevarse los materiales de dichas mejoras,
siempre que pueda separarlos sin detrimen-
to de la sustancia de la cosa reivindicada y
que el propietario rehúse pagarle el precio
que tendrían dichos materiales después de
separados. En este sentido, en virtud del
artículo 910.1º del C.C. “el poseedor de mala fe
no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras
útiles de que habla el artículo precedente”.
Finalmente, respecto de las mejoras vo-
luptuarias no se distingue entre poseedor
 Tomo Cuarto - De los Bienes
de buena fe o mala fe, ya que el propieta-
rio no será obligado a abonarlas. Pero el
poseedor tiene la facultad señalada para
las mejoras útiles, o sea, puede llevarse los
materiales sin detrimento de la cosa, salvo
que el dueño le pague su precio.
Estas prestaciones están amparadas por
una medida auxiliar del acreedor, que es un
derecho de retención a favor del poseedor
vencido. Así se desprende del artículo 914
del C.C., que dispone textualmente que
“cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que
reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá
retener la cosa hasta que se verifique el pago, o
se le asegure a su satisfacción”.
La retención puede solicitarse como
medida precautoria o como incidente en
el juicio de reivindicación. El artículo 698
del C.P.C. equipara los bienes retenidos
con los prendados o hipotecados para los
efectos de su preferencia o realización.
43. Las acciones o interdictos pose-
sorios.
44. Aspectos generales en torno a los
interdictos posesorios.
A. Regulación de las acciones posesorias o
interdictos posesorios. Estas acciones las confiere
la ley para amparar y conservar la posesión.
Se regulan en el Título XIII, denominado
“De las acciones posesorias”, del Libro III (ar-
tículos 916 al 929 del C.C.), y en el Título IV
del Libro III del Código de Procedimiento
Civil (artículos 549 a 583). Asimismo, el
Título XIV, denominado “De algunas acciones
posesorias especiales”, del Libro III del Código
Civil (artículos 930 al 951) se encarga de los
interdictos especiales. Por último, el Libro
Primero –que se titula “De las aguas y del
derecho de aprovechamiento”– del Título IX,
denominado “De las acciones posesorias sobre
aguas y de la extinción del derecho de aprovecha-
miento”, del C. de A. se ocupa de regular los
interdictos posesorios respecto del derecho
de aprovechamiento de aguas.
B. Fundamento de los interdictos. El funda-
mento de los interdictos es la protección de
la posesión y ella se basa en que la posesión
es una propiedad aparente, ya que la regla
general es que la posesión esté unida al
80
dominio y por último que ello conviene
al orden social.
C. Naturaleza de las acciones posesorias. Las
acciones reales nacen de derechos reales y
las acciones personales nacen de derechos
personales. Pero las acciones posesorias nacen
del hecho llamado posesión; en consecuencia,
es difícil otorgarle el carácter de derecho
personal o real.98 Además, como se verá,
la redacción del artículo 927.1º del C.C.
le daría al interdicto de restablecimiento
la característica de ser real por proceder
contra cualquier persona. CLARO S. señala
que los interdictos posesorios son in rem, o
sea, contra cualquier. Por lo tanto, pasan
contra el actual poseedor que adquirió la
cosa del usurpador a cualquier título. La
mayoría de la doctrina no se hace mucho
problema al respecto y señala que si procede
contra cualquier persona se trata de una
acción real.99 Sin embargo, la naturaleza
de real o personal o si es dable hacer esta
distinción respecto de los interdictos pose-
sorios se complica si se estudia cada uno de
ellos. De esta manera, la querella de amparo
podría ser real o personal; es real porque
procede contra cualquier persona que enerve
la posesión, pero también se podría explicar
este efecto a través de una obligación de no
hacer con sujeto determinable. La querella
de restitución sería claramente una acción
real, pero el interdicto de restablecimiento
parecería estar fundado en un delito civil.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que no se
discute es que las acciones posesorias son
siempre inmuebles, porque resguardan la
posesión de bienes inmuebles o derechos
reales constituidos en ellos (artículos 916
98
Los interdictos posesorios para POTHIER tienen
su origen en un delito civil, por lo que dan lugar a
un derecho personal contra el infractor, es decir, las
acciones posesorias serían acciones personales.
99
De esta opinión son ALESSANDRI, SOMARRIVA,
PEÑAILILLO y ROZAS. ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODA-
NOVIC, Tratado de los derechos reales, tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 307;
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de Chile,
1997, Nº 271, pp. 383 y 384 y ROZAS VIAL, Fernando,
Los bienes, LexisNexis, tercera edición, Santiago de
Chile, 2004, Nº 440, pp. 388 y 389.
 Capítulo III - La Posesión
del C.C. y 580 del C.P.C.). En este sentido,
el artículo 916 del C.C. dispone que “las
acciones posesorias tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos”.
D. Los juicios posesorios y la excepción de cosa
juzgada. Para ALESSANDRI y SOMARRIVA los in-
terdictos posesorios no producen cosa juzgada.
De esta forma puede volverse a discutir sobre
el objeto materia del interdicto posesorio. Esto
se debe a que la querella posesoria tiene una
naturaleza interina o transitoria que tiende
a remediar una situación de hecho.
En definitiva, las acciones posesorias no
producen los efectos de la cosa juzgada
material, sino formal. Las razones por las
que sólo se produce cosa juzgada formal
son lo breve del procedimiento de los in-
terdictos, que impide que se produzca el
mismo efecto que un juicio de lato cono-
cimiento, y especialmente porque la causa
de pedir en la querella de amparo, restitu-
ción y restablecimiento es diferente. Así se
desprende del artículo 563 del C.P.C., que
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 563 del C.P.C. (716). Cualquiera
que sea la sentencia, queda siempre a salvo a los
que resulten condenados el ejercicio de la acción
ordinaria que corresponda con arreglo a derecho,
pudiendo comprenderse en dicha acción el resarci-
miento de las costas y perjuicios que hayan pagado
o que se les hayan causado con la querella.
No será admisible ninguna otra demanda que
tienda a enervar lo resuelto en el interdicto”.
Sin embargo, ROZAS VIAL era de la opi-
nión que las querellas posesorias sí produ-
cen cosa juzgada formal y material, salvo
las que resuelven las denuncias de obra
ruinosa desechándola, la de obra nueva
acogiéndola y las que recaen en interdic-
tos especiales. Ello se debe a que si bien
la acción posesoria deja a salvo la acción
reivindicatoria, lo debatido en ambos juicios
es diferente, porque la causa de pedir es
diferente. La causa de pedir en las acciones
posesorias es la posesión; en cambio, en la
acción reivindicatoria es el dominio.100 Por
100
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 441,
pp. 389 y 390.
81
otra parte, cuando se dé lugar a la denuncia
de obra ruinosa no se entenderá reservado
el derecho de ejercer vía ordinaria ningu-
na acción que tienda a dejar sin efecto lo
resuelto (artículo 577 del C.P.C.).
45. Concepto de interdicto posesorio.
La definición de interdicto posesorio está
contenida en el artículo 916 del C.C., que
señala que “las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesión de bie-
nes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos”.
Existen dos clases de interdictos pose-
sorios:
a) Los que buscan conservar la pose-
sión.
b) Los que buscan recuperar la pose-
sión.
También existen los denominados inter-
dictos especiales, que tienen una naturaleza
distinta a los interdictos posesorios, dentro
de los cuales puede incluirse la querella de
restablecimiento.
46. Objeto de las acciones posesorias. El
objeto de estas acciones es la protección de
la posesión con entera independencia de
la propiedad. Así lo preceptúa claramente
el artículo 923.1º y 2º del C.C., al señalar
lo siguiente:
“Artículo 923. En los juicios posesorios no se
tomará en cuenta el dominio que por una o por
otra parte se alegue.
Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio
para comprobar la posesión, pero sólo aquellos
cuya existencia pueda probarse sumariamente,
ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o de-
fectos que los que puedan probarse de la misma
manera”.
Sin perjuicio de ello, podrán exhibirse
títulos de dominio para comprobar la po-
sesión. En este sentido el artículo 924 del
C.C. dispone que “la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la inscripción y mientras
ésta subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla”.
Sólo pueden ser objeto de las acciones
posesorias los derechos reales sobre bie-
nes raíces. No pueden ser objeto de estas
acciones los derechos sobre cosas que no
 Tomo Cuarto - De los Bienes
pueden ganarse por prescripción, como
las servidumbres discontinuas, el derecho
real de herencia o derechos reales sobre
cosa mueble.
El artículo 549 del C.P.C. enumera los
objetivos de los interdictos posesorios de
la siguiente forma:
“Artículo 549 (701). Los interdictos o juicios
posesorios sumarios pueden intentarse:
1. Para conservar la posesión de bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos;
2. Para recuperar esta misma posesión;
3. Para obtener el restablecimiento en la
posesión o mera tenencia de los mismos bienes,
cuando dicha posesión o mera tenencia hayan
sido violentamente arrebatadas;
4. Para impedir una obra nueva;
5. Para impedir que una obra ruinosa o
peligrosa cause daño, y
6. Para hacer efectivas las demás acciones
posesorias especiales que enumera el Título XIV,
Libro II del Código Civil.
En el primer caso, el interdicto se llama querella
de amparo; en el segundo, querella de restitución;
en el tercero, querella de restablecimiento; en el
cuarto, denuncia de obra nueva; en el quinto,
denuncia de obra ruinosa; y en el último, inter-
dicto especial”.
47. Requisitos para que procedan las
acciones posesorias:
A. La cosa sea susceptible de acción posesoria.
Las acciones posesorias sólo proceden para
proteger la posesión de los derechos reales
sobre bienes raíces. Las acciones posesorias no
proceden respecto de los bienes muebles.
En este sentido, las sentencias obtenidas
contra el usufructuario, el usuario o el que
tiene derecho de habitación, obligan al pro-
pietario; salvo si se tratare de la posesión del
dominio de la finca o de derechos anexos
a él. De esta forma lo indica el artículo 922
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 922. El usufructuario, el usuario,
y el que tiene derecho de habitación, son hábi-
les para ejercer por sí las acciones y excepciones
posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el
goce de sus respectivos derechos, aun contra el
propietario mismo. El propietario es obligado a
auxiliarlos contra todo turbador o usurpador
extraño, siendo requerido al efecto.
82
Las sentencias obtenidas contra el usufructua-
rio, el usuario o el que tiene derecho de habitación,
obligan al propietario; menos si se tratare de la
posesión del dominio de la finca o de derechos
anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia
contra el propietario que no haya intervenido
en el juicio”.
Es importante recalcar que en virtud
del inciso precedentemente transcrito “no
valdrá la sentencia contra el propietario que no
haya intervenido en el juicio”.
Conforme a alguna jurisprudencia de la
Corte Suprema, se admite la procedencia de
acciones posesorias respecto de los muebles
que son inmuebles por destinación.
También se conceden acciones posesorias
respecto de aguas de riego y de derechos de
aprovechamiento de aguas. En definitiva sólo
se confieren acciones posesorias respecto de
cosas susceptibles de prescripción adquisi-
tiva (por ello se excluyen las servidumbres
discontinuas). En este sentido se debe tener
presente el artículo 715, que señala que “la
posesión de las cosas incorporales es susceptible
de las mismas calidades y vicios que la posesión
de una cosa corporal”.
B. Posesión tranquila e ininterrumpida du-
rante un año completo. El artículo 918 del C.C.
establece esta exigencia por la cual “no podrá
instaurar una acción posesoria sino el que ha
estado en posesión tranquila y no interrumpida
un año completo”.
Este requisito contempla las siguientes
exigencias:
1º. El que entabla la acción debe ser
poseedor.
El mero tenedor no puede deducir la ac-
ción posesoria, salvo en el caso de la querella
de restablecimiento o despojo violento. A
su vez, el usufructuario, usuario o poseedor
de cualquier derecho real sobre inmueble
podrá impetrar estas acciones, ya que ellas
proceden respecto de cualquier derecho
real sobre inmueble.
Además, los interdictos podrán ser en-
tablados por cualquiera de los comuneros
de la cosa inmueble que posea proindiviso.
Si el poseedor fallece durante el juicio pue-
den continuar con la acción los herederos.
Así, conforme al artículo 919 del C.C. “el
 Capítulo III - La Posesión
heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendría y a que estaría sujeto su
autor, si viviese”.
2º. Posesión tranquila e interrumpida.
No se exige posesión regular como su-
cede con la acción publiciana. La doctrina
señala que la posesión tranquila es la que se
ejerce públicamente por quien se conduce
como lo haría el propietario y que no es
turbado o molestado por reclamaciones
o actos de otras personas. Ni el poseedor
violento ni el clandestino pueden entablar
un interdicto posesorio (artículo 920 del
C.C.).101 De este modo, para parte de nues-
tra doctrina el poseedor vicioso no tiene
el amparo de ninguna acción posesoria y
si su posesión es arrebatada, incluso por
la violencia, no goza de acción posesoria
alguna, ni siquiera de la acción de resta-
blecimiento.102 Pero para los seguidores de
esta posición el poseedor clandestino goza
de las acciones posesorias en la medida que
su posesión pase a ser tranquila y dure un
año completo.103 Así lo señala textualmente
el artículo 920 del C.C.:
“Artículo 920. Las acciones que tienen por
objeto conservar la posesión, prescriben al cabo
de un año completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella.
101
Al respecto se debe analizar si la posesión
viciosa puede cesar y dar lugar a una posesión tran-
quila. La mayoría de la doctrina está de acuerdo
que ello es perfectamente posible respecto de la
posesión clandestina. Dicha posesión puede dejar
de ejercerse en forma oculta y pasar a ser ostensible
respecto del que tiene derecho a oponerse a ella.
Sin embargo, ello no es del todo claro respecto de
la posesión violenta. Para los autores que sostienen
que ella es temporal, el poseedor violento deja de
serlo desde que la violencia cesa. En cambio, para
los autores que sostienen lo contrario, el poseedor
violento jamás podrá ser considerado como un po-
seedor tranquilo aunque la violencia cese.
102
Así se desprendería para RODRÍGUEZ de los
artículos 918 y 920.3º del C.C. RODRÍGUEZ GREZ, Pa-
blo, De las posesiones inútiles en la legislación chilena,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 1991, p. 58.
103
La diferencia de tratamiento respecto de los
poseedores violentos consiste en que el vicio de la
clandestinidad puede sanearse, en cambio, la violencia
no. Sin embargo, como se analizó, esta posición no
es la mayoritaria.
83
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran
al cabo de un año completo contado desde que el
poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clan-
destina, se contará este año desde el último acto
de violencia, o desde que haya cesado la clan-
destinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la
posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719,
se aplican a las acciones posesorias”.
3º. La posesión haya durado un año
completo.
Esta exigencia la consagra el artículo 918
del C.C. El fundamento de exigir un año
es que se busca proteger una situación de
hecho que requiere una mínima constancia
en el tiempo para ser digna de protección.
Pero dicha posesión debe ser no interrum-
pida civil o naturalmente, es decir, debe
ser continua. Sin embargo, la querella de
restablecimiento no exige ni posesión ni
plazo alguno para ser entablada.
La acción debe intentarse dentro del plazo
legal que, por regla general, es de un año.
Dicho plazo se cuenta para las acciones que
buscan conservar la posesión, desde el acto
de molestia o embargo. En cambio, para
la acción que busca recuperar la posesión
dicho plazo se cuenta desde que el poseedor
pierde la posesión. Si la nueva posesión es
violenta o clandestina, el plazo para entablar
el interdicto se cuenta desde el último acto de
violencia o desde el cese de la clandestinidad.
La excepción a esta regla es la querella de
restablecimiento, que tiene un plazo menor
de seis meses (artículo 928.1º del C.C.).
A la posesión del querellante puede
agregarse la posesión de los antecesores
(artículo 920.4º del C.C.). A su vez, si el
poseedor fallece los herederos pueden
impetrarla, ya que agregarán la posesión
del causante.
48. Contra quién procede la acción
posesoria. Las acciones posesorias pueden
entablarse contra las siguientes personas:
A. Contra el autor de los actos de turbación o
molestia. Se entiende que el autor comprende
al que ha dado las órdenes de ejecución de
los actos de turbación o despojo, o aquel que
lo ratifique o apruebe aun tácitamente.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
En este sentido el artículo 712 del C.C.
señala lo siguiente:
“Artículo 712. Existe el vicio de violencia, sea
que se haya empleado contra el verdadero dueño de
la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra
el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por
una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que después de ejecutada
se ratifique expresa o tácitamente”.
B. Contra los herederos de los anteriormente
indicados (artículo 919 del C.C.).
C. Contra el actual poseedor que adquirió
la posesión del usurpador a cualquier título (ar-
tículos 927 y 730 del C.C.). Así, el referido
artículo 927 del C.C. señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 927. La acción para la restitución
puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino
contra toda persona, cuya posesión se derive de
la del usurpador por cualquier título.
Pero no serán obligados a la indemnización
de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero
de mala fe; y habiendo varias personas obligadas,
todas lo serán insólidum”.
49. Prueba de la posesión.
A. Presunciones en la prueba de la posesión
en general. Nuestra legislación ha estableci-
do una serie de presunciones con relación
a la prueba de la posesión. Ellas son las
siguientes:
1º. Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que se ha continuado
poseyendo en dicha condición hasta el mo-
mento en que se alega.
El onus probandi corresponde a la par-
te contraria, quien debe acreditar que la
posesión pasó a ser mera tenencia. Así se
desprende del artículo 719.1º del C.C., por
el cual “si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesión ha continuado
hasta el momento en que se alega”.
2º. Si se ha empezado a poseer a nom-
bre ajeno, se presume la continuación del
mismo orden de cosas (artículo 719.2º del
C.C.). En este sentido, la referida norma
señala que “si se ha empezado a poseer a nombre
ajeno, se presume igualmente la continuación
del mismo orden de cosas”.
84
3º. Si alguien prueba haber poseído ante-
riormente y posee actualmente, se presume
haber poseído en el tiempo intermedio
(artículos 719.3º y 731 del C.C.). Así, las
disposiciones precedentes señalan textual-
mente lo siguiente:
“Artículo 719.3º Si alguien prueba haber
poseído anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio.
Artículo 731. El que recupera legalmente la
posesión perdida, se entenderá haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio”.
B. La prueba de la posesión para los efectos
de los interdictos posesorios. El demandante,
para los efectos de las acciones posesorias,
debe probar las siguientes circunstancias:
a) Que ha tenido una posesión tran-
quila y no interrumpida durante un año
completo.
b) Que se le ha turbado o arrebatado
la posesión.
Una de las materias fundamentales de
la teoría de la posesión inscrita es la forma
en que se prueba la posesión. Dicha prueba
será tratada a continuación, en las acciones
posesorias, pero tiene especial importancia
respecto de la acción reivindicatoria y la
función de la inscripción, como prueba
de la posesión de los derechos reales sobre
cosa corporal inmueble.
La prueba debe rendirse conforme a las
siguientes disposiciones:
“Artículo 924. La posesión de los derechos
inscritos se prueba por la inscripción y mientras
ésta subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla.
Artículo 925. Se deberá probar la posesión del
suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo
da derecho el dominio, como el corte de maderas,
la construcción de edificios, la de cerramientos,
las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento
del que disputa la posesión”.
Estas normas son aparentemente con-
tradictorias porque el artículo 924 del C.C.
exige para probar la posesión de derechos
inscritos la inscripción y no acepta actos ma-
teriales. En cambio, el artículo 925 del C.C.
 Capítulo III - La Posesión
señala que se aceptan actos materiales para
probar la posesión. Al respecto, la doctrina
ha adoptado las siguientes posiciones:
A. Teoría de la cuasiposesión. Para Ruperto
BAHAMONDE, las disposiciones precedentes
son contradictorias, por lo que es necesario
interpretarlas coherentemente. Así, el ar-
tículo 924 del C.C. se refiere a los derechos
inscritos o cuasiposesión; en cambio, el ar-
tículo 925 del C.C. se aplica a la posesión del
suelo o posesión de cosa corporal esté o no
inscrita. En este sentido, para dicho autor se
distingue entre la posesión de la cosa corpo-
ral (artículo 925 del C.C.) y la posesión del
derecho que se ejerce sobre la cosa corporal
(artículo 924 del C.C.). Esta posición ha sido
desechada por la doctrina y la jurisprudencia
por considerarla artificial.
B. Teoría de la posesión inscrita. Para algunos
autores y algunas sentencias, el artículo 924
del C.C. se aplica a la posesión inscrita y
el artículo 925 a la posesión material. Pero
tampoco esta posición ha sido aceptada, ya
que si ello fuera así dicha clasificación, al
ser tan importante, se habría establecido de
una forma más clara. A ella se aludiría en
otras normas e incluso el Mensaje debería
referirse a ella. Lo que no acontece.
CLARO S. y ALESSANDRI R. adoptan una
variante de esta teoría. Así, el artículo 924
del C.C. se refiere a la prueba de la pose-
sión de los bienes raíces o derechos reales
que se encuentran sometidos al régimen
de inscripción conservatoria. En cambio,
el artículo 925 del C.C. se aplica a los in-
muebles que están fuera de este régimen.
De esta forma, para los aludidos autores el
artículo 924 del C.C. se refiere a los inmue-
bles inscritos y cuya inscripción tiene más de
un año. En cambio, el artículo 925 del C.C.
se refiere a los inmuebles no inscritos o a
los inscritos desde hace menos de un año.
Esta doctrina ha sido aceptada por los
tribunales. En definitiva el artículo 924 esta-
blece una presunción a favor del poseedor
cuyo título esté inscrito.
Según TRUCCO y CLARO S., en el caso
del artículo 924 del C.C. no podría invo-
carse posesión contra título inscrito, esta-
bleciéndose una verdadera presunción de
85
derecho en tal sentido.104 Pero la mayoría
de la doctrina entiende que el artículo 924
sólo establece que no se admiten pruebas
contra la inscripción que se base en hechos
materiales o positivos.105
La teoría adoptada por CLARO S. y
ALESSANDRI R. es la que más se acerca a
la teoría de la posesión inscrita sostenida
por BELLO. Así, en el Mensaje del Código
Civil se ve claramente que se buscaba hacer
sinónimos inscripción, posesión y dominio.
Entonces, si bien era lógico distinguir entre
la conservación y pérdida de la posesión
de inmuebles inscritos y no inscritos, al
establecerse que dicha dualidad era tran-
sitoria, no es lógico mantenerla respecto
de la prueba de la posesión, sino también
con dicho carácter. En resumen, esta teoría
transformaría la distinción entre posesión,
inscripción y dominio de transitoria en per-
manente. Por otra parte, debe reconocerse
que la posición de URRUTIA tiene el mérito
de admitir las denominadas “inscripciones
de papel”. En consecuencia, se ha señalado
que para morigerar la teoría de TRUCCO el
artículo 924 del C.C. se debe aplicar a los
inmuebles inscritos y el artículo 925, por
regla general, sólo procede respecto de los
inmuebles no inscritos.
Pero aceptando que el artículo 925 del
C.C. se aplique a la posesión de los inmue-
bles inscritos en los siguientes casos:
a) Cuando los datos de la inscripción
no son claros.
b) Cuando, con motivo de un interdic-
to posesorio, ambas partes presentan un
título inscrito, pero las inscripciones no
abarcan claramente el terreno materia del
interdicto.
104
TRUCCO, Humberto, “Teoría de la posesión
inscrita dentro del Código Civil chileno”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sección Derecho,
p. 134 y CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, volumen IV, De los bienes,
tomo noveno: De los bienes III, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1992, Nos 1856 y siguientes,
pp. 520 y siguientes.
105
URRUTIA, Leopoldo, “Vulgarización sobre la
posesión ante el Código Civil chileno”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI, 1934, pp. 5
y siguientes.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
c) Para probar la interrupción natural
de la prescripción.
d) Para probar la posesión de las servi-
dumbres, ya que esta posesión no se adquiere
por inscripción.
e) Si se invoca una inscripción de menos
de un año, conforme al artículo 924 del
C.C.
f) Cuando dos personas se disputan una
misma posesión fundada en dos títulos ins-
critos diferentes.
g) Cuando el título no obedece a una
realidad posesoria o se genera una inscrip-
ción de papel.
h) Cuando la posesión ha sido adqui-
rida por un título que no es traslaticio de
dominio, como la accesión o sucesión por
causa de muerte.
En estos casos la inscripción no es re-
quisito de posesión, y ésta debe probarse
conforme al artículo 925 del C.C.
50. Interdictos posesorios ordinarios. A
continuación se analizarán los interdictos
posesorios del Título XIII, denominado “De
las acciones posesorias”, del Libro III (artícu-
los 916 al 929 del C.C.).
51. La querella o interdicto de amparo.
A. Concepto y regulación de la querella de
amparo. Esta acción tiene por objeto con-
servar la posesión de los bienes raíces o
derechos reales constituidos en ellos. Lo que
se busca por intermedio de esta querella es
proteger al poseedor contra toda turbación
o embarazo en su posesión (artículos 549 y
551 del C.P.C. y 921 del C.C.). Esta quere-
lla protege una realidad posesoria. Así se
desprende del artículo 921 del C.C., que
señala que “el poseedor tiene derecho para pedir
que no se le turbe o embarace su posesión o se
le despoje de ella, que se le indemnice del daño
que ha recibido, y que se le dé seguridad contra
el que fundadamente teme”.
B. Ámbito de aplicación de la querella de
amparo. Este interdicto procede sólo si no se
ha perdido la posesión. Por tanto, procede
contra actos tanto de turbación o molestia
de la posesión, pero jamás de despojo. Esto
es muy importante para los efectos de la
posesión inscrita, que no se pierde por el
86
solo apoderamiento material. Por ello, en
caso de posesión sobre un derecho real
sobre inmueble inscrito, el apoderamiento
material del inmueble dará lugar a una
querella de amparo y jamás a una acción
posesoria de restitución.
Esta querella procede respecto de los actos
de turbación, molestia o embarazo causado
a la posesión de un derecho real sobre cosa
inmueble. La doctrina entiende que estos
actos son hechos voluntarios, causados de
buena o mala fe, que sin despojar a otro de
su posesión entrañan o suponen disputar o
cuestionar el derecho que pretende tener
el poseedor.106
C. Contra quién se dirige la querella de am-
paro. La demanda se dirige contra el que
ha perturbado, aunque sea el propietario.
Y puede intentarse cuando se ha tratado de
turbar o cuando de hecho ya se ha turbado.
Esta acción da tres derechos al poseedor:
a) El derecho a exigir el fin de los actos
de perturbación.
b) Que se le indemnice de perjuicios
por la perturbación que se le causó.
c) Que se le dé seguridades que aque-
lla persona de quien se teme no altere su
posesión. Ello se logra por medio de aper-
cibimiento de multas.
52. La querella o interdicto de resti-
tución.
A. Concepto y regulación. Esta acción tiene
por objeto recuperar la posesión de bienes
raíces o derechos reales sobre ellos, que han
sido injustamente arrebatados (artículos 549
y 551 del C.P.C. y 926 del C.C.).
B. Ámbito de aplicación de la querella de
restitución. El objeto de esta querella es de-
jar sin efecto actos injustos en virtud de los
cuales el poseedor pierde su posesión. Por lo
tanto, su finalidad es recuperar la posesión
y obtener indemnización de perjuicios.
Según el artículo 927.1º del C.C. sería
una acción real, por eso se señala que las
acciones posesorias serían reales. En este
sentido, el artículo 927.1º del C.C. dispone
106
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Edi-
torial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de
Chile, 1997, Nº 281, p. 392.
 Capítulo III - La Posesión
que “la acción para la restitución puede diri-
girse no sólo contra el usurpador, sino contra
toda persona, cuya posesión se derive de la del
usurpador por cualquier título”.
C. Requisitos de la querella de restitución:
1º. Esta acción procede por los siguientes
actos de despojo:
a) Se dirige contra actos materiales con-
sumados de despojo, es decir, contra actos
naturales.
b) Se dirige contra actos jurídicos que
llevan a la pérdida de la posesión, como la
obtención de inscripción de un inmueble
no inscrito que estaba en posesión material
de otro.
2º. Esta querella debe dirigirse contra
quien actualmente posee la cosa, aun cuando
él no sea el autor del despojo de la posesión.
Sin embargo, la acción de indemnización
debe dirigirse contra quien hizo el despojo.
A su vez, si son varios los autores del despojo,
la responsabilidad es solidaria, conforme al
artículo 927.2º del C.C. La referida norma, en
este sentido, señala que “...no serán obligados
a la indemnización de perjuicios sino el usurpador
mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias
personas obligadas, todas lo serán insólidum”.
También se puede entablar la acción
contra los herederos del autor del despojo.
Como un mismo hecho puede producir la
turbación de una parte del inmueble y el
despojo de otra, puede entablarse conjun-
tamente la querella de restitución y ampa-
ro. También se puede interponer una en
subsidio de la otra.
53. La querella o interdicto de resta-
blecimiento.
A. Concepto y regulación. La querella de
restablecimiento es aquella que tiene por fin
recuperar la posesión o la mera tenencia de
un inmueble o derechos reales constituidos
sobre dichos bienes, cuando se ha perdido
por despojo violento. Su objeto es destruir
los efectos del despojo violento.
La regulan los artículos 712, 928.1º y
1930 del C.C. A su vez, el artículo 929 del
C.C. sanciona los actos de violencia con
las acciones criminales que correspondan.
De este modo el artículo 928.1º del C.C.
señala que “todo el que violentamente ha sido
87
despojado, sea de la posesión, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o
por no haber poseído bastante tiempo, o por otra
causa cualquiera, no pudiere instaurar acción
posesoria, tendrá sin embargo derecho para que
se restablezcan las cosas en el estado que antes se
hallaban, sin que para esto necesite probar más
que el despojo violento, ni se le pueda objetar
clandestinidad o despojo anterior. Este derecho
prescribe en seis meses”.
B. Naturaleza jurídica de la querella de res-
tablecimiento. La doctrina está de acuerdo
en que esta acción no es un interdicto po-
sesorio por las siguientes razones:
a) La acción posesoria sólo correspon-
de al poseedor, en cambio, la querella de
restablecimiento puede entablarla también
el mero tenedor.
b) Las acciones posesorias sólo corres-
ponden al que ha estado en posesión tran-
quila, pero la querella de restablecimiento
puede ejercerla el poseedor violento o
clandestino.
c) Las acciones posesorias exigen que el
poseedor esté a lo menos un año en pose-
sión. En cambio, el interdicto de restable-
cimiento no exige tiempo alguno para ser
entablado, sólo requiere que la tenencia o
posesión sea violentamente arrebatada.
d) Las acciones posesorias prescriben
en un año. En cambio, la querella de resta-
blecimiento prescribe en seis meses desde
el despojo violento.
e) Las querellas de amparo y restitución
producen cosa juzgada formal. En cambio,
la querella de restablecimiento solamente
produce el efecto de volver al estado ante-
rior al despojo violento.
En resumen, la querella de restableci-
miento tiene por fundamento el castigar
y evitar la autotutela, y no tiene como fin
directo la protección de la posesión.
C. Ámbito de aplicación de la querella de
restablecimiento. Son tantas las diferencias
con los interdictos posesorios que se ha con-
cluido que este interdicto no es una acción
posesoria. La diferencia fundamental con los
interdictos tratados previamente consiste en
que las querellas de amparo y de restitución
protegen la posesión. En cambio, la querella
 Tomo Cuarto - De los Bienes
de restablecimiento tiene por fundamento
una situación de hecho: la protección que
debe prestar el ordenamiento jurídico ante
la violencia. De alguna forma la teoría de los
bienes cede ante un bien jurídico superior,
como lo es la paz social. A pesar del amplio
ámbito de aplicación del artículo 928 del
C.C. no es posible aplicar este interdicto
respecto de las cosas muebles. Ello se debe
a que el artículo 549, Nº 3 del C.P.C. limitó
expresamente esta acción a los inmuebles,
a los “bienes raíces o derechos reales constituidos
sobre ellos”.
D. Requisitos para entablar la querella de
restablecimiento.
a) La debe entablar el poseedor o el
mero tenedor.
Esta querella tiene varias particularidades,
como que se otorga al poseedor y también
al mero tenedor. Se exige que la posesión
o mera tenencia haya sido arrebatada por
violencia. En el fondo se quiere evitar la
autotutela.
b) La posesión o la mera tenencia debe
ser violentamente arrebatada.
Para RODRÍGUEZ G. el poseedor vicioso
no puede entablar la acción de restableci-
miento, por cuanto el artículo 928.1º se lo
impediría al señalar que “sin que para esto
necesite probar más que el despojo violen-
to, ni se le pueda objetar clandestinidad o
despojo anterior”. Esta última frase exigiría,
para que prospere la querella de restable-
cimiento, que aquel que acciona no sea a
su vez poseedor vicioso.107 No es del caso
entrar en detalle a analizar esta afirmación,
pero esta interpretación va contra el tenor
literal de la norma y la naturaleza de la
querella de restablecimiento, por la cual
sólo se busca mantener la paz social.
E. La prueba en la querella de restablecimiento.
El demandante debe probar los siguientes
hechos:
a) La tenencia o posesión de la cosa.
b) El que la posesión o mera tenencia
fueron violentamente arrebatadas.
107
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las posesiones inútiles
en la legislación chilena, Facultad de Derecho, Univer-
sidad de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 53.
88
F. Algunos aspectos procesales de la querella de
restablecimiento. Este interdicto no sólo procede
contra el poseedor violento, sino también de
los que derivan su tenencia o posesión del
que ejecutó la violencia, aunque ellos no la
hubieren ejercido (artículo 928.1º del C.C.).
Esta disposición es una excepción al principio
que la “mala fe no se transmite”. Además, este
interdicto sólo restituye las cosas al estado
anterior y no produce la cosa juzgada que
generan las otras acciones posesorias.
54. Interdictos posesorios especiales. La
mayoría de la doctrina señala que no son
interdictos porque están tratados aparte.
Sin perjuicio que el Código de Procedi-
miento Civil los denomina como acciones
posesorias.
A. Naturaleza jurídica de las acciones poseso-
rias especiales. Los interdictos posesorios especiales
no son acciones posesorias porque no se fundan
en la posesión, sino en el ejercicio del dominio y
establecen límites a su ejercicio (como la querella
de obra ruinosa).
Lo que se pretende con estas acciones
es la conservación provisional del estado de
las cosas al tiempo de intentarlas. Por ello,
ellas sólo exigen dos condiciones:
a) Posesión actual.
b) Perturbación que hace procedente la
acción. Su ejercicio se funda en un interés
público; en cambio, el interés protegido
en los interdictos posesorios ordinarios es
particular.
B. Requisitos de procedencia de las acciones
posesorias especiales:
a) Sólo proceden respecto de bienes
raíces o derechos reales constituidos en
ellos.
b) Exigen posesión actual (no se aplica
el artículo 928 del C.C., por lo que no se
exige tiempo).
c) La acción no debe estar prescrita
(artículos 937 y 950 del C.C.).
d) Estas acciones no se deben oponer
al ejercicio de una servidumbre legalmente
constituida (artículo 947 del C.C.).
C. Pluralidad de querellados en las acciones
posesorias especiales. La acción puede dirigirse
contra todos o cualquiera de los infractores,
 Capítulo III - La Posesión
conforme al artículo 946.1º del C.C. Pero,
en cambio, la indemnización de perjuicios,
que se solicita con motivo de las acciones
posesorias, sólo puede entablarse contra
cada persona por la cuota que, respectiva-
mente, le corresponde. En este sentido, la
norma precedente señala que, “siempre que
haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una
obra perteneciente a muchos, puede intentarse la
denuncia o querella contra todos juntos o contra
cualquiera de ellos...” y agrega respecto de
los perjuicios: “...pero la indemnización a que
por los daños recibidos hubiere lugar, se repartirá
entre todos por igual, sin perjuicio de que los
gravados con esta indemnización la dividan
entre sí a prorrata de la parte que tenga cada
uno en la obra”.
De haber pluralidad de querellados pue-
den darse los siguientes escenarios:
1º. Una destrucción o reparación de
una obra.
Esta obligación es indivisible, ya que
la obra se destruye o no, pero no admite
cumplimiento parcial. Por ello se puede
entablar contra todos o uno solo de los
infractores. Ello conforme al artículo 946.2º
del C.C., que señala “y si el daño sufrido o
temido perteneciere a muchos, cada uno tendrá
derecho para intentar la denuncia o querella
por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición,
destrucción o enmienda de la obra; pero ninguno
podrá pedir indemnización, sino por el daño que
él mismo haya sufrido, a menos que legitime su
personería relativamente a los otros”.
2º. La obligación de indemnizar per-
juicios, sigue la regla general en materia
de obligaciones, es decir, es simplemente
conjunta.
Cuando exista pluralidad de querellados,
existen dos obligaciones:
a) Una de destrucción o reparación
de la obra. Esta es indivisible porque o
bien se separa o no, o se destruye o no y
la acción se puede contra un querellado o
contra todos, dependiendo de quien esté
en posesión.
b) Indemnización de perjuicios. En cuan-
to a ésta se aplican las reglas generales, es
decir, obligación conjunta; el querellante
sólo puede exigir a cada querellado cuotas
iguales.
89
D. Pluralidad de querellantes en las acciones
posesorias especiales. En caso de que haya plurali-
dad de querellantes existen dos derechos:
a) Cada uno debe pedir la prohibición,
destrucción o enmienda de la obra.
b) Cada uno podrá demandar indemniza-
ción de perjuicios, pero sólo por el daño.
E. Prescripción de los interdictos especiales.
La acción de indemnización prescribe en
un año. Las acciones tendientes a precaver
cualquier daño, como la denuncia de obra
ruinosa, prescriben mientras exista justo
motivo para temer el daño. Así se desprende
del artículo 950.1º y 2º del C.C., que señala
textualmente lo siguiente:
“Artículo 950.1º. Las acciones concedidas
en este título para la indemnización de un daño
sufrido, prescriben para siempre al cabo de un
año completo.
Artículo 950.2º. Las dirigidas a precaver un
daño no prescriben mientras haya justo motivo
de temerlo”.
Por ende, la querella de obra ruinosa es
imprescriptible (artículo 950.2º del C.C.),
salvo en lo que corresponde a la indemni-
zación de perjuicios.
Por otra parte, conforme al artículo 937
del C.C., ninguna prescripción se admitirá
contra las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente dañoso. Los artícu-
los 934 y 935 del C.C. limitan la querella
de obra ruinosa respecto de los vecinos.
Finalmente, la prescripción de la querella
de denuncia de obra nueva está regulada
en el artículo 950.3º y 4º del C.C., en los
siguientes términos:
“Artículo 950.3º. Si las dirigidas contra una
obra nueva no se instauraren dentro del año, los
denunciados o querellados serán amparados en
el juicio posesorio, y el denunciante o querellante
podrá solamente perseguir su derecho por la vía
ordinaria.
Artículo 950.4º. Pero ni aun esta acción tendrá
lugar, cuando, según las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho”.
Conforme al citado artículo 950.3º del
C.C., pasado el año sólo podrá pedirse la
destrucción por vía ordinaria.
55. Regulación de los interdictos pose-
sorios especiales. Los aspectos procesales
 Tomo Cuarto - De los Bienes
de estos interdictos están regulados en el
Código de Procedimiento Civil (artículos 549
a 583 del C.P.C.), que se refieren a todos
los interdictos posesorios. En cambio, la
parte substantiva se rige por el Título XIV,
denominado “De algunas acciones posesorias
especiales”, del Libro III del Código Civil
(artículos 930 al 951).
56. Denuncia de obra nueva.
A. Objetivo de la querella de obra nueva. Esta
acción busca evitar la turbación inminen-
te en la posesión actual del denunciante,
impidiendo la construcción de trabajos y
conclusión de la obra que produce la tur-
bación. Esta acción busca impedir el co-
mienzo o continuación de una obra nueva
mientras no se establezca judicialmente el
derecho a ejecutarla. En este sentido, el
artículo 930 del C.C. señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 930. El poseedor tiene derecho para
pedir que se prohíba toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo de que está en
posesión.
Pero no tendrá el derecho de denunciar con este
fin las obras necesarias para precaver la ruina de
un edificio, acueducto, canal, puente, acequia,
etc., con tal que en lo que puedan incomodarle
se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que,
terminadas, se restituyan las cosas al estado an-
terior, a costa del dueño de las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los
trabajos conducentes a mantener la debida limpieza
en los caminos, acequias, cañerías, etc.”.
El objeto de este interdicto es doble,
impedir toda construcción que embarace
la posesión del suelo y toda obra que trate
de embarazar la posesión de una servidum-
bre. Su objeto no es discutir si se puede
o no ejecutar una obra, sino obtener la
paralización de un trabajo e impedir la
construcción de una obra que se estima
turbadora de la posesión. Una vez conce-
dida provisionalmente la suspensión de la
obra, el juez puede resolver en definitiva
ratificar la suspensión de ésta o mandar alzar
la suspensión. Ambas resoluciones dejan a
salvo el derecho de las partes a discutir en
juicio ordinario si existe o no facultad de
ejecutar la obra.
90
La tramitación de este interdicto está
sujeta a las reglas especiales de los artícu-
los 565 a 570 del C.P.C., que se refieren a la
demanda, suspensión de la obra y sentencia
que alza o confirma la suspensión.
B. Naturaleza jurídica de la querella de obra
nueva. Para algunos autores esta acción tie-
ne por objeto proteger la posesión de una
turbación eventual. Sin embargo, para otros
no se trataría de un interdicto posesorio
porque es meramente cautelar.
C. Ámbito de aplicación de la querella de
obra nueva. Esta querella, en principio, sólo
procede respecto de obras iniciadas, pero
no concluidas. Esta querella también pro-
cede respecto de los trabajos que aún no
se hayan iniciado.
Sin embargo, conforme al artículo 124.1º
del C. de A., esta querella excepcionalmente
no sólo procede respecto de una obra nue-
va, sino de las ya hechas, mientras no haya
transcurrido tiempo bastante para constituir
un derecho de servidumbre.108
D. Requisitos del interdicto de obra nueva.
a) La obra sea denunciable.
De acuerdo a nuestra legislación no to-
das las obras son denunciables. Las obras
denunciables, conforme al artículo 930 del
C.C., son las siguientes:
i) Las construidas en el predio sirviente
que embaracen el goce de una servidumbre
constituida en él.
ii) Las construcciones que se trata de sus-
tentar en el predio vecino con relación al cual
no se tiene un derecho de servidumbre.
iii) La obra voladiza que atraviesa el plano
vertical de la línea divisoria de dos predios,
aunque no se apoyen sobre predio ajeno.
En cambio, no son denunciables las obras
momentáneas porque para denunciarse
deben ser definitivas y adheridas al suelo.
Así lo señala el artículo 930 del C.C., en los
siguientes términos:
“Artículo 930. El poseedor tiene derecho para
pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesión.
108
A su vez, agrega el inciso 2º que “sin embargo,
ninguna prescripción se admitirá a favor de las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso”.
 Capítulo III - La Posesión
Pero no tendrá el derecho de denunciar con este
fin las obras necesarias para precaver la ruina de
un edificio, acueducto, canal, puente, acequia,
etc., con tal que en lo que puedan incomodarle
se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que,
terminadas, se restituyan las cosas al estado an-
terior, a costa del dueño de las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los
trabajos conducentes a mantener la debida limpieza
en los caminos, acequias, cañerías, etc.”.
b) El demandante debe estar en posesión
del predio o derecho real (servidumbre,
uso y habitación) que la obra perjudica.
c) La denuncia debe efectuarse dentro
del año en que comenzó la construcción
de la obra.
Esta querella está sujeta a una regla es-
pecial de prescripción de un año desde
que se inició la obra. La indemnización de
perjuicios también prescribe en un año, pero
contados desde que se produjo el daño.
Con posterioridad se puede entablar la ac-
ción reivindicatoria, salvo que la obra haya
constituido una servidumbre legal.
57. Denuncia de obra ruinosa.
A. Objeto del interdicto de obra ruinosa. El
interdicto de obra ruinosa tiene por objeto
la demolición, reparación o afianzamiento
de una obra, árbol o edificio que amenaza
ruina.
B. Ámbito de aplicación del interdicto de
obra ruinosa. Sus objetivos son pedir que se
ordene la reparación de edificios o cons-
trucciones o su afianzamiento para evitar
su caída y que causen daño.
Además, mediante este interdicto se pue-
de solicitar que se ordene la destrucción
de obras o construcciones o la extracción
de árboles que estén en mal estado, que no
admitan reparación o afianzamiento y que
amenacen causar daño al caer.
Este interdicto no es una verdadera ac-
ción posesoria porque no protege posesión,
sino a las personas y sus bienes.
El interdicto de obra ruinosa puede
ejercerlo:
a) El dueño.
b) El poseedor.
c) El mero tenedor de inmueble vecino
al que amenaza ruina.
91
C. Fundamentos de la denuncia de obra
ruinosa.
Este interdicto busca impedir que un
daño inminente se produzca. La ley se obli-
ga a indemnizar los perjuicios de la ruina
del edificio. Sin embargo, los vecinos no
tienen derecho a demandar perjuicios por
responsabilidad extracontractual, si no han
notificado la querella antes que acontezca
el daño. Así, se castiga a vecinos negligentes
en la interposición de la denuncia (artícu-
los 2323.1º y 934 del C.C.). El fundamento
de esta sanción es la negligencia del vecino
y el incentivar la interposición del interdicto
para precaver de esta forma daños futuros.
En este sentido, el artículo 934 del C.C.
señala lo siguiente:
“Artículo 934. Si notificada la querella, ca-
yere el edificio por efecto de su mala condición,
se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos;
pero si cayere por caso fortuito, como avenida,
rayo o terremoto, no habrá lugar a indemniza-
ción; a menos de probarse que el caso fortuito,
sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere
precedido notificación de la querella”.
D. Requisitos del interdicto de obra rui-
nosa.
a) Que una construcción amenace rui-
na o un árbol amenace caer por efecto de
su mala construcción o por defectos pro-
pios.
b) Que la ruina o destrucción del edificio
o la caída del árbol sean inminentes.
c) Que la destrucción del edificio o la
caída del árbol amenace daño a la propie-
dad vecina.
d) Que los daños temidos sean graves.
Si los daños previstos no son graves, basta
que el demandado rinda caución de resarcir.
Si notificada la querella cayere el edificio
por su mala condición se indemnizará de
todo perjuicio a los vecinos. Si cae por caso
fortuito no habrá lugar a la indemnización,
salvo que se pruebe que el caso fortuito, sin
el mal estado del edificio, no se hubiese
producido.
E. Reserva de acciones y cosa juzgada. Si
se da lugar a la demanda, no existe reser-
 Tomo Cuarto - De los Bienes
va de acciones para ejercer los mismos
derechos vía ordinaria. A diferencia de
los interdictos posesorios, los interdictos
especiales producen cosa juzgada material.
En cambio, si no se da lugar al interdicto
se produce cosa juzgada formal, pero no
sustancial, por lo que puede discutirse lo
mismo en juicio ordinario. Así se desprende
del artículo 576 del C.P.C. interpretado
a contrario sensu, que señala lo siguiente:
“cuando se dé lugar al interdicto, no se entenderá
reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria
ninguna acción que tienda a dejar sin efecto
lo resuelto”.
58. Acción popular de daño. Esta acción
la tiene cualquier persona para la defensa
del interés público, para precaver que se
produzca daño a persona determinada. Para
entablar la acción popular sólo se exigen
dos condiciones:
92
a) Debe existir compromiso de la seguridad
de las personas que transitan por el lugar.
b) Turbación o amenaza de bienes de
uso público.
Esta acción está regulada en el artículo 948
del C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 948.2º. La municipalidad y cual-
quiera persona del pueblo tendrá, en favor de los
caminos, plazas u otros lugares de uso público, y
para la seguridad de los que transitan por ellos,
los derechos concedidos a los dueños de heredades
o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción
popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se
recompensará al actor, a costa del querellado, con
una suma que no baje de la décima, ni exceda a la
tercera parte de lo que cueste la demolición o enmien-
da, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que
si se castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.
 Capítulo I V
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
§ 1. Aspectos generales en torno a
los modos de adquirir el dominio
1. Concepto de modos de adquirir el
dominio. Los modos de adquirir el dominio
son hechos o actos a los que la ley atribuye
el efecto de hacer nacer o traspasar el do-
minio o un derecho real cualquiera.
Los modos de adquirir están enumera-
dos en el artículo 588 del C.C., pero dicha
enumeración es incompleta, puesto que
no incluye a la ley como modo de adqui-
rir, como ocurre con la expropiación y el
derecho legal de goce que tienen los pa-
dres que ejercen la patria potestad sobre
los bienes de los hijos. El artículo 588 del
C.C. enumera como derechos reales a las
siguientes figuras:
“Artículo 588. Los modos de adquirir el
dominio son la ocupación, la accesión, la tra-
dición, la sucesión por causa de muerte, y la
prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos
últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión
por causa de muerte, y al fin de este Código”.
El dominio y los demás derechos reales se
adquieren en nuestro ordenamiento jurídico
a través de un modo de adquirir. Como se
verá, los modos de adquirir requieren como
antecedente un título. Tanto el modo de
adquirir como el título consagran lo que se
denomina la teoría de los bienes. Esta teoría
fue tomada y desarrollada en la Edad Media
y Moderna del Derecho romano.109
109
DÍEZ-PICAZO destaca que “los rasgos de esta
construcción teórica se encuentran en los textos de
los siglos XI al XIII, con el Brachilogus, las Exceptionis
Petri y Lo Codi, donde se habla ya de un titulus traditio-
nis praecedens. Los autores señalan que la expresión
93
2. Clasificación de los modos de adquirir
el dominio.
A. Modos de adquirir originarios y deriva-
tivos.
1º. Modos de adquirir originarios. Estos
modos de adquirir el dominio no suponen
ni requieren la existencia de un dominio
anterior, sino que nacen directamente de
manos del titular. Tales son: ocupación,
accesión y prescripción adquisitiva.
2º. Modos de adquirir derivativos. Estos
modos de adquirir el dominio suponen
la existencia de un dominio anterior, del
cual emana el derecho del titular que lo
adquiere, como la sucesión por causa de
muerte y tradición.
3º. Importancia de esta clasificación.
En los modos originarios no es necesario
analizar el título anterior. En cambio, en los
modos derivativos se debe atender al derecho
del causante o tradente para determinar el
derecho del sucesor o adquirente.
B. Modos de adquirir a título universal y
singular.
1º. Modos de adquirir a título univer-
sal.
Se adquieren todos los bienes o una cuota
del patrimonio de otra persona.
2º. Modos de adquirir a título sin-
gular.
El modo de adquirir a título singular sólo
sirve para adquirir bienes determinados.
Ellos son la ocupación y la accesión.
La sucesión por causa de muerte puede
ser a título universal o singular. La tradición
modus, de origen escolástico, es muy tardía”. DÍEZ-
PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial,
volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta edición,
Madrid, España, 1995, p. 768.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
y la prescripción generalmente son a título
singular.110
C. Modos de adquirir entre vivos y mortis
causa.
1º. Modos de adquirir entre vivos.
Estos modos de adquirir el dominio no
requieren de la muerte del primitivo titular
del derecho.
2º. Modos de adquirir mortis causa.
Requieren y operan por muerte del pri-
mitivo titular. Es decir, sucesión por causa
de muerte.
D. Modos de adquirir a título oneroso y gra-
tuito.
1º. Modos de adquirir onerosos. Su ad-
quisición supone una pérdida o sacrificio
en el patrimonio del adquirente.
2º. Modos de adquirir gratuitos. La adqui-
sición no supone pérdidas en el patrimonio
del adquirente.
Todos los modos de adquirir son gratuitos,
salvo la tradición que puede ser onerosa o
gratuita, como sucede si se invoca como
título traslaticio de dominio una donación
entre vivos.
E. Conforme a su extensión es posible clasi-
ficar los modos de adquirir desde el más extenso
al menos extenso, de la siguiente forma:
1º. Por ocupación sólo se puede adquirir
el dominio de cosas corporales muebles.
2º. Por accesión sólo se pueden adquirir
cosas corporales muebles e inmuebles.
3º. Por prescripción adquisitiva es po-
sible adquirir las cosas corporales y dere-
chos reales, exceptuadas las servidumbres
discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes y por supuesto los derechos
personales.
4º. Por sucesión por causa de muerte se
pueden adquirir cosas corporales, incorpo-
rales y universalidades jurídicas.
5º. Por tradición es posible adquirir las
cosas corporales e incorporales y una suce-
sión hereditaria, a través de la denominada
cesión del derecho real de herencia.
110
La sucesión por causa de muerte a título singu-
lar sólo puede llevar a adquirir un legado de especie
o cuerpo cierto, ya que los legados de género se
adquieren por tradición.
94
§ 2. La ocupación
3. Concepto de ocupación. El artículo 606
del C.C. define la ocupación señalando que
“por la ocupación se adquiere el dominio de las
cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adqui-
sición no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional”.
La definición anterior se critica por
incompleta, ya que la ocupación exige
aprehensión material con ánimo de señor
y dueño. Conforme a la referida crítica,
puede señalarse que la ocupación es un
modo de adquirir el dominio de las cosas
que no pertenecen a nadie, y cuya adquisi-
ción no es prohibida por las leyes chilenas
o por el Derecho Internacional, unida a la
aprehensión material con ánimo de señor
y dueño.
4. Requisitos de la ocupación:
A. Se debe tratar de una cosa sin dueño o
que no pertenece a nadie. Esta es la gran dife-
rencia entre la prescripción adquisitiva y
la ocupación. Ambas figuras tienen como
elemento constitutivo la posesión material
–corpus y animus–; pero la prescripción ad-
quisitiva opera respecto de las cosas ajenas;
en cambio, la ocupación se aplica a las res
nullius y res derelictae.
Las res nullius son las cosas que jamás han
tenido dueño, como las cosas que arroja el
mar y que no presentan dominio ajeno; por
ejemplo, las conchas (artículo 624.2º del
C.C.), y los animales bravíos (artículo 608
del C.C.). En cambio, las res derelictae son
las que han tenido dueño, pero han sido
abandonadas por éste. En el Código Civil
se pueden encontrar algunos ejemplos de
estos bienes, como las cosas que se abando-
nan al primer ocupante, las monedas que
se arrojan a la multitud (artículo 624.3º del
C.C.), el tesoro (artículo 626 del C.C.) y los
animales bravíos que recobran su libertad
(artículo 619 del C.C.).
B. La adquisición de las cosas no esté prohi-
bida por las leyes chilenas o el Derecho Interna-
cional. Conforme a las reglas generales no
pueden adquirirse por ocupación las cosas
inapropiables e incomerciables. Además de
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
las cosas respecto de las que la ocupación
está prohibida particularmente –como en
las normas específicas del Código civil que
prohíben la ocupación– o generalmente
–como las propias del Derecho Internacional
Público.
C. La cosa debe aprehenderse materialmente.
Éste constituye el elemento material, real o
de hecho de la ocupación. Por la ocupación
sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es
decir, las que son percibidas por los sentidos.
Por ello, la ocupación sólo puede producirse
por la aprehensión real de la cosa.
La aprehensión de la cosa sólo puede
ser de una de estas dos clases:
a) Aprehensión real. Es la que se pro-
duce mediante la aprehensión efectiva y
material de la cosa.
b) Aprehensión presunta. Es aquella
en que el titular del derecho ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intención de
adquirir la cosa. La regla general en nuestro
Derecho es que la aprehensión sea real y la
aprehensión presunta requiere de norma
particular expresa, como la de los artícu-
los 617 y 621 del C.C.111
D. Debe existir la intención de adquirir el
dominio por parte del titular.
Como consecuencia de este requisito
pueden adquirir todos los que tengan volun-
tad, aunque carezcan de capacidad. Por ello
sólo no pueden adquirir por ocupación los
infantes y los dementes (artículo 723.2º del
C.C.). Estos sujetos son incapaces de adquirir
la posesión de los bienes muebles.112
5. Clasificación de la ocupación. La
ocupación se aplica sólo respecto de las
cosas corporales muebles y puede ser de
los siguientes tipos:
A. Formas de ocupación de cosas animadas:
la caza y la pesca. A esta ocupación se refie-
re el artículo 607 del C.C. Para los efectos
de la caza los animales se clasifican de la
siguiente forma:
1º. Animales bravíos o salvajes. Son los
que viven naturalmente libres e indepen-
111
Este último caso es bastante discutible.
112
Vid. supra Nº 101, § 6, capítulo II, tomo I.
95
dientes del hombre, como las fieras y los
peces.
2º. Animales domesticados. Son los que
siendo bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen
en cierto modo el imperio del hombre. Los
animales bravíos y los domesticados que
han recobrado su libertad, volviendo a ser
bravíos, pueden ser adquiridos por la caza y
la pesca. Pero los animales bravíos que viven
encerrados y escapan recobran su libertad
y cualquiera puede apropiárselos, salvo de
ir el dueño en su persecución (artículo 619
del C.C.).
3º. Animales domésticos. Son aque-
llos que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del
hombre, como las gallinas y las abejas. Los
animales domésticos y los domesticados
que conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre están
sujetos a dominio, es decir, no pueden ser
objeto de ocupación (artículos 607, 608 y
623 del C.C.).
Finalmente, existen reglas especiales en
torno a las palomas (artículos 620 y 621
del C.C.).
4º. Lugares en que se puede cazar y
pescar.
Se puede cazar en los siguientes lu-
gares:
a) Tierras propias.
b) Tierras ajenas con permiso del due-
ño.
c) Tierras ajenas que no estuvieren cer-
cadas, ni plantadas o cultivadas, sin permiso
del dueño a menos que exista prohibición
expresa notificada de éste. La inobservancia
de estas reglas da lugar a indemnización de
perjuicios y sanciones penales (artículos 609;
610 del C.C.; 494.1º, Nº 21 y 496.1º, Nº 34
del C.P.). A la pesca marítima se refieren
los artículos 611 a 615 del C.C.).
A diferencia de otros modos de adquirir
la caza y la pesca requieren los siguientes
permisos especiales:
i) Carné de caza y pesca otorgado por
la Dirección de Caza y Pesca.
ii) Prohibiciones en torno a lugares,
armas y especies o veda.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
B. Formas de ocupación de cosas inanimadas.
Estas formas de ocupación son tres:
1º. Invención o hallazgo.
1º.1. Concepto y regulación.
A esta forma de ocupación se refiere el
artículo 624 del C.C. Conforme al inciso
primero de la norma precedente se puede
definir a esta forma de ocupación como
“una especie de ocupación por la cual el que
encuentra una cosa inanimada que no pertenece
a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de
ella”. De este modo se adquiere el dominio
de las piedras, conchas y otras sustancias
que arroja el mar y que no presentan se-
ñales de dominio anterior. A esta forma
de ocupación se le denomina hallazgo o
invención propiamente tal. En cambio, las
res derelictae –las cosas abandonadas por su
dueño al primer ocupante– se asimilan a las
res nullius –caso anterior–. En este sentido,
el artículo 624.2º y 3º señala lo siguiente:
“Artículo 624. De este modo se adquiere el do-
minio de las piedras, conchas y otras substancias
que arroja el mar y que no presentan señales de
dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya
propiedad abandona su dueño, como las mone-
das que se arrojan para que las haga suyas el
primer ocupante”.
1º.2. Requisitos de la invención o ha-
llazgo:
a) Es un modo de adquirir las cosas in-
animadas.
b) Se debe tratar de res nullius.
c) Este modo de adquirir sólo opera
mediante el apoderamiento material de
la cosa.
Para adquirir por ocupación las res dere-
lictae deben concurrir además las siguientes
condiciones:
d) Las cosas se abandonen o arrojen al
primer ocupante.
e) Las cosas deben ser abandonadas o
arrojadas con la intención que la cosa salga
del patrimonio del que abandona. En este
sentido, el artículo 624.4º del C.C. señala
que “no se presumen abandonadas por sus due-
ños las cosas que los navegantes arrojan al mar
para alijar la nave”.
2º. El tesoro.
2º.1. Regulación y concepto de tesoro.
96
El tesoro es una clase de invención o
hallazgo (artículo 625.2º del C.C.) que está
definido en el artículo 625.2º del C.C. en
los siguientes términos: “se llama tesoro la
moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria
ni indicio de su dueño”.
2º.2. Requisitos del tesoro.
a) El tesoro debe componerse de objetos
preciosos o de valor.
Para algunos autores basta con que se
trate de bienes que “tengan valor”, pero el
Código es más exigente: debe tratarse de
bienes valiosos o preciosos. Así se explica
que para algunos autores como ALESSANDRI,
los mosaicos o piedras gravadas no pueden
ser considerados como tesoro.
b) Las cosas de que se conforme el te-
soro deben ser creadas por el hombre; esto
diferencia a esta forma de ocupación de la
invención o hallazgo.
c) Debe ignorarse a quién perteneció
el tesoro, porque de lo contrario tendría
dueño.
d) El tesoro debe estar un largo tiempo
alejado del dominio del hombre, escon-
dido.
2º.3. División del tesoro.
El tesoro, a diferencia de otras formas
de ocupación, no sólo pertenece al que se
apodera de él, sino también al dueño del
terreno en el que se encuentra, conforme
a las siguientes reglas:
a) El tesoro descubierto en terreno pro-
pio pertenece al dueño del terreno.
b) En torno al tesoro descubierto en te-
rreno ajeno se deben efectuar las siguientes
distinciones:
i) En caso de que el descubrimiento
sea fortuito o con autorización del dueño,
el tesoro se divide en mitades entre el des-
cubridor y el dueño del terreno.
ii) En cambio, si el descubrimiento se
hace intencionadamente sin o contra la
voluntad del dueño, el tesoro pertenecerá
al dueño del terreno.
El descubridor del tesoro adquiere el
dominio por ocupación; el dueño del te-
rreno, sin embargo, para algunos lo hace
por accesión. Sin embargo, esta posición
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
no parece ser la correcta desde que el te-
soro no es un producto del suelo, como
exige la accesión. Ello ha llevado a otros
autores a entender que el título por el cual
el dueño del terreno adquiere el tesoro es
la propia ley.113
Estas reglas están establecidas en el ar-
tículo 626 del C.C., en los siguientes tér-
minos:
“Artículo 626. El tesoro encontrado en terre-
no ajeno se dividirá por partes iguales entre el
dueño del terreno y la persona que haya hecho
el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su por-
ción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito
o cuando se haya buscado el tesoro con permiso
del dueño del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una mis-
ma persona el dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”.
Finalmente, respecto del tesoro existen
unas reglas especiales en los artículos 627
y 628 del C.C.
3º. La captura bélica.
La captura bélica es el botín que se cap-
tura del enemigo en guerra. La captura
bélica por parte del Estado a un país ene-
migo en guerra. Ésta no procede respecto
de los bienes de los particulares, salvo en
la captura marítima. En todo caso, ésta se
rige por los artículos 640 y 641 del C.C. y las
convenciones y tratados internacionales.
4º. Reglas especiales sobre ocupación
de muebles al parecer perdidos y especies
náufragas.
4º.1. Especies al parecer perdidas.
A estos bienes se refiere el artículo 629
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 629. Si se encuentra alguna especie
mueble al parecer perdida, deberá ponerse a dis-
posición de su dueño, y no presentándose nadie
que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad
competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo
en un diario de la comuna o de la capital de
la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere.
113
ROZAS estima que el propietario del terreno
adquiere el dominio en virtud de la ley. ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, tercera edición, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2004, Nº 144, p. 133.
97
El aviso designará el género y calidad de la
especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso
por tercera vez, mediando treinta días de un
aviso a otro”.
Las especies muebles al parecer perdidas
no son res derelictae por cuanto, a pesar de
ser abandonadas por su dueño, no existe
la voluntad de éste de desprenderse del
dominio. Sin embargo, en la medida que
no conste esta intención la especie debe
considerarse al parecer perdida.
A la ocupación de cosas muebles al pa-
recer perdidas se les aplican las reglas de la
ocupación de las cosas inanimadas, como
a los efectos preciosos que han estado se-
pultados por corto tiempo.
La contravención al artículo 629 del C.C.
–conforme al artículo 631 del C.C.– produce
la pérdida de la especie, una indemnización
de perjuicios a favor del dueño y una posible
acción de hurto.
4º.2. Especies náufragas.
Esta forma de ocupación está regulada
en los artículos 635 a 638 del C.C. en los
siguientes términos:
“Artículo 635. Si naufragare algún buque
en las costas de la República, o si el mar arroja-
re a ellas los fragmentos de un buque, o efectos
pertenecientes, según las apariencias, al aparejo
o carga de un buque, las personas que lo vean
o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad
competente, asegurando entre tanto los efectos
que sea posible salvar para restituirlos a quien
de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a
la acción de perjuicios, y a la pena de hurto.
Artículo 636. Las especies náufragas que se
salvaren, serán restituidas por la autoridad a
los interesados, mediante el pago de las expensas
y la gratificación de salvamento.
Artículo 637. Si no aparecieren interesados,
se procederá a la publicación de tres avisos por
diarios, mediando quince días de un aviso a
otro; y en lo demás se procederá como en el caso
de los artículos 629 y siguientes.
Artículo 638. La autoridad competente fija-
rá, según las circunstancias, la gratificación de
salvamento, que nunca pasará de la mitad del
valor de las especies.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Pero si el salvamento de las especies se hiciere
bajo las órdenes y dirección de la autoridad pú-
blica, se restituirán a los interesados, mediante
el abono de las expensas, sin gratificación de
salvamento”.
§ 3. La accesión
6. Concepto de accesión. La accesión,
conforme al artículo 643 del C.C., “es un
modo de adquirir por el cual el dueño de una
cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo
que se junta a ella”.
La accesión tiene un ámbito de aplica-
ción más amplio que la ocupación, ya que
es un modo de adquirir cosas corporales
muebles e inmuebles.
Este modo de adquirir está regulado en
el Título V del Libro II, denominado “De la
accesión” (artículos 643 a 669 del C.C.).
7. Características de la accesión.
a) Es un modo de adquirir el dominio.
La accesión más que un modo de adquirir
parece ser una consecuencia del dominio.114
La accesión no reúne todos los requisitos de
los modos de adquirir, ya que éstos son actos
jurídicos y la accesión no lo es. La voluntad
o el consentimiento se pueden apreciar en
los otros modos de adquirir. Así, la ocupa-
ción requiere de la intención de adquirir
el dominio; la tradición del consentimiento
del tradente y adquirente; la prescripción
necesita ser alegada por el prescribiente y
la sucesión por causa de muerte de la vo-
luntad real (testamentaria) o presunta (en
la sucesión intestada) del causante. Pero la
accesión no requiere de voluntad alguna
para adquirir el dominio.
En Chile, para ROZAS V. es necesario
distinguir entre la accesión de frutos o
discontinua, que es una consecuencia del
dominio, y la accesión propiamente tal, que
sería un modo de adquirir el dominio. La
accesión de frutos, para el referido autor,
114
Para parte de la doctrina francesa es una con-
secuencia del dominio; sin embargo, para el Dere-
cho romano la accesión era un modo de adquirir
el dominio.
98
es una consecuencia de la facultad de goce.
En el Derecho comparado ésta es la ten-
dencia predominante. Así, se reconoce a la
accesión propiamente tal como un modo de
adquirir el dominio, y a la de frutos como
una consecuencia del dominio.
b) Es un modo de adquirir originario.
La accesión no deriva o se desprende
de un dominio anterior.
c) Es un modo de adquirir por regla
general gratuito.
Sin perjuicio de ello, excepcionalmente,
la accesión exige un sacrificio pecuniario
del adquirente, como en algunos casos de
accesión de mueble a inmueble.
d) Es un modo de adquirir entre vivos,
ya que no depende del fallecimiento.
e) Es un modo de adquirir a título sin-
gular.
f) Es un hecho jurídico propiamente
tal.
La accesión es obra de la naturaleza, pero
excepcionalmente es obra del hombre, como
sucede en la accesión de frutos o algunos
casos de accesión de mueble a inmueble.
8. Clases de accesión. La accesión puede
ser de frutos o discreta y accesión propiamen-
te tal o continua, pero además la accesión
se puede clasificar en cuanto a su causa
eficiente de la siguiente forma:
A. Accesión natural. Es la que se produce
por obra de la naturaleza, como la accesión
de frutos, aluvión, avulsión, mutación del
cauce de un río, etc.
B. Accesión industrial. Es la que se pro-
duce como consecuencia del trabajo del
hombre, como la adjunción, especificación
y mezcla.
C. Accesión mixta. Es la que es obra de la
naturaleza y de la industria humana, como
la plantación o la siembra.
Sin perjuicio de ello, la clasificación más
importante de la accesión es de frutos y
propiamente tal. Dicha clasificación se ana-
lizará a continuación.
9. Accesión de frutos o discreta.
10. Concepto de accesión de frutos. La
accesión de frutos, conforme al artículo 643
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
del C.C., “es un modo de adquirir en virtud del
cual el dueño de una cosa pasa a ser dueño de
lo que ella produce”.
11. Objeto sobre el que recae la accesión
de frutos. Esta accesión –como lo señala el
artículo 643 del C.C.– recae sobre los pro-
ductos, que a su vez pueden ser productos
propiamente tales o frutos. Para la doctrina,
producto es todo lo que la cosa produce y
ellos pueden ser productos propiamente
tales o frutos y éstos pueden ser frutos ci-
viles o naturales.
12. Producto propiamente tal. El produc-
to propiamente tal es todo lo que sale de la
cosa, pero con desmedro de su sustancia y
sin periodicidad, como las piedras de una
cantera o los minerales de una mina.
13. Frutos. Los frutos pueden definirse
como todo aquello que proviene en forma
normal y periódica, sin desmedro o dismi-
nución de su propia sustancia o naturaleza,
como los frutos de los árboles.
La distinción de los productos, como
producto propiamente tal y frutos, tiene
importancia en las siguientes materias:
a) Respecto de la remuneración de los
guardadores, tutores y curadores.
Conforme al artículo 526 del C.C., el tutor
o curador tendrá, en general, en recom-
pensa de su trabajo la décima parte de los
frutos de aquellos bienes de su pupilo que
administra. En general, no se contarán entre
los frutos de que debe deducirse la décima,
las materias que separadas no renacen, ni
aquellas cuya separación deteriora el fundo o
disminuye su valor (artículo 537.1º del C.C.).
Sin perjuicio de ello, la décima se extenderá,
sin embargo, al producto de las canteras y
minas (artículo 537.3º del C.C.).
b) Respecto del usufructo, conforme a
los artículos 781 a 784 del C.C., se distin-
gue entre frutos y productos propiamente
tales.
Así, el usufructuario tiene derecho a los
frutos, conforme al artículo 781 del C.C., y
respecto de los productos propiamente tales
existe una regla especial en el artículo 784
del C.C. En este sentido, la referida norma
señala textualmente que “si la cosa fructuaria
99
comprende minas y canteras en actual laboreo,
podrá el usufructuario aprovecharse de ellas, y
no será responsable de la disminución de produc-
tos que a consecuencia sobrevenga, con tal que
haya observado las disposiciones de la ordenanza
respectiva”.
c) Respecto de la anticresis.
La anticresis consiste en un contrato por
el que se entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos; es decir,
se aplica respecto de los frutos y no de los
productos.115
14. Frutos naturales. Los frutos naturales
son los que da la naturaleza ayudada o no de
la industria humana. Para poder determinar
como se adquieren los frutos naturales debe
atenderse al estado en que se encuentren.
Así, los frutos naturales se adquieren por
tercero sólo desde su percepción. Los esta-
dos en que pueden encontrarse los frutos
naturales son los siguientes:
a) Estado pendiente. Los frutos pendien-
tes son los que adhieren a la cosa que los
produce, como los frutos a los árboles.
b) Estado de percibidos. Los frutos per-
cibidos son los que han sido separados de la
cosa productiva, como las frutas cosechadas
o la madera cortada del bosque.
c) Estado de consumidos. Los frutos
consumidos son los que se han consumido
por su destrucción, utilización o enajenación
(artículo 645 del C.C.). Los frutos pertene-
cen al dueño, salvo que la ley los distribuya
de forma diferente, como sucede en las
prestaciones mutuas respecto del poseedor
de buena fe (artículo 907 del C.C.) o los
frutos del peculio adventicio ordinario del
hijo que pertenecen al titular de la patria
potestad (artículo 252.1º del C.C.).116 Pero
además la distribución puede modificarse
por un hecho del hombre, como sucede en
el usufructo, anticresis o arrendamiento.
115
Vid. supra Nos 41 y 43, § 5, capítulo V, to-
mo II.
116
Después de las reformas introducidas al Código
Civil por las Leyes Nos 18.802, 19.335 y 19.585 no se
mantuvo la distinción entre el peculio industrial o
profesional y los peculios adventicios. Sin embargo, la
doctrina sigue aplicando dicha distinción en atención
a que ella en la práctica subsiste.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
15. Frutos civiles. Los frutos civiles son
las retribuciones que el dueño de una cosa
obtiene de terceros, como consecuencia de
los contratos celebrados con ellos y relati-
vos al goce de la misma. Ellos son, confor-
me al artículo 647.1º del C.C., los precios,
pensiones o cánones de arrendamiento o
censo, y los intereses de capitales exigibles,
o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles, a diferencia de los
naturales, sólo pueden estar pendientes
mientras se deben, y percibidos, desde que
se pagan (artículo 647.2º del C.C.). Además,
los frutos civiles sólo pueden ser percibidos
desde que se devengan, día a día.
Los frutos –civiles o naturales– son una
consecuencia del atributo del goce y por
regla general serán del dueño. Pero, como
se señaló, por la ley o la voluntad del titular
pueden pertenecer a un tercero.
16. La accesión propiamente tal o con-
tinua. A ella, como a la accesión de frutos,
también se refiere el artículo 643 del C.C.
al señalar que la accesión “es un modo de
adquirir en virtud del cual el dueño de una cosa
se hace dueño de lo que se junta a ella”.
Esta forma de accesión admite las si-
guientes clasificaciones:
17. Accesión de inmueble a inmueble.
A. Algunos aspectos generales de la accesión
de inmueble a inmueble. Las hipótesis que se
analizarán a continuación dicen relación
con los fenómenos naturales que son un
efecto directo de las aguas, como aluvión,
avulsión, mutación de álveo y formación
de nueva isla.
B. Esta clase de accesión puede ser de los
siguientes tipos:
1º. El aluvión.
1º.1. Concepto de aluvión.
El aluvión se encuentra definido en el
artículo 649 del C.C. en los siguientes tér-
minos “se llama aluvión el aumento que recibe
la ribera de la mar o de un río o lago por el lento
e imperceptible retiro de las aguas”.
1º.2. Requisitos del aluvión.
a) El retiro de las aguas debe ser lento
e imperceptible. Si el retiro de las aguas es
brusco, simplemente se creará un nuevo
100
inmueble, que pasaría a ser propiedad del
Fisco (artículo 649 del C.C.).
b) El retiro de las aguas debe ser defi-
nitivo (artículo 650.2º del C.C.). A su vez,
el retiro de las aguas puede ser natural o
artificial.
El hecho de que el aluvión se adquiere
por el solo ministerio de la ley ha hecho
dudar a la doctrina de que en realidad sea
un verdadero modo de adquirir.
1º.3. Regla para determinar a quién co-
rresponde el dominio en el aluvión.
Para determinar a quién pertenece el
nuevo predio, que se forma por el retiro
imperceptible de las aguas, se debe re-
currir a los artículos 650.1º del C.C. y 30
del C. de A. En este sentido, conforme a
la primera de estas normas, “el terreno de
aluvión accede a las heredades riberanas dentro
de sus respectivas líneas de demarcación, pro-
longadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados pertenecerá al Estado”. A su
vez, el artículo 30 del C. de A. preceptúa
lo siguiente:
“Artículo 30. Álveo o cauce natural de una
corriente de uso público es el suelo que el agua
ocupa y desocupa alternativamente en sus creces
y bajas periódicas.
Este suelo es de dominio público y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas, pero
los propietarios riberanos podrán aprovechar y
cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere
ocupado por las aguas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos
precedentes, las porciones de terrenos de un predio
que, por avenida, inundación o cualquier cau-
sa quedaren separadas del mismo, pertenecerán
siempre al dueño de éste y no formarán parte del
cauce del río”.
2º. La avulsión.
2º.1. Concepto de avulsión.
La avulsión es aquella accesión que se
produce respecto de un terreno en que,
por una avenida o por otra fuerza natural
violenta, es transportado de un sitio a otro,
conforme al artículo 652 del C.C., primera
parte. La referida norma señala que “sobre
la parte del suelo que por una avenida o por otra
fuerza natural violenta es transportada de un
sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para
el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño
del sitio a que fue transportada”.
El terreno trasladado pertenece a su
dueño originario, pero para el solo efecto
de llevarse el material desplazado. El dueño
tiene dos años para reclamar su terreno;
transcurrido dicho lapso se hace dueño del
terreno el dueño del predio al cual éste
accede.
2º.2. Condiciones para que opere la
avulsión.
a) La avulsión exige que sea posible
determinar o identificar el terreno que se
desplaza.
b) El propietario del predio que se des-
plaza puede obtener su restitución, pero
sólo durante dos años y para el solo objeto
de su traslado.
A su vez, el Código Civil, en los artícu-
los 653 y 651 establece una regla especial
respecto del predio que se inunda.117
3º. Mutación del cauce o álveo de un
río o división de éste en dos brazos que no
vuelven a juntarse.
Esta forma de accesión puede dar lugar,
a su vez, a dos formas de accesión:
3º.1. Cambio de cauce de un río.
El cauce de un río puede cambiar a una de
las riberas –dejando la otra definitivamente
seca– o cambiar enteramente de cauce. En
cualquiera de estas dos circunstancias, los
propietarios riberanos tienen el derecho
a hacer las obras necesarias para volver al
río a su antiguo cauce con permiso de la
respectiva municipalidad (artículo 654.1º,
primera parte del C.C.).
Sin perjuicio de ello, puede ser que a
pesar de las obras acontezcan las siguientes
circunstancias:
a) El río se cargue a una de las riberas,
dejando la otra en seco, la parte descubierta
accede a los propietarios riberanos, como
en el caso del aluvión (artículo 654.1º del
C.C.).
b) El río cambie totalmente de curso sin
que sea posible volverlo a su cauce normal.
En dicho caso se aplica el artículo 654.2º del
C.C., que señala que “concurriendo los riberanos
117
Vid. infra Nº 41, § 5, capítulo IV, tomo IV.
101
de un lado con los del otro, una línea longitudinal
dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y
cada una de éstas accederá a las heredades con-
tiguas, como en el caso del mismo artículo”.
3º.2. División del río en dos brazos que
no vuelven después a juntarse.
En dicho caso se aplica el artículo 655
del C.C., conforme al cual las partes del an-
terior cauce que el agua dejare descubiertas
accederán a las heredades contiguas, como
en el caso del artículo precedente.
3º.3. Heredad inundada.
Si una heredad ha sido inundada, el
terreno restituido por las aguas dentro de
los cinco años subsiguientes volverá a sus
antiguos dueños (artículo 653 del C.C.). La
inundación afecta los eventuales derechos
del poseedor, ya que por el hecho de la
inundación se interrumpe naturalmente
la prescripción (artículo 2502.1º, Nº 1 del
C.C.). A su vez, si después de los cinco años
las aguas son desocupadas o restituyen el
terreno, éste se pierde para su dueño y ac-
cede a los propietarios riberanos según las
reglas dadas para el aluvión.
4º. Formación de nueva isla.
4º.1. Regulación de la formación de
nueva isla.
A esta materia se refiere el artículo 656
del C.C.
4º.2. Requisitos para que opere la for-
mación de nueva isla.
Para que opere la accesión tratándose
de nuevas islas, es necesario que concurran
tres requisitos:
a) Que se formen en ríos o lagos, por-
que las que se forman en el mar territorial
pertenecen al Estado.
b) Que se formen en ríos o lagos no
navegables por buques de más de cien to-
neladas, porque en caso contrario también
pertenecen al Estado.
c) Que la isla se forme con carácter de-
finitivo, porque en caso contrario continúa
formando parte del cauce (artículo 656.1º
del C.C.).
4º.3. Determinación de a quién perte-
nece la nueva isla.
El Código Civil distingue las siguientes
situaciones en torno a esta forma de ac-
cesión:
 Tomo Cuarto - De los Bienes
a) La nueva isla se forma por abrirse
un río en dos brazos que vuelven después a
juntarse. En este caso, el terreno descubierto
por el río accederá a las heredades contiguas
como en el caso del artículo 654 del C.C.,
o sea, del río que cambia de cauce.
b) La nueva isla se forma en el lecho
de un río. En este caso, de acuerdo al ar-
tículo 656.1º, Regla 3ª del C.C., se deben
distinguir dos situaciones:
i) Si toda la isla está más cercana a una de
las riberas accederá a las heredades de dicha
ribera, correspondiendo a cada heredad la
parte comprendida entre sus respectivas
líneas de demarcación, prolongada direc-
tamente hasta la isla y sobre la superficie
de ella.
ii) Si toda la isla no estuviera más cer-
cana a una de las riberas que a la otra, ac-
cederá a las heredades de ambas riberas,
correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas líneas
de demarcación prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella. Las
partes de la isla que por la prolongación
de estas líneas corresponden a dos o más
heredades, se dividirán entre éstas por partes
iguales.
Para la distribución de una nueva isla,
se prescindirá enteramente de la isla o islas
que hayan preexistido a ella; y la nueva isla
accederá a las heredades riberanas como si
ella sola existiese (artículo 656.1º, Regla 4ª
del C.C.). Los dueños de una isla formada
por el río adquieren el dominio de todo lo
que por aluvión acceda a ella, cualquiera
que sea la ribera de que diste menos el
nuevo terreno abandonado por las aguas
(artículo 656.1º, Regla 5ª del C.C.).
iii) La nueva isla se forma en un lago.
Este supuesto está regulado en el artícu-
lo 656.1º, Regla 6ª del C.C. Si la nueva isla se
forma en un lago se aplican las reglas para
la división de una isla, pero si no está más
cercana de una de las riberas que de la otra,
no tendrán parte en la división del terreno
formado por las aguas las heredades cuya
menor distancia de la isla exceda a la mitad
del diámetro de ésta, medido en la dirección
de esa misma distancia. La ley excluye arbi-
trariamente a algunos riberanos; y si resultan
102
todos excluidos, la nueva isla pertenecerá
al Estado (artículo 590 del C.C.).
En resumen, la formación de la nue-
va isla puede producirse de las siguientes
formas:
a) Por un río que se divide en dos brazos,
en cuyo caso una línea longitudinal divide el
terreno en dos partes iguales. Si los brazos
del río vuelven después a juntarse no se
altera el anterior dominio de los terrenos
que comprenden la nueva isla, pues si se
forma una isla (en seco) en una parte del
lecho del río, este terreno accederá a las
heredades contiguas. A su vez, si los brazos
no vuelven a juntarse, las partes del ante-
rior cauce que el agua deja descubiertas
accederán a las heredades contiguas.
b) En el lecho de un río, el terreno ac-
cede a la propiedad que está más cerca de
la ribera, y si están igual de cerca, accede
a ambas.
c) Respecto de un lago se aplica lo seña-
lado en a), si la distancia de la heredad a la
isla no es mayor que la mitad del diámetro
(del radio) de la isla.
18. Accesión de mueble a inmueble.
A. Generalidades respecto de la accesión
de mueble a inmueble. A esta accesión se le
denomina como accesión mixta, en cuan-
to siempre es el resultado de un acto del
hombre. Esta accesión tiene lugar en los
casos de edificación, plantación o siembra
ejecutados en un inmueble, cuando los ma-
teriales, plantas o semillas pertenecen a
persona distinta que el dueño del suelo.
A esta clase de accesión se refiere el ar-
tículo 652 del C.C., señalando que “sobre la
parte del suelo que por una avenida o por otra
fuerza natural violenta es transportada de un
sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para
el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama
dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño
del sitio a que fue transportada”.
Las razones que ha tenido el legislador
para establecer esta especie de accesión
son evitar la destrucción y la consecuente
pérdida de recursos que ella arrojaría de
lo edificado o sembrado.
B. Requisitos de la accesión de mueble a
inmueble. Para que opere esta clase de ac-
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
cesión deben cumplirse las siguientes dos
condiciones:
1º. Carencia de vínculo contractual.
Entre las partes no debe existir vínculo
contractual alguno; por consiguiente, no
tienen aplicación estas reglas en los casos de
arrendamiento, usufructo, etc. En estos casos
la ley contempla reglas sobre mejoras. Ello
se debe a que, habiendo vínculo contractual
entre las partes o simple tolerancia de una
de ellas, ya no hay accesión, sino tradición.
Es por ello que los artículos 668 y 669 del
C.C. suponen ignorancia completa de una
de las partes, respecto de lo que la otra ha
edificado, sembrado o plantado.
2º. Lo edificado o sembrado debe estar
arraigado en el suelo.
Es necesario en los casos de edificación
y plantación, que los materiales se incorpo-
ren a la construcción, formando parte del
suelo y que las plantas o vegetales arraiguen
en él. Todo esto porque la accesión es un
modo de adquirir el dominio mediante la
unión de una cosa a otra, y esta unión sólo
se realiza cuando las cosas muebles llegan
a ser inmuebles por adherencia. Una vez
producida la incorporación o arraigo, para
determinar quién es el dueño del edificio,
siembra o plantación, se aplica el adagio que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Con dicho objeto, se considera como cosa
principal el inmueble, en cuanto puede
subsistir por sí solo; y como accesorio al
mueble (aunque en la práctica valgan más
las cosas muebles).
C. Regla para determinar el dominio en la
accesión de mueble a inmueble. Para determinar
los derechos del dueño del suelo y los de-
rechos del dueño de los materiales, plantas
o semillas, el Código Civil distingue tres
situaciones diferentes:
1º. En caso que se edifique, plante o
siembre en terreno propio, con materiales,
plantas o semillas ajenas debe efectuarse la
siguiente subdistinción:
a) En caso que el dueño de los mate-
riales, plantas o semillas haya ignorado el
uso que de ellos se hacía.
En este caso, el dueño del terreno se hace
dueño de los materiales, plantas o semillas;
103
pero tiene ciertas obligaciones que varían
según los casos:
i) Si edificó, plantó o sembró de buena
fe y con justa causa de error para creer que
los materiales, plantas o semillas eran suyas,
estará obligado a pagar al dueño de los
materiales su justo precio u otro tanto de
la misma naturaleza, calidad y aptitud.
ii) Si edificó plantó o sembró de buena
fe, pero sin tener justa causa de error para
creer que los materiales, plantas o semillas
eran suyas, sino obrando precipitadamente,
también se hace dueño de los materiales.
Sin embargo, el dueño del terreno está
obligado –además de pagar al dueño de
los materiales, plantas o semillas su justo
valor, u otro tanto de la misma naturaleza,
calidad o aptitud– a pagar los perjuicios que
hubiere causado (artículo 668.2º, primera
parte del C.C.).
b) En caso que se edifique, siembre o
plante a sabiendas que los materiales, plan-
tas o semillas son ajenos, es decir, de mala
fe. En este caso, el dueño del terreno está
obligado no sólo al pago del justo valor de
los materiales y de los perjuicios, sino que,
además, queda sujeto a la acción penal co-
rrespondiente (artículo 668.2º, parte final
del C.C.).
Finalmente, si el dueño de los materia-
les, plantas o semillas sabía el uso que de
ellos hacía el dueño del suelo, el dueño del
inmueble, se hace dueño de los materiales,
pero estará obligado a pagar al dueño de
éstos su justo precio, u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad o aptitud. En realidad
habría una verdadera compraventa.
2º. En caso que se edifique, plante o
siembre con materiales propios en terre-
no ajeno, debe efectuarse la siguiente
distinción:
a) El dueño del suelo ignoraba el hecho
de la edificación, plantación o siembra. En
este supuesto, conforme al artículo 669.1º
del C.C., el dueño del terreno tiene los
siguientes derechos optativos:
i) Derecho de hacer suyo el edificio,
plantación o sementera, mediante las indem-
nizaciones prescritas a favor de los poseedo-
res de buena o mala fe en las prestaciones
mutuas.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
ii) Derecho a obligar al que edificó o
plantó a pagarle el justo precio del terreno
con los intereses legales por todo el tiempo
que lo haya tenido en su poder, y al que
sembró a pagarle la renta y a indemnizarle
los perjuicios.
b) El dueño del suelo sabía o conocía
el hecho de la edificación, plantación o
siembra.
Frente a esta situación, de acuerdo al
artículo 669.2º del C.C., “si se ha edificado,
plantado o sembrado a ciencia y paciencia del
dueño del terreno, será éste obligado para reco-
brarlos, a pagar el valor del edificio, plantación
o sementera”. En este caso, puede decirse
que hay consentimiento de las partes, a lo
menos tácito; entonces, de acuerdo con lo
anteriormente expuesto, no hay accesión,
sino una verdadera compraventa. Así, se
compran los materiales, plantas o semillas,
es decir, una cosa mueble respecto de los
cuales ya se ha efectuado la tradición.
3º. Se edifica, planta o siembra con ma-
teriales ajenos en terreno también ajeno.
Esta situación no ha sido contemplada por
la ley, pero los artículos 668 y 669 del C.C.
permiten darle la siguiente solución:
a) El dueño del terreno se arreglará
con el que hizo la edificación, en la forma
establecida en el artículo 668 del C.C.
b) El dueño de los materiales, plantas
o semillas, se arreglará con el que hizo la
edificación, etc.
Para que opere este supuesto es necesario
que entre el dueño del terreno y el dueño
de los materiales no exista una relación
jurídica de ninguna especie.
Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir
que la aplicación simultánea de las reglas
de los artículos 668 y 669 del C.C. produz-
can conflictos no resueltos por la ley. Estos
conflictos el juez lo decidirá, conforme a los
artículos 170, Nº 5 del C.P.C. y 24 del C.C.,
es decir, aplicando la equidad y el espíritu
general de la legislación.
19. Accesión de mueble a mueble.
A. Generalidades y regulación de la accesión
de mueble a mueble. El Código Civil se ocupa
de tres especies de accesión de mueble a
mueble: la adjunción, la especificación y la
104
mezcla. Como se verá, sólo la primera cons-
tituye, propiamente, un caso de accesión,
en cuanto supone la unión de dos cosas
que conservan cada una su individualidad
y pueden subsistir por separado.
En la especificación hay transformación
de una cosa en otra distinta; no hay pues,
propiamente accesión. Y en la mezcla hay
confusión de dos cosas para formar una
tercera, pero en forma que ya no es posi-
ble la separación de ellas, de manera que
las dos cosas confundidas no conservan
su individualidad; no hay pues, tampoco,
accesión.
B. Caracteres comunes a la accesión de mueble
a mueble. El Código Civil se ocupa de estas
tres clases de accesión conjuntamente, en
cuanto tienen los siguientes caracteres co-
munes:
a) Las tres están gobernadas por el prin-
cipio que el dueño de lo principal se hace
propietario de lo accesorio.
b) Las tres suponen inexistencia del
vínculo contractual o convención.
c) Las tres suponen un hecho del
hombre, o sea, son accesiones de carácter
industrial en que para nada interviene la
naturaleza.
C. Reglas comunes a las tres especies de ac-
cesión de mueble a mueble. Estas reglas están
establecidas en los artículos 664 a 667 del
C.C., y conforme a ellas es necesario efec-
tuar las siguientes distinciones:
1º. Derecho de restitución.
El artículo 665 del C.C. regula este de-
recho de restitución, señalando que “en
todos los casos en que el dueño de una materia
de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga
derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido
empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en
lugar de dicha materia se le restituya otro tanto
de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su
valor en dinero”.
En este caso no cabe hablar de acce-
sión sino de tradición, ya que opera una
compraventa.
2º. Derecho a pedir la separación de
la cosa.
Conforme al artículo 664 del C.C. “en
todos los casos en que al dueño de una de las
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
dos materias unidas no sea fácil reemplazarla
por otra de la misma calidad, valor y aptitud,
y pueda la primera separarse sin deterioro de lo
demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se
haya hecho la unión, podrá pedir su separación
y entrega, a costa del que hizo uso de ella”.
De no ser la separación posible sin de-
terioro de lo demás, tendrán lugar las re-
glas de la accesión, salvo que el dueño de
la materia se quede con el precio de ésta.
En dicho caso no hay accesión, sino una
reivindicación de la propiedad.
3º. Presunción del consentimiento.
La adjunción, especificación y mezcla
exigen que no haya conocimiento de una
parte, ni mala fe de la otra.
En caso que el dueño de una de las cosas
tuviere conocimiento de lo que con ella se
hacía, conforme al artículo 666 del C.C. la
mala fe se presume y, como consecuencia
de ello, el dueño sólo podrá reclamar el
valor de la cosa.
4º. Efecto de la mala fe de una de las
partes.
El artículo 667 del C.C. regula la mala
fe en estas formas de accesión de mueble
a mueble, en los siguientes términos:
“Artículo 667. El que haya hecho uso de una
materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin
justa causa de error, estará sujeto en todos los
casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de
esto valieren los perjuicios irrogados al dueño;
fuera de la acción criminal a que haya lugar,
cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente
al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en
el precedente inciso; salvo que se haya procedido
a sabiendas”.
D. Formas de accesión de mueble a mueble.
1º. La adjunción.
1º.1. Concepto de adjunción.
Esta figura está definida en el artículo 657
del C.C. en los siguientes términos: “la ad-
junción es una especie de accesión, y se verifica
cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes
dueños se juntan una a otra, pero de modo que
puedan separarse y subsistir cada una después
de separada; como cuando el diamante de una
persona se engasta en el oro de otra, o en un
marco ajeno se pone un espejo propio”.
105
1º.2. Requisitos de la adjunción:
a) Que se trate de cosas muebles de
distintos dueños.
b) Que la unión se haga en forma que
las dos cosas conserven su individualidad
y puedan ser separadas, y subsistir después
de la separación.
Este requisito distingue la adjunción de
la especificación y la mezcla, en que las cosas
pierden su antigua individualidad.
c) Que la unión se produzca sin cono-
cimiento de una de las partes y sin mala fe
de la otra (artículo 658 del C.C.).
Se exige la buena fe del que realiza la
adjunción, porque en caso contrario incurre
en sanciones civiles y penales; e ignoran-
cia del otro propietario, porque en caso
contrario quiere decir que ha consentido
y ya no hay accesión, sino una convención
entre las partes.
La unión en la adjunción puede produ-
cirse de cualquier manera como inclusión,
soldadura o costura. No hay adjunción en
la pintura o escritura, porque se forma una
cosa nueva; y no hay simple unión de lienzo
y de pintura, o de tinta y papel.
1º.3. Efecto de la adjunción.
En virtud de la adjunción se produce una
atribución de dominio de las cosas unidas
por la adjunción, conforme a la regla que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
con el gravamen o carga de pagar al dueño
de la parte accesoria su valor (artículo 658
del C.C.).
Para la determinación de la cosa principal
se establecen las siguientes reglas:
a) Si de las dos cosas unidas, conforme al
artículo 659.1º del C.C., la una es de mucho
más estimación que la otra, la primera se
mirará como principal y la segunda como
accesoria. La regla general es que por esti-
mación se entiende su valor de venta. Sin
embargo, se mirará como de más estima-
ción la cosa que tuviere para su dueño un
gran valor de afección (artículo 659.2º del
C.C.).
b) Si no hubiere tanta diferencia en la
estimación, aquella de las dos cosas que sirva
para el uso, ornato o complemento de la
otra se tendrá por accesoria (artículo 660
del C.C.).
 Tomo Cuarto - De los Bienes
c) En los casos que no pudiere aplicarse
ninguna de las dos reglas precedentes se
mirará como principal la de mayor volumen
(artículo 661 del C.C.).
d) Finalmente, si fallan las tres reglas
transcritas, habrá comunidad entre los
dueños de las dos cosas unidas.
2º. La especificación.
2º.1. Concepto de especificación.
La especificación, conforme al artícu-
lo 662.1º del C.C., se verifica cuando de la
materia perteneciente a una persona hace
otra persona una obra o artefacto cualquiera,
como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata
ajena se hace una copa, o de madera ajena
una nave. En realidad, en la unión de dos
cosas de distinto dueño no hay propiamente
accesión. En la especificación se aplica el
trabajo humano a una cosa para formar otra
distinta. Por ello, legislaciones más recientes
tratan la especificación en un lugar separado
de la adjunción y la mezcla.
2º.2. Reglas para determinación de la
cosa principal para los efectos de la espe-
cificación.
De acuerdo a lo señalado, lo esencial
en la especificación será la determinación
de lo que es principal y lo accesorio, por-
que siempre rige el principio de que el
dueño de lo principal se hace dueño de
lo accesorio.
En el Derecho moderno y en nuestro
Código, se considera como cosa principal
la materia, salvo que el valor de la nueva
especie sea muy superior al que tenía la
materia. De este modo, procederá aplicar el
artículo 662.2º y 3º del C.C. En virtud de la
primera disposición, “no habiendo conocimiento
del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el
dueño de la materia tendrá derecho a reclamar
la nueva especie, pagando la hechura”. A su
vez, agrega el inciso 3º que “a menos que en
la obra o artefacto el precio de la nueva especie
valga mucho más que el de la materia, como
cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol
ajeno se hace una estatua; pues en este caso la
nueva especie pertenecerá al especificante, y el
dueño de la materia tendrá solamente derecho
a la indemnización de perjuicios”.
En ambos casos se exige que no exista
mala fe del artífice, porque si la hay que-
106
da sujeto a indemnización de perjuicios
y a la sanción penal correspondiente. Se
exige, además, que no haya conocimiento
del dueño de la materia, porque si lo tuvo
existe una verdadera convención tácita, y
no puede hablarse de accesión, sino de
remuneración de trabajo o de venta de ma-
teriales. Si la materia es en parte propia del
artífice y en parte ajena, y las dos partes
no pueden separarse sin inconveniente,
la especie pertenecerá en común a los dos
propietarios; al uno a prorrata del valor de
su materia, y al otro a prorrata del valor
de la suya y de la hechura, conforme al
artículo 662.4º del C.C.
3º. La mezcla.
A. Concepto de mezcla. La mezcla consiste
en formar algo, juntando materias áridas o
líquidas de distinto dueño, de tal manera
que se confundan y no puedan ser separadas,
conforme al artículo 663.1º, primera parte
del C.C. De acuerdo con el citado artículo,
la mezcla comprende la confusión de que
hablaban los romanos, o sea, la unión de
materias áridas en que la separación es fí-
sicamente posible, pero impracticable. En
la mezcla también se exige la inexistencia
de conocimiento por una parte y mala fe
por la otra. Así, si se forma una cosa por
mezcla no habiendo conocimiento del he-
cho por una parte, ni mala fe por otra, el
dominio de la cosa pertenecerá a dichos
dueños proindiviso, a prorrata del valor
de la materia que a cada uno pertenece
(artículo 663.1º del C.C.).
Sin embargo, en caso que una de las
cosas tenga mucho más valor que la otra,
el dueño de la principal se hace dueño de
lo accesorio, pagando el precio de la ma-
teria restante.
§ 4. La tradición
20. Regulación y concepto de tradición.
El artículo 670.1º del C.C. define la tradición
señalando que “la tradición es un modo de
adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intención de transferir
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
el dominio, y por otra la capacidad e intención
de adquirirlo”. A su vez, el inciso 2º agrega
que “lo que se señala del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales”.
En la tradición se puede apreciar nítida-
mente la relación entre el título y modo de
adquirir. Esta distinción en el fondo busca
proteger adecuadamente todos los intereses
del adquirente y del tradente, pero también
del verdadero dueño, de no serlo el tradente.
De este modo, por el solo título traslaticio
de dominio no se adquiere el dominio,
el tradente por la sola suscripción de la
convención-título traslaticio de dominio
no pierde el dominio, ni siquiera da lugar
a la posesión. El adquirente, solo una vez
que opera una de las formas de efectuar
la tradición, será en principio poseedor y
eventualmente dueño. En esta materia se
debe ser cuidadoso, porque no siempre las
formas de efectuar la tradición de un dere-
cho real traerán aparejada la adquisición
de la posesión.
21. Ámbito de aplicación de la tradición.
El ámbito de aplicación de la tradición se
extiende al dominio, derechos reales e in-
cluso los derechos personales.
La tradición respecto de los derechos
personales –llamada también cesión de
derechos personales– es un modo de ad-
quirir derivativo, es decir, por medio de
ella se transfieren derechos personales que
ya existían –igual sucede con los derechos
reales–. Por lo que no debe confundirse
la tradición con la forma en que nace el
derecho personal o de crédito, que son las
fuentes de las obligaciones.
La doctrina discutía acerca de si la tradi-
ción procedía sobre derechos personales.
Leopoldo URRUTIA estimaba que la cesión
de créditos o derechos personales era un
contrato. Sin embargo, la mayoría de la
doctrina considera que la cesión es la forma
de efectuar la tradición de los derechos
personales. El fundamento de esta posición
se basaba en el hecho que BELLO adoptó
el sistema de los bienes del Derecho roma-
no, por el cual de los contratos sólo nacen
derechos personales, siendo necesario un
modo de adquirir el dominio.
107
La tradición no se produce respecto de
los derechos personales que nacen del títu-
lo traslaticio entre tradente y adquirente,
acreedor y deudor respectivamente, sino
sólo respecto de la transferencia de un
derecho personal, que ya ha nacido en
virtud de una fuente de las obligaciones,
como en la cesión de derechos. Esta es una
distinción que nuestra doctrina ha pasado
por alto. En este sentido no es lo mismo,
en nuestro Derecho, un derecho personal
que nace de un contrato de compraventa,
por ejemplo, el derecho a exigir el pago
del precio por el vendedor, que la cesión
que hace el vendedor-acreedor –para estos
efectos cedente– del derecho personal al
pago del precio a un tercero, para estos
efectos el cesionario.
22. Relación entre entrega y tradi-
ción. La naturaleza jurídica de la tradi-
ción no es de un hecho material, sino de
una convención. Ello se desprende del
artículo 670 del C.C. que exige en la tra-
dición la facultad e intención del tradente
y capacidad e intención del adquirente.
La simple entrega no es tradición, sino
un simple hecho material carente de toda
significación jurídica.
La relación que existe es de género a es-
pecie. La entrega es el género y la tradición,
la especie. Así, siempre que hay tradición
se produce una entrega real o simbólica,
pero no siempre que hay entrega hay tra-
dición, como sucede en el comodato o en
el arriendo. La entrega puede obedecer a
un título traslaticio, pero también a uno
de mera tenencia. Esta diferencia clara en
la doctrina no lo es para el Código Civil.
Dicho cuerpo normativo en algunas de sus
normas hace sinónimas tradición y entrega
y en otras las confunde, ya que donde debió
referirse a la tradición lo hace a la entrega
y viceversa.118
23. Características de la tradición como
modo de adquirir.
a) Se pueden adquirir el dominio y los
derechos reales, incluidos la sucesión he-
reditaria y los derechos personales o de
118
Vid. supra Nº 2, § 1, capítulo III, tomo II.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
crédito. En este sentido es un modo de
adquirir más extenso que la ocupación,
accesión y prescripción adquisitiva.
b) Es un modo de adquirir derivativo;
en virtud de ello, el tradente no puede
transferir más derechos que los que tiene
(artículo 688.3º del C.C.).
c) La tradición opera entre vivos, aunque
se produzca por cesión del derecho real de
herencia, ya que la cesión no se deja sujeta
al fallecimiento del causante. Es más, el
título traslaticio en el que se funda la tra-
dición necesariamente debe ser posterior
al fallecimiento del causante.
d) La tradición opera por regla general
a título singular, pero en el caso que se
cedan los derechos en una herencia opera
a título universal.
e) Es una convención y una forma de
pago a la vez.
La tradición es siempre una convención,
no es un contrato porque no crea obligacio-
nes sino que las extingue. En este sentido
la tradición extingue las obligaciones que
nacen del título traslaticio que sí es un con-
trato, como por ejemplo, la compraventa,
la donación, o la sociedad. La tradición es,
además, una forma de pago en la medida
que obedece a una obligación contractual,
que nace de una convención traslaticia de
dominio.119
f) Puede ser a título gratuito u onero-
so. Ello va a depender de la naturaleza del
título. En todo caso, lo usual será que sea
onerosa, como la que emana de una com-
praventa o sociedad; pero nada impide que
sea gratuita, como si se sustenta en una
donación irrevocable.
24. Requisitos de la tradición.
A. Existencia de dos partes. Dicha exigen-
cia se establece en los artículos 670.1º y
671.1º del C.C. La última de estas normas
señala que “se llama tradente la persona que
por la tradición transfiere el dominio de la cosa
entregada por él o a su nombre, y adquirente la
persona que por la tradición adquiere el dominio
de la cosa recibida por él o a su nombre”.
119
Vid. supra Nos 11 y 15, § 3, capítulo III, to-
mo III.
108
Pero, además, en la tradición las partes
deben consentir voluntariamente, como se
desprende de los incisos primeros de los
artículos 672 y 673 del C.C.
Sin embargo, tanto el tradente como el
adquirente pueden actuar personalmente
o por mandatario o representante legal.
En las ventas forzadas, que se hacen por
decreto judicial, no se considera que falta
la voluntad del tradente, sino que el juez
la representa (artículos 495, 497 y 659 del
C.P.C.). La fuente de esta voluntad estaría
en las deudas que se contrajeron por el
deudor, las que produjeron la venta forzada.
De esta forma, el deudor al momento de
obligarse pone su patrimonio –a través del
derecho de garantía general– a disposición
del acreedor para el evento de no cumplir
su obligación en naturaleza.
B. Requisitos que deben concurrir respecto del
tradente y adquirente. Los requisitos que deben
concurrir respecto del tradente y adquirente
están consagrados en el artículo 670.1º del
C.C. y son los siguientes:
1º. Condiciones respecto del tradente.
El tradente para transferir el dominio
debe tener “la facultad e intención” de transfe-
rir el dominio. La C.R.C.C. agregó la expre-
sión facultad a la definición de tradición de
BELLO para, de esta manera, dejar en claro
que la tradición es una forma de adquirir
el dominio y no una mera entrega.120
Por otra parte, la referencia a la “fa-
cultad” de transferir, a que hace alusión
el artículo 670 del C.C., sería desarrollada
en los artículos 671, 672 y 673 del C.C.121
En definitiva para que opere la tradición,
como modo de adquirir el dominio, se exige
que en el tradente recaigan las siguientes
cualidades:
a) El tradente debe ser propietario. Si
no es tal, la tradición no es nula,122 sino que
120
Sin perjuicio de ello, la facultad de tradir siem-
pre recaerá en la entrega, ya que la tradición por
regla general contemplará la entrega de la cosa.
121
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena
de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, p. 74.
122
Vid. BELLO, Andrés, tomo XIV, Obras completas.
Código Civil de la República de Chile Nº 1, Fundación
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
no transfiere el dominio y le es inoponible
al verdadero dueño.
b) El tradente debe tener capacidad de
ejercicio (artículo 1575.2ª del C.C.).
Los requisitos anteriores son diferentes
y no cabe confundirlos. Ello es evidente
desde que se debe separar la capacidad de
la titularidad del derecho. De este modo, un
incapaz puede ser el titular de un derecho,
pero para poder transferirlo se debe cum-
plir con las formalidades habilitantes que
el ejercicio del derecho exige. La facultad
de enajenar no atiende a la titularidad del
derecho, sino a la capacidad de ejercicio.123
Conforme a esta concepción, entonces, “la
intención” de transferir el dominio exigiría
la titularidad del derecho, y “la facultad” la
capacidad de ejercicio.
2º. Condiciones respecto del adqui-
rente.
El adquirente debe tener, conforme
al artículo 670.1º del C.C., la “capacidad e
intención” de adquirir el dominio.
La doctrina está dividida en torno a lo
que se entiende por la capacidad para ad-
quirir el dominio.
ALESSANDRI R. señalaba que parte de
la doctrina era de la opinión que el ad-
quirente sólo debía tener capacidad de
goce, esto es, debía estar investido de ese
atributo de la personalidad. Sin embargo,
según SOMARRIVA U. la capacidad que la ley
requiere en el adquirente es la capacidad
de administración.124 En cambio, para RO-
ZAS y PEÑAILILLO el adquirente debe tener
La Casa de Bello, segunda edición, Caracas, Vene-
zuela, 1981, pp. 575 y 576. Los incisos 1º y 2º del
artículo 1575 no utilizan adecuadamente la expresión
validez, ya que ella se refiere a nulidad y el efecto
de la venta de cosa ajena no es la nulidad, sino la
inoponibilidad.
123
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de
Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, pp. 76 a 78.
124
En este sentido, el artículo 1578.1º, Nº 1 del
C.C. exige que el pago sea efectuado al acreedor
que tiene la libre administración de sus bienes.
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Derecho Civil. Parte Espe-
cial, tomo II, Editorial Nascimento, 1941, Santiago
de Chile, p. 327.
109
capacidad de ejercicio, por ser la tradición
una convención.125
C. El tradente y adquirente deben consentir
en la celebración de la tradición. Esta exigen-
cia es una necesaria consecuencia de ser
la tradición una convención. Este es un
requisito que atiende a la naturaleza del
acto jurídico, es decir, su infracción produce
nulidad absoluta.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme
al artículo 672.2º del C.C. es posible que
el verdadero dueño ratifique una tradi-
ción, que en principio fue inválida por
haberse hecho sin la voluntad del traden-
te o de su representante. En dicho caso,
se aceptaría la ratificación de la nulidad
absoluta y ello atenta contra la teoría del
acto jurídico en su conjunto. DE LA MAZA
explica esta aparente inconsistencia de
ratificar la falta de voluntad, al entender
que la sanción a la inobservancia de este
requisito es la inoponibilidad de fondo al
verdadero dueño, y no un caso de nulidad
de la tradición.
Por otra parte, en la venta forzada po-
dría entenderse que falta la voluntad del
tradente para formar el consentimiento en
la tradición, aunque sea el juez el que lo
representa legalmente. Pero la C.S. estimó,
correctamente, que el consentimiento se
otorgó al momento en que se contrajo la
obligación que dio lugar a la ejecución.
En consecuencia, la sanción al consenti-
miento no prestado por el verdadero dueño
es la inoponibilidad (artículo 1815 del C.C.),
por lo que la expresión “nulidad” de los
incisos primeros de los artículos 672 y 673
del C.C. es simplemente incorrecta.
D. Consentimiento no viciado. La tradi-
ción, por ser una convención, puede verse
afectada por los vicios del consentimiento.
Los vicios del consentimiento, conforme
a las reglas generales, son susceptibles de
ratificación o confirmación, y ésta o aquélla
tienen efecto retroactivo.
125
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 177,
pp. 163 y 164. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes,
Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago
de Chile, 1997, Nº 97, p. 132.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Sin perjuicio que el Código Civil se pre-
ocupa de los vicios del consentimiento en la
tradición, en realidad no se hace más que
aplicar las reglas generales que existen en esta
materia. Los artículos 676 y 677 del C.C. se
refieren al error en los siguientes términos:
1º. Error obstáculo. Es aquel que recae
en la especie del acto o contrato –es decir,
sobre su naturaleza– o sobre la identidad
específica de la cosa de que se trate. De
este modo, el artículo 676 del C.C. señala
textualmente lo siguiente:
“Artículo 676. Se requiere también para la
validez de la tradición que no se padezca error
en cuanto a la identidad de la especie que debe
entregarse, o de la persona a quien se le hace la
entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la
tradición”.
2º. Error en la sustancia o en la calidad
esencial de la cosa.
Este error, para algunos autores, da lugar a
un vicio en la tradición; en cambio, para otros
es un error en el título. Para estos autores,
dicho error en el título afectaría consecuen-
cialmente a la tradición. Al error en cuanto
al título se refiere el artículo 677 del C.C.,
señalando que “el error en el título invalida
la tradición, sea cuando una sola de las partes
supone un título translaticio de dominio, como
cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar
a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo
de recibir a título de donación, o sea cuando por
las dos partes se suponen títulos translaticios de
dominio, pero diferentes, como si por una parte
se supone mutuo, y por otra donación”.
3º. Error en la identidad de la per-
sona.
El artículo 676.2º del C.C. requiere que
no se padezca error en la persona que hace
la entrega.
E. La cosa debe ser susceptible de tradición.
La tradición opera tanto respecto de las
cosas corporales como de las incorporales.
Sin embargo, la tradición no puede operar
sobre las siguientes cosas:
1º. Las cosas incomerciables e inapro-
piables conforme a las reglas generales.
La tradición es un modo de adquirir, por
lo tanto, es un elemento de su esencia el que
110
recaiga sobre una cosa que es susceptible
de dominio. Así se desprende claramente
de los artículos 585.1º, 1105.1º, 1670, 2498
y 2510.1º del C.C.126
2º. Los derechos intransferibles, como los
derechos de uso y habitación, conforme al
artículo 819 del C.C.; el derecho de adjudi-
cación preferente de un cónyuge, conforme
al artículo 1337.1º, Regla 10ª del C.C., etc.127
Estos derechos pueden constituirse a través
de la tradición, es decir, desprenderse del
dominio, pero una vez que han nacido no
son susceptibles de transferencia por ser
personalísimos.
F. La tradición debe fundarse en un título
traslaticio de dominio. La tradición se sus-
tenta en una convención, en virtud de la
cual el tradente se ha obligado a transferir
un derecho real o personal. Así lo exige
expresamente el artículo 675 del C.C. en
los siguientes términos:
“Artículo 675. Para que valga la tradición se
requiere un título translaticio de dominio, como
el de venta, permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido
respecto de la persona a quien se confiere. Así
el título de donación irrevocable no transfiere el
dominio entre cónyuges”.
En cuanto al título traslaticio es posible
distinguir los siguientes requisitos:
a) Requisitos objetivos.
i) El título sea válido o legal. En este
sentido debe destacarse que si el título no
es válido, tampoco lo será la tradición.
ii) Se cumpla con las formalidades es-
peciales que exija la ley.
b) Requisitos subjetivos.
Estos requisitos atienden a las partes que
celebran la convención.
En este sentido, sólo sirven de título los
actos jurídicos que se pueden celebrar nor-
malmente entre tradente y adquirente. Así,
126
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena
de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, pp. 63 a 65.
127
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena
de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, pp. 65 a 67.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
por ejemplo, el título traslaticio donación
irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges (artículo 675.2º del C.C.).
G. Entrega de la cosa. La entrega de la cosa
es uno de los elementos fundamentales de
la tradición y será tratada en los efectos de
la tradición.
H. El tradente debe ser dueño de la cosa. La
doctrina, en realidad, no está de acuerdo
en si éste es realmente un requisito de la
tradición; de ser tal su falta no produce la
nulidad de la tradición, sino la inoponibili-
dad frente al dueño.128 Así como, en nuestro
Derecho, los actos jurídicos sobre cosa ajena
por regla general son válidos, la sanción a la
falta de este requisito no es la nulidad, sino
la inoponibilidad. El dueño en cualquier
momento puede recuperar la posesión o la
mera tenencia de la cosa perdida en manos
del tradente. En el primer supuesto puede
recuperar la posesión a través de la acción
reivindicatoria y en el segundo a través de
la acción de precario.
En realidad, las consecuencias que el tra-
dente no sea el dueño, respecto del adqui-
rente que se vea afectado por las acciones
precedentes, se producen en el campo de los
derechos personales. Ello es evidente desde
que la tradición es una obligación que emana
de la convención traslaticia. En otras palabras,
se aplican las reglas que regulan los efectos de
las obligaciones, conforme a la naturaleza del
título traslaticio, que puede ser compraventa,
donación irrevocable, sociedad, etc.
25. Efectos de la tradición. En cuanto a
los efectos de la tradición ellos se regirán
por la máxima en virtud de la cual “el tra-
dente no puede transferir más derechos
que los que tiene”.
128
En todo caso la posición correcta parece ser
la de BARRIENTOS, para el cual la tradición, en este
supuesto, no es un modo de adquirir el dominio sino
una simple entrega (factus tradendi). En este senti-
do, el referido autor señala: “la venta de cosa ajena
vale, pero en tal caso la entrega de la cosa vendida
no constituye un modo de ‘adquirir el dominio’”.
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su definición
en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de
Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, p. 69.
111
Sin perjuicio de ello, la tradición puede
dar lugar a la posesión y a través de ella
a la adquisición del dominio por pres-
cripción.
En definitiva, en torno a la tradición
es posible distingur las siguientes situa-
ciones:
A. El tradente es dueño y tiene facultad de
enajenar. En dicho caso tiene lugar la tra-
dición y opera como un modo de adquirir
el dominio.
B. El tradente no es dueño, pero tiene otros
derechos. En este supuesto el tradente sólo
transferirá los derechos que tiene, como por
ejemplo si el tradente es usufructuario.
Esto es una consecuencia que, por me-
dio de la tradición, el tradente transfiera al
adquirente todos los derechos transferibles.
Así lo establece expresamente el artículo 682
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 682. Si el tradente no es el verda-
dero dueño de la cosa que se entrega por él o
a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el domi-
nio, se entenderá haberse éste transferido desde
el momento de la tradición”.
La doctrina critica la redacción de dicha
disposición por referirse a “los derechos trans-
misibles”, que es una expresión que significa
el traspaso de un derecho por causa de
muerte, en lugar de referirse a los derechos
transferibles que se refiere a una forma de
traspaso entre vivos, como la tradición.
C. El tradente sólo es un copropietario. En
caso que se efectúe la tradición de un de-
recho cuotativo el tradente adquiere la co-
propiedad. A su vez, si posteriormente el
adquirente se adjudica la cosa, que tiene
proindiviso, se producen los efectos propios
de dicha figura, que da lugar a un título
declarativo.
Sin embargo, si el tradente enajenó
como si la cosa fuera del todo propia y el
adquirente no se adjudicó el bien, se pro-
cede como en la tradición de cosa ajena
(artículo 1344.2º del C.C.).
D. El tradente es poseedor. La tradición no
transfiere el dominio, ni menos la posesión.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
No se debe olvidar que la posesión es un
hecho y por tanto es intransferible. Lo que
acontece en este caso es que la tradición
puede dar origen a la posesión en manos
del adquirente, y la ley permite agregar las
posesiones anteriores con sus calidades y
vicios (artículo 717 del C.C.).
Incluso la tradición puede dar lugar a la
posesión regular, de cumplirse con los re-
quisitos de ésta. En esta hipótesis de tener el
adquirente buena fe inicial y un justo título,
como lo sería el título traslaticio, y haberse
efectuado la tradición, en el adquirente
nacerá la posesión regular y podrá adqui-
rir por prescripción adquisitiva ordinaria.
Por otra parte, si el tradente es poseedor
irregular, tampoco transferirá la posesión
irregular. Pero si el adquirente suma dicha
posesión, ésta aunque inicialmente sea re-
gular pasará a ser irregular.
E. El tradente es mero tenedor o incluso
no tiene ningún derecho sobre la cosa. La tra-
dición, en estos supuestos, no transfiere
ningún derecho, pero el artículo 683 del
C.C. le atribuye el efecto de dar lugar a
la prescripción adquisitiva, pero sólo de
haber posesión. En otras palabras, en la
medida que la forma de tradición espe-
cífica haya dado lugar a la posesión –ello
no ocurre siempre de este modo–, el ad-
quirente se beneficiará de la posesión. En
este sentido, la referida norma señala que
“la tradición da al adquirente, en los casos y
del modo que las leyes señalan, el derecho de
ganar por la prescripción el dominio de que el
tradente carecía, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho”.
Así, la tradición da al adquirente, en
virtud del artículo 683 del C.C., el derecho
de ganar por prescripción el dominio de
que el tradente carecía. Ello sólo es factible
en la medida que el tradente mero tene-
dor, conforme a los artículos 730 y 728.2º
del C.C., se dé por dueño de la cosa y la
enajene, dando lugar a la posesión.
26. Modalidades en la tradición.
A. Cuándo puede pedirse la tradición. El
tema de las modalidades en la tradición
está íntimamente ligado a la época de su
cumplimiento. Por regla general, la tradición
112
puede pedirse inmediatamente después de
celebrado el contrato. Ello se debe a que la
regla general es que los actos jurídicos sean
puros y simples, pero existen las siguientes
excepciones:
a) Cuando ha intermediado decreto
judicial en contrario –artículo 680.1º del
C.C.–. En dicho caso no puede hacerse la
tradición. El decreto judicial a que se refiere
el artículo 680.1º del C.C. es el embargo o
retención de lo debido, concepto repetido
en el Nº 2 del artículo 1578.1º del C.C. El
pago hecho en estas condiciones es nulo
de nulidad absoluta por adolecer de objeto
ilícito (artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C.).
b) Cuando el pago efectuado es nulo de
nulidad absoluta como por objeto ilícito.
c) En los casos de sujetarse la tradición
a modalidad.
B. Tradición sujeta a modalidad. Se ha
señalado tradicionalmente que las siguien-
tes modalidades pueden operar en la tra-
dición:
1º. La tradición puede estar sujeta a un
plazo.
Ello en conformidad a los artícu-
los 680.1º y 681 del C.C., que establecen
lo siguiente:
“Artículo 680.1º. La tradición puede transferir
el dominio bajo condición suspensiva o resolu-
toria, con tal que se exprese.
Artículo 681. Se puede pedir la tradición de
todo aquello que se deba, desde que no haya plazo
pendiente para su pago; salvo que intervenga
decreto judicial en contrario”.
2º. La tradición también puede estar
sujeta a condición, dando lugar a las si-
guientes situaciones:
a) Tradición bajo condición resolu-
toria.
Cumplida la condición resolutoria se
considerará que el adquirente jamás fue
dueño, y el tradente siempre conservó el
dominio, ya que la condición resolutoria
opera con efecto retroactivo. Si el adqui-
rente, pendiente la condición, enajena o
grava la cosa, se aplican los artículos 1490
y 1491 del C.C.129
129
Vid. supra Nº 123, § 6, capítulo I, tomo III.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
b) Tradición bajo condición suspensiva.
En este caso hay una tradición antici-
pada.
C. La cláusula de no transferencia del do-
minio por no pago del precio. El dominio, en
virtud de esta cláusula, se deja sujeto a una
condición suspensiva que consiste en el
pago del precio; de ella pendería el efecto
de la tradición, es decir, la enajenación o
transferencia del dominio. De este modo,
mediante esta cláusula el vendedor se re-
serva el dominio, a pesar de efectuarse la
entrega de la cosa al comprador, hasta que
éste no pague el precio.
Los efectos de esta cláusula en la compra-
venta son discutidos por la doctrina porque
los artículos que la regulan –artículos 680.2º
y 1874 del C.C.– serían contradictorios. Las
referidas normas, en este sentido, señalan
textualmente lo siguiente:
“Artículo 680.2º. Verificada la entrega por
el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa
vendida, aunque no se haya pagado el precio,
a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento
de una condición.
Artículo 1874. La cláusula de no transferirse
el dominio sino en virtud de la paga del precio,
no producirá otro efecto que el de la demanda
alternativa enunciada en el artículo precedente;
y pagando el comprador el precio, subsistirán en
todo caso las enajenaciones que hubiere hecho
de la cosa o los derechos que hubiere constituido
sobre ella en el tiempo intermedio”.
El artículo 680.2º del C.C. –ubicado en
las normas que regulan la tradición– señala
que el vendedor puede reservarse el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condición, sin perjuicio que haya habido
entrega. Sin embargo, el artículo 1874 del
C.C. –respecto de la compraventa– indica
que esta cláusula no producirá otro efecto
que el de la demanda alternativa enunciada
en el artículo precedente. Y dicho artículo
sólo otorga al vendedor derecho a exigir
el precio o la resolución de la venta, con
resarcimiento de perjuicios. Entonces, no
queda claro cuál es el efecto de esta cláusula;
es decir, si el vendedor se puede reservar
el dominio hasta el pago del precio o esta
113
cláusula sólo produce los efectos propios
del incumplimiento de las obligaciones. Las
posiciones de la doctrina a este respecto
son las siguientes:
Para ALESSANDRI y ROZAS el artículo 680.2º
del C.C. contradice abiertamente a los ar-
tículos 1873 y 1874 del C.C., pero priman
éstos por aplicación del principio de la
especialidad del artículo 13 del C.C. Esta
posición es más que discutible, ya que si
ello fuera de este modo sería obligatorio
efectuar la siguiente distinción:
a) En la compraventa priman los ar-
tículos 1873 y 1874 del C.C. Por lo que la
cláusula de no transferir dominio sino en
virtud del pago del precio, produce sólo el
efecto de dar derecho a demandar alterna-
tivamente el pago del precio o la resolución
del contrato.
b) Para los otros títulos traslaticios, que
no sean compraventa, como por ejemplo
una sociedad, primaría el artículo 680.2º
del C.C., pudiendo el acreedor reservarse
el dominio. Así, por ejemplo, un socio, en
el contrato de sociedad, podría reservarse
el dominio de su aporte mientras no se
enteren los aportes por los otros socios.
Los argumentos contra la posición pre-
cedente son los siguientes:
a) La distinción anterior es de tal im-
portancia que no parece razonable que
sólo las normas citadas anteriormente la
contemplen. Por otra parte, tampoco existen
antecedentes en la historia fidedigna del
Código Civil que lleven a distinguir entre
la compraventa y las otras convenciones
traslaticias. En este sentido, no se entiende
por qué, como regla general, esta cláusula
produce efectos y en la compraventa no lo
hace. De esta forma, la posición que se cri-
tica no considera adecuadamente el que si
se entiende el artículo 1874 del C.C. como
una norma especial, debe aplicarse sólo
a la compraventa, y entonces no procede
respecto de otros títulos traslaticios de do-
minio. Ello genera una separación entre la
compraventa y los demás títulos traslaticios
que no tiene precedente alguno.
b) Los efectos a que se refiere el ar-
tículo 1874 del C.C. son los generales res-
pecto del incumplimiento de las obligaciones.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
No parece lógico hacer la diferencia que
se desprende de la posición de ALESSAN-
DRI y ROZAS, como entre la sociedad y la
compraventa que comparten la calidad de
títulos traslaticios de dominio. Además, la
posición de ALESSANDRI y ROZAS ni siquiera
aborda los problemas aquí planteados. El
sólo señalar que el artículo 1874 del C.C.
prima, por aplicación del artículo 13 del
C.C., sobre el artículo 680.2º del C.C. deja
demasiados aspectos sin resolver. Por ello,
esta posición debe ser rechazada y sólo
queda darles a las normas en estudio una
interpretación coherente, es decir, de apli-
cación general.
c) El artículo 1874 del C.C., al disponer
que la cláusula de no transferir el dominio
sino en virtud del pago del precio no pro-
ducirá otro efecto que el de la demanda
alternativa, enunciada en el artículo pre-
cedente, se está refiriendo a su ámbito de
aplicación, es decir, sólo a los derechos per-
sonales. En tal sentido, el artículo señala
que siempre el vendedor podrá pedir la
resolución del contrato o el cumplimiento
forzado, independientemente de lo esti-
pulado en la cláusula de no transferencia
del dominio por no pago del precio. Pero
si pide esto último, la cláusula dejaría de
producir efecto porque significaría un pago
doble, o sea, el vendedor se quedaría con
la cosa y la indemnización de perjuicios
compensatoria. De este modo, los referi-
dos artículos 680 y 1874 del C.C. no están
en contradicción. Además, la compraventa
precede a la tradición, y la cláusula de no
transferir el dominio por el no pago del
precio, afectaría a la tradición y no a los
efectos del contrato, que se regulan en el
párrafo 9º, Título XXIII del Libro IV, de-
nominado “De la compraventa”. Esta inter-
pretación se adecua al tenor literal de las
normas, ya que el artículo 682 se refiere a
“la cosa vendida”, “al precio” y “al vendedor”,
es decir, no se estaría refiriendo a todos los
títulos traslaticios, sino que expresamente
a la compraventa.
En definitiva, la interpretación planteada
evita la existencia de normas especiales para
la compraventa con relación al resto de los
contratos que sean traslaticios de dominio,
114
distinción que como se vio no tendría una
explicación clara.
27. Clases o formas de tradición. La
tradición no siempre se hace de la misma
forma, sino que dependerá de la naturaleza
de los bienes sobre los que versa.
A. Tradición de los derechos reales sobre cosa
corporal mueble. La tradición, respecto de estos
derechos, se rige por los artículos 684 y 685
del C.C. De estas normas, el artículo 684
del C.C. es fundamental, ya que nuestra
doctrina ha entendido que la regla general
en materia de tradición son las establecidas
en dicha norma.
Los requisitos de la tradición de los de-
rechos reales sobre cosa corporal mueble
se desprenden del artículo 684.1º del C.C.
y son los siguientes:
1º. Que una parte signifique a la otra
que le transfiera el dominio, es decir, que
exista la intención de transferir.
2º. La intención de transferir se debe
materializar mediante la entrega de la
cosa.130
Las formas de entrega están reguladas
en el artículo 684 del C.C., desprendién-
dose de la referida norma las siguientes
modalidades de entrega:
2º.1. La tradición real. Es aquella que
consiste en poner la cosa a disposición del
adquirente (artículo 684.1º, Nos 1 y 2 del
C.C.), de alguno de estos modos:
a) Permitiéndole la aprehensión material
de una cosa presente (aprehensio corpore et
tactu).
b) Mostrándosela (traditio longa manu).
2º.2. Tradición ficta o simbólica. Es la que
se hace mediante una señal o símbolo, que
representa a la cosa materia de la tradición,
exteriorizando la voluntad del poseedor y
la intención de dejarla bajo el poder del
130
Como se aprecia, estos requisitos no son más
que los del acto jurídico; no se debe olvidar que la
tradición es una convención. Sin embargo, respec-
to del primero parece ser claro que el puro título
traslaticio de dominio es prueba de la intención de
transferir. El señalar lo contrario vendría a significar
que existirían títulos traslaticios que no son aptos
para transferir el dominio, lo cual iría en contra de
la naturaleza de éstos.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
adquirente (artículo 684.1º, Nos 3 a 5 del
C.C.) de alguno de estos modos:
a) Entregándole las llaves del granero,
almacén, cofre o lugar cualquiera en que
esté guardada la cosa.
b) Encargándose el uno de poner la
cosa a disposición del otro en el lugar con-
venido.
c) Por último, el Nº 5 del artículo 684.1º
del C.C. establece dos formas de tradi-
ción:
i) Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no traslaticio de dominio. A
esta forma de tradición –siguiendo al De-
recho romano– se le denomina traditio
brevi manu.
En esta tradición ficta no hay una entrega
propiamente tal, ya que a través de ella se
evita una doble entrega.
ii) El mismo artículo 684.1º, Nº 5 del
C.C., en su segunda parte dispone: “y recí-
procamente por el mero contrato en que el due-
ño se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc.”. A esta última forma de
tradición se le conoce como constituto po-
sesorio, cláusula de constituto o constitum
possesorium, y mediante ella el dueño pasa
a ser mero tenedor. Ambas figuras, tanto
la traditio brevi manu, como el constituto pos-
sesorio evitan una doble entrega.
En la primera figura se trata de evitar
la entrega de la cosa del mero tenedor al
dueño, y luego, la entrega del tradente al
adquirente ex-mero tenedor. La segunda
figura opera en forma inversa a la traditio brevi
manu, se busca evitar la entrega de la cosa
por la tradición del tradente al adquirente
y con posterioridad, la entrega nuevamente
al tradente en calidad de mero tenedor.
Estas formas de entrega de las cosas
muebles están expresamente reguladas en
el artículo 684 del C.C., en los siguientes
términos:
“Artículo 684. La tradición de una cosa cor-
poral mueble deberá hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio,
y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes:
115
1º. Permitiéndole la aprensión material de
una cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero,
almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a
disposición del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro título no translaticio
de dominio; y recíprocamente por el mero contra-
to en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.”.
2º.3. Determinación de si la enumeración
del artículo 684 del C.C. es taxativa.
Para CLARO S. el artículo 684 del C.C. no
excluye otras maneras de efectuar la tradi-
ción, pues la enumeración no es taxativa.
Sin embargo, lamentablemente el referido
autor no daba las razones de ello. De acep-
tarse esta posición no existiría problema
en que las partes creen otras formas de
tradición, como la traditio instrumentorum,
suscriptio instrumenti o traditio chartae.131 Sin
perjuicio de lo anterior, la mayoría de la
doctrina estima “aparentemente” lo con-
trario,132 como PESCIO.
El argumento en contra de la creación de
medios simbólicos de tradición consiste en
que éstos constituyen una ficción que sólo
puede ser creada por texto expreso de ley.
131
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
patrimonial, volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta
edición, Madrid, España, 1995, p. 626.
132
Ello es aparente, ya que la mayoría de la doctri-
na admite, respecto de la tradición del derecho real
de herencia, que se haga de la forma prescrita en el
artículo 670.1º del C.C., es decir, de cualquier forma
en que “habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención
de adquirirlo”. Se le podrá objetar a esta posición
que la norma precedente se refiere a la tradición
de derechos reales sobre cosa mueble. En cambio,
en la cesión del derecho real de herencia se efectúa
la tradición de una universalidad. Sin embargo, el
argumento para determinar la forma de efectuar
la tradición de la universalidad es precisamente la
aplicación de las reglas generales, es decir, la forma
de tradición de los derechos reales sobre cosa cor-
poral mueble.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Ello se debe a que la tradición ficta es una
excepción a la regla general del artículo 723
del C.C., que exige para que exista pose-
sión la aprehensión material o legal de la
cosa. Sin embargo, este argumento no es
definitivo. Para poder responder adecua-
damente esta interrogante se debe recurrir
a los intereses en juego en la tradición. El
crear una nueva forma de tradición ficta en
caso alguno perjudica al verdadero dueño,
ya que dicha tradición no transfiere el do-
minio de que el tradente carece y tampoco
da lugar a la posesión de no concurrir sus
elementos constitutivos. Así, por ejemplo,
si las partes señalan que la tradición de un
bien mueble se hará mediante la traditio
instrumentorum, es decir, no mediante la
entrega de la cosa sino de un título de ella,
como una factura o boleta, entonces sólo
se transferirá el dominio de ser el tradente
dueño de la cosa, pero no dará lugar a la
posesión porque falta el corpus. De este modo,
de ser un tercero el verdadero dueño, no
se ve afectado para nada por la creación de
esta forma de tradición simbólica. Por esta
razón no se ve inconveniente que, siendo la
tradición una convención y rigiéndose ésta
por la autonomía privada, las partes pue-
dan crear formas de tradición de derechos
reales sobre cosas muebles diferentes a las
señaladas en el artículo 684 del C.C.
B. La tradición de los frutos. La tradición
de los frutos está regulada de forma expresa
en el artículo 685 del C.C. No está claro si
esta norma excluye la aplicación de las reglas
generales de tradición de cosa corporal mue-
ble del artículo 684 del C.C. Para CLARO S.
no existe inconveniente en efectuar la tra-
dición simbólica de los frutos. Sin embargo,
alguna jurisprudencia ha señalado que esta
disposición no se aplica a los muebles por
anticipación, a los que se refiere el artículo 571
del C.C. De este modo, la tradición de los
frutos pendientes, a los que se aplique el
artículo 571 del C.C., sólo se podrá hacer
por la separación material. En cambio, la
tradición respecto de los otros frutos se podrá
hacer mediante una tradición ficta, conforme
al artículo 684 del C.C. ALESSANDRI y SOMA-
RRIVA señalan que estas normas se refieren
116
a aspectos diferentes y que se puede hacer
la tradición de los frutos siempre en forma
simbólica, es decir, de la forma indicada en
el artículo 684 del C.C.133 A su vez, existe un
poderoso argumento histórico a favor de esta
posición. BELLO señaló que la distinción, que
hace el actual artículo 571 del C.C., tiene
por objetivo evitar que se les aplique a los
muebles por anticipación los estatutos de los
bienes inmuebles, especialmente con relación
a la cosecha de un fundo perteneciente a
un menor. Así, el artículo 571 del C.C. no
se estaría refiriendo a la tradición, sino a
una forma de simplificar los requisitos en
torno a los contratos, aplicando la normativa
de los bienes muebles a un bien inmueble
por adherencia, como también lo hace el
artículo 685 del C.C. que trata a los frutos
como bienes muebles.134 En este sentido, el
artículo 685 del C.C. agrega expresamente
lo siguiente:
“Artículo 685. Cuando con permiso del due-
ño de un predio se toman en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del
predio, la tradición se verifica en el momento de
la separación de estos objetos.
Aquel a quien se debieren los frutos de una
sementera, viña o plantío, podrá entrar a coger-
los, fijándose el día y hora de común acuerdo
con el dueño”.
Los terceros, conforme a la citada dispo-
sición, adquieren los frutos por tradición,
que se verifica por la separación de la cosa
que los produce.
C. Tradición de los derechos reales sobre cosa
corporal inmueble. La tradición de los dere-
chos reales sobre cosa corporal inmueble,
conforme al artículo 686 del C.C., “se efec-
tuará la tradición del dominio de los bienes raíces
133
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tra-
tado de los derechos reales, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 213 a 215.
La distinción entre ambas disposiciones, para los
referidos autores, lleva al absurdo de distinguir entre
título traslaticio gratuito, al que se le aplicaría el ar-
tículo 685 del C.C., y oneroso, al que se le aplicaría
el artículo 571 del C.C.
134
BELLO, Andrés, Obras completas, Código Civil de
la República de Chile Nº 1, tomo XIV, Fundación La
Casa de Bello, segunda edición, Caracas, Venezuela,
1981, p. 402.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
por la inscripción del título en el Registro del
Conservador”. A su vez, el inciso siguiente
de la norma precedente agrega que “de la
misma manera se efectuará la tradición de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación o de
censo y del derecho de hipoteca”.
La tradición de los derechos reales sobre
cosa corporal inmueble se efectuará por la
inscripción del título respectivo en el R.P.
del C.B.R. Esta es una forma de tradición
simbólica. Para BELLO ésta era la única for-
ma de efectuar la tradición de estos bienes.
Además, por ser la tradición una conven-
ción debe ser firmada por el tradente y el
adquirente. En la práctica, las partes no
van a firmar al C.B.R., porque se otorga
un poder especial para que un abogado los
represente (artículo 60 del R.R.C.B.R.).
Por otra parte, existen formas especiales
de efectuar la tradición del derecho real
de herencia y de las servidumbres.
Sin perjuicio de lo anterior, la regla ge-
neral es que la tradición de los derechos
reales sobre cosa corporal inmueble sólo
pueda efectuarse por la inscripción, como
los siguientes casos:
1º. Derecho de dominio sobre todo o
parte de un inmueble (artículo 686.1º del
C.C.).
2º. Derechos de usufructo y uso cons-
tituidos sobre inmuebles (artículo 686.2º
del C.C.). La doctrina señala que el artícu-
lo 686.2º al referirse a la tradición de los
derechos de uso y habitación comete un
error, porque dichos derechos son intransfe-
ribles. Lo que realmente ocurre es que estos
derechos se constituyen por la inscripción
(artículos 812 y 787 del C.C.).
3º. Derecho de habitación y censo sobre
bienes raíces. Respecto del derecho de ha-
bitación, vale lo expresado para el derecho
de uso (artículo 776 del C.C.).
4º. Derecho de hipoteca [artículos 686.2º
y 2407 del C.C.].
5º. Derecho constituido sobre minas (ar-
tículos 55 a 58 del Código de Minería).
6º. Derecho de aprovechamiento de
aguas inscrito (artículo 117 del C. de A.).
7º. Propiedad intelectual (artículos 72
a 77 de la Ley Nº 17.336); propiedad in-
117
dustrial (artículos 14, 24 y siguientes de la
Ley Nº 19.039).
8º. Prendas especiales. Estos casos se
refieren a la tradición del derecho real de
prenda sobre cosa mueble (artículos 6º de la
L.P.A.; 28 de la L.P.I. y 2º de la Ley Nº 4.702,
sobre contrato de prenda de compraventa
de cosas muebles a plazo).135
D. Derechos reales sobre inmuebles respecto de
los cuales la tradición no se efectúa por inscrip-
ción conservatoria. El artículo 686 del C.C.
no se aplica a la tradición de los derechos
reales de servidumbres, ni a la cesión del
derecho real de herencia. A continuación
se analizarán estos casos:
1º. Derecho de servidumbre.
El Código Civil considera a este derecho
real como de menor entidad, por lo que
la tradición se hará por escritura pública,
en que el tradente declare constituirla,
y el adquirente aceptarla. En este senti-
do, el artículo 698 del C.C. señala que
“la tradición de un derecho de servidumbre
se efectuará por escritura pública en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma
del acto o contrato”.
Sin embargo, la tradición de la servi-
dumbre de alcantarillados urbanos se hará
mediante inscripción.
Respecto de la tradición de las servi-
dumbres se debe hacer la siguiente distin-
ción:
a) Para constituir una servidumbre se
requiere título traslaticio y tradición, que
se realiza por escritura pública.
b) Para traspasar una servidumbre. El
artículo 825 del C.C. señala que no pueden
transferirse las servidumbres en forma se-
parada del predio. Entonces, si se enajena
el predio dominante y no se hace la tradi-
ción de la servidumbre, el adquirente no
la adquiere. En otras palabras, el predio
dominante tiene un derecho real de ser-
vidumbre, por lo que para su tradición se
requiere escritura pública (servidumbre
activa). De esta manera, la tradición ha de
135
Vid. supra Nº 40, § 4, capítulo V, tomo II.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
hacerse mediante una mención expresa
efectuada por escritura pública. La sola
suscripción de la escritura pública de com-
praventa del predio dominante, en que
no se efectúa la tradición del derecho de
servidumbre, no transfiere la servidumbre
al comprador.
No ocurre lo mismo respecto del pre-
dio sirviente, para el que la servidumbre
es una limitación al dominio, y lo grava-
rá independiente de quien sea el dueño
(servidumbre pasiva). De este modo, si es
el predio sirviente el que se enajena y en
la tradición no se señala nada respecto de
la servidumbre, el adquirente del predio
sirviente permanecerá sujeto a la servidum-
bre. En este caso, la servidumbre va incluida
en la enajenación y subsiste. Ello se debe a
que para el predio sirviente la servidumbre
es un gravamen, no un “derecho”. Por lo
que la servidumbre sigue al predio –ello
es una consecuencia de ser la servidumbre
un derecho real–, sin perjuicio de quién
sea el dueño.
c) El título por el cual se constituye una
servidumbre es de aquellos que pueden ins-
cribirse (artículo 53.1º, Nº 2 del R.R.C.B.R.).
La importancia de la inscripción es que si
bien ella no transfiere el dominio, una vez
efectuada los terceros no pueden alegar su
desconocimiento.136
2º. Tradición del derecho real de he-
rencia.
El artículo 686 del C.C. no exige la ins-
cripción del derecho real de herencia como
forma de tradición. La forma normal de ad-
quirir la herencia será la sucesión por causa
de muerte. La tradición sólo será necesaria
cuando, habiéndose deferido la herencia
al heredero, éste se desprende del todo o
cuota a favor de un tercero, en cuyo caso
136
Este aspecto de la servidumbre es de vital im-
portancia por cuanto si bien el derecho real existe
desde la escritura pública, la inscripción sirve como
prueba indubitable de la existencia de la servidum-
bre. Además, como destaca SAN MARTÍN D., esta
inscripción será de vital importancia respecto de la
constitución de una servidumbre sobre cosa futura.
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998,
pp. 21 a 23.
118
el título traslaticio constará en escritura
pública (artículo 1801.2º del C.C.).137
El Código Civil no señala cómo debe
hacerse la tradición de los derechos here-
ditarios, lo que ha producido fuertes discu-
siones doctrinales. A continuación se anali-
zarán tres posiciones. Las dos primeras son
las tradicionales, siendo la generalmente
aceptada la de L. URRUTIA, y la última fue
recientemente plantada por G. FIGUEROA. De
este modo, la forma de efectuar la tradición
del derecho real de herencia es diferente
conforme a las siguientes doctrinas:
a) Para José Ramón GUTIÉRREZ la for-
ma de efectuar la tradición depende de
los bienes que comprende la sucesión. De
esta manera, si la herencia comprende bie-
nes muebles, la tradición se hará según las
reglas de éstos. Si la herencia, en cambio,
comprende bienes raíces, la tradición se
efectuará de la forma que se establece para
tales bienes. Por último, si la herencia com-
prende muebles e inmuebles, es mixta, y
la tradición debe realizarse conforme al
artículo 686 del C.C.
b) Para Leopoldo URRUTIA la herencia
es una universalidad jurídica, o sea, un con-
tinente distinto de su contenido.
Conforme a esta teoría la tradición del
derecho real de herencia se realizará de
cualquier forma que signifique, por una
parte, la intención y facultad de transferir
el derecho real y, por la otra, la intención
y capacidad para adquirirlo. En otras pala-
bras, la tradición se produce de cualquier
forma que faculte al cesionario el derecho
137
Esta situación es distinta de la cesión del lega-
do sobre especie o cuerpo cierto. Un legatario que
adquirió por causa de muerte –como sucede con el
legado de especie o cuerpo cierto– mediante esta
cesión puede transferir por acto entre vivos sus de-
rechos hereditarios a un tercero. En este caso no se
trata de una universalidad por lo que para efectuar
la tradición habrá que distinguir según se trate de
un mueble o inmueble para aplicarle las reglas de
la tradición del estatuto de los bienes muebles o in-
muebles. A su vez, la tradición del legado de género
se regirá conforme a las reglas de la tradición de los
derechos personales. MEZA BARROS, Ramón, Manual
de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo I,
octava edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2000, p. 113.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
a solicitar la posesión efectiva, el nombra-
miento de partidor o cualquier otro acto
que represente la tradición en los términos
de los artículos 670 y 684, primera parte
del C.C. Ello es de esta manera incluso si
la masa comprende bienes raíces.138
c) G. FIGUEROA señala que, en cualquier
caso, de contener la cesión de derechos
hereditarios bienes inmuebles, aunque
no se deben individualizar, es necesario
efectuar las inscripciones del artículo 688
del C.C.139
Para finalizar, no se debe dejar de lado
que la norma precedente no se refiere a
la tradición del derecho real de herencia,
es decir, de una universalidad. Pero de
adjudicarse los derechos hereditarios del
cesionario en un inmueble, entonces deben
cumplirse las inscripciones que ordena el
artículo 688 del C.C.
E. Tradición de los derechos personales. La
tradición de los derechos personales o de
crédito se efectuará por medio de la cesión
de créditos o derechos personales. La forma
de efectuar la tradición dependerá de la
naturaleza o título del crédito (artículos 699
y 1901 del C.C.).
138
Esta tesis supone que no existe comunicabilidad
de los derechos de los comuneros sobre una univer-
salidad jurídica y los bienes de que ésta se compone.
En este punto, el Código Civil se habría separado
del Derecho romano, como se desprendería de los
artículos 1909, 686 interpretado a contrario sensu, 718 y
1344 del C.C. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio,
2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1997, Nos 288 a 290, pp. 680 a 696.
139
Esta posición se desprende en realidad de la
planteada por GUTIÉRREZ. FIGUEROA distingue res-
pecto de la cesión del derecho real de herencia, si
en la venta se especifican o no los bienes de la su-
cesión para el solo efecto de determinar si se aplica
el artículo 1909 del C.C. En este sentido, FIGUEROA
señala que la venta del derecho real de herencia sin
especificar los efectos de que se compone, pero que
contenga bienes muebles e inmuebles, debe hacer-
se conforme al artículo 684 del C.C. respecto de los
muebles y conforme al artículo 688 del C.C. respecto
de los inmuebles, agregando que “en este caso, resulta
además plenamente aplicable el art. 1909, y el cedente –por
no haber especificado los bienes que integraban la
herencia– no se hará responsable frente al cesionario sino
de su calidad de heredero”. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El
patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición,
Santiago de Chile, 1997, Nº 289, letra d), p. 603.
119
Sin embargo, el Código Civil, en el Pá-
rrafo 1º del Título XXV del Libro IV, sólo se
ocupa de la cesión de los títulos nominativos.
La tradición entre el cedente y cesionario
se perfecciona por la entrega del título (ar-
tículo 1901 del C.C.); en cambio, entre el
deudor y cesionario se perfecciona a través
de la notificación que haga el cesionario al
deudor o la aceptación tácita o expresa de
aquél (artículo 1902 del C.C.).140
1º. Tradición de los derechos litigiosos.
Por último, conforme a MEZA BARROS
en la cesión de los derechos litigiosos no
se aplica el artículo 1901 del C.C., sino que
habrá que distinguir entre los efectos de la
cesión entre cedente y cesionario y entre
cesionario y deudor (demandado). Entre
cedente y cesionario la cesión se produciría
conforme a las reglas generales; es decir,
de cualquier forma que signifique por una
parte la facultad e intención de transferir
el dominio, y por otra la capacidad e inten-
ción de adquirirlo. La entrega del título no
es la forma de efectuar la tradición de los
derechos litigiosos. Para el referido autor,
la tradición se efectúa concretamente por
apersonarse el cesionario en el juicio respec-
tivo. A su vez, la tradición entre cesionario
y deudor se produciría por la notificación
de la cesión, conforme al artículo 1913 del
C.C.141
28. Fundamento de la tradición. La
importancia de la tradición, como modo
de adquirir el dominio, es evidente desde
que es la forma usual en que se adquiere el
dominio en el mercado. En nuestro sistema
contractual, a diferencia del Derecho francés,
no nacen derechos reales. Sin perjuicio de
ello, los contratos que sean títulos traslati-
cios de dominio pueden llevar a adquirir
por tradición.
La doctrina civil más moderna, sobre todo
en el Derecho comparado, ha comenzado
a discutir los fundamentos de la tradición.
140
Vid. supra Nº 81, § 2, capítulo VI, sección 2,
tomo I.
141
MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Ci-
vil. De las fuentes de las obligaciones, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, octava edición, Santiago de Chile,
2000, p. 188.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
En el Derecho español, para DÍEZ-PICAZO
es posible justificar esta figura en tres po-
siciones:
A. La tradición como modo de adquirir el
dominio, que es la forma en que se plantea tradi-
cionalmente en Chile. BELLO se habría guiado
en esta materia por el Derecho romano,
alejado totalmente del Code y del sistema
alemán que se desarrollaría con el BGB.
B. La tradición como forma de entrega. La
traditio es una entrega o transmisión de la
posesión jurídica realizada con una estricta
finalidad traslaticia o con ánimo de trans-
mitir la propiedad o el derecho real.
C. La tradición como posesión. La tradición
se desvincula casi totalmente del campo
de los derechos para ubicarse en el de la
posesión.142
Estas dos últimas posiciones se separan
de la dogmática y del Derecho Civil chileno
al entender que la tradición sería un modo
de adquirir derivativo de la posesión. Sin
perjuicio de ello, a continuación se ana-
lizará si es posible sustentar estas tesis en
nuestro ordenamiento jurídico. Para los
seguidores de esta posición, como para AL-
BALADEJO GARCÍA, la prescripción adquisitiva
se fundaría más bien en la posesión que en
el dominio. En definitiva, la tradición no
sería más que una forma de dar lugar a la
posesión y por ello el tradente no necesita
ser dueño de la cosa.
D. Función de la tradición en el Derecho
chileno. Analizaremos la función de la tra-
dición en el Derecho chileno a la luz de
un ejemplo, ya clásico, de la tradición efec-
tuada por un tradente no dueño. Veamos
entonces el siguiente caso: Primus arrebata la
posesión a Secundus, la usurpa y enajena por
tradición a Tercerus. En dicho caso, Tercerus
debe ser protegido por el ordenamiento
jurídico, si Cuartus, por ejemplo, turba su
posesión. Pero Tercerus no será beneficiario
de la tutela legal frente a la acción reivin-
dicatoria de Secundus, que es el verdadero
dueño. Imaginemos además que Tercerus
142
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
patrimonial, volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta
edición, Madrid, España, 1995, pp. 622 a 623.
120
después de celebrada la compraventa con
Primus se entera que el verdadero dueño es
Secundus. De actuar correctamente Tercerus
y entregar la cosa a Secundus o de entablar
una acción reivindicatoria Secundus contra
Tercerus y allanarse, ¿éste no podrá accionar
de resolución del contrato de compraventa
contra Primus? 143 Si ello es de esta manera,
esta solución es consistente con la tesis que
entiende que la tradición no es más que una
forma de adquirir la posesión. Si se entiende
que –en este supuesto– hubo tradición, es
obligatorio concluir que el comprador no
tiene acción contra el verdadero dueño,
como si se realiza una tradición ficta o real
de un bien que pertenece a un tercero. En-
tonces, la tradición obedece a una realidad
posesoria más que a un modo de adquirir el
dominio. El que la tradición de cosa ajena
sea válida no quiere decir que el comprador
quede en la indefensión si ello acontece;
pero no podrá solicitar la resolución del
contrato porque el tradente no era dueño
y se le constituyó sólo como poseedor de
la cosa. El adquirente-comprador, que está
en vías de adquirir por prescripción, sólo
tiene acción de evicción contra el vendedor
para el caso de ser turbado en su pose-
sión. La solución contraria, que se basaría
en que al resolverse la tradición por no
transferir el dominio en definitiva resuel-
ve retroactivamente –al menos respecto
de las partes– la compraventa, se opone
en Chile a la forma en que se ha entendi-
do el saneamiento de la evicción.144 Así,
desechada esta posibilidad es obligatorio
143
En este caso Tercerus no podrá solicitar la
resolución del contrato de compraventa, ya que
éste se regirá por las reglas de la evicción (artícu-
lo 1846.1º, Nº 2 del C.C.). Es de destacar que la
posición tradicional sobre la tradición tiene un
fuerte sustento en el Proyecto de Código Civil de
1853, que en el artículo 2028, correspondiente al
actual artículo 1846.1º, Nº 2 del C.C., señalaba que
“si el comprador perdió por su culpa la posesión, y
de haber perdido la posesión se sigue la pérdida del
dominio”, es decir, se refería al caso que el tradente
era dueño. BELLO, Andrés, Obras completas. Código
Civil de la República de Chile Nº 3, tomo XVI, Funda-
ción La Casa de Bello, segunda edición, Caracas,
Venezuela, 1981, p. 659.
144
Vid. Nº 52, § 2, capítulo II, tomo II.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
concluir que la compraventa sólo obliga al
vendedor a dar lugar a la posesión y no a
efectuar la transferencia del dominio. La
tradición que, desde esta perspectiva, no
transfiere el dominio, pero da lugar a la
posesión –es decir, se produce una entrega
que da lugar a la posesión–, sólo otorga al
comprador la acción de saneamiento de
la evicción.145 Pero si la tradición no da
lugar a la posesión, sólo entonces podrá
accionarse por resolución. También se hace
forzoso llegar a esta conclusión si se analiza
lo que ocurre si la tradición transfiere el
dominio, pero no la posesión material. Así
sucede, por ejemplo, si entre el comprador
y el vendedor-dueño opera alguna de las
formas de tradición ficta, ya sea respecto
de bienes muebles o inmuebles, pero el
vendedor no cumple con la entrega ma-
terial. En dicho caso el comprador puede
pedir la resolución del contrato.146 Es de
destacar que en este supuesto, el compra-
dor puede pedir la resolución del contrato
a pesar de tener una acción de precario
o reivindicatoria, según el caso, contra el
tercero mero tenedor o poseedor.
Sin perjuicio de lo anterior, la importancia
de la tradición como modo de adquirir se
aprecia si el tradente efectivamente es dueño
de la cosa. En dicho supuesto el adquirente
adquirirá por tradición, aunque la forma
práctica de probarla será la posesión más
145
En este sentido, si la posesión nace en el ad-
quirente producto de la entrega y el tradente no
es dueño, el adquirente no tiene acción contra el
tradente. De ello se concluye que la tradición pue-
de no transferir el dominio, pero si da lugar a la
posesión el adquirente no podrá accionar contra
el tradente.
146
De esta forma lo señala expresamente MEZA
BARROS al indicar que “la cosa vendida debe ser pues-
ta materialmente a disposición del comprador; no
se entiende cumplida la obligación del vendedor
por el hecho de inscribirse el título en el Registro
del Conservador, aunque mediante la inscripción
adquiera legalmente el comprador la posesión de
la cosa” (y el dominio) (...) La falta de entrega real o
material autoriza al comprador para reclamarla o para
pedir la resolución del contrato de compraventa. (Lo
agregado en cursiva es mío.) MEZA BARROS, Ramón,
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones,
tomo I, Editorial Jurídica de Chile, octava edición,
Santiago de Chile, 2000, p. 113.
121
el transcurso del tiempo de prescripción;
es decir, mediante la prueba de los elemen-
tos de la prescripción adquisitiva. En este
sentido es de destacar que el dominio no
se prueba por la prescripción adquisitiva,
ya que el tradente no necesita que el juez
declare la prescripción adquisitiva, o sea,
no se requiere de sentencia judicial que
declare la prescripción adquisitiva.
En resumen, en este caso se aprecia la
importancia y la relevancia práctica de la
tradición, en que el tradente no necesitará
recurrir a la prescripción adquisitiva, sino
que adquirirá directamente por tradición
probando que se cumplen los requisitos
de la prescripción.147
§ 5. La prescripción adquisitiva
29. Regulación de la prescripción.
Nuestro Código trató conjuntamente la
prescripción extintiva con la adquisitiva
en el Título XLII del Libro IV del C.C. (ar-
tículos 2494 a 2524 del C.C.).
En cierto sentido el Código Civil chileno
se separa de los dos sistemas más difundidos
en materia de prescripción, el alemán y
el francés. El Derecho alemán en el BGB
–que además es muy posterior al Código
Civil chileno– dio un alcance limitado a
la prescripción adquisitiva en virtud del
sistema registral que adoptó, tendencia
seguida por el Código suizo de 1907. El
BGB regula detalladamente la prescripción
extintiva y la separa de la prescripción ad-
quisitiva.
En cambio, BELLO siguió al Code en el
tratamiento conjunto de ambas prescrip-
147
Sin perjuicio de ello, de lo anterior se concluye
que debe revisarse la posición de la dogmática en
Chile frente a la tradición. En todo caso se puede
apreciar que la justificación de la tradición –modo de
adquirir y título traslaticio de dominio– está más en la
posesión que en el dominio. Ello invita a un examen
completo de la tradición como modo de adquirir, ya
que en realidad parece ser más bien sólo una forma
que lleva a adquirir a través de prescripción adquisi-
tiva en la medida que haya dado lugar a la posesión.
Así, una vez que hay posesión se probará el dominio
a través de la prescripción adquisitiva.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
ciones, pero estableciendo diferencias fun-
damentales entre ambos sistemas.148
30. Concepto de prescripción. Nuestro
Derecho definió, en el artículo 2492.1º del
C.C., conjuntamente la prescripción ad-
quisitiva y la extintiva, señalando que “la
prescripción es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no ha-
berse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales”.
El Código Civil, de esta forma, define
la prescripción adquisitiva como un modo
de adquirir las cosas ajenas por haberse
poseído las cosas durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales. A su vez, la prescripción extinti-
va es un modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.
31. Crítica al tratamiento conjunto de
ambas prescripciones. Parte de la doctrina,
siguiendo la legislación y dogmática alemana,
a POTHIER y al Derecho romano clásico, no
está de acuerdo en la regulación conjunta
de ambas clases de prescripción.149 Pero no
se puede dejar de lado que ambos tipos de
prescripción tienen aspectos comunes.
Sin perjuicio de ello, la base de la pres-
cripción adquisitiva es la posesión no inte-
rrumpida de la cosa durante cierto tiempo
(modo de adquirir dominio). En cambio,
el fundamento de la prescripción extintiva
es la inacción del acreedor durante cierto
tiempo (que afecta sólo a los derechos per-
sonales). En todo caso, sólo se desarrollarán
las reglas comunes a ambas prescripciones y
la prescripción adquisitiva. La prescripción
148
BELLO se habría beneficiado de los comentarios
de DELVINCOURT y TROPLONG al Code, los que habría
tomado en consideración al momento de elaborar el
Código Civil chileno. VÁSQUEZ MÉNDEZ, Guillermo,
La Prescripción, Editorial Jurídica La Ley, Santiago de
Chile, 1995, pp. 13 a 36.
149
La unificación conceptual de ambas prescrip-
ciones se consagra en los tiempos de Justiniano, que
adopta la unificación teodosiana.
122
extintiva se trató en los modos de extinguir
las obligaciones.
32. Fundamento de la prescripción. La
prescripción se ha fundado tradicionalmente
en las siguientes posiciones:
A. Tesis subjetiva. En virtud de esta tesis
el dueño o el acreedor pierde el dominio
en manos del poseedor por una parte y las
acciones a favor del deudor por la otra. Ello
ocurre por medio de la prescripción, que
sanciona al que ha abandonado o actuado
negligentemente en el ejercicio de un derecho
real (prescripción adquisitiva) o personal
(prescripción extintiva). Además, se debe
proteger al poseedor en virtud de una fun-
ción social que se basaría en el trabajo.150
B. Tesis objetiva. Esta sería la tesis tradicio-
nal que se funda en la certeza jurídica. Para
esta posición, lo que se protege mediante
la prescripción es el bien común. De este
modo, una situación de hecho que persiste
mañosamente en el tiempo debe ser pro-
tegida por el ordenamiento jurídico.
C. Teoría mixta. La prescripción es una
institución que se basa en consideraciones
objetivas, como la certeza, y en una situación
de hecho, pero también en bases subjetivas.
El paso del tiempo, más otros requisitos,
hace que prevalezca una situación de he-
cho sobre una jurídica. Por ello se señala
que ésta es una institución inmoral, porque
permite adquirir cosas ajenas o protege al
deudor frente a un compromiso válidamente
adquirido frente al acreedor. Pero, para
que opere esta figura, el Derecho exige una
actitud negligente del dueño (prescripción
adquisitiva) o del acreedor (prescripción
extintiva), es decir, esta también es una figura
que se basa en consideraciones de equidad.
No se puede dejar eternamente pendiente
el ejercicio de un derecho subjetivo, ya sea
real (caso de la prescripción adquisitiva) o
personal (prescripción extintiva). Finalmen-
te, se señala que la prescripción tiene como
fundamento el desarrollo del comercio.
150
Para DÍEZ-PICAZO es posible justificar la pres-
cripción desde dos perspectivas, una objetiva y otra
subjetiva. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
patrimonial, volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta
edición, Madrid, España, 1995, pp. 696 a 699.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
33. Elementos comunes a ambas pres-
cripciones. Los elementos de la prescripción
adquisitiva son los siguientes: a) Inactividad
del titular.
b) Transcurso del tiempo.
c) Posesión de la cosa por una persona
distinta al dueño.
El efecto de esta prescripción es hacer
nacer el dominio en el prescribiente.
Por su parte, la prescripción extintiva
tiene como elementos:
a) Inactividad del acreedor.
b) Transcurso del tiempo.
c) Obligaciones del deudor.
El efecto de esta prescripción es liberar
al deudor de su obligación y que ésta se
transforme en natural (esta prescripción
también se denomina liberatoria).
Como se aprecia, ambas clases de pres-
cripción tienen elementos comunes. Ambas
exigen transcurso de cierto lapso durante el
cual subsiste la inactividad del sujeto activo
del derecho. La prescripción normalmente
es una sanción al titular negligente, a aquel
que no ejerce su derecho. Por ello se señala
que el derecho prescribe contra el titular,
ya sea de un derecho real (respecto de una
cosa) o de un derecho personal (respecto
de una persona). Entonces, el segundo
elemento común a ambas prescripciones
es la negligencia del titular o sujeto activo
del derecho.
Incluso es posible señalar un tercer
elemento diferenciador. La prescripción
adquisitiva tiene como sustento la posesión
de la cosa por el prescribiente, el cual no
va a adquirir el derecho real de dominio
sobre ella sino mediante la prescripción,
porque sólo tiene una posesión sin derecho.
Tratándose de la prescripción extintiva, el
elemento diferenciador entre ambas figuras
es la obligación del deudor que se extingue
por la prescripción extintiva. La prescripción
extintiva afecta la obligación del deudor,
que se extingue; como consecuencia de la
cual el deudor queda liberado de ella.151
151
En realidad no se extingue la obligación, lo
que se extingue es la acción para exigir su cumpli-
miento (artículo 2492.2º del C.C.). De este modo,
la obligación civil se transforma en una obligación
123
34. Reglas generales o comunes a toda
prescripción. El párrafo 1 del Título XLII
del Libro IV, después de definir en el ar-
tículo 2492 del C.C. la prescripción, se en-
carga de señalar, en los artículos restantes
–artículos 2493 a 2497 del C.C.–, las que se
han denominado reglas comunes a toda
prescripción. Estas son las siguientes:
A. La prescripción debe ser alegada.
1º. Regulación de esta regla común.
La prescripción no puede ser declarada
de oficio, quien quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla.
El artículo 2493 del C.C. establece esta
exigencia, señalando que “el que quiera apro-
vecharse de la prescripción debe alegarla; el juez
no puede declararla de oficio”. Esta disposición
se funda en que el tiempo por sí solo no
produce la prescripción, sino que es nece-
sario que además concurran la posesión
y la inactividad del titular (prescripción
adquisitiva), o la inactividad del titular y la
existencia de la obligación (prescripción
extintiva).
Estas son circunstancias que no pueden
ser conocidas o comprobadas por el juez si no
son alegadas por quien quiere aprovecharse
de ellas. Luego, una de las razones en que
se funda este principio es que al tribunal
no le constan todos los elementos de la
prescripción, los que deben ser alegados
y probados por quien quiere aprovecharse
de ella. Además, no cabe duda de que otra
razón que ha llevado al legislador a esta-
blecer esta regla, es que aun con todas las
ventajas que la prescripción presenta, no
puede desconocerse que esta figura tiene
algo de expropiatorio, desde que se priva
a alguien de lo que le pertenece sin nin-
guna compensación. Por ello, el legislador
ha estimado útil dejar a la conciencia del
prescribiente el aprovecharse o no de esta
institución y, por ello, impone la obligación
de alegarla a quien pretende aprovecharse
de ella. Asimismo, si el juez declarara de
oficio, estaría dejando sin aplicación lo dis-
puesto en el artículo 2494 del C.C., que
natural, que es aquella que no da acción para exigir
su cumplimiento, pero sí excepción para retener lo
dado o pagado en razón de ella.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
establece el principio de que la prescripción
puede ser renunciada. La declaración de
oficio de los jueces iría contra el principio
establecido en el artículo 10 del C.O.T.,
según el cual los tribunales de justicia, por
regla general, no actúan de oficio sino que
a petición de parte.
Sin perjuicio de lo anterior y a pesar
de que la prescripción debe ser alegada,
para ROZAS V. esta figura opera de pleno
derecho, es decir, por el solo transcurso
del tiempo. Para el referido autor, “otra
cosa es que para aprovecharse de ella el
prescribiente debe alegarla y que el juez
no puede declararla de oficio”.152
La prescripción puede ejercerse como
acción u oponerse como excepción. La excep-
ción de prescripción es mixta (artículo 310
del C.P.C.), es decir, puede oponerse por
escrito en cualquier estado del pleito antes
de la citación para oír sentencia en primera
instancia o hasta antes de la vista de la causa
en segunda.
Sin perjuicio de ello, como destacaba
ROZAS V., para algunos autores –los que
sostienen que la prescripción no opera de
pleno derecho– no basta con oponerla como
excepción en juicio ordinario, sino que
además debe demandarse reconvencional-
mente para que el juez pueda declararla.
En definitiva, la prescripción no procede
de oficio por cuanto la ley la deja a la con-
ciencia del beneficiario.
2º. Casos excepcionales en que el juez
puede declarar de oficio la prescripción.
a) El juez en un juicio ejecutivo puede
declarar de oficio la prescripción del carácter
ejecutivo del título, cuando la obligación
conste en un título ejecutivo que tenga más
de tres años de antigüedad desde que se
hizo exigible (artículo 442 del C.P.C.).
b) La prescripción de la acción penal
y la pena –que tienen los mismos plazos
de prescripción– deben ser declaradas de
oficio (artículos 94 y 97 del C.P.).
c) En materia de prescripción adquisi-
tiva sólo procede la declaración de oficio
152
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 277,
pp. 246 a 248.
124
respecto del salitre, conforme a la inter-
pretación sostenida por la Corte Suprema
de la Ley del Salitre de 1906. Conforme a
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC este
es más bien un caso de caducidad que de
prescripción.153
B. No se puede renunciar a la prescripción
en forma anticipada.
1º. Regulación de la renuncia a la pres-
cripción.
Se renuncia a la prescripción cuando
cumplido el plazo respectivo, el prescribien-
te manifiesta su voluntad de no ejercerla
(artículo 2494.1º del C.C.). El artículo 2494
del C.C. regula la renuncia en los siguientes
términos:
“Artículo 2494. La prescripción puede ser
renunciada expresa o tácitamente; pero sólo des-
pués de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce
el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo,
cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripción, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el que debe dinero paga intereses o
pide plazo”.
La razón de prohibir la renuncia an-
ticipada de la prescripción es que de lo
contrario, la renuncia se transformaría en
una cláusula de estilo de todo acto jurídico
o contrato.
2º. Clasificación de la renuncia de la
prescripción.
La renuncia es expresa cuando se hace
en términos claros, formales y explícitos,
como en un escrito judicial; y tácita cuando se
reconoce el derecho de dominio del dueño
o la acreencia del acreedor (artículo 2494.2º
del C.C.).
3º. Elementos de la renuncia a la pres-
cripción.
La renuncia a la prescripción supone
dos elementos:
a) El lapso de prescripción debe estar
cumplido, pues, si no lo está, el reconoci-
miento que el prescribiente hace del dere-
cho del titular constituye una interrupción
153
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tra-
tado de los derechos reales, Editorial Jurídica de Chile,
tomo II, Santiago de Chile, 1993, p. 14.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
natural de la prescripción y no una renuncia
de la misma (artículo 2518 del C.C.).
b) El prescribiente, conforme al ar-
tículo 2495 del C.C., debe tener capacidad
para enajenar, porque la renuncia de la
prescripción priva de la adquisición de un
derecho y ello se asemeja a la enajenación.
Así, SOMARRIVA señala que para determinar
si un representante legal puede renunciar
a la prescripción, se debe distinguir según
si se trata de una prescripción sobre cosa
mueble o inmueble.
El representante legal no podrá renunciar
a la prescripción respecto de los inmuebles,
sino con autorización judicial, porque sólo
puede hacerlo quien puede enajenar.154 Así
se desprende del artículo 2495 del C.C., en
virtud del cual “no puede renunciar la pres-
cripción sino el que puede enajenar”.
En cambio, los muebles podrán enaje-
narse libremente, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad que dicha enajenación pueda
acarrear.
4º. Efectos de la renuncia a la prescrip-
ción.
El efecto de la renuncia es que el pres-
cribiente no adquiere el derecho, el cual
permanece íntegramente en el patrimonio
del titular. Pero este efecto de la renuncia
es relativo, porque afecta sólo al prescri-
biente o renunciante. De este modo, si
los prescribientes son varios y sólo uno de
ellos renuncia, no haciéndolo los demás,
los que no renunciaron pueden perfec-
tamente invocar la prescripción, sin que
pueda oponérseles la renuncia que hizo
uno de ellos, conforme al artículo 2496
del C.C. De este modo, la renuncia de la
prescripción sólo opera respecto del que
la efectúa, no perjudicando ni benefician-
do a los demás deudores. En este sentido,
el artículo 2496 del C.C. es redundante,
por cuanto dicho efecto no es más que la
154
Para ROZAS VIAL la renuncia a la prescripción
es un acto de disposición, tesis consistente con su
posición de considerar que la prescripción opera de
pleno derecho, independientemente que deba ser
alegada. ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 278,
p. 249.
125
aplicación de las reglas generales. Así, la
referida norma agrega que “el fiador podrá
oponer al acreedor la prescripción renunciada
por el principal deudor”.
C. En principio, toda persona puede alegar la
prescripción y en su contra se puede prescribir. La
prescripción corre en contra de cualquier
persona, el Estado, las iglesias, las munici-
palidades, etc.155 De esta forma lo señala el
artículo 2497 del C.C., para el cual “las reglas
relativas a la prescripción se aplican igualmente
a favor y en contra del Estado, de las iglesias,
de las municipalidades, de los establecimientos
y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración
de lo suyo”.
Se incluyen entre estas personas, aunque
el Código Civil no se refiere a ellos, los
ausentes. El artículo 2497 del C.C., como
destacaba PESCIO, tiene como precedente
los artículos 1991 del Proyecto de Código
Civil de GARCÍA GOYENA, y 2251 del Code.156
Sin perjuicio de ello, contra ciertas personas,
principalmente incapaces, se suspende la
prescripción como se verá.
35. Algunos aspectos generales en tor-
no a la prescripción adquisitiva. La pres-
cripción adquisitiva tiene su antecedente
en la usucapión romana.157 Dicha figura ya
era reconocida en las XII Tablas. La usu-
capión, junto con la traditio, afectaba los
derechos reales ajenos, ya sea con la opo-
sición o indiferencia del dueño –como en
la usucapión– o su beneplácito –como en la
traditio–. En cambio, las cosas sin dueño –res
nullius– o abandonadas por su dueño –res
derelictae– eran adquiridas por ocupación.
Como se aprecia, los casos susceptibles de
judicializarse son los relacionados con la
prescripción y la tradición.
La vinculación entre tradición y pres-
cripción adquisitiva es evidente. La pres-
cripción adquisitiva será la única forma en
155
Actualmente no existe entre nosotros la pres-
cripción de cortísimo tiempo con que antes se fa-
vorecía a las personas jurídicas de Derecho público
(artículo 2497 del C.C.).
156
PESCIO VARGAS, Victorio, Los modos de adquirir
el dominio, Edeval, Valparaíso, Chile, 1984, p. 141.
157
La usucapión significa adquisición por uso.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
que en definitiva se probará el dominio del
adquirente o en el evento que el tradente
no sea el dueño de la cosa, pueda llevar al
adquirente al dominio de que carecía al
momento de efectuarse la tradición.
La tradición, como se señaló, por exi-
gir la entrega de las cosas muebles o la
inscripción conservatoria respecto de los
inmuebles conduce hacia la posesión, que
es el elemento fundamental sobre el que se
construye la prescripción adquisitiva. En caso
que la tradición lleve a la posesión, pone al
adquirente en camino de poder adquirir
por prescripción adquisitiva. Ello a pesar
que el tradente no sea dueño y, por ende,
la tradición no transfiera el dominio.
En resumen, la importancia de la pres-
cripción es triple, ya que es la única forma
de probar en definitiva el dominio, puede
llevar al adquirente al dominio de que el
tradente carecía y, finalmente, es un modo
de adquirir derechos y acciones ajenos.
Nuestro Código Civil se ocupa de la pres-
cripción adquisitiva en el párrafo 2º del
Título XVII del Libro IV (artículos 2498 a
2515 del C.C.).
36. Concepto de prescripción adquisitiva.
El artículo 2492 del C.C., conforme ya se
señaló, define a la prescripción adquisitiva
como “un modo de adquirir las cosas ajenas
(...) por haberse poseído las cosas (...) durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales”. Una acción o derecho real
se señala prescribir, cuando se adquiere
dicho derecho por prescripción adquisitiva,
ya que la prescripción extintiva no opera
respecto de los derechos reales, sino sólo
respecto de los derechos personales, créditos
u obligaciones.
37. Características de la prescripción
como modo de adquirir el dominio.
a) Es un modo de adquirir el domi-
nio.
La prescripción, conforme a los artícu-
los 588 y 2492 del C.C., es un modo de ad-
quirir el dominio.
b) Es un modo de adquirir el dominio
originario.
Para PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS el de-
recho se adquiere por prescripción adqui-
126
sitiva ex novo en cabeza del usucapiente.158
A su vez, el aludido autor se refiere a las
opiniones de algunos autores españoles que
entienden que la prescripción es un modo
de adquirir derivativo. Los que se adhieren
a esta tesis señalan que si el prescribiente
funda su posesión en la de sus antecesores
es porque se trata de un modo de adquirir
derivativo (artículo 717 del C.C. chileno). Sin
embargo, en nuestro Derecho la prescrip-
ción es un modo de adquirir originario, por
cuanto ella debe ser alegada, y la posesión
no es una forma de dominio por lo que mal
podría comprenderse que la prescripción
es un modo de adquirir derivativo.
c) Es un modo de adquirir el dominio
entre vivos.
La prescripción adquisitiva no opera por
causa de muerte, sus efectos no penden del
fallecimiento.159
d) Es un modo de adquirir el dominio
a título gratuito.
El prescribiente no sufre ningún detri-
mento mediante la prescripción.
e) Es un modo de adquirir el dominio
generalmente a título singular, salvo la he-
rencia.
f) Es un modo de adquirir el dominio y
los demás derechos reales, salvo los derechos
personales y las servidumbres discontinuas
o continuas inaparentes (artículos 882, 2498
y 2513 del C.C.).
En este sentido, la prescripción es un
modo de adquirir más amplio que la ocu-
pación y la accesión, pero más restringido
que la tradición.
38. Elementos de la esencia de la pres-
cripción adquisitiva.
a) Es un modo de adquirir las cosas
ajenas. En ello se diferencia de la ocupa-
ción, por la cual se adquieren cosas que no
158
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos
reales. Derecho hipotecario, tomo I, Centro de Estudios
Registrales, tercera edición, Madrid, España, 1999,
p. 122.
159
Erróneamente ROZAS VIAL señala que ello
quiere decir que opera en vida del prescribiente, ya
que lo que hace que sea un modo de adquirir entre
vivos es que sus efectos no dependen del fallecimiento,
independientemente si produce o no sus efectos en
vida del prescribiente.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
pertenecen a nadie o abandonadas por su
dueño.
b) Opera por haberse poseído las cosas, es
decir, exige posesión regular o irregular.
c) Exige un lapso de posesión. Lo que
lleva a clasificar la prescripción en ordinaria
y extraordinaria.
d) Concurriendo los demás requisitos
legales.
Estos requisitos son que la posesión sea
ininterrumpida, no se haya suspendido,
que sea alegada la prescripción y que no
haya sido renunciada.
39. Requisitos de la prescripción adqui-
sitiva (prescripción adquisitiva ordinaria y
extraordinaria).
a) Cosa susceptible de adquisición por
prescripción.
b) La posesión debe reunir las cualida-
des de ser útil (no violenta ni clandestina)
y continua o no interrumpida, además de
poder ser regular o irregular.
c) Tiempo de posesión.
Análisis de dichos requisitos:
40. Cosa susceptible de prescripción
adquisitiva. Pueden adquirirse por pres-
cripción todas las cosas comerciales y que
puedan ser objeto de dominio y demás de-
rechos reales (artículo 2498.1º del C.C.).
Así, dicha norma señala que “se gana por
prescripción el dominio de los bienes corporales
raíces o muebles, que están en el comercio humano,
y se han poseído con las condiciones legales”. En
este sentido, no sólo se puede adquirir por
prescripción el dominio, sino también la
herencia, censo y servidumbres continuas y
aparentes (artículos 704.1º, Nº 4; 882; 1269
y 2512 del C.C.). De esta forma, la última de
estas normas señala que “los derechos reales se
adquieren por la prescripción de la misma mane-
ra que el dominio, y están sujetos a las mismas
reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª. El derecho de herencia y el de censo se
adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2ª. El derecho de servidumbre se adquiere
según el artículo 882”.
En consecuencia, no pueden adquirirse
por prescripción los derechos personales;
127
dichos derechos sólo pueden extinguirse
por la prescripción extintiva.
Aparte de la exclusión general de la
prescripción de las cosas incomerciables,
tampoco se pueden adquirir por prescrip-
ción las servidumbres discontinuas y las
continuas inaparentes.
41. Posesión útil y continua como re-
quisito de procedencia de la prescripción
adquisitiva.
A. Regulación de la posesión útil y continua
como requisito de procedencia de la prescripción
adquisitiva. La posesión de la cosa corporal
mueble o inmueble, cuyo dominio se va a
adquirir, es el elemento fundamental de
la prescripción adquisitiva (artículos 2492
y 2498 del C.C.). En torno a este requisito
de la prescripción se debe tener presente
lo siguiente:
a) Si se trata de un inmueble inscrito,
la posesión sólo puede adquirirse median-
te la inscripción (artículos 724 y 2505 del
C.C.).
b) Respecto de los inmuebles no inscritos
la doctrina está dividida. Para algunos, la
inscripción es necesaria; en cambio, para
otros no se exige la inscripción como forma
para adquirir o dar lugar a la posesión, bas-
tando la aprehensión material y el ánimo
de señor y dueño. En este sentido, la pose-
sión puede ser regular o irregular; ambas
formas de posesión sirven para que opere
la prescripción adquisitiva.160
La diferencia fundamental entre ambas
clases de posesión consiste en que en la
posesión irregular el tiempo de prescrip-
ción es más largo. Sin perjuicio de lo cual
la persona que está prescribiendo, para
completar el plazo de prescripción pue-
de agregar a su posesión la de una serie
continua e ininterrumpida de antecesores,
pero debe hacerlo con todas sus calidades y
vicios (artículos 717 y 2500 del C.C.). De esta
manera, la última de las referidas normas
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2500. Si una cosa ha sido poseída
sucesivamente y sin interrupción por dos o más
160
Vid. supra Nº 26, § 2, capítulo III, tomo IV.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
personas, el tiempo del antecesor puede o no agre-
garse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto
en el artículo 717.
La posesión principiada por una persona
difunta continúa en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero”.
B. Actos que no se consideran como posesión.
Nuestro ordenamiento jurídico considera
que los actos de mera facultad y mera tole-
rancia no pueden dar lugar a la posesión.
Así, el artículo 2499.1º del C.C. señala que
la omisión de actos de mera facultad y de
mera tolerancia no confiere posesión, ni
sirven como antecedente para adquirir por
prescripción.
1º. Actos de mera facultad. Los actos de
mera facultad son los que cada cual puede
ejecutar en lo suyo, sin necesidad del con-
sentimiento de otro.
2º. Actos de mera tolerancia. En virtud
de ellos, el hecho de que una persona no
ejecute un acto para el cual está facultada,
nada puede significar a favor de terceros
extraños. A los actos de mera tolerancia se
refiere el artículo 2499.2º del C.C., señalan-
do que “así el que durante muchos años dejó de
edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a
su vecino el derecho de impedirle que edifique”.
La doctrina entiende por actos de mera
tolerancia los que permite o tolera un pro-
pietario benévolo en lo suyo por parte de
un extraño, siempre que ello no signifique
un gravamen. El artículo 2499.3º del C.C.
da el siguiente ejemplo de éstos: “del mismo
modo, el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no
por eso se impone la servidumbre de este tránsito
o pasto”.
Las reglas del artículo 2499 del C.C. tie-
nen como objetivo lograr una amigable
convivencia entre vecinos, al evitar que todo
propietario esté obligado a velar permanen-
temente para evitar que cualquiera realice
ni aun el más insignificante acto que con
el tiempo pudiera menoscabar o disminuir
sus derechos. En este sentido, se intenta evi-
tar que los hombres vivan en un constante
estado de desconfianza.
La posesión sola no basta para prescribir;
además, ella debe ser útil –es decir, no debe
128
ser violenta ni clandestina– y continua. En
este sentido, no debe olvidarse que para una
parte de la doctrina, aunque minoritaria,
la posesión violenta jamás pierde este ca-
rácter a diferencia de la clandestina. Ello
se debe a que la posesión violenta es la que
se “adquiere” por la fuerza (artículo 707.1º
del C.C.); es decir, no se puede sanear, el
poseedor violento lo será desde el comien-
zo y para siempre. En cambio, la posesión
clandestina desde que comienza a hacerse
pública deja de ser viciosa.161 Así se despren-
de de la interpretación mayoritariamente
aceptada por la doctrina del artículo 713
del C.C.
En resumen, para que opere la pres-
cripción adquisitiva, la posesión tiene que
reunir las características de útil y continua.
Así, las posesiones violentas y clandestinas
no sirven para prescribir (artículos 2507 y
2510.1.3ª, Regla 2ª del C.C.).
C. La interrupción de la prescripción. Para
poder adquirir por prescripción la posesión
debe ser continua, es decir, no debe ser inte-
rrumpida. Este requisito se desprende de los
elementos de la prescripción. De esta forma,
si falta la posesión hay interrupción natural;
en cambio, si falta la inmovilidad del titular
del derecho hay interrupción civil.
El artículo 2501 del C.C. define la in-
terrupción de la posesión como “la que no
ha sufrido ninguna interrupción natural o ci-
vil”. Conforme a ello, la interrupción de
la prescripción puede ser de las siguientes
dos clases:
1º. Interrupción natural de la pres-
cripción.
1º.1. Concepto de interrupción natural
de la prescripción.
161
Es interesante destacar que el artículo 882.2º
del C.C. sólo permite adquirir por prescripción ad-
quisitiva las servidumbres continuas y aparentes. La
razón de ello es precisamente que las servidumbres
inaparentes pueden ser clandestinas y estos actos no
pueden dar lugar a una posesión que conduzca hacia
la prescripción adquisitiva. Esta es una regla de las
servidumbres, pero confirma la interpretación que
se sostiene del artículo 713 del C.C. Sin embargo,
no se puede dejar de lado que la posición contra-
ria es la mayoritaria. Vid. supra 13, § 2, capítulo III,
tomo IV.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
La interrupción natural de la prescripción
es todo hecho material, de la naturaleza o el
hombre, que hace perder la posesión de la
cosa. Los supuestos de interrupción natural
están establecidos en el artículo 2502 del
C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 2502. La interrupción es na-
tural:
1º. Cuando sin haber pasado la posesión a
otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha
sido permanentemente inundada;
2º. Cuando se ha perdido la posesión por
haber entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especie
no produce otro efecto que el de descontarse su
duración; pero la interrupción natural de la
segunda especie hace perder todo el tiempo de la
posesión anterior; a menos que se haya recobrado
legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto
en el título De las acciones posesorias, pues en tal
caso no se entenderá haber habido interrupción
para el desposeído”.
1º.2. Supuestos de interrupción natural
de la prescripción.
a) Cuando sin haber pasado la posesión
a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuan-
do la heredad ha sido permanentemente
inundada (artículo 2502.1º, Nº 1 del C.C.).
En cuanto al ejemplo, si la inundación dura
más de cinco años, cuando ésta termina el
poseedor anterior a la inundación pierde
la posesión, y además el dueño, el domi-
nio de la cosa. En dicho caso, el dominio
pasa a los propietarios riberanos, quienes
adquieren este derecho por accesión. Pero
si las aguas restituyen el terreno antes de los
cinco años, entonces no se afecta el derecho
de propiedad porque no se adquiere el
terreno por el modo de adquirir accesión.
Este supuesto se aplica tanto a los inmue-
bles no inscritos, como los inscritos, pues
el artículo 2502 del C.C. no distingue.
Esta forma de interrupción natural de
la prescripción tiene importancia en otros
aspectos, pues, a diferencia de los otros
casos de interrupción, sólo descuenta el
plazo de prescripción durante el tiempo
que dura la interrupción. Este es un efecto
semejante al de la suspensión.
129
b) Cuando se ha perdido la posesión
por haber entrado en ella otra persona
(artículos 2502.1º, Nº 2 y 726 del C.C.).
Este supuesto, a diferencia del caso an-
terior, no afecta a la posesión sobre inmue-
ble inscrito. Los actos de apoderamiento
material de inmueble, mientras subsista la
inscripción, no constituyen interrupción de
la prescripción. De este modo, en este caso
se debe hacer la siguiente distinción:
i) Respecto de la posesión sobre bien
mueble o bien inmueble no inscrito procede
la aplicación de esta interrupción (artícu-
los 726 y 729 del C.C.).
ii) Respecto de la posesión sobre bienes
inmuebles inscritos, el mero apoderamien-
to material no interrumpe la prescripción
(artículos 728 y 730.2º del C.C.).
1.3. Efectos de la interrupción natural.
En cuanto a los efectos de la interrupción
natural, ésta hace perder todo el tiempo
de prescripción anterior a la interrupción.
Sin embargo, si la posesión se recupera
no siempre se pierde el tiempo anterior,
debiendo distinguirse dos supuestos:
a) La posesión se recupera por vías de
hecho.
Si la posesión se recupera por vías de
hecho se pierde todo el tiempo de posesión
anterior, iniciándose una nueva posesión.
Este supuesto excluye la aplicación del ar-
tículo 717 del C.C., es decir, el poseedor no
podrá sumar ninguna posesión anterior.
b) La posesión por una vía jurídica.
Si la posesión se recupera por una vía
de derecho se entiende que no se ha inte-
rrumpido nunca. Es importante destacar
que para alguna doctrina sólo las acciones
posesorias producen este efecto por aplica-
ción del artículo 731 del C.C. Sin embargo,
dicha disposición se refiere al “que recupera
legalmente la posesión”, y en este sentido se
admitiría la acción reivindicatoria e incluso
una transacción, aunque no puede dejarse
de lado que esta solución es más que dis-
cutible.162
162
El adoptar una u otra posición es especialmente
importante respecto de la posesión de los bienes
muebles porque respecto de ellos no proceden las
acciones posesorias.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
En resumen, el efecto de esta causal de
interrupción natural es la pérdida del tiem-
po anterior a la interrupción, salvo que el
poseedor recupere legalmente la posesión
(artículos 731 y 2502.2º del C.C.). En este
sentido, el artículo 731 del C.C. agrega que
“el que recupera legalmente la posesión perdida, se
entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio”.
La interrupción natural puede ser alegada
por todo aquel que tenga interés en ella,
pues los hechos son objetivos y susceptibles
de prueba.
2º. Interrupción civil de la prescrip-
ción.
2º.1. Concepto y regulación de la inte-
rrupción civil de la prescripción.
La interrupción civil, conforme al artículo
2503.1º del C.C., “es todo recurso judicial in-
tentado por el que se pretende verdadero dueño
de la cosa, contra el poseedor”. Agregando los
incisos 2º y 3º de la referida norma que
“sólo el que ha intentado este recurso podrá ale-
gar la interrupción; y ni aun él en los casos
siguientes:
1º. Si la notificación de la demanda no ha
sido hecha en forma legal;
2º. Si el recurrente desistió expresamente de
la demanda o se declaró abandonada la instan-
cia;
3º. Si el demandado obtuvo sentencia de ab-
solución.
En estos tres casos se entenderá no haber
sido interrumpida la prescripción por la de-
manda”.
El fundamento de este tipo de interrup-
ción se encuentra en el hecho que, por la
interposición de la demanda o recurso, se
entiende que el dueño abandona su inac-
tividad.
La redacción del artículo 2503 del C.C.
ha dado lugar a entender que sólo una de-
manda judicial interrumpe la prescripción.
Así se desprendería, para algunos autores,
de la utilización de la expresión “recurso
judicial”. Dicha expresión se entiende refe-
rida a una acción que el dueño interpone
contra el poseedor, debiendo estar fundada
exclusivamente en el derecho de dominio.
Incluso más, la jurisprudencia entiende que
la interrupción civil de la prescripción tiene
130
lugar sólo una vez notificada legalmente
la demanda.
Por otra parte, también se ha entendi-
do que existe interrupción aun cuando
el demandante o el demandado son re-
lativamente incapaces y se ha anulado lo
actuado en el proceso. Ello se debe a que
se cumpliría con el supuesto básico de la
interrupción, que consiste en que el dueño
salió de su inactividad. Lo mismo ocurre si
la demanda se interpuso ante un tribunal
incompetente.
2º.2. Sujeto activo de la acción de inte-
rrupción civil.
La interrupción civil sólo la puede alegar
el titular o dueño que intentó la acción,
pues es una forma subjetiva y relativa de
interrumpir la prescripción (sólo produce
efectos inter partes). Pero ni aun éste podrá
hacerlo en los siguientes casos:
a) Cuando la notificación de la demanda
no es hecha legalmente.
b) Si el recurrente se desistió expre-
samente de la demanda, o se declaró el
abandono del procedimiento.
c) Si el demandado fue absuelto por
sentencia ejecutoriada.
En estos casos se entiende que no hay
interrupción de la prescripción.
2º.3. Efecto de la interrupción civil.
El Código Civil no señala cuál es el efec-
to de la interrupción civil, por lo que se
debe recurrir a la regla general en mate-
ria de interrupción, es decir, a lo señalado
respecto de la interrupción natural, en el
artículo 2502.1º, Nº 2 del C.C. De esta for-
ma, el efecto de la interrupción civil de la
posesión es hacer perder todo el tiempo de
posesión transcurrido antes de la interrup-
ción, de modo que se inicia un nuevo plazo
de posesión. En este sentido, si el fallo es
favorable al propietario, el poseedor pier-
de definitivamente la posesión, ya que es
condenado a restituir la cosa. En cambio,
si es favorable al poseedor se entenderá no
haber sido interrumpida la prescripción por
la demanda (artículo 2503.3º del C.C.).
D. Suspensión de la prescripción.
1º. Fundamento de la suspensión de la
prescripción.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
La suspensión de la prescripción sólo
opera en la prescripción ordinaria, a dife-
rencia de la interrupción que se aplica a
ambas prescripciones.
La suspensión de la prescripción consiste
en un beneficio por el cual ciertas perso-
nas, que son dueñas del derecho que va a
extinguirse por prescripción, se ven favo-
recidas pues ésta no correrá en su contra,
sino que detiene su curso mientras dure
la causal legal que la justifica. Su efecto
es impedir que la prescripción continúe o
empiece a correr.
Entre la interrupción y la suspensión de la
prescripción hay una notoria diferencia. La
interrupción hace perder todo el tiempo an-
terior a ella, salvo el caso del artículo 2502.1º,
Nº 1 del C.C. En cambio, en la suspensión
se detiene el plazo de prescripción mientras
subsista la causal que la originó y, apenas
cesa ésta, el plazo de prescripción continúa
o comienza a correr.
Además, la suspensión tiene un impor-
tante contenido subjetivo, ya que ella busca
proteger a ciertas personas. En cambio, la
interrupción es objetiva, ya que atiende a cier-
tos supuestos fácticos. La suspensión opera
a favor de ciertas personas a que se refiere
el artículo 2509 del C.C. En este sentido, la
referida norma señala lo siguiente:
“Artículo 2509. La prescripción ordinaria puede
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando
la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor
el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor
de las personas siguientes:
1º. Los menores; los dementes; los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curaduría;
2º. La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure ésta;
3º. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la
mujer separada judicialmente de su marido, ni
de la sujeta al régimen de separación de bienes,
respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre
cónyuges”.
2º. Casos de suspensión de la prescrip-
ción ordinaria:
131
Los supuestos de la suspensión están
establecidos en el artículo 2509.1º del C.C.,
en virtud del cual la prescripción ordina-
ria se suspende a favor de las siguientes
personas:
2º.1. Los menores de edad.
2º.2. Los dementes y sordos o sordo-
mudos que no pueden darse a entender
claramente.
2º.3. Todos los que estén bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curaduría.
2º.4. La mujer casada en sociedad con-
yugal, mientras dure ésta. Así se desprende
del artículo 2509.1º, Nº 2 del C.C.
Además, conforme al inciso 2º del mismo
artículo, no se suspende la prescripción
respecto de la mujer separada judicialmente
de su marido, ni de la sujeta al régimen de
separación de bienes, respecto de aquellos
que administra, es decir, los bienes que inte-
gren su patrimonio reservado o respecto de
los que esté separada parcialmente de bienes.
Esta suspensión no opera sólo respecto del
marido, sino de cualquier persona.
2º.5. Siempre entre cónyuges.
Este supuesto de suspensión no está
consagrado en la enumeración del artícu-
lo 2509.1º, sino en el inciso 4º del mismo
artículo del C.C. La doctrina discute sobre
el ámbito de aplicación de esta suspensión.
El fundamento de esta suspensión es la man-
tención de la paz en la familia, evitando que
un cónyuge se beneficie de la prescripción
adquisitiva a costa de los derechos del otro.
A diferencia de los supuestos que preceden
al inciso 4º, la prescripción se suspende
siempre entre cónyuges, cualquiera que
sea el cónyuge o el régimen de bienes al
que se encuentren afectos. De acontecer
lo contrario, se correría el peligro de per-
manentes juicios entre cónyuges a objeto
de interrumpir la prescripción. Por otra
parte, el marido –en el régimen de socie-
dad conyugal– sólo es mero tenedor de los
bienes de la mujer, por lo que no puede
ganarlos por prescripción.
El inciso 4º en estudio ha generado una
fuerte discusión en torno a si su aplicación
se extiende a la prescripción extraordinaria,
ya que ésta en principio no se suspende.
Arturo ALESSANDRI y José Clemente FABRES
 Tomo Cuarto - De los Bienes
estimaban que toda prescripción, inclusive la
extraordinaria, se suspendía entre cónyuges.
El fundamento de esa posición está en la
utilización en el artículo 2509.4º del C.C. de
la frase: “...siempre entre cónyuges”. En la prác-
tica, ello se traduciría en que la prescripción
no se aplica jamás entre cónyuges, es decir,
no operaría ni la prescripción ordinaria, ni
extraordinaria. En cambio, para otros autores
la expresión “...siempre entre cónyuges” hace
alusión a todo régimen de bienes que exista
entre los cónyuges, es decir, sólo se aplicaría
a la prescripción ordinaria.
2º.6. La herencia yacente.
La herencia está yacente o desatendida
si carece de titular. Ello se puede deber
a que los asignatarios ignoran su calidad
de tales o porque realmente la herencia
no tiene asignatarios. La declaración de la
herencia yacente la hace el juez, que debe
designar un curador de bienes. A pesar de
ello, como una forma de protección a los
asignatarios se establece la suspensión de
la prescripción en su favor.163
3º. Ámbito de aplicación de la suspen-
sión.
La suspensión opera en la prescripción
adquisitiva ordinaria y en la extintiva de largo
tiempo (artículos 2509 y 2520 del C.C.). En
consecuencia, no opera en la prescripción
adquisitiva extraordinaria, ni en la extin-
tiva de corto plazo (artículos 2511, 2523 y
2524 del C.C.). Sin embargo, conforme a
lo señalado por algunos autores, la suspen-
sión opera aun respecto de la prescripción
extraordinaria entre cónyuges.
4º. Efectos de la suspensión.
La suspensión de la prescripción ordi-
naria no puede durar más de diez años.
Esto se debe a que cumplido dicho lapso,
el poseedor puede alegar la prescripción
extraordinaria, respecto de la cual no opera
suspensión (artículo 2511 del C.C.).
42. Lapso legal de posesión.
A. El lapso legal de posesión permite distin-
guir entre prescripción adquisitiva ordinaria y
163
En este sentido, no sería justo imputarles a los
asignatarios ignorantes de su calidad de tal la negli-
gencia de un curador que ellos no han designado.
132
extraordinaria. La prescripción adquisitiva
exige un lapso de posesión. De este modo,
para prescribir no basta con tener la po-
sesión, ésta debe haber durado en forma
continuada por cierto lapso. Ello lleva a
distinguir entre prescripción adquisitiva
ordinaria y extraordinaria.
La prescripción ordinaria exige las si-
guientes condiciones:
a) Posesión regular.
b) Lapso legal de posesión. Para adqui-
rir por prescripción ordinaria se requiere
de dos años de posesión para los muebles
y cinco para los inmuebles (artículo 2508
del C.C.).
En cambio, la prescripción extraordina-
ria exige la concurrencia de los siguientes
elementos:
a) Posesión irregular.
b) Lapso legal de posesión. Para ad-
quirir por prescripción extraordinaria se
requiere de diez años de posesión irregular
(artículo 2510.1º.3ª, Regla 2ª del C.C.).
Como los requisitos de la prescripción
ordinaria ya han sido abordados, a conti-
nuación se analizará la prescripción ex-
traordinaria.
B. Prescripción adquisitiva extraordinaria.
1º. Condiciones para que opere la pres-
cripción adquisitiva extraordinaria.
Para ganar el dominio por este tipo de
prescripción se requiere posesión irregular
de diez años, tanto para los bienes muebles
como los inmuebles (artículos 2510 y 2511
del C.C.).164
164
Esta figura tiene su origen en el Derecho ro-
mano y específicamente en la necesidad de extender
la usucapión –propia del Derecho quiritario– a los
fundos provinciales, lo que hizo el Pretor a través de
la denominada longi temporis praescriptio. En principio
ésta sólo era una defensa ante la tardía acción del
reivindicador, es decir, operaba como una exceptio.
Su oposición exigía buena fe inicial –justa causa– y
posesión de diez o veinte años. Pero no es sino hasta
su ampliación en una Constitución de Teodocio II,
mediante la creación de la exceptio triginta vel qua-
draginta annorum que pasó a ser posteriormente la
praescriptio longissimi temporis. En virtud de esta figura,
ninguna acción personal o real se extendía por más
de treinta años, aun de carecer de buena fe el po-
seedor. Finalmente, sólo en el Derecho justinianeo,
ambas instituciones se refunden en la usucapión. DÍEZ-
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
A continuación se analizarán estas
normas.
El artículo 2510 del C.C. establece los
requisitos que exige la prescripción extraor-
dinaria, señalando lo siguiente: “el dominio
de cosas comerciales que no ha sido adquirido
por la prescripción ordinaria, puede serlo por
la extraordinaria, bajo las reglas que van a ex-
presarse:
1ª. Para la prescripción extraordinaria no
es necesario título alguno.
2ª. Se presume en ella de derecho la buena fe,
sin embargo de la falta de un título adquisitivo
de dominio”.
El artículo 2510 del C.C. señala las siguien-
tes reglas para adquirir por prescripción
adquisitiva extraordinaria:
a) La posesión debe ser irregular, por
lo que no se requiere título de dominio
(artículo 2510.1.1ª del C.C.).
b) A pesar de la falta de título de dominio
se presume la buena fe (artículos 2510.1.2ª
y 708 del C.C.). Sin embargo, la posesión
no puede ser viciosa, ya que ésta no habilita
para prescribir.
c) El mero tenedor no puede ganar el
dominio por prescripción adquisitiva ex-
traordinaria, pues ni siquiera es poseedor
irregular. Pero si el mero tenedor descono-
ce el dominio ajeno y se da por poseedor
enajenando la cosa, podrá adquirir por
prescripción extraordinaria, siempre que
su posesión no sea clandestina ni violenta
y que el que se pretende dueño no pueda
probar que el prescribiente ha reconocido
expresa o tácitamente su dominio (artícu-
los 2510.1.3ª, Reglas 1ª y 2ª y 730.1º del C.C.).
La mera tenencia no pierde su característica
de indeleble porque el adquirente del mero
tenedor, en los supuestos del artículo 730
del C.C., puede adquirir por prescripción.
Ello se debe a que la prescripción opera
respecto del adquirente, pero jamás respecto
del mero tenedor. En otras palabras, esta
característica es de la mera tenencia y no
afecta al adquirente, que se transforma en
poseedor.
PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial,
volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta edición,
Madrid, España, 1995, p. 690.
133
Sin perjuicio de ello, conforme al ar-
tículo 2510.1º, Regla 3ª y Regla 1ª del C.C.,
la prescripción adquisitiva extraordinaria
requiere de la pasividad o negligencia del
presunto dueño por un lapso de diez años.
En otras palabras, la prescripción exige una
posesión aparente de diez años. Además,
la prescripción adquisitiva extraordinaria
no se suspende a favor de nadie (con la
excepción vista de los cónyuges), y se puede
interrumpir natural o civilmente.
En torno al poseedor violento se presentan
algunas discusiones respecto de la prescripción
extraordinaria. Para Hugo ROSENDE SUBIA-
BRE, el poseedor violento jamás puede ser
considerado como poseedor tranquilo, por lo
que respecto de él no opera la prescripción
adquisitiva. Ello sería una consecuencia de
la interpretación sostenida del artículo 710
del C.C., que señala que esta posesión se
“adquiere” por la fuerza. Sin embargo, para
el referido autor el poseedor violento que
invoca un título traslaticio de dominio puede
aprovecharse de la prescripción, ya que no
se le aplicaría el artículo 2510.1.3ª del C.C.,
que sólo procede respecto del mero tenedor.
Por otra parte, contra título inscrito no opera
prescripción alguna, conforme al artículo 2505
del C.C., es decir, el artículo 2510 del C.C.
sólo se aplicará respecto de los muebles e
inmuebles no inscritos.
Finalmente, como ya se analizó, para
algunos autores respecto a la tradición no es
necesaria la inscripción para la adquisición
de la posesión irregular de los inmuebles no
inscritos. Además, para estos autores la pose-
sión irregular de un inmueble no inscrito se
puede adquirir por el mero apoderamiento
material, sin inscripción conservatoria. En
cambio, si se trata de inmuebles inscritos
siempre será necesaria la inscripción para
que nazca la posesión y de esa forma poder
aplicar el artículo 2510 del C.C.
43. Prescripción contra título inscrito.
El artículo 2505 del C.C. impide que opere
la prescripción contra título inscrito. Así,
conforme a la referida norma, “contra un
título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos rea-
les constituidos en éstos, sino en virtud de otro
 Tomo Cuarto - De los Bienes
título inscrito; ni empezará a correr sino desde
la inscripción del segundo”.
La redacción y ubicación del artículo 2505
del C.C. ha originado dudas en torno a su
ámbito de aplicación. Así, se discute si esta
norma se aplica respecto de ambas clases
de prescripción o sólo en la prescripción
adquisitiva ordinaria.
La segunda duda es si se puede adquirir
por prescripción un predio inscrito sin título
de posesión, es decir, si la posesión material
sirve para adquirir por prescripción.
Algunos autores estiman que el ar-
tículo 2505 del C.C. sólo es aplicable a la
prescripción adquisitiva ordinaria, de tal
suerte que por medio de la prescripción
adquisitiva extraordinaria se podría adquirir
un predio inscrito, sin necesidad de inscrip-
ción y teniendo sólo la posesión material.
Dichos autores esgrimen los siguientes ar-
gumentos:
a) Del mensaje del Código Civil se con-
cluye con claridad que la idea es que los
derechos se consoliden una vez extinguido
el plazo de prescripción extraordinaria.
b) El artículo 2510 del C.C. no exige
título alguno para la prescripción extraordi-
naria y, como ella sólo requiere de posesión
irregular, no sería necesaria la inscripción
siempre que haya posesión material. Tam-
poco se exige la tradición, puesto que se
trata de posesión irregular.
c) En caso contrario, jamás se aplica-
ría la prescripción extraordinaria contra
título inscrito sin nueva inscripción, prote-
giéndose de esta manera al poseedor ficto
que tiene sólo una inscripción a su nombre,
en contra de aquel que realmente tiene la
posesión material de inmueble, lo explota
y hace producir.
d) Si se considera que lo señalado en
los artículos 2505 y 2510 del C.C. es con-
tradictorio, por aplicación del artículo 13
del C.C., debe preferirse el artículo 2510
del C.C. Ello se debe a que éste es una nor-
ma especial –ya que regula la prescripción
adquisitiva extraordinaria–, en cambio, el
artículo 2505 del C.C. es una norma de
aplicación general.
En contra de esta tesis se estima que el
artículo 2505 del C.C. se refiere a ambas
134
clases de prescripción. Así, por la prescrip-
ción adquisitiva extraordinaria no puede
adquirirse el dominio de un predio inscrito,
sino mediante la competente inscripción
de un nuevo título. Los argumentos a favor
de esta posición son los siguientes:
a) El artículo 2505 del C.C. no distin-
gue entre ambas formas de prescripción
y, por lo tanto, debe aplicarse a las dos,
siempre que se esté prescribiendo contra
un título inscrito.
b) El artículo 2505 del C.C. está ubica-
do antes de la norma que distingue entre
prescripción ordinaria y extraordinaria, por
lo que es común a ambos tipos de prescrip-
ción.
c) Deben concordarse los artículos 724,
728.2 y 730.2 del C.C. (inscripción como
garantía de la posesión) con el artículo 2505
del C.C., porque para prescribir hay que
poseer y si se trata de un inmueble inscrito, se
debe tener la inscripción conservatoria.
d) Frente al argumento de la especialidad
del artículo 2510 del C.C. se puede señalar
que esta disposición no está en conflicto
con el artículo 2505 del C.C., que no hace
más que aplicar la teoría de la posesión
inscrita elaborada por BELLO.
e) No es efectivo que se deje sin pro-
tección al poseedor material frente al
ficto o simbólico, ya que la excepción al
artículo 2505 del C.C. serían precisamente
las denominadas “inscripciones de papel”
y no el artículo 2510 del C.C.
44. Efectos de la prescripción adquisitiva.
El efecto fundamental de la prescripción,
evidentemente es la adquisición del do-
minio. Una vez declarada judicialmente
la prescripción se entiende adquirido el
derecho desde la época en que comenzó
a poseer.
La sentencia que declara la prescripción
debe inscribirse en el R.P. del C.B.R., como
requisito de oponibilidad frente a terceros
(artículo 2513 del C.C.). Entonces, dicha
sentencia presenta las características de ser
declarativa y retroactiva.
45. Prescripción adquisitiva de otros dere-
chos reales diferentes al dominio. Los otros
derechos reales se adquieren de la misma
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
forma que el dominio, con las siguientes
excepciones:
a) El derecho real de herencia se ad-
quiere por la prescripción extraordinaria
de diez años (artículo 2510.1º, Regla 2ª del
C.C.). Sin embargo, dicho plazo se reduce
a cinco en caso que exista decreto de pose-
sión efectiva o resolución administrativa del
O.R.C. a favor del denominado heredero
aparente (artículos 1269 y 704.4º del C.C.).
La jurisprudencia, en cuanto a la posesión
del derecho real de herencia, ha señalado
que el plazo de prescripción se cuenta des-
de la apertura de la sucesión. En cambio,
para otros autores como ROZAS V., el plazo
comienza desde que se publica la resolución
que da lugar a la posesión efectiva. Ello se
debe a que desde este momento se posee
putativamente la herencia.
b) El derecho de censo se adquiere
por prescripción adquisitiva de diez años
(artículo 2512.1º, Regla 1ª del C.C.).
135
c) El derecho de servidumbre continua y
aparente se adquiere por prescripción única
de cinco años, sin distinguirse entre pose-
sión regular o irregular (artículos 2512.1º,
Regla 2ª y 882 del C.C.).165 En este sentido,
la primera de las referidas normas señala
que “los derechos reales se adquieren por la pres-
cripción de la misma manera que el dominio,
y están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1ª. El derecho de herencia y el de censo se
adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2ª. El derecho de servidumbre se adquiere
según el artículo 882”.
165
La usucapión en el Derecho romano procedía
sobre cosas susceptibles de dominio quiritario, es
decir, sobre cosa corporal, y a favor de los ciudada-
nos romanos. Además, se extendió al usufructus y
limitadamente a las servidumbres.
 Capítulo V
EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO
§ 1. Sistemas registrales y función
de la inscripción conservatoria166
El régimen de inscripción conservatoria.
1. La inscripción y los derechos reales. El
régimen de inscripción conservatoria de los
derechos reales sobre cosa inmueble varía
en el Derecho comparado, dependiendo
del sistema registral que se adopte. Antes
de entrar a analizar el régimen chileno se
analizarán los más importantes sistemas
registrales puros (ellos son el alemán y el
francés) y mixtos.
Sin perjuicio de ello, no se puede dejar
de señalar una diferencia fundamental entre
los sistemas registrales, que se analizan a
continuación, y el chileno. En el Derecho
comparado, la inscripción da lugar a la opo-
nibilidad erga omnes (sistema francés) o al
nacimiento de un derecho real (sistema
alemán), pero en el nuestro sólo da lugar
a la adquisición de la posesión.
2. Sistema registral francés. En virtud del
sistema registral francés es posible hacer la
transferencia de un derecho real a través
de la suscripción de un simple contrato
traslaticio. Así, a través de la suscripción
de una simple compraventa el comprador
se hace dueño de la cosa.
Sin embargo, este derecho real, bastante
curioso por cierto, opera sólo respecto de
166
BARCIA L., Rodrigo, “La influencia del Code
Civil y del Derecho alemán en el sistema patrimonial
chileno. Sistema de derechos reales y personales”,
en Estudio de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, pp. 71
a 103. Gran parte de lo abordado en este párrafo
está tratado en el artículo precedente.
137
las partes. El derecho real sería oponible
sólo al vendedor.
Este sistema lo que hace en definitiva es
separar la constitución del derecho real de su
efecto propio. En otras palabras, el derecho
real nace del contrato, pero sus efectos se
producen sólo desde el momento en que
se procede a levantar la correspondiente
inscripción.
El sistema registral francés consagra una
publicidad denominada como negativa o
preclusiva, que conduce a que se prefiera al
que primero inscribe. Sin embargo, dicha
inscripción no asegura la supervivencia del
derecho real a todo evento. Por otra parte,
el sistema de inscripciones no está sujeto al
control del registrador. Ello es consistente
con que no se asegure mediante la inscripción
la existencia de un derecho real erga omnes,
sino sólo bajo ciertas circunstancias.
El sistema registral francés fue desarro-
llado por la Ley Registral de 23 de marzo
de 1855. Dicha ley se tuvo como un avance
en la construcción de un Derecho Civil más
científico. Sin embargo, al poco tiempo
fue objeto de fuertes críticas, tanto dentro
como fuera de Francia.167 En virtud de este
167
Como destaca GORDILLO C. dicha ley desarrolla
un sistema de transferencia de la propiedad por el
solo consenso, de fuertes raíces racionalistas, propio
de los civilistas franceses e inspirado en el principio
romano de nemo dat quod habet. El referido autor señala
que el régimen de inscripción adoptado en Francia
fue el resultado de una forma de publicidad que
provenía del Derecho romano y que estaba inspirado
en la protección de los familiares y de los acreedores
del donante y no en la seguridad del tráfico. GORDI-
LLO CAÑAS, Antonio, “Bases del Derecho de cosas y
principios inmobiliarios-registrales. Sistema español”,
en Estudios Monográficos, tomo XLVIII, fascículo II,
abril-junio, 1995, pp. 47 y 48.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
sistema, de los contratos nacía un supuesto
derecho real inoponible a tercero. Este siste-
ma fue inoperante en Francia y llevó a que
el Fiscal de la Corte de Casación francesa
declarara que “en Francia no había nadie
seguro de su derecho”.168 Ello produjo su-
cesivas reformas parciales del sistema regis-
tral a través de las leyes de 1 de marzo de
1918, 24 de julio de 1921 y 30 de octubre de
1935. La referida ley de 1921 simplificó el
rígido sistema de transcripción textual del
título. Pero además estas leyes ampliaron
la exigencia de transcripción de derechos
sobre inmuebles.169 Sin embargo, la mo-
dificación substancial del sistema francés
se produce sólo con la ley de 4 de enero
de 1955, que fue complementada por una
serie de decretos posteriores. La ley de 1955
adopta un sistema registral de doble folio:
personal y real. De esta forma, se mantuvo
el sistema personal, pero agregándose un
registro real. Todas estas modificaciones,
junto a otras de los años sesenta y setenta,
terminaron acercando el sistema francés
al germánico.
3. Sistema registral alemán. El modelo
alemán tiene su origen en el Código pru-
siano de 1794, en la Ley bábara de junio de
1822 y en el Código austriaco de 1811. El
BGB desarrolla este sistema que fue califi-
cado por los civilistas como el más perfecto
de su tiempo.170 Este régimen registral es
168
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A., y SOMARRIVA UN-
DURRAGA, M., Curso de Derecho Civil. Los bienes y los
derechos reales, redacción de VODANOVIC, Nascimento,
3ª edición, Santiago de Chile, 1974, p. 359. HERNÁNDEZ
EMPARANZA, Domingo, Estudios sobre reforma al Código
Civil y Código de Comercio, Cuarta Parte, Editorial Jurí-
dica de Chile, Fundación Fernando Fueyo, Santiago
de Chile, 2003, p. 109.
169
HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios
sobre reforma al Código Civil y Código de Comercio, Cuarta
Parte, Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando
Fueyo, Santiago de Chile, 2003, p. 109.
170
Se ocupa de este sistema la Ordenanza Inmo-
biliaria del Registro [GBO], de 1897 y reformada en
1935. Pero, además, fueron introducidas a este sistema
innumerables modificaciones, como las llevadas a
cabo por las Leyes de Ejecución y Administración
de Justicia de 1897; sobre Normas Registrales de
1963 y Modificación de los Registros Inmobiliarios
de 1977. MENGER destaca que el BGB, siguiendo con
138
una consecuencia del encomiable esfuerzo
del Derecho alemán por crear un Dere-
cho patrimonial de los contratos objetivo
y científico. El modelo germánico busca
además mantener un alto nivel de certeza
en el tráfico, por lo cual sólo es posible
adquirir derechos reales sobre inmuebles
a través del sistema registral.171
Conforme a la posición de la dogmática
alemana se debe distinguir entre consen-
timiento material o sustantivo y formal o
registral. El consentimiento material es el
consentimiento que se requiere para la
transferencia del derecho real (Einigung
o acuerdo abstracto traslaticio); en cam-
bio, la voluntad formal es la que proviene
del titular inscrito, dirigido únicamente a
permitir la modificación de los asientos
del Registro.172
El sistema registral alemán se sustenta en
la fe pública registral y deja definitivamente
la tendencia preponderante dentro de la dogmática
alemana, terminó con la distinción entre título y
modo de adquirir. De esta manera el referido autor
señala que “a principios de este siglo [se refiere al siglo
pasado], la idea de que para adquirir por contrato una
propiedad es necesario el título, ha sido cada vez menos
admitida en la ciencia del Derecho alemán”. (Lo señala-
do entre corchetes es mío). MENGER, A., El Derecho
Civil y los pobres, Atalaya, Buenos Aires, Argentina,
1947, p. 151.
171
Este sistema, como destaca DÍEZ-PICAZO, fue la
culminación del pensamiento jurídico del siglo XIX
y se asienta en “el principio del consentimiento”.
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil pa-
trimonial, volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta
edición, Madrid, España, 1995, p. 367.
172
Sin perjuicio de lo anterior, como destaca
HERNÁNDEZ EMPARANZA, el sistema alemán tiene dos
formas en las cuales la verdad posesoria prevalece sobre
el registro. La primera ya fue analizada y se refiere a
la mala fe del adquirente. La segunda está establecida
en el § 927 del BGB y se refiere a los requisitos para
que opere esta privación o cancelación del registro.
Dichas condiciones son las siguientes:
a) Que el propietario inscrito haya muerto o
desaparecido. Ello sólo se puede probar por cer-
tificado de defunción o sentencia que declare la
muerte presunta.
b) Inactividad registral del titular inscrito por
treinta años.
c) Posesión material no interrumpida por el que
alega el derecho.
 Capítulo V - El Sistema Registral Chileno
atrás el solo efecto preclusivo o negativo
de la inscripción del sistema francés.173
De este modo, la inscripción produce un
doble efecto: por una parte, da lugar a un
derecho real oponible a tercero y, por la
otra, extingue o cancela un derecho real
preexistente en caso de producirse una
transferencia.174-175
La crítica al sistema alemán es evidente;
la “realidad posesoria” no tiene cabida en
esta estructura.176
173
HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios
sobre reforma al Código Civil y Código de Comercio, Cuarta
Parte, Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando
Fueyo, Santiago de Chile, 2003, p. 118.
Se podrá entender que esta es una forma de
sancionar al titular inscrito negligente, como sucede
con la prescripción adquisitiva, pero ello es difícil
de sostener. El requisito fundamental de esta figura
de que el titular inscrito haya muerto, lo que impide
darle la calidad de prescripción adquisitiva, es sim-
plemente una forma de cancelación de la inscripción
y asignación de derecho fundado en la realidad de
los hechos.
La crítica al sistema alemán es evidente, la “realidad
posesoria” no tiene cabida en esta estructura. Este
sistema funciona en la medida que el rígido control que
se hace sobre las primeras inscripciones sea efectivo,
pero el alto nivel de supervigilancia que el modelo
exige también lo hace caro y exige un alto grado de
preparación y esmero de los registradores.
174
En este modelo registral una vez que se efectúa
la inscripción el derecho real se separa de las vicisi-
tudes o ineficacias del contrato y del cumplimiento
de la obligación que le dio origen. Es así como para
los autores alemanes la inscripción es constitutiva
del derecho real.
175
El implementar el sistema registral alemán en
países de América podría ser excesivamente costoso
e injusto. En dichos países se requeriría una marcha
blanca, mediante la cual las nuevas inscripciones
equivaldrían a las primeras inscripciones del siste-
ma alemán. Además, este régimen puede llevar a
grandes injusticias y a una mala distribución de la
propiedad inmobiliaria, que preferirá al que inscribe
en lugar del que es realmente poseedor del predio.
Ello se debe a que en muchos países la mayoría de
los predios no están registrados y la implementación
del nuevo sistema supone que los poseedores reales
tienen los medios para poder pagar las inscripcio-
nes originarias. Ello, en definitiva, perjudicaría a los
poseedores pobres. Lo anterior explica el limitado
éxito de este sistema en Latinoamérica, siendo la
curiosa excepción Brasil, que lo consagra en la Ley
Nº 6.015, de 31 de diciembre de 1973.
176
Este régimen es óptimo en países que tienen
un adecuado catastro de sus fincas. En otras pala-
139
4. Sistema registral suizo. Este régimen,
aunque deriva del alemán, presenta dife-
rencias substanciales con respecto a éste.
Este modelo está contemplado en el Código
Civil suizo (ZGB) y las Ordenanzas del Re-
gistro Inmobiliario. Este sistema coincide
con el alemán al otorgar a la inscripción
de negocios jurídicos “intervivos” un valor
constitutivo.
Sin embargo, la inscripción en este siste-
ma no cumple una función de transmisión
abstracta, ya que se acoge la distinción ro-
mana de título y modo de adquirir. De este
modo, no exige un acuerdo abstracto que
sea independiente del título y que haga
posible la inscripción como acontece en
el sistema germánico.
Sin perjuicio de lo cual, como el sistema
alemán, adopta un estricto control de lega-
lidad material de la inscripción.177
Además de las diferencias anteriores la
más importante entre el sistema alemán y
el suizo, es que en éste la inscripción no
constituye una presunción de derecho del
bras, este sistema es apropiado para países en que
la mayoría de su territorio ya se encuentra asignado
y registrado. En dichas naciones los registros coinci-
dirían con la realidad. Pero en los países que ello no
ocurre la puesta en marcha de este sistema podría
ser excesivamente caro. En estos ordenamientos ju-
rídicos se requeriría una marcha blanca en la cual
las nuevas inscripciones equivaldrían a las primeras
inscripciones del sistema alemán. Además, este ré-
gimen exportado a otras latitudes puede llevar a
grandes injusticias y a una mala distribución de la
propiedad inmobiliaria, que preferirá al que inscribe
en lugar del que es realmente poseedor del predio.
Ello se debe a que en muchos países la mayoría de
los predios no están registrados y la implementación
del nuevo sistema supone que los poseedores reales
tienen los medios para poder pagar las inscripciones
originarias u oponerse a una posesión que no tiene
un sustento material. Además, el sistema registral
germánico exige altos grados de probidad. Ello, en
definitiva, perjudicaría a los poseedores pobres. Lo
anterior explica el limitado éxito de este sistema en
Latinoamérica, siendo la curiosa excepción Brasil,
que lo aplica por la Ley Nº 6.015, de 31 de diciem-
bre de 1973.
177
GORDILLO CAÑAS, Antonio, Bases del Derecho de
cosas y principios inmobiliarios-registrales. Sistema español,
Estudios Monográficos, tomo XLVIII, fascículo II,
abril-junio, 1995, p. 63.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
dominio, sino una presunción simplemente
legal que admite prueba en contrario. Ello
es una consecuencia que se mantenga el
nexo causal entre el título e inscripción,
aun después de efectuada ésta.178
5. Sistema registral australiano. Este
sistema fue creado por el Acta Torrens y
de Australia se propaga a otros países del
Common Law.179 El registrador, una vez
practicada la inscripción conforme a este
sistema, extiende y otorga dos certificados
idénticos, uno para el propietario y el otro
para el archivo. Estos certificados se levantan
conforme al sistema de folio real, es decir,
se refieren a la propiedad, sus datos (se in-
cluyen los gravámenes), historia y se anexa
un plano. El registrador hace un estudio
de legalidad de los títulos y de su materia-
lidad. Para la calificación de legalidad del
título se determina si el que transfiere es
el titular del derecho.180
La transferencia de los derechos reales
ya constituidos se hace por el endoso del
178
En el sistema registral suizo los derechos reales
no son numerus clausus. Para la mayoría de la doctri-
na, sin embargo, la inscripción del régimen suizo es
constitutiva, pero en realidad más bien parece ser
una mezcla entre ésta y una inscripción declarativa.
Ello se debe a que la inscripción por regla general
es constitutiva, pero excepcionalmente puede verse
afectada por la nulidad del título –en el sistema suizo
se adoptaría el principio de la no convalidación– y
además pueden impugnarse los datos que arroja
la inscripción en la medida que no obedezcan a lo
señalado en el título.
179
Como destaca HERNÁNDEZ EMPARANZA el siste-
ma de Acta Torrens le debe su nombre al inmigrante
irlandés Robert Richard TORRENS, quien elaboró el
proyecto que se transformaría en la Real Property Act
de 1858. HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios
sobre reforma al Código Civil y Código de Comercio, Cuarta
Parte, Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando
Fueyo, Santiago de Chile, 2003, p. 124. Este sistema
estaría inspirado en los sistemas registrales de los
Länder germanos de Hamburgo y Sajonia.
180
Dicha calificación la hacen los Comisarios
de Títulos, los que podrán aceptar o rechazar la
inscripción. Concluida esta etapa, el registrador cita
a los propietarios de los predios colindantes y publica
avisos para que las personas que se vean afectadas
en sus derechos puedan oponerse a la solicitud de
inscripción. Pero, al igual que el sistema alemán,
este procedimiento se aplica sólo a la constitución
originaria de los derechos reales.
140
certificado del propietario. Dicho título
debe remitirse por el adquirente al re-
gistrador; éste, a su vez, emite un nuevo
certificado de dominio a favor del adqui-
rente.181
6. Funciones o finalidades de la ins-
cripción conservatoria. La inscripción
conservatoria puede tener las siguientes
finalidades:
A. Función de tradición. La inscripción
es la única forma de efectuar la tradición
del dominio y demás derechos reales sobre
bienes raíces, salvo la servidumbre y el de-
recho real de herencia. La inobservancia
a este requisito en principio trae apareja-
da la no transferencia de los derechos del
tradente al adquirente. En todo caso, de
no ser factible la inscripción por un hecho
imputable al tradente, el adquirente-acree-
dor podrá pedir la resolución del contrato
bilateral del que emana la obligación de
efectuar la tradición con indemnización
de perjuicios.
B. Función de publicidad. La inscripción
da publicidad a la propiedad raíz, sus limi-
taciones y gravámenes, de modo que da a
conocer el verdadero estado de la fortuna
territorial. Para algunos autores, la función
de publicidad es diferente a dejar cons-
tancia de la historia de la propiedad raíz.
Ejemplos de esta función son la inscripción
de la sentencia que declara la prescripción
adquisitiva sobre inmueble (artículo 689
del C.C.) e inscripciones para disponer
de derechos hereditarios sobre inmueble
(artículo 688 del C.C.).182
181
Este sistema va más allá incluso que el régi-
men alemán, ya que sin registro no hay derecho.
En este sentido, al titular del certificado lo ampara
una presunción de derecho de dominio. La impug-
nación puede ejercerse directamente a través de
una acción reivindicatoria en casos extremos, como
falsificación, fraude, error, poder insuficiente o in-
capacidad (artículos 69 y 70 de la Ley Registral de
Australia del Sur).
182
La función de las inscripciones de los artícu-
los 688 y 689 del C.C., como destaca HERNÁNDEZ,
puede ser calificada como declarativa o preclusiva.
De esta forma, las referidas inscripciones no crean
derecho real alguno, pero, como señala el referido
 Capítulo V - El Sistema Registral Chileno
La sanción a la inobservancia del ar-
tículo 689 del C.C. es la inoponibilidad
frente a terceros (artículo 2513 del C.C.),
a excepción de la sanción a la infracción
del artículo 688 del C.C., que será analizada
más adelante.
C. Función de solemnidad. La inscripción
cumple una función de solemnidad res-
pecto de ciertos actos jurídicos. En estos
casos, su omisión acarrea la nulidad ab-
soluta.
Estos son la inscripción de los derechos
que emanen de una donación de bienes
raíces entre vivos (artículo 1400 del C.C.);
de un usufructo (artículo 767 del C.C.);
uso y habitación constituidos en inmue-
bles por acto entre vivos (artículos 812 y
767 del C.C.); de un censo (artículo 2027
del C.C.) y un fideicomiso que compren-
de bienes raíces (artículo 735 del C.C.).
Respecto de esta última, se discute sobre
la función de la inscripción de la hipote-
ca en el R.H.G. Para Arturo y Fernando
ALESSANDRI, dicha inscripción tiene la fun-
ción de solemnidad. Pero para la mayoría
de la doctrina esta inscripción es la forma
de realizar la tradición del derecho real
de hipoteca.183
D. La inscripción es requisito (artículo 724
del C.C.), garantía (artículos 728.2º, 730.2º
y 2505 del C.C.) y prueba (artículos 924 y
925 del C.C.) de la posesión del dominio y
demás derechos reales sobre cosa corporal
inmueble.
No es del caso tratar estas funciones ya
abordadas en esta sección.
autor, dichas inscripciones “desempeña(n) un papel
importante para el perfeccionamiento de dicho dere-
cho (se refiere al dominio) en relación con terceros,
aun cuando ya se halle incorporado al patrimonio
del titular por uno u otro de los medios de adquirir
ya señalados”. (Lo señalado entre paréntesis es mío).
HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios sobre refor-
ma al Código Civil y Código de Comercio, Cuarta Parte,
Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando
Fueyo, Santiago de Chile, 2003, p. 218.
183
Vid. supra Nº 9, § 2, capítulo V, tomo II.
141
§ 2. Registro del Conservador
de Bienes Raíces
7. Aspectos generales en torno al Re-
gistro del Conservador de Bienes Raíces.
El análisis de las normas que regulan al
C.B.R. es fundamental para comprender
la teoría de la posesión inscrita.
Nuestro sistema registral se basa en el
Código prusiano, austriaco y leyes bávaras. El
R.C.B.R., de veinticuatro de junio de 1857,
fue creado a instancias del artículo 695 del
C.C. Este cuerpo normativo es un “regla-
mento ley”, pues no procede de la potestad
reglamentaria, sino por orden expresa del
legislador; por ello tiene fuerza de ley y
contra su vulneración procede casación en
el fondo. De este modo, la referida norma
señala que “un reglamento especial determinará
en lo demás los deberes y funciones del Conservador,
y la forma y solemnidad de las inscripciones”.
El C.B.R. se rige, en cuanto a su actua-
ción, por el Código Orgánico de Tribunales
y normas especiales, como el D.F.L. Nº 247
de 1931 sobre organización del C.B.R. de
Santiago. El C.B.R., en la parte substancial,
está regulado por el R.C.B.R., de 24 de junio
de 1857. En cada departamento hay un
funcionario que está a cargo del Registro
Conservatorio.184
8. Obligaciones del Conservador de Bie-
nes Raíces. El C.B.R., conforme al Título I del
R.R.C.B.R., debe cumplir con las siguientes
obligaciones:
a) Obligación de orden y buen funcio-
namiento.
El C.B.R. debe cumplir horas de funcio-
namiento y confección y conservación de
libros, entre otras.
b) Obligación de efectuar las inscripcio-
nes según la ley, sin poder negarse a ello.
c) Obligación de mantener los libros a
disposición del público para su examen, y
expedir las copias de inscripciones y certi-
ficados que se le pidan.
184
Esta función la desempeña el notario o uno de
los notarios del Departamento. Excepcionalmente,
algunas capitales de provincia tienen C.B.R. que
no es Notario.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
9. Libros del Conservador de Bienes Raí-
ces. El C.B.R. contiene Repertorio, registros
y un Índice General. Los registros son de
R.P., R.H.G., RIPE y Registro de Comercio.
Pero estos registros pueden estar a cargo
de dos Conservadores como, por ejemplo,
sucede en Santiago, en que existe el C.B.R.
y el de Comercio, o también pueden estar
reunidos en un solo Conservador, como
en regiones. A continuación se analizarán
brevemente estos libros.
A. El Repertorio. El Repertorio es un libro
que contiene las anotaciones de los títulos
e instrumentos que se le presenten al Con-
servador para su inscripción, en alguno de
los tres o cuatro registros según el caso. El
Conservador está obligado a efectuar las
anotaciones que se le soliciten. La transcrip-
ción extractada del título presentado que
se hace en este Libro se denomina “anota-
ción”, y ésta se efectúa conforme al orden
de presentación del documento al C.B.R.
(artículo 27 del R.R.C.B.R.). Así, la fecha
y orden de la anotación son importantes,
ya que determinan la fecha y orden de ins-
cripción en los registros del Conservador.
El Conservador, presentado un título para
su inscripción, lo anota en el Repertorio, y
puede rechazar la inscripción por motivo
subsanable o insubsanable; si dentro de dos
meses la anotación pasa a ser inscripción, la
fecha de la inscripción se retrotrae a la fecha
de la anotación. A su vez, si no se inscribe la
anotación dentro de dos meses, trae como
resultado la caducidad de la anotación.
La anotación en el R. constituye un
asiento de presentación o una anotación
presuntiva.185 En este sentido, el asiento de
185
Como destaca HERNÁNDEZ E., la figura de
los asientos provisorios se desarrolla en el Derecho
comparado. Así se establece en el Derecho alemán,
el español y el argentino. Esta figura busca evitar
“la posible inexactitud de los asientos principales o
definitivos modificados por ella o de garantizar la
efectividad de ciertos derechos de crédito (embargos,
por ejemplo) que por sí mismos no son independien-
temente inscribibles, o finalmente, de impedir los
actos de disposición respecto de bienes o derechos
que hayan sido objeto de prohibición de gravar o
enajenar”. HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios
sobre reforma al Código Civil y Código de Comercio, Cuarta
142
presentación tiene un carácter eminente-
mente transitorio, ya que no dura más de
sesenta días. El registrador en dicho plazo
debe efectuar un análisis de legalidad de
los títulos para los efectos de la inscripción
definitiva.
B. Registros generales. Las inscripciones
se hacen en la parte central de cada casilla,
para dejar libres ambos márgenes. En el
margen izquierdo se anota el número de la
inscripción con relación a la anotación y la
naturaleza del título. En el margen derecho
se realizan las subinscripciones. Al final de
los registros se agregan los documentos y
títulos que debe retener el Conservador.
Cada registro debe llevar un índice gene-
ral que contenga un orden alfabético de las
inscripciones efectuadas. A su vez, las siete
partidas, conforme a los artículos 43 y 73
del R.R.C.B.R., se clasifican en anotaciones,
inscripciones y subinscripciones.
En torno a cada uno de los distintos
registros cabe hacer las siguientes distin-
ciones:
1º. Registro de Propiedad.
El R.P. es el libro en el cual se inscriben
todas las traslaciones de dominio (artícu-
lo 32.1º del R.R.C.B.R.). Este registro debe
llevar un índice con orden alfabético. En
este libro se inscriben las cancelaciones,
subinscripciones y otras inscripciones que
digan relación con compraventa, donación,
permuta, sentencia que declare la prescrip-
ción adquisitiva y todos los instrumentos de
la sucesión por causa de muerte.
2º. Registro de Hipotecas y Gravámenes.
En este libro se inscribirán todas las hi-
potecas, censos, derechos de usufructo y
habitación, fideicomisos, servidumbres y otros
gravámenes semejantes (artículo 32.2º del
R.R.C.B.R.). También contendrá un índice
general, y se inscribirán en este registro las
cancelaciones, subinscripciones y demás
concernientes a las inscripciones que se
hagan en él (artículo 33 del R.R.C.B.R.).
3º. Registro de Prohibiciones e Interdic-
ciones de Enajenar [RIPE].
Parte, Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando
Fueyo, Santiago de Chile, 2003, pp. 54 y 56 a 58.
 Capítulo V - El Sistema Registral Chileno
El RIPE es el libro en que se inscriben
las interdicciones y prohibiciones de ena-
jenar e impedimentos relacionados con
el artículo 53.1º, Nº 3 del R.R.C.B.R. Son
tales:
a) Todo impedimento o prohibición
referente a inmuebles, sean convenciona-
les, legales o judiciales, que embaracen o
limiten de cualquier modo el libre ejercicio
del derecho a enajenar.
b) La resolución que declara la quiebra
(artículo 52.1º, Nº 8 de la L. de Q.).
c) Los decretos de interdicción provi-
soria o definitiva.
d) El decreto de rehabilitación del in-
terdicto por disipación o demencia.
Este registro también contendrá un índice
general, y se inscribirán en este registro las
cancelaciones, subinscripciones y demás
concernientes a las inscripciones que se
hagan en él.
Para efectuar un estudio de título, debe
solicitarse al respectivo Conservador el cer-
tificado de gravámenes, prohibiciones y
litigios a treinta años, mediante el cual se
deja constancia de las prohibiciones y gra-
vámenes del bien raíz.186 Este certificado
tiene valor de instrumento público.
10. Subinscripciones y cancelaciones.
Estas pueden contener:
a) Modificaciones, rectificación de erro-
res u omisiones que deba hacer el Con-
servador de oficio o a petición de parte,
de conformidad al título que inscribió; las
hará mediante subinscripción. Esta dispo-
sición se aplicará a las escrituras de aclara-
ción que hagan las partes (artículo 88 del
R.R.C.B.R.).
b) Las cancelaciones totales o parciales,
sean judiciales, legales o convencionales.
La cancelación se realiza por medio de una
anotación en el margen derecho de la ins-
cripción a la que se refiere.
c) Si una modificación se hace en virtud
de un nuevo título, requiere de una nueva
inscripción complementaria.
186
Es aconsejable solicitarlo por este plazo, por
cuanto el plazo máximo para la duración del usu-
fructo a favor de una persona jurídica es de treinta
años (artículo 770.3º del C.C.).
143
Las disposiciones relativas a la forma y
solemnidades de las inscripciones son apli-
cables a las subinscripciones (artículo 90
del R.R.C.B.R.).
11. Modo de efectuar la inscripción. Las
inscripciones pueden solicitarlas los intere-
sados por sí o por sus representantes legales
(artículo 60 del R.R.C.B.R.). Si la inscripción
se solicita para transferir el dominio, o algún
derecho real, del artículo 52.1º, Nº 1 del
R.R.C.B.R., será necesario que el apoderado
o representante legal presente el título de
su mandato, que normalmente se insertará
en la respectiva escritura pública.
El lugar de inscripción del título de do-
minio u otro derecho real será el R.R.C.B.R.
del Departamento en que está situado el
inmueble. Si por su ubicación pertenece
a varios Departamentos, deberá hacerse la
inscripción en cada uno de ellos.
Excepciones:
a) Si el título no se refiere a un deter-
minado inmueble –como sucede con el
decreto de interdicción–, la inscripción se
hace en el domicilio de la persona y en
el departamento en que tenga inmuebles
(artículo 56 del R.R.C.B.R.).
b) En la sucesión por causa de muerte, el
decreto de posesión efectiva de la herencia
o la resolución administrativa se inscribirá
en el departamento en que haya sido pro-
nunciado (artículo 55 del R.R.C.B.R.). Si
la sucesión es testamentaria, se inscribirá
con el testamento.
La Ley Nº 19.903 sobre procedimiento
para el otorgamiento de posesión efectiva
de la herencia, de 10 de octubre del 2003,
permite que un acto administrativo del
O.R.C. otorgue la posesión efectiva de la
herencia. En la tramitación de dicha po-
sesión efectiva se debe cumplir con una
función de publicidad, como se desprende
de los artículos 8º, 12 a 14 de la ley.187 Y en
187
En la actualidad el Archivo Judicial de Santiago
tiene el deber de llevar dos índices, uno de testamen-
tos abiertos y otro de los cerrados. Los índices son
reservados y no pueden exhibirse ni proporcionarse
información sobre ellos, salvo orden judicial o peti-
ción de un particular acompañado de certificado de
defunción de su causante (artículo 439 del Código
 Tomo Cuarto - De los Bienes
lo que nos interesa, ha creado un sistema
registral de posesiones efectivas y testamen-
tos dependiente del O.R.C. En este sentido,
una vez efectuadas las publicaciones perti-
nentes, el Director Regional competente
ordenará inmediatamente la inscripción
de la resolución en el Registro Nacional
de Posesiones Efectivas (artículo 8.1º de la
ley). El auto de posesión efectiva deberá ser
inscrito en el C.B.R. respectivo (artículo 8º.3º
de la ley).188
12. Requisitos del título para ser inscrito.
Las inscripciones se solicitan acompañando
título auténtico; es decir, copia autorizada
del título o la sentencia o resolución ju-
dicial de que se trate, con certificación al
pie del respectivo escribano, que acredite
ser ejecutivo. Además, se exhibirán los de-
más documentos necesarios, sean públicos
o privados (artículo 57.2º del R.C.B.R.).
Conforme al artículo 62 del R.C.B.R., el
Conservador admitirá como auténtica toda
copia autorizada, con las solemnidades le-
gales por el competente funcionario.
A su vez, siempre que se transfiera un
título antes inscrito, se mencionará la prece-
dente inscripción en la nueva (artículos 690
Orgánico de Tribunales). ALESSANDRI RODRÍGUEZ,
Fernando, Partición de bienes, versión actualizada de
VODANOVIC, Antonio, ConoSur Ltda., quinta edición,
Santiago de Chile, 1999, p. 8.
188
En esta materia son especialmente importantes
los artículos 13 y 14 de la ley que se refieren al Re-
gistro Nacional de Posesiones Efectivas y al Registro
Nacional de Testamentos. Dichas normas señalan
textualmente lo siguiente:
“Artículo 13. Créase un Registro Nacional de Pose-
siones Efectivas y un Registro Nacional de Testamentos,
los que serán públicos, y se llevarán en la base central de
datos del sistema automatizado del Servicio de Registro
Civil e Identificación, con las formalidades establecidas
en el reglamento.
Artículo 14. El hecho de haberse otorgado o protocoli-
zado un testamento deberá anotarse en el registro especial
respectivo, en la oportunidad establecida en el artículo 439
del Código Orgánico de Tribunales.
El registro a que se refiere el inciso anterior contendrá
las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o
protocolizado en los oficios de los notarios u otros funcio-
narios públicos que hagan sus veces, indicando su fecha,
el nombre y rol único nacional del testador y la clase de
testamento de que se trata”.
144
del C.C. y 80 del R.C.B.R.). Si la inscripción
se refiere a una minuta o documento que
no se guarden en el Registro o Protocolo
de una Oficina Pública, se guardarán dichas
minutas o documentos en el Archivo del
Conservador, bajo su custodia y respon-
sabilidad (artículos 694 del C.C. y 85 del
R.C.B.R.). Dichos documentos se agregarán
numerados al final del respectivo registro,
por el mismo orden de inscripción.
13. Procedimiento para la inscripción
de un título.
A. Presentación de una solicitud de inscrip-
ción. Una vez presentado un instrumento
para su inscripción, mediante el correspon-
diente formulario, el C.B.R. efectúa una
anotación en el Repertorio.189 El C.B.R.
sólo puede negarse a inscribir por causa
legal de las enumeradas en los artículos 13
y 14 del C.B.R.
B. Negativa del Conservador a efectuar una
inscripción.
El C.B.R. no puede negarse a anotar
un título en el Repertorio (artículo 15.1º
del R.R.C.B.R.), pero puede negarse a ins-
cribir el título en el registro solicitado. Al
respecto pueden producirse las siguientes
situaciones:
1º. El C.B.R. se niega a efectuar la ins-
cripción por ser legalmente inadmisible,
por los siguientes motivos:
1º.1. Negativa a inscribir por causas for-
males, como si la copia presentada no es
auténtica. A la negativa para inscribir por
motivos formales se refiere el artículo 13 del
R.R.C.B.R., señalando que “el Conservador
no podrá rehusar ni retardar las inscripciones:
deberá, no obstante, negarse, si la inscripción
189
D. HERNÁNDEZ E. señala que el registro y el
asiento son términos distintos. El registro sería un
término genérico; en cambio, el asiento es el registro
final o que pone fin a una inscripción. El asiento,
de esta forma, se independiza del proceso que le
dio origen. HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Es-
tudios sobre reforma al Código Civil y Código de Comercio,
Cuarta Parte, Editorial Jurídica de Chile, Fundación
Fernando Fueyo, Santiago de Chile, 2003, pp. 49 y
50. Sin perjuicio de ello, aunque este criterio di-
ferenciador se aprecia nítidamente en el Derecho
comparado, en el nuestro se ocupan ambos términos
como sinónimos.
 Capítulo V - El Sistema Registral Chileno
es en algún sentido legalmente inadmisible; por
ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel
competente la copia que se presenta; si no está
situada en el departamento o no es inmueble la
cosa a que se refiere; si no se ha dado al público
el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible
en el título algún vicio o defecto que lo anule
absolutamente, o si no contiene las designaciones
legales para la inscripción”.
1º.2. Negativa a inscribir por causas de
fondo, como si el dueño de un fundo lo
vende sucesivamente a personas distintas
o procede de quien no es el precedente
poseedor. Los fundamentos de la negativa
se expresarán en el mismo título. El rechazo
por motivos de fondo está regulado en el
artículo 14 del R.R.C.B.R., que señala lo
siguiente:
“Artículo 14 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces. Si el dueño
de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos
personas distintas, y después de inscrito por uno
de los compradores apareciese el otro solicitan-
do igual inscripción; o si un fundo apareciese
vendido por persona que según el Registro no
es su dueño o actual poseedor, el Conservador
rehusará también la inscripción hasta que se le
haga constar que judicialmente se ha puesto la
pretensión en noticia de los interesados a quienes
pueda perjudicar la anotación.
Los fundamentos de toda negativa se expresa-
rán con individualidad en el mismo título”.
2º. El rechazo durará hasta que se haga
constar al C.B.R. que judicialmente se ha
puesto la pretensión en noticia de los in-
teresados a quienes pueda perjudicar la
anotación (artículo 14.1º del R.R.C.B.R.).
3º. La parte perjudicada con la negativa
puede subsanar la falta o, si la encuentra
injustificada, recurrir al juez ordinario.
En el último supuesto, el juez puede
pedir informe al C.B.R., y fallará conforme
al artículo 18 del R.R.C.B.R., por escrito y
sin más trámite.
d) En caso que el juez ordene la ins-
cripción o se subsane la falta antes de dos
meses, la fecha de la inscripción es la de
la anotación. En el caso que la inscripción
obedezca a un decreto judicial se debe-
rá hacer mención a éste (artículo 19 del
R.R.C.B.R.). Si hay rechazo de la solicitud
145
al juez, se puede apelar (artículo 20 del
R.R.C.B.R.). Pero si el juez acoge el reclamo,
el C.B.R. no puede apelar (artículo 20 del
R.R.C.B.R.).
C. Inscripción del título. El título, para
ser inscrito, debe contener los siguientes
datos para su individualización:
a) Las partes.
b) El título.
c) El inmueble.
Así se desprende del artículo 690.2º del
C.C., que señala que “la inscripción principiará
por la fecha de este acto; expresará la naturaleza
y fecha del título, los nombres, apellidos y domi-
cilios de las partes y la designación de la cosa,
según todo ello aparezca en el título; expresará
además la oficina o archivo en que se guarde
el título original; y terminará por la firma del
Conservador”.
La omisión de estos requisitos puede
subsanarse por escritura pública o minutas
simples (artículo 82 del Reglamento del
C.B.R.). La inscripción termina con la firma
de las partes y del C.B.R. El C.B.R. hecha
la inscripción devuelve el título al adqui-
rente con la certificación correspondiente
de haberse solicitado.
Las inscripciones, como destaca HER-
NÁNDEZ E., pueden ser, en atención al gra-
do de perfeccionamiento, preparatorias,
definitivas y extintivas. Las preparatorias
consisten en las anotaciones que se efectúan
en el Repertorio. Las inscripciones proviso-
rias son las que proceden de derechos que
condicionadamente o transitoriamente el
legislador estima como dignos de protec-
ción, como los interdictos provisorios res-
pecto de los incapaces o de la declaración
de un bien como familiar. La inscripción
definitiva es aquella que pone término al
proceso registral y lleva a la inscripción de
los documentos que se adjuntan.190 Como
destaca HERNÁNDEZ, algunos autores seña-
lan que la inscripción definitiva tendría un
valor constitutivo en nuestro ordenamiento
jurídico. El referido autor critica esta deno-
190
HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios
sobre reforma al Código Civil y Código de Comercio, Cuarta
Parte, Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando
Fueyo, Santiago de Chile, 2003, pp. 53 a 77.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
minación por cuanto en nuestro Derecho,
por el limitado alcance de la inscripción,
que sólo puede dar lugar a la posesión y
no al dominio, ella más bien da lugar a lo
que denomina BETTI como una inscripción
constitutiva no convalidatoria.191
14. Clasificación de los títulos para los
efectos de su inscripción: títulos que jamás
han estado inscritos y títulos inscritos que
pueden o deben inscribirse. Los títulos que
se presentan al Conservador pueden ser
de distintas clases. La regla general es que
se trate de títulos que tengan su origen en
títulos anteriores, pero también los títulos
pueden no tener relación con título ante-
rior alguno. En este último supuesto, los
títulos pueden ser de aquellos que deben
inscribirse o de aquellos que pueden ins-
cribirse. Estas distinciones serán abordadas
a continuación.
A. Títulos de propiedades que no han sido
objeto de inscripción anterior. A estos títulos
se refieren los artículos 693 del C.C. y 58 y
101 del R.R.C.B.R.
Para la transferencia por donación o
contrato entre vivos del dominio de una
finca que no ha sido antes inscrita, exigirá
el C.B.R., conforme a los artículos 693.1º
del C.C. y 58.1º del R.R.C.B.R., los siguientes
requisitos:
a) Conforme a las normas preceden-
temente citadas debe dejarse “constancia
de haberse dado aviso de dicha transferencia al
público por medio de tres avisos publicados en un
diario de la comuna o de la capital de provincia
o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere, y por un cartel fijado, durante quince
191
HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios
sobre reforma al Código Civil y Código de Comercio, Cuarta
Parte, Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fer-
nando Fueyo, Santiago de Chile, 2003, p. 218. El
referido autor recalca acertadamente que la inscrip-
ción conservatoria ni siquiera da lugar a una prueba
indubitada de posesión. La inscripción, conforme a
la interpretación sostenida de los artículos 724, 924
y 925 del C.C., constituye sólo una presunción de
posesión que admite prueba en contrario. HERNÁNDEZ
EMPARANZA, Domingo, Estudios sobre reforma al Código
Civil y Código de Comercio, Cuarta Parte, Editorial Jurí-
dica de Chile, Fundación Fernando Fueyo, Santiago
de Chile, 2003, p. 218.
146
días por lo menos, en la oficina del Conservador
de Bienes Raíces respectivo”. Pero además el
artículo 58.1º del R.R.C.B.R. agrega, en su
segunda parte, que el cartel aludido prece-
dentemente debe contener “las designaciones
relativas a las personas que transfieran y a los
límites y nombre de la propiedad, materia del
contrato”.
b) El C.B.R. certificará el cumplimiento
de los requisitos indicados anteriormente
al pie del cartel y procederá a protocolizar
éste (artículo 58.2º del R.R.C.B.R.).
c) La inscripción no podrá efectuarse
sino una vez transcurridos treinta días con-
tados desde el otorgamiento del certificado
aludido precedentemente (artículo 58.4º
del R.R.C.B.R.).
Por otra parte, conforme a los artícu-
los 693.2º del C.C. y 58.3º del R.R.C.B.R.,
“se sujetarán a la misma regla la inscripción o
registro de la constitución o transferencia por
acto entre vivos de los derechos de usufructo,
uso, habitación, censo e hipoteca que se refieran
a inmuebles no inscritos”.
B. Títulos que deben inscribirse.
1º. Indicación de cuáles son los títulos
que deben inscribirse.
El artículo 52 del R.R.C.B.R. señala que
los siguientes títulos, para producir sus efec-
tos normales, deben inscribirse:
a) Los títulos traslaticios de dominio de
los bienes raíces; los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca
constituidos en inmuebles, y la sentencia
ejecutoria que declare la prescripción ad-
quisitiva del dominio o de cualquiera de
dichos derechos (Nº 1 del artículo 52 del
R.R.C.B.R.).
En relación al uso y habitación, la termi-
nología utilizada por el R.R.C.B.R. no es la
adecuada porque da la idea de transferencia,
y estos derechos son intransferibles (artícu-
los 819 y 1464.1º, Nº 2 del C.C.). Lo que se
inscribe es la constitución del derecho real
de uso y habitación y no la transferencia
de dichos derechos reales, ya que éstos no
pueden transferirse. En cambio, la termino-
logía utilizada por el Nº 2 del artículo 52.1º
del R.R.C.B.R. es la adecuada al referirse a
“la constitución de los fideicomisos (...)”.
 Capítulo V - El Sistema Registral Chileno
La inscripción de la sentencia que de-
clara la prescripción adquisitiva cumple
una función de publicidad y no es forma
de efectuar la tradición.
b) La constitución de los fideicomisos
que comprendan o afecten bienes raíces;
la del usufructo, uso y habitación que
hayan de recaer sobre inmuebles por acto
entre vivos; la constitución, división, re-
ducción y redención del censo; la consti-
tución de censo vitalicio y la constitución
de la hipoteca (Nº 2 del artículo 52 del
R.R.C.B.R.).
Este numeral 2 del artículo 52.1º del
R.R.C.B.R. debe concordarse con el ar-
tículo 735 del C.C. que señala lo siguiente:
“Artículo 735. Los fideicomisos no pueden
constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que com-
prenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse
en el competente Registro”.
Esta disposición sólo se refiere a la cons-
titución del fideicomiso y no a los títulos
traslaticios o la tradición de la propiedad
fiduciaria. Ello se debe a que la propiedad
fiduciaria es una especie de dominio cuya
transferencia está regulada en el artícu-
lo 52.1º, Nº 1 del R.R.C.B.R.
A su vez se ordena inscribir la constitu-
ción del usufructo, uso y habitación por
acto entre vivos (artículos 767 y 812 del
C.C.). Las limitaciones del dominio que se
constituyan por testamento, en los supuestos
anteriores, deben inscribirse conforme a las
reglas de la sucesión por causa de muerte
(artículos 687 y 688 del C.C.).
A la constitución del censo y otros actos
relativos a él y a la inscripción de la hipoteca
se refieren los artículos 2027, 2036 a 2038
y 2410 del C.C.
c) La renuncia de cualquiera de los de-
rechos enumerados anteriormente (Nº 3
del artículo 52 del R.R.C.B.R.).
d) Los decretos de interdicción provisoria
y definitiva, el de rehabilitación del disipa-
dor y demente, el que confiera la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido y
el que conceda el beneficio de separación
de bienes, según el artículo 1385 del C.C.
(Nº 4 del artículo 52 del R.R.C.B.R.). Estas
147
inscripciones cumplen una función de pu-
blicidad.
La enumeración que hace el artículo 52
del R.R.C.B.R. no es taxativa. Existen una
serie de títulos que deben inscribirse y a los
que no se refiere la norma precedente, como
los indicados en los artículos 447, 455, 461,
468 y 688 del C.C. y 546 del C.P.C.
2º. Sanciones a la no inscripción del tí-
tulo que debe inscribirse.
De faltar la inscripción no se produce
el efecto que el ordenamiento jurídico es-
tablece para cada inscripción, es decir, no
se cumple con la función de la inscripción
conservatoria. Entonces, si no se inscribe
un título traslaticio de dominio no hay
tradición; si no se efectúa la inscripción
que cumple una función de solemnidad, el
acto o contrato será nulo; y si la inscripción
tiene una función de publicidad, el acto
que adolece de ella no será oponible a los
terceros –como en la sentencia que declara
la prescripción adquisitiva.
C. Títulos que pueden inscribirse: Respecto
de los títulos que pueden inscribirse, la
inscripción no cumple ninguna de las fun-
ciones que se han señalado previamente;
simplemente se trata de casos en que se
puede optar por inscribir ciertos títulos.
Estos títulos son los siguientes:
1º. Toda condición suspensiva o reso-
lutoria del dominio de bienes raíces o de
otros derechos reales constituidos sobre
ellos (artículo 53.1º, Nº 1 del R.R.C.B.R.).
En este caso, la inscripción tendrá el efecto
de considerar a los terceros adquirentes de
un bien raíz enajenado o sujeto a gravamen
como de mala fe para los efectos de la re-
solución (artículo 1491 del C.C.).
2º. Todo gravamen impuesto en ellos que
no sea de los mencionados en los números
1º y 2º del artículo 52 del R.R.C.B.R., es
decir, de los títulos que deben inscribirse,
como con las servidumbres o el contrato
de arrendamiento (artículo 53.1º, Nº 2 del
R.R.C.B.R.). Así sucede respecto del arren-
damiento, en el caso del artículo 1962 del
C.C., y cualquiera otro acto o contrato cuya
inscripción sea permitida por la ley. La tra-
dición de las servidumbres activas se hace
 Tomo Cuarto - De los Bienes
por escritura pública, pero la ley permite su
inscripción para efectos de publicidad.
En los casos que se requiere de la inscrip-
ción como forma de tradición, estaríamos
frente a un título que debe inscribirse. Ello
no ocurre en el arrendamiento, en el que
por ser un contrato sólo nacen derechos
personales.
Sin perjuicio de lo anterior, el arrenda-
miento inscrito es oponible a los acreedo-
res hipotecarios en los términos del artícu-
lo 1962.1º, Nº 3 e inciso 2º del C.C. Así, el
artículo 1962 del C.C. señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 1962. Estarán obligados a respetar
el arriendo:
1º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador por un título lucrativo;
2º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador, a título oneroso, si el arrenda-
miento ha sido contraído por escritura pública;
exceptuados los acreedores hipotecarios;
3º. Los acreedores hipotecarios, si el arren-
damiento ha sido otorgado por escritura pública
inscrita en el Registro del Conservador antes de
la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir
por sí solo la inscripción de dicha escritura”.
3º. Todo impedimento o prohibición
referente a inmuebles sea convencional,
legal o judicial que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del dere-
cho de enajenar (artículo 53.1º, Nº 3 del
R.R.C.B.R.).
Entre estas medidas están el embargo,
cesión de bienes, secuestro, litigio, etc. Es-
tos títulos deben inscribirse para que las
prohibiciones y gravámenes de enajenar y
embargo sobre bienes raíces surtan efecto
respecto de terceros (artículos 297.1º, 453.1º
y 1464.1º, Nos 3 y 4 del C.C.).
Sin embargo, los autores no se ponen
de acuerdo en torno a los efectos de la vio-
lación al artículo 53.1º, Nº 3 del R.R.C.B.R.
Para ROZAS, la enajenación con violación de
una prohibición convencional que emba-
race o limite el libre ejercicio del derecho
a enajenar, trae aparejada solamente una
acción de indemnización de perjuicios, no
pudiendo anularse la enajenación. Así se
desprende de los artículos 1464.1º, Nos 3 y
148
4 a contrario sensu y 10, 1466 y 1682 del C.C.
y 296 y 297 del C.P.C.192
15. Inscripciones respecto de la suce-
sión por causa de muerte. Las inscripciones
generalmente son una forma de efectuar
la tradición. Pero en materia sucesoria, la
única finalidad de la inscripción es de pu-
blicidad. A ellas se refiere el artículo 688
del C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 688. En el momento de deferirse
la herencia, la posesión efectiva de ella se con-
fiere por el ministerio de la ley al heredero; pero
esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes
raíces de la comuna o agrupación de comunas en
que haya sido pronunciado, junto con el corres-
pondiente testamento, y la segunda en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en
los incisos primero y segundo del artículo precedente:
en virtud de ellas podrán los herederos disponer
de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3º. La inscripción prevenida en el inciso ter-
cero: sin ésta no podrá el heredero disponer por
sí solo de los inmuebles hereditarios que en la
partición le hayan cabido”.
La primera parte de la disposición se
refiere a la posesión legal. Este artículo
sólo rige para los inmuebles. El objeto de
estas inscripciones es mantener la historia
y publicidad de la propiedad raíz.
A. Análisis de las inscripciones que exige el
artículo 688 del C.C. De acuerdo a la norma
precedentemente transcrita, para poder
disponer de derechos sucesorios sobre in-
mueble es necesario efectuar las siguientes
inscripciones:
1º. Inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la
posesión efectiva de la herencia a favor de
los herederos.
El decreto se inscribe ante el C.B.R. de
la comuna o agrupación de comunas en
192
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 202,
pp. 185 y 186.
 Capítulo V - El Sistema Registral Chileno
que haya sido pronunciado junto con el
correspondiente testamento; y la resolución
administrativa, en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas.193
2º. La inscripción especial de herencia,
que consiste en inscribir cada uno de los
inmuebles hereditarios a nombre de todos
los herederos del causante.
Esta inscripción debe hacerse en el de-
partamento donde esté situado cada uno
de los inmuebles. Para hacerlo, basta pre-
sentar una copia de las inscripciones de la
posesión efectiva, la que debe indicar los
inmuebles de la sucesión, según su inven-
tario (artículo 883 del C.P.C.).
3º. Una vez hecha la partición y adjudi-
cados los inmuebles a los herederos, deben
inscribirse las adjudicaciones hechas a los
herederos. Cada adjudicación se inscribe
en el R.P. del C.B.R. del departamento del
inmueble a que se refiere. Esta es la inscrip-
ción del acto de partición.
B. Sanción a la contravención del artículo 688
del C.C. Los herederos, conforme a la refe-
rida disposición, no pueden disponer de
los inmuebles hereditarios sin practicar
las inscripciones que allí se indican. Sin
perjuicio que los herederos, efectuada la
inscripción especial de herencia, pueden
disponer de sus derechos sobre el inmueble
de consuno.
La jurisprudencia y doctrina han sido
erráticas en torno a la sanción a la inobser-
vancia de las inscripciones del artículo 688
del C.C. Estas variaciones pueden ser orde-
nadas en las siguientes fases:
1º. La nulidad absoluta del título como
sanción a la contravención del artículo 688
del C.C. La C.S. en tres fallos estableció esta
193
Este artículo fue modificado por la Ley
Nº 19.903/2003, en el sentido de admitir que una
resolución administrativa del O.R.C. pueda dar lugar
a la posesión efectiva de la herencia, y ésta debe
ser incluida en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas. En todo caso, de esta modificación llama
especialmente la atención que no se haya generali-
zado la inscripción en dicho Registro y se mantenga
de este modo un sistema dual. Así, los decretos de
posesión efectiva judiciales se inscribirán en el R.P.
del C.B.R. y los que emanen del O.R.C. en el aludido
Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
149
sanción al no cumplimiento del artículo 688
del C.C., pero con los siguientes matices
diferenciadores:
a) En una primera sentencia se señalaba
que el artículo 688 del C.C. era una nor-
ma prohibitiva, ya que en ella se prohíbe
a los herederos disponer de un inmueble
sin efectuar las inscripciones. La sanción
sería la nulidad absoluta, conforme a los
artículos 10, 1466 y 1682 del C.C. Además,
las normas que regulan las inscripciones
y al C.B.R. son de orden público, como
sucede si un heredero constituye una hi-
poteca sobre un bien raíz de la herencia
sin practicar previamente las inscripciones
del artículo 688 del C.C.
b) Un segundo fallo extendió la nuli-
dad absoluta, tanto para las enajenaciones
voluntarias como las forzadas.
c) Un tercer fallo señaló que esta sanción
sólo se aplica a las enajenaciones voluntarias
y no a las forzadas.
Este primer grupo de fallos fue desecha-
do en atención a las siguientes considera-
ciones:
i) El artículo 688 del C.C. no es una
norma prohibitiva, sino imperativa de re-
quisito.
ii) La nulidad absoluta no puede ser
ratificada. En cambio, la omisión de las
inscripciones puede sanearse por la volun-
tad de las partes o incluso por ratificación
de los restantes herederos mediante una
inscripción posterior.
iii) La nulidad absoluta puede sanearse
por transcurso del tiempo; en cambio, la
omisión de las inscripciones no se sanea
por el transcurso del tiempo.
2º. La nulidad de la tradición como
sanción a la transgresión del artículo 688
del C.C.
En una segunda etapa se sentó esta se-
gunda doctrina, según la cual es nula la
tradición hecha por los herederos en con-
travención al artículo 688 del C.C. Pero
conforme a esta posición, el contrato de
compraventa es válido, ya que por el contrato
sólo se transfieren derechos personales y
éste no se ve afectado por el artículo 688
del C.C., que se refiere a la disposición de
los bienes inmuebles. Esta posición permite
 Tomo Cuarto - De los Bienes
que posteriormente se pueda efectuar la
tradición de los derechos una vez efectuadas
las inscripciones a que alude el artículo 688
del C.C. Esta norma impide al heredero
“disponer” de los inmuebles hereditarios y
dicha expresión es sinónima de enajenar.
Así, el contrato de compraventa que celebra
un heredero es válido, ya que por dicho
contrato no se transfiere el dominio, sino
que sólo nacen derechos personales. Esta
doctrina también fue desechada con los
siguientes argumentos:
i) La tradición no puede ser nula por-
que podría sanearse por el transcurso del
tiempo.
ii) El artículo 1810 del C.C. echa por
tierra esta posición porque pueden venderse
todas las cosas cuya enajenación no está
prohibida por la ley, por lo que la compra-
venta sí se vería afectada por el artículo 688
del C.C.
3º. La posición definitiva de nuestros
tribunales fue considerar al artículo 696
del C.C. como la sanción al incumplimiento
del artículo 688 del C.C. En este sentido, la
referida norma señala que “los títulos cuya
inscripción se prescribe en los artículos anteriores,
no darán o transferirán la posesión efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripción no
se efectúe de la manera que en dichos artículos
se ordena, pero esta disposición no regirá sino
respecto de los títulos que se confieran después del
término señalado en el reglamento antedicho”.
En consecuencia, la sanción al artículo 688
del C.C. no es la nulidad, por aplicación del
artículo 10, sino el considerar al adquirente
como mero tenedor. La transgresión al ar-
tículo 688 impediría que la tradición produzca
sus efectos naturales, es decir, transferir el
dominio y dar lugar a la posesión.
En definitiva, de no efectuarse las inscrip-
ciones del artículo 688 del C.C., la tradición
no produce sus efectos propios. Por ello, al
adquirente sólo le quedarán las acciones
personales que nazcan del incumplimiento
de la obligación de transferir.
4º. La posesión como sanción a la inob-
servancia del artículo 688 del C.C.
Por último, algunos autores plantearon
una cuarta posición que en definitiva no
prosperó. Algunos profesores, como SOMA-
150
RRIVA, STITCHKIN y MUJICA, señalaron que
la doctrina precedente era inconsistente,
ya que beneficiaba precisamente al herede-
ro infractor en desmedro del adquirente.
Además, los argumentos a favor de que la
sanción al artículo 688 sea el artículo 696
del C.C. estarían errados por las siguientes
razones:
a) El mero tenedor, según el artículo 714
del C.C., reconoce dominio ajeno. Sin embar-
go, el adquirente de un inmueble hereditario
del artículo 688 jamás puede reconocer un
dominio ajeno, sino que estará convencido
de que adquirió el dominio. Por lo tanto,
si a la adquisición del dominio le faltó un
requisito, lo lógico es que el adquirente
quede como poseedor y no como un mero
tenedor.
b) El adquirente tiene el animus y el
corpus, por lo que no puede negársele la
calidad de poseedor.
c) Argumento al absurdo. Los herederos
que no efectuaron la transferencia del domi-
nio, según la doctrina y la Corte Suprema,
continúan como dueños del inmueble. Así,
la posición de la Corte Suprema ampararía
un eventual fraude a la ley.
d) El argumento de la ubicación del
artículo 696 del C.C., justo después del ar-
tículo 688 del C.C., parece decisivo para
determinar que es aquélla la norma aplicable.
Sin embargo, los antecedentes históricos
del artículo 696 del C.C. no respaldan tal
posición.
El artículo 696 del C.C. se refiere a la
inscripción que cumple una función de tradi-
ción y no a las inscripciones del artículo 688
del C.C. Pero ello no sólo se desprende de
los antecedentes históricos del artículo 696
del C.C. –que ordena la inscripción de la
sentencia que declara la prescripción adqui-
sitiva–, sino que también de la sanción que
se aplica a la violación de las inscripciones
que ordena el artículo 689 del C.C. A la
omisión de dicha inscripción, ordenada por
un artículo que también está ubicado antes
del artículo 696 del C.C., no se le aplica el
referido artículo 696 del C.C.
Esta doctrina señala que la sanción al
artículo 689 del C.C. no es la señalada en el
artículo 696 del C.C., sino la inoponibilidad.
 Capítulo V - El Sistema Registral Chileno
Sin embargo, la posición de estos autores no
aborda un problema fundamental en esta
materia, que consiste en que la posesión
de los bienes raíces sólo puede adquirirse
a través de una inscripción en el Registro
del C.B.R. En este sentido, para que se
dé lugar a la posesión –que conduzca a la
prescripción adquisitiva– debe existir una
inscripción que la constituya –a lo menos
respecto de la propiedad inscrita.
Por último, existe un argumento defini-
tivo a favor de esta posición; no es efectivo
que la sanción al artículo 696 del C.C. sea
considerar al adquirente como mero tene-
dor. El artículo 696 del C.C. señala que los
títulos que no cumplan con la inscripción
prescrita “no darán o transferirán la posesión
efectiva del respectivo derecho”; es decir, se está
refiriendo a la posesión de derechos y la
posesión es un hecho. En otras palabras,
la sanción establecida por el artículo 696
del C.C. es que el adquirente no adquirirá
derecho alguno que emane del respectivo
título, es decir, no se refiere a la posesión
como hecho ni a la prescripción. Por ello,
el adquirente que no cumpla con las ins-
cripciones precedentes al artículo 696 del
C.C., podrá ser poseedor con la salvedad
mencionada.
16. Sanción en caso de omitirse alguna
de las inscripciones exigidas por la ley. La
sanción a la falta de inscripción dependerá
de la función que ésta desempeñe. Así, para
determinar la sanción habrá que hacer las
siguientes distinciones:
a) Si se exige la inscripción como forma
de efectuar la tradición, no se transfiere el
dominio. Es más, si el inmueble está ads-
crito al régimen de propiedad inscrita ni
siquiera habrá posesión.
b) Si se exige como solemnidad del acto
o contrato, como en el contrato de dona-
ción irrevocable de bienes raíces,194 censo
194
La donación irrevocable es un contrato consen-
sual; en cambio, la donación irrevocable de un bien
raíz o de derechos sobre un bien raíz es solemne. En
dicho caso, la solemnidad es doble ya que se exige
escritura pública e inscripción conservatoria. Esta es la
interpretación que se ha sostenido mayoritariamente
sobre el artículo 1400 del C.C.
151
o la hipoteca, se discute si la sanción es la
nulidad absoluta.
En el caso del contrato de hipoteca la
mayoría de la doctrina entiende que la
inscripción conservatoria es la forma de
efectuar la tradición del derecho real, pero
no tiene una función de solemnidad.
En cuanto al censo, la omisión de la ins-
cripción respecto de la finca acensuada, a
que se refiere el artículo 2027 del C.C., trae
como sanción la inexistencia del derecho
real, naciendo sólo un crédito contra el
censuario.195
En cambio, en materia de donación
irrevocable de derechos reales sobre un
bien raíz se discute si la omisión de inscrip-
ción trae aparejada la nulidad o se puede
realizar la inscripción no obstante haber
fallecido el causante y con la oposición de
los herederos.196
c) Si se exige por vía de publicidad
como las inscripciones para disponer de
los derechos hereditarios sobre inmuebles
(artículo 688 del C.C.) o respecto de la
sentencia que declara la prescripción ad-
quisitiva (artículo 689 del C.C.). La sanción
será la inoponibilidad, con la salvedad de
las discusiones en torno al artículo 688
del C.C.
17. Inscripción de papel. La teoría de
las inscripciones de papel es una creación
doctrinaria que hace referencia a una ins-
cripción que no obedece a una realidad
posesoria o material.
Casos de inscripción de papel:
a) Inmueble no inscrito, cuya posesión
tiene una persona, y respecto del cual
un tercero obtiene una inscripción a su
nombre.
b) La mera inscripción clandestina,
en casos distintos a los establecidos en el
artículo 730.2º del C.C., constituye una ins-
cripción de papel.
195
MEZA BARROS, R., Manual de Derecho Civil. De
las fuentes de las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, octava edición, Santiago de Chile, 2000,
pp. 292 y 293.
196
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades
y donaciones irrevocables, Metropolitana Ediciones,
Santiago de Chile, 1997, pp. 78 a 84.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
c) No es inscripción de papel la nueva
inscripción correspondiente a una realidad
posesoria que tiene a lo menos un año.
Pero esta inscripción puede ser objetada
como tal, conforme a los artículos 924 y
925 del C.C.
§ 3. Saneamiento de la pequeña
propiedad raíz
El D.F.L. 6, de 17 de enero de 1968, sobre
saneamiento del dominio de las propiedades rústicas
y rurales y del dominio de la pequeña propiedad
urbana se ocupó de regular el saneamiento
de la pequeña propiedad inmobiliaria.197
Dicho cuerpo normativo fue modificado
por el D.L. 2.695, de fecha 21 de junio de
1979, sobre regularización de la posesión
de la pequeña propiedad raíz, que rige en
la actualidad.198
La importancia de esta normativa es evi-
dente desde que en definitiva ella modifica las
reglas que regulan la posesión inscrita sobre
cosa corporal inmueble. Es más, este sanea-
miento procede aun contra título inscrito.
Así se desprende de los artículos 1.1º y 2.2º
del D.L. 2.695. Este último es especialmente
claro al señalar que “no será obstáculo para el
ejercicio de este derecho la circunstancia de que
existan inscripciones de dominio anteriores sobre
el mismo inmueble”.199
18. Ámbito de aplicación del saneamiento
de la pequeña propiedad raíz. Esta nor-
mativa se entiende aplicada a la “pequeña
propiedad raíz”, sea urbana o rural.200 Y el
197
Este D.L. exige para el saneamiento de los
títulos la intervención del Departamento de Títulos
de la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales del
Ministerio de Tierras y Colonización.
198
Finalmente, la Ley Nº 18.148, de 28 de julio
de 1982, modificó los artículos 5, 14, 40 y 42 del D.L.
2.695. A su vez, el D.L. 2.695 debe complementarse
con el Decreto Nº 541, de 20 de agosto de 1996, del
Ministerio de Bienes Nacionales.
199
En este sentido, el artículo 2.2º del D.L. 2.695
señala expresamente que “no será obstáculo para el ejercicio
de este derecho la circunstancia de que existan inscripciones
de dominio anteriores sobre el mismo inmueble”.
200
Así lo establece expresamente el mensaje del
D.L. 2.695 y su artículo 1.1º.
152
artículo 1º.1º del D.L. 2.695, para determinar
la extensión de este concepto no se refirió
a una extensión material, como pudo ser
una hectárea para los predios rústicos o
200 metros para los urbanos, sino al valor
fiscal del predio. En este sentido, la referida
norma establece que “los poseedores materiales
de bienes raíces rurales o urbanos, cuyo avalúo
fiscal para el pago del impuesto territorial sea
inferior a ochocientas o a trescientas ochenta
unidades tributarias, respectivamente, que ca-
rezcan de título inscrito, podrán solicitar de la
Dirección de Tierras y Bienes Nacionales que se
les reconozca la calidad de poseedores regula-
res de dichos bienes a fin de quedar habilitados
para adquirir su dominio por prescripción, de
acuerdo con el procedimiento que se establece en
la presente ley”.
Por otra parte, el artículo 8º del D.L. 2.695
se refiere a una serie de otras situaciones
que se excluyen de la aplicación de esta
ley.201
201
La referida norma es del siguiente tenor:
“Artículo 8º No obstante lo dispuesto en el artículo
anterior, las normas de la presente ley no serán aplicables
a los terrenos comprendidos en las poblaciones declaradas
en situación irregular, de acuerdo con la Ley Nº 16.741,
a las tierras indígenas regidas por la Ley Nº 17.729, a
las comunidades sujetas a las disposiciones del decreto con
fuerza de ley 5, de 1967, del Ministerio de Agricultura, y
a los terrenos de la provincia de Isla de Pascua.
Tampoco serán aplicables a las propiedades fiscales,
entendiéndose por tales las que se encuentren inscritas a
nombre del Fisco, ni a las de los gobiernos regionales, mu-
nicipalidades y servicios públicos descentralizados, ni a las
comprendidas en las herencias deferidas a favor de ellos, ni
a los inmuebles en que estén efectuando hechos positivos de
aquellos a que sólo da derecho el dominio.
Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Bienes
Nacionales, mediante resolución fundada, podrá aplicar
el procedimiento de regularización establecido en este decreto
ley, respecto de los inmuebles de propiedad de las munici-
palidades y de servicios públicos descentralizados, como
los Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización. Para
efectuar esta regularización, dicha Secretaría de Estado
deberá contar con la autorización previa y expresa de los
representantes legales de las instituciones propietarias de los
inmuebles de que se trata, y se regirán en todo lo demás por
las disposiciones generales de este cuerpo legal, y las demás
normas que les sean aplicables. Asimismo, el Ministerio de
Bienes Nacionales, mediante resolución fundada, podrá
aplicar el procedimiento de regularización establecido en
este decreto ley, en todos aquellos inmuebles donde exista
incerteza de quién es su propietario por encontrarse éstos
ubicados en localidades del país donde los conservadores de
 Capítulo V - El Sistema Registral Chileno
Además, conforme al artículo 31 del
D.L. 2.695, por la vía del saneamiento no se
puede dividir un predio rústico inscrito.202
19. Requisitos para que opere el sanea-
miento de la pequeña propiedad raíz. El
saneamiento del dominio puede solicitarlo
fundamentalmente el poseedor material
que carece de inscripción. Los comuneros
también pueden someterse a estas normas,
pero sujetos, conforme al artículo 2.3º del
D.L. 2.695, a la siguiente limitación: “en las
casas o edificios poseídos en común por varias
personas que deseen acogerse al procedimien-
to de regularización de la posesión establecido
en el presente texto legal no se aplicarán estas
disposiciones sino en los casos en que esos in-
muebles cumplan con las prescripciones de la
Ley Nº 6.071”.203
El saneamiento de la pequeña propie-
dad raíz se produce en las siguientes dos
fases:
A. Concesión de un justo título y la posesión
jurídica del bien raíz. En esta primera fase,
la posesión material pasa a ser reconocida
jurídicamente como posesión.
El artículo 2.1º del D.L. 2.695 señala los
requisitos que debe cumplir el solicitante
para obtener la posesión regular por decreto
administrativo. Así, conforme a la referida
norma, “para ejercitar el derecho a que se refiere
bienes raíces competentes hayan sufrido algún siniestro, y
como consecuencia de éste, no exista historia de la propiedad
raíz, o ésta se haya podido conservar, en uno y otro caso,
por pérdida o destrucción de los registros respectivos. Si
fuera necesario acreditar que el inmueble no se encuentra
en alguno de los casos a que se refieren los incisos primero y
segundo de este artículo, será suficiente prueba un certificado
expedido por el Servicio o por el Ministerio de la Vivienda
y Urbanismo, según corresponda”.
202
En virtud de esta disposición “los predios rústicos
inscritos de acuerdo con las disposiciones de la presente
ley, sólo serán divisibles de acuerdo con las normas legales
contempladas en el decreto ley 752, de 1974, y sus modifica-
ciones. No se entenderá que hay división, cuando se solicite
de acuerdo con esta ley la regularización de la posesión o la
constitución del dominio de un inmueble que forma parte
de otro de mayor extensión”.
203
Debe entenderse que el inciso 3º precedente
hace referencia a la L.C.I., ya que la Ley Nº 6.071,
conocida como la Ley de Pisos, fue derogada por
la L.C.I.
153
el artículo anterior, el solicitante deberá reunir
los siguientes requisitos: 1. Estar en posesión del
inmueble, por sí o por otra persona en su nombre,
en forma continua y exclusiva, sin violencia ni
clandestinidad, durante cinco años, a lo menos,
y 2. Acreditar que no existe juicio pendiente en su
contra en que se discuta el dominio o posesión del
inmueble, iniciado con anterioridad a la fecha
de presentación de la solicitud”.
Es de destacar que la base sobre la que
se otorga la calidad de poseedor a quien,
sin ser mero tenedor, jurídicamente no la
detenta, se basa en dos supuestos funda-
mentales:204 la posesión material y el desco-
nocimiento de actos posesorios por parte
del eventual dueño. De estos dos supuestos
se desprenden los siguientes requisitos,
que exige el D.L. 2.695, para que opere
el saneamiento:
1º. El solicitante debe acreditar la po-
sesión material.
204
De acuerdo al artículo 9º.1º del D.L. 2.695,
al mero tenedor, que se presenta como poseedor se
le considerará como malicioso para efectos penales
(artículo 473 del C.P.). En este sentido, el artículo 9º
del D.L. 2.695 señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 9º. El que maliciosamente obtuviere el recono-
cimiento de la calidad de poseedor regular de acuerdo con el
procedimiento establecido en la presente ley, será sancionado
con las penas del artículo 473 del Código Penal.
Se presumirá el dolo cuando el interesado tuviere, en la
fecha de presentación de su solicitud, la calidad de arren-
datario o mero tenedor o haya reconocido dominio ajeno
mediante un acto o contrato escrito.
Si como consecuencia de lo señalado en el inciso primero
se interpusiere acción penal, y ésta fuere acogida, el tribunal
ordenará que se cancele la inscripción de que tratan los
artículos 12 y 14.
Si falleciere el procesado antes de existir sentencia firme,
sin perjuicio del sobreseimiento definitivo que corresponda,
si no hubiere demanda civil, el querellante podrá solicitar
por vía incidental al tribunal de la causa la cancelación de
la inscripción a que se refiere el inciso anterior en el plazo
de sesenta días contados desde la muerte de aquél, debiendo
emplazarse a los herederos mediante tres avisos publicados
en un diario o periódico de circulación provincial, a su
costa, entre cada uno de los cuales deben mediar a lo menos
diez días, para que expongan lo que crean conveniente a
sus derechos. En su rebeldía, el tribunal realizará de oficio
todas las diligencias que estimare necesarias para decidir si
ordena o no la cancelación impetrada o resolverá de plano
si hubiere mérito para ello. Si en la causa criminal hubiere
demanda civil, o ella se hubiera interpuesto independien-
temente, se proseguirá conforme a las normas generales
contra los respectivos herederos”.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
En este sentido, el artículo 1º.1º del
D.L. 2.695 señala que “los poseedores mate-
riales de bienes raíces rurales o urbanos [...]
podrán solicitar de la Dirección de Tierras y Bie-
nes Nacionales que se les reconozca la calidad
de poseedores regulares de dichos bienes a fin de
quedar habilitados para adquirir su dominio por
prescripción, de acuerdo con el procedimiento que
se establece en la presente ley”.
El solicitante, conforme al artículo 3º.1º
del D.L. 2.695, podrá agregar a su posesión la
de sus antecesores, sea ésta legal o material,
siempre que se refiere al mismo bien.
Los antecedentes de la posesión mate-
rial, que puede hacer valer el solicitante,
son los siguientes:
a) La promesa de compraventa de plazo
vencido (artículo 3º.2º del D.L. 2.695).
b) La adquisición de mejoras o de dere-
chos y acciones sobre el inmueble, sea por
instrumento público o privado (artículo 3º.2º
del D.L. 2.695).205
c) El hecho de ser el solicitante descen-
diente o heredero presunto del poseedor
anterior (artículo 3º.2º del D.L. 2.695).206
La posesión material, de acuerdo al ar-
tículo 4º.1º del D.L. 2.695, se deberá probar
en conformidad al artículo 925 del C.C.207
Incluso, conforme al artículo 10.4º del
D.L. 2.695 y algunas instrucciones de la
SEREMI de Bienes Nacionales, se requiere
de la elaboración de informes y pericias de
funcionarios públicos.208
205
A este respecto, el artículo 3º.3º del D.L. 2.695
agrega que “el hecho de invocar como antecedente un
contrato de promesa de compraventa o cualquier otro ins-
trumento público o privado en que conste la voluntad de
transferir la propiedad no significará que el poseedor reco-
nozca dominio ajeno”.
206
Adiciona el referido inciso que “la calidad de
descendiente, podrá acreditarse también con las partidas
de bautismo y de matrimonio religioso o con la partida
de nacimiento en que conste el nombre del padre o de la
madre”.
207
El solicitante, en este sentido, no deberá ad-
juntar título alguno. Así, el solicitante sólo necesitará
acreditar la posesión material y puede o no adjuntar
un título.
En definitiva, el solicitante puede adjuntar un tí-
tulo incompleto como antecedente de su posesión.
208
VIDAL DOMÍNGUEZ, I., El estudio de títulos de dominio.
Guía práctica, Primera Parte, tomo II, La Ley Ediciones
Jurídicas, Santiago de Chile, 2001, p. 479.
154
2º. La tasación del bien no debe ser supe-
rior a ochocientas UTM para los bienes raíces
rurales o a trescientas ochenta para los bienes
raíces urbanos.
Así lo dispone el artículo 1º.1º del
D.L. 2.695, agregando, en el inciso segundo,
que “para estos efectos se considerará el avalúo
que esté vigente en la fecha que se presente la
respectiva solicitud, referido al total o parte del
bien raíz, según corresponda, proporcionado por
el Servicio de Impuestos Internos”.
El fundamento del saneamiento de la
pequeña propiedad agrícola es netamente
social y se sustenta en un límite cuantitativo,
es decir, el saneamiento opera respecto de
los pequeños detentadores. Ello justifica pre-
cisamente que se admita inscripción contra
título inscrito y que ésta sea una calificada
excepción al artículo 2505 del C.C.
3º. La posesión debe acreditarse durante
un plazo de cinco años.
4º. Se debe acreditar que no existe un
juicio pendiente.
5º. Al saneamiento se le aplican las nor-
mas que regulan la transferencia de terre-
nos en zonas fronterizas (artículo 7º.2º del
D.L. 2.695).
6º. El saneamiento no opera respecto
de los terrenos excluidos de su ámbito de
aplicación (artículos 2º.3º, 7º.1º, 8º, 31 del
D.L. 2.695).
7º. Conste que la regularización de los
títulos no puede ser efectuada conforme
a las reglas de Derecho común.
8º. El solicitante debe cumplir con una
serie de condiciones indicadas por la Se-
cretaría Regional Ministerial de la Región
Metropolitana, que varían según la situación
que se invoque.209 Además, el solicitante
debe efectuar una declaración jurada sobre
el origen de su posesión y la ignorancia
de antecedentes o poseedores anteriores
(artículos 5º y 6º del D.L. 2.695).
Para finalizar, todos estos antecedentes
darán lugar a una resolución de Ministerio
209
VIDAL DOMÍNGUEZ, I., El estudio de títulos de
dominio. Guía práctica, Primera Parte, tomo II, La
Ley Ediciones Jurídicas, Santiago de Chile, 2001,
pp. 483 a 485.
 Capítulo V - El Sistema Registral Chileno
de Bienes Nacionales, que servirá como
justo título para obtener la respectiva ins-
cripción en el R.P. del C.B.R. (artículo 15.1º
del D.L. 2.695). Una sentencia de la C.S.
ha señalado al respecto que “el procedimiento
del D.L. 2.695 apunta únicamente a reconocer
al solicitante la calidad de poseedor regular del
predio a fin de quedar habilitado para adquirir
su dominio por prescripción, constituyendo la
resolución administrativa un justo título”.210
En este sentido, la resolución que acoja la
solicitud de saneamiento servirá como justo
título para los efectos de la inscripción de
la posesión.
B. Posesión jurídica por un año. Al cabo
de la posesión por un lapso de un año
completo se adquiere el dominio por una
especie de prescripción adquisitiva de corto
plazo (artículos 15.2º y 16 del D.L. 2.695).
El poseedor, durante este año de posesión
jurídica, estará impedido de gravar o enaje-
nar el bien raíz, en los términos indicados
en los incisos 3º y 4º del artículo 17 del
D.L. 2.695.
Además, conforme al artículo 16 del
D.L. 2.695, al cabo del año prescribirán las
acciones emanadas de los derechos reales
de dominio, usufructo, uso y habitación,
servidumbres activas e hipoteca, y caducarán
los embargos y prohibiciones.
C. Tramitación de la solicitud de saneamiento
y derecho de oposición de los terceros. El D.L. 2.695
se refiere a la oposición en el párrafo 1º del
Título IV, denominado “De la oposición”. A
su vez, el Título IV se denomina “Del ejercicio
de derechos por terceros”.
Sin perjuicio de ello, son especialmente
relevantes en torno al procedimiento de
oposición los artículos 11, 19, 20 y 26 del
D.L. 2.695.
Una vez que el Servicio notifica la solici-
tud, mediante carta certificada, al supuesto
propietario del inmueble, identificado el
terreno, comprobados los requisitos del
artículo 2º del D.L. 2.695, conforme al
artículo 10.4º del D.L. 2.695, y efectuadas
las publicaciones que exige el artículo 11
210
Vid. sentencia de la C.S. de 12 de junio de
1995. F. del M. Nº 440, p. 805.
155
del D.L. 2.695,211 el tercero podrá oponerse
ante el Servicio.212-213
Las causales de oposición están taxa-
tivamente señaladas en el artículo 19 del
D.L. 2.695, que preceptúa lo siguiente:
“Artículo 19. Los terceros que formulen
oposición a la solicitud en la oportunidad es-
tablecida en el artículo 11º de la presente ley,
sólo podrán fundarla en alguna de las causales
siguientes:
211
El referido artículo 11 del D.L. 2.695 señala
textualmente lo siguiente:
“Artículo 11. Cumplidos los trámites a que se refiere el
artículo anterior y previo informe jurídico, el Servicio deberá
pronunciarse denegando o aceptando la solicitud presentada.
En este último caso la resolución respectiva deberá disponer
que ella se publique por dos veces en un diario o periódico
de los de mayor circulación en la región que determine el
Servicio y ordenará, asimismo, fijar carteles durante 15
días en los lugares públicos que él determine.
Asimismo, tratándose de procedimientos de regularización
cuyo objeto sean bienes raíces ubicados en zonas geográficas
de difícil acceso, que el Servicio señale, dicha resolución se
comunicará mediante mensaje radial en el medio que el
mismo Servicio determine.
Las publicaciones se harán indistintamente los días
primero y quince del mes o en la edición inmediatamente
siguiente si el diario o periódico no se publicare en los días
indicados.
Los avisos y carteles contendrán en forma extractada la
resolución del Servicio, la individualización del peticionario,
la ubicación y deslindes del inmueble, su denominación, si la
tuviere, su superficie aproximada y la respectiva inscripción
si fuere conocida, y en ellos deberá prevenirse que, si dentro
del plazo de 30 días hábiles contados desde la publicación
del último aviso, no se dedujere oposición por terceros, se
ordenará la inscripción a nombre del solicitante”.
212
El poseedor inscrito, además de este medio
podrá enterarse del saneamiento por la anotación
marginal que deberá hacerse al margen de su inscrip-
ción, conforme al artículo 15.3º del D.L. 2.695.
213
A su vez, los incisos 2º y 3º del D.L. 2.695 se-
ñalan lo siguiente:
“Presentada la oposición, la cual se entenderá
como demanda para todos los efectos legales, el
Servicio deberá abstenerse de continuar la trami-
tación y remitirá de inmediato los antecedentes al
juez de letras en lo civil dentro de cuyo territorio
jurisdiccional se encuentre el predio, lo que será
notificado por carta certificada tanto al peticionario
como al oponente.
Si el predio estuviere en dos o más territorios
jurisdiccionales, será competente el juez de cual-
quiera de ellos. Si existieren varios juzgados de igual
jurisdicción, será competente el que se encontrare
de turno en el momento de la interposición de la
oposición”.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
1. Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble
o de una porción determinada de él, siempre que
su título le otorgue posesión exclusiva.
Sin embargo, no podrá invocar esta causal el
que solo tenga la calidad de comunero; el que por
sí o sus antecesores, haya vendido o prometido
vender al peticionario o a aquellos de quien o
quienes éste derive sus derechos, aunque sea por
instrumento privado, el todo o parte del predio y
recibido dinero a cuenta del precio, ni tampoco el
que invoque una inscripción especial de herencia
cuando en la respectiva resolución de posesión
efectiva se haya omitido a otros herederos con
derecho a ella.
Los que se encuentren en las situaciones pre-
vistas en el inciso anterior, sólo podrán ejercer
el derecho de pedir compensación en dinero esta-
blecido en el párrafo 3º del presente título. Igual
derecho tendrá el comunero, sin perjuicio de lo
que dispone el número 4º de este artículo.
Con todo, podrá invocar esta causal aquel
que hubiere solicitado judicialmente la resolución
del contrato o interpuesto acción de petición de
herencia, siempre que se haya notificado la de-
manda con antelación a la fecha de presentación
ante el Servicio de la solicitud correspondiente
por el requirente.
2. Tener el oponente igual o mejor derecho que
el solicitante, esto es, reunir en sí los requisitos
señalados en el artículo 2º, respecto de todo el
inmueble o de una parte de él.
En este caso, el oponente deberá deducir
reconvención, solicitando que se practique la
correspondiente inscripción a su nombre, que
producirá los efectos señalados en el título III
de la presente ley.
3. No cumplir el solicitante todos o algunos
de los requisitos establecidos en el artículo 2º.
4. Ser una comunidad de que forme parte
el oponente, poseedora inscrita del inmueble o
de una porción determinada de él, siempre que
aquélla se encuentre en liquidación, al momento
en que fue presentada la solicitud a que se refiere
el artículo 1º”.
La oposición precedente, conforme al
artículo 20.1º del D.L. 2.695, deberá dedu-
cirse ante el Servicio dentro del plazo de
treinta días hábiles, contado desde la última
publicación a que se refiere el artículo 11
y deberá contener la individualización de
el o los oponentes, sus fundamentos, los
156
documentos y demás medios de prueba
en que se apoya y las peticiones concretas
que se formulen.214
El poseedor inscrito podrá oponerse al
saneamiento, en la medida que su inscrip-
ción sea anterior a la fecha de la solicitud
de saneamiento.215 Sin perjuicio de ello, la
inscripción de un título anterior a la solici-
tud no impide la aplicación del D.L. 2.695,
conforme al artículo 4º.3º del D.L. 2.695.
A su vez, no operará la prescripción sobre
las cauciones que hayan sido constituidas
por el solicitante o de alguno de los ante-
cesores de los cuales su posesión material
derive (artículo 16.3º del D.L. 2.695).
Los artículos 22 a 25 del D.L. 2.695 se
refieren al procedimiento conforme al cual
se tramita la demanda de oposición.216
214
Para la sentencia de la C.S., de fecha 24 de
marzo de 1999, la oposición no interrumpe la pres-
cripción de un año, sino desde que se notifica la
demanda de oposición. G.J. Nº 225, p. 59.
215
Así lo ha resuelto una sentencia de la C.A.
de Santiago, de fecha 26 de julio de 1982. La opo-
sición puede ser entablada antes de la declaración
de poseedor regular, es decir, en el procedimiento
administrativo de saneamiento, pero además durante
el año posterior a dicha declaración (artículo 26 del
D.L. 2.695). R.D.J., tomo 79, sección 2ª, p. 37.
En este sentido, el artículo 26 del D.L. 2.695 se-
ñala que “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19
los terceros podrán, dentro del plazo de un año, contado
desde la fecha de la inscripción del inmueble practicada
por resolución administrativa o judicial, deducir ante el
tribunal señalado en el artículo 20 las acciones de dominio
que estimen asistirles. El procedimiento se ajustará a las
reglas del juicio sumario establecido en el Título XI del
Libro III, del Código de Procedimiento Civil”.
216
A pesar que no es del caso tratar acá el pro-
cedimiento que rige el saneamiento, a lo menos
se transcribirán las normas que lo regulan. Dichas
disposiciones son las siguientes:
“Artículo 22. Recibida la demanda, el tribunal exa-
minará si invoca alguno de los fundamentos descritos en
el artículo 19 o si reúne los requisitos del artículo 20. Si
careciere de ellos, la declarará inadmisible, ordenando en
la misma resolución la inscripción a que se refieren los
artículos 12 y 14 de esta ley, la cual será apelable conforme
a las reglas generales, notificándose dicha negativa por el
estado diario al actor y personalmente al demandado.
Si el tribunal estimare que la demanda aparece revestida
de fundamentos plausibles y reúne los requisitos legales,
citará a las partes a una audiencia de contestación en día
y hora determinados, por verificarse entre los diez y treinta
días hábiles contados desde su ingreso, con el fin de que las
partes expongan lo que convenga a sus derechos. La demanda
 Capítulo V - El Sistema Registral Chileno

Por último, el párrafo 3º del D.L. 2.695
establece una compensación de derechos
en dinero a favor de los terceros, que acre-
diten dominio sobre todo o parte saneado
y que no hayan ejercido oportunamente las
acciones a que se refiere el párrafo 2º del
aludido D.L. 2.695. Este derecho se extiende,
conforme al artículo 28.1º del D.L. 2.695, a
“los que pretendan derechos de comunero sobre el
mismo o ser titulares de algún derecho real que
lo afecte”.217
y su proveído serán notificados, a lo menos, con tres días
hábiles de anticipación a la verificación de la audiencia,
bajo apercibimiento de tenerse por no deducida, debiendo el
tribunal proceder conforme al inciso anterior ordenando la
respectiva inscripción, resolución que será inapelable.
Si hubiere necesidad de prueba, ésta se rendirá en el
plazo y forma establecidos para los incidentes, y se apreciará
en conciencia.
En igual forma serán apreciados por el juez los ante-
cedentes acumulados en la instancia administrativa, que
le hayan sido remitidos por el Servicio, de acuerdo con lo
que dispone el artículo 20.
Artículo 23. El juez dictará sentencia dentro del plazo
de diez días hábiles, contado desde que haya vencido el
término probatorio o se hayan cumplido las medidas para
mejor resolver que hubiere decretado.
Artículo 24. La sentencia que rechace total o parcial-
mente la oposición, ordenará la inscripción en favor del
peticionario, de la totalidad del inmueble o de la porción
determinada del mismo respecto de la cual aquél haya acre-
ditado el cumplimiento de los requisitos del artículo 2º.
En el evento que el tribunal acepte la oposición deberá
ordenar la inscripción a nombre del oponente, en el caso
en que ella procediere. La inscripción se hará en la forma
establecida en el artículo 14.
Artículo 25. La sentencia judicial que ordene la ins-
cripción será considerada como justo título y la inscripción
que se practique producirá los mismos efectos establecidos
en el título III de la presente ley”.
El artículo 30 del D.L. 2.695 es interesante por cuanto
faculta al juez para fijar un plazo para el cumplimiento
de la indemnización. Así, la referida norma establece
un plazo judicial en los siguientes términos:
“Artículo 30. Si la sentencia reconociere los derechos
invocados, el valor de los mismos fijados en ella se pagará,
a falta de acuerdo entre las partes, con un máximo de hasta
un diez por ciento al momento de quedar firme la sentencia
y el saldo en un plazo no inferior a cinco años, ni superior
a diez, contados desde esa misma fecha, con un interés
que no excederá del seis por ciento anual y reajustado en
un porcentaje no superior al aumento que experimentare
el Índice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto
Nacional de Estadísticas”.
217
Agrega la referida norma “...podrán exigir que
tales derechos le sean compensados en dinero en la pro-
20. Problemas de constitucionalidad del
D.L. 2.695. El D.L. 2.695 dio lugar a fuertes
reparos de constitucionalidad, después de
la entrada en vigencia de la C.P.E. En este
sentido, cierta jurisprudencia acogió varios
recursos de inconstitucionalidad, estimando
que el saneamiento de la pequeña propiedad
raíz atentaba contra el derecho de propie-
dad consagrado en el artículo 19.1º, Nº 24
de la C.P.E.218 Sin embargo, últimamente la
jurisprudencia enmendó el rumbo de sus
fallos, inclinándose por la constitucionalidad
del D.L. 2.695.219
porción que corresponda hasta la concurrencia del valor
del predio, manteniendo para estos efectos sus respectivos
privilegios”.
218
Sin embargo, previo a la discusión en torno
a la constitucionalidad del D.L. 2.695 se analizó si
procedía aplicar la C.P.E. de 1980, a un D.L. que
era anterior a su entrada en vigencia. Conforme a
FUENTES, en una primera etapa se sostuvo que la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad no procedía
por cuanto el D.L. 2.695 era anterior a la C.P.E. de
1980. Entonces, no procedía la inaplicabilidad, sino
que simplemente los tribunales de fondo debían
determinar si el D.L. es aplicable o simplemente ha
sido derogado por la C.P.E. A favor de esta especie
de ultraactividad de la ley también se pronuncia
una sentencia de la C.S., de 5 de diciembre de 1986,
desechando esta vez un recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad. F. del M., Nº 337, p. 867,
Nº 379, p. 285. A su vez, a partir de 1992, la C.S.
adoptó un criterio más pragmático, conforme al
cual se analiza la admisibilidad de fondo y forma
del recurso de inaplicabilidad. Entre los criterios
de admisibilidad de forma estuvieron el no señalar
los preceptos de la ley impugnada, que se estiman
inconstitucionales, los fundamentos de hecho y de
derecho de la inconstitucionalidad, etc. La ineptitud
de fondo se presentaba cuando la propiedad ya ha
sido saneada y adquirida, conforme al D.L. 2.695;
y la cuestión de inconstitucionalidad se presentaba
en un juicio posterior a dicho saneamiento. En este
caso, la inconstitucionalidad era considerada como
extemporánea. FUENTES OLMOS, J., El derecho de pro-
piedad en la Constitución y la jurisprudencia, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998,
pp. 25 a 40.
219
El fundamento de esta posición es que la
C.P.E. exige que la ley regule la adquisición de la
propiedad y el D.L., para estos efectos, es una ley.
Además, aunque la adquisición se hace contravi-
niendo las normas del Código Civil, la figura que
regula el D.L. es la prescripción adquisitiva, que es
un mecanismo establecido a nivel constitucional y

157
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Los tribunales han acogido el recurso de
protección en la actualidad en la medida
que se entabla contra alguna irregularidad
en el proceso de saneamiento, que afecte al
derecho de propiedad, como por ejemplo
legal para adquirir la propiedad. Por otra parte, el
D.L. 2.695 puede alterar las normas que regulan la
prescripción del Código Civil, porque ambos cuerpos
normativos tienen igual jerarquía. FUENTES OLMOS,
J., El derecho de propiedad en la Constitución y la juris-
prudencia, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago
de Chile, 1998, p. 36.
158
falta de notificación o publicación de los
avisos.220
220
A su vez, entre las causales por las cuales se suele
rechazar el recurso de protección están las siguientes:
a) la causa por la que se recurre es objeto de un juicio
de lato conocimiento, y b) la extemporaneidad del
recurso. El plazo desde el cual comienza a correr la
prescripción se cuenta desde la notificación de la
resolución que provee la solicitud de saneamiento
al poseedor inscrito o desde que éste ha tomado
conocimiento de la resolución recurrida.
 Capítulo V I
LAS LIMITACIONES AL DOMINIO
§ 1. Introducción a las limitaciones
al dominio
1. Derechos reales limitativos del de-
recho real de dominio. El título de este
capítulo obedece a nuestra tradición jurí-
dica que centra la teoría de los bienes en
el derecho de propiedad. De esta forma,
ciertos derechos reales, que efectivamente
limitan el dominio, se analizan como un
obstáculo, impedimento o molestia a las
facultades del dominio.221 En este mismo
sentido, se suele señalar que las limitaciones
al dominio son derechos reales menos com-
pletos que el dominio. Sin embargo, estos
derechos son mucho más que eso desde
que son una forma de utilizar los bienes, o
sea, un mecanismo a través del cual opera
el mercado.222 El analizar estos derechos
221
En este sentido se suele distinguir entre limita-
ción al dominio y desmembramiento de la propiedad.
Éste se produce cuando una facultad del dominio se
desmembra de éste; en cambio, la limitación al do-
minio afecta la forma en que se ejercen los atributos,
conservándolos de forma íntegra. Las limitaciones al
dominio en concreto suelen limitar los derechos de
uso o goce de la cosa. Sin embargo, esta distinción
es más bien doctrinal desde que el Código Civil, en
el artículo 732.1º, Nos 2 y 3 del C.C., trata entre las
limitaciones al dominio al usufructo, uso y habitación
por una parte y a la servidumbre pasiva por la otra,
y todas ellas serían desmembramientos del dominio
y no limitaciones a éste. En otras palabras, nuestro
Código Civil confundiría ambos conceptos. SAN MAR-
TÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998, p. 4.
222
En este punto, DÍEZ-PICAZO señala “...se dice
así que constituyen para la propiedad una carga o
gravamen (se refiere a las limitaciones al dominio). Siendo
ello cierto –y pudiéndose por tanto distinguir entre
una propiedad libre o plena y una propiedad gravada
o limitada–, la óptica del fenómeno es exclusiva-
159
desde esta perspectiva sugiere introducir
un cambio mayor en el tratamiento y regu-
lación de estos derechos. Dicho esfuerzo
excede a este trabajo. Por ello, como este
texto pretende ser una ayuda más que todo
para los estudiantes de Derecho, se adopta
la tesis tradicional en torno a estos derechos
reales como limitaciones al dominio.
La idea de limitaciones al dominio o
la propiedad, incluso puede exceder los
derechos reales para referirse a cualquier
molestia o turbación que reduzca el poder
que ordinariamente tiene el dueño sobre
una cosa.223
mente propietarista, como si la propiedad fuera el
centro de un sistema planetario alrededor del cual
giran los demás derechos como derechos menores.
Parece, por ello, preferible mudar la perspectiva y
contemplar tales derechos como causales autónomas
de realización de fines e intereses, sociales o indivi-
duales, merecedores de tutela”. (Lo agregado entre
paréntesis es mío.) DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos
del Derecho Civil patrimonial, volumen tercero: Las
relaciones jurídico-reales, El registro de la propiedad. La
posesión, Editorial Civitas, cuarta edición, Madrid,
España, 1995, p. 96.
223
Para ALBALADEJO son limitaciones al dominio
–además de las tradicionales–, tanto las servidumbres
administrativas, como las prohibiciones de disponer.
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo III: Derecho
de bienes, volumen primero: Parte General y Derecho de
propiedad, Bosch Editor S. A., novena edición, Barce-
lona, España, 1994, pp. 283 y 284. PEÑA BERNALDO DE
QUIRÓS se refiere a los límites internos del Derecho
subjetivo, como la buena fe o no incurrir en abuso
del Derecho, y los externos. Entre estos últimos están
las relaciones de vecindad, las normas específicas
que defienden el interés común o las limitaciones o
modificaciones singulares introducidas al contendido
normal del dominio sobre determinada especie o cuer-
po cierto por acto del dueño o acción administrativa
o judicial. En realidad son estas últimas las que se
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Sin perjuicio de lo anterior, en nues-
tro Derecho las limitaciones al dominio
comprenden sólo los derechos reales sobre
cosa ajena. Así, el artículo 732 del C.C., que
enumera estos derechos reales, se refiere a
las limitaciones al dominio. En este sentido,
la referida norma señala que “el dominio
puede ser limitado de varios modos:
1º. Por haber de pasar a otra persona en virtud
de una condición;
2º. Por el gravamen de un usufructo, uso o
habitación, a que una persona tenga derecho en
las cosas que pertenecen a otra; y
3º. Por las servidumbres”.
A estas limitaciones se les suele deno-
minar como “derechos reales limitados
de goce”. Y ellos se pueden clasificar de la
siguiente forma:
a) Los derechos reales limitados de uso
son aquellos que permiten el uso directo
de la cosa, como el uso y la habitación.
b) Los derechos reales limitados de goce
son aquellos que permiten el uso y goce
directo de la cosa, como el fideicomiso, el
usufructo y la servidumbre.
c) Los derechos reales de garantía son
aquellos que facultan indirectamente la
utilización de la cosa, como la prenda sin
desplazamiento y el censo.
La fuente de las limitaciones puede ser
legal, como sucede en el derecho legal de
goce del padre o madre sobre los bienes
del hijo, conforme a lo dispuesto por el
artículo 252.5º del C.C., o en las servidum-
bres legales. También la fuente puede ser
voluntaria, como aquellas que se establecen
por un acto del hombre.
§ 2. La propiedad fiduciaria
2. Concepto de propiedad fiduciaria.
Se denomina propiedad fiduciaria la que
está sujeta al gravamen de pasar a otra per-
sona por el hecho de verificarse una con-
dición. Esta definición se desprende del
suelen analizar en las limitaciones al dominio. PEÑA
BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos reales. Derecho
hipotecario, tomo I, Centro de Estudios Registrales,
tercera edición, Madrid, España, 1999, p. 234.
160
artículo 733.1º del C.C., que señala que “se
llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condición”.
Esta definición ha sido criticada por la
doctrina porque no contiene los elementos
de la esencia del fideicomiso, puesto que
no siempre que la propiedad pasa a otra
persona por el cumplimiento de una con-
dición hay fideicomiso. Así, por ejemplo,
de declararse judicialmente la resolución
de un contrato por incumplimiento de la
condición resolutoria tácita del artículo 1489
del C.C. no hay fideicomiso. Además, los
efectos de la condición resolutoria tácita y
el fideicomiso son diferentes. La condición
resolutoria tácita produce efectos retroacti-
vos; en cambio, la condición del fideicomiso
sólo produce efectos hacia el futuro.
3. Conceptos básicos en torno al fidei-
comiso. En el fideicomiso, conforme al
artículo 733.2º, 3º y 4º del C.C., se deben
destacar los siguientes conceptos:
a) La constitución de la propiedad fi-
duciaria se llama fideicomiso, conforme al
artículo 733.2º y 3º del C.C.
b) La traslación de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso se denomina restitución, con-
forme al artículo 733.4º del C.C.
c) Personas que intervienen en el fidei-
comiso:
En el fideicomiso pueden, y en algu-
nos casos deben, concurrir las siguientes
personas:
i) Propietario fiduciario. Es el dueño
de la cosa sujeta a condición resolutoria.
ii) Fideicomisario. Es el que tiene la
expectativa de adquirir el dominio de la
cosa, si la condición se cumple.
iii) Constituyente. Es la persona que crea
o constituye el fideicomiso.
4. Pluralidad de sujetos en el fideico-
miso. En el fideicomiso puede haber una
pluralidad de sujetos, como uno o más fi-
duciarios o uno o más fideicomisarios. El
constituyente, como señala el artículo 742
del C.C., puede nombrar no sólo uno, sino
dos o más fiduciarios, y dos o más fideico-
misarios. En el caso que se espere la exis-
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
tencia de varios fideicomisarios, se restituirá
la totalidad del fideicomiso en el debido
tiempo a los fideicomisarios que existan y los
otros entrarán al goce de él a medida que se
cumpla respecto de cada uno la condición
impuesta. También puede existir pluralidad
de fiduciarios, cuando el fiduciario transfie-
re su derecho a dos o más personas, como
cuando el fideicomiso comprende a varios
o cuando siendo uno el fiduciario fallece
dejando muchos herederos.
El derecho de propiedad, a pesar que
exista pluralidad de sujetos, siempre será uno
solo en manos del propietario fiduciario. El
fideicomisario no es propietario, sólo tiene
la expectativa de llegar a serlo, conforme a
lo señalado en el artículo 764.2º del C.C.
A continuación se analizarán las formas
de constitución del fideicomiso.
5. Constitución del fideicomiso. El fidei-
comiso sólo se puede constituir por un acto
jurídico, pues no existen los fideicomisos
legales. El fideicomiso se debe constituir,
conforme al artículo 735.1º del C.C., “...por
acto entre vivos otorgado en instrumento público,
o por acto testamentario”. Pero además, confor-
me al inciso 2º de la norma precedente, “la
constitución de todo fideicomiso que comprenda
o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
competente Registro”.
A continuación se analizarán las diferentes
formas de constituir un fideicomiso.
A. Por acto entre vivos otorgado en instru-
mento público. Esta forma de constitución es
esencialmente solemne, y puede ser a título
oneroso o gratuito. Los títulos que compren-
dan bienes raíces, deberán ser inscritos en
el Registro del C.B.R. (artículos 735.2º del
C.C.; 52.1º, Nº 2 y 32.2º del R.R.C.B.R.). En
torno a los registros, en que deben efec-
tuarse las inscripciones, habrá que aplicar
los siguientes criterios:
a) En caso de designarse un propietario
fiduciario se debe proceder a inscribir el
título en los Registros de Propiedad y de
Hipotecas y Gravámenes.
b) En caso de no designarse un propie-
tario fiduciario o de faltar el propietario
fiduciario por cualquier causa, estando
pendiente la condición, el constituyente
161
ocupará el lugar del propietario fiduciario,
por lo que el título sólo se inscribirá en el
R.H.G.
Para determinar la función de estas ins-
cripciones es necesario distinguir, según sea
necesario inscribir el título en uno u otro
registro. De esta forma, para la mayoría de
la doctrina, la inscripción en el R.P. es la
forma de efectuar la tradición del derecho
real de fideicomiso.
En cambio, la inscripción en el R.H.G.
atiende a los derechos del fideicomisario.
En este sentido, el fideicomisario será el
interesado en realizar esta inscripción tanto
para exigir su cumplimiento, al momen-
to de cumplirse la condición, como para
hacer oponible a terceros el fideicomiso.
Por lo que esta inscripción tendría la doble
función de publicidad y de tradición. Sin
embargo, para ROZAS V. esta inscripción no
cumple una función de tradición,224 pero su
posición es discutible por cuanto estamos
frente a un derecho real y los derechos
reales tienen efecto erga omnes, es decir,
son oponibles a terceros y dicha función
precisamente la cumple esta inscripción
como forma de tradición.225
Para otros autores, como ALESSANDRI R.,
esta inscripción además tiene una función
de solemnidad.
B. Por testamento. El fideicomiso puede
constituirse por testamento, estableciéndose
sobre una cuota o toda la herencia o una
o más especies o cuerpos ciertos. En este
supuesto se exige la inscripción conserva-
toria, respecto de la cual se deben efectuar
las siguientes distinciones:
224
En el fondo, ROZAS señala que en esta materia
debe distinguirse el registro en el cual se hace la
inscripción. Así, la inscripción en el R.P. tiene una
función de tradición; en cambio, la inscripción en
otro registro tendrá otra función. De esta forma, para
ROZAS la función de tradición se cumplirá mediante
la inscripción en el R.P., pero la inscripción en el
R.H.G. tendría una eventual función de publicidad
en torno al estado de la propiedad raíz. ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, LexisNexis, tercera edición,
Santiago de Chile, 2004, Nº 322, p. 283.
225
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 322,
pp. 282 a 283.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
a) Fideicomiso sobre la herencia o una
cuota de ella.
En dicho caso debe concederse el de-
creto de posesión efectiva y efectuarse las
inscripciones que señala el artículo 688 del
C.C.226
b) Fideicomiso sobre una especie o
cuerpo cierto.
En dicho supuesto debe inscribirse el
legado en los Registros de Propiedad y de
Hipotecas y Gravámenes.
La función de estas inscripciones, según
la mayoría de la doctrina, es de solemnidad,
pero CLARO S. estimaba que la inscripción
cumplía una función de publicidad.
C. Por prescripción adquisitiva. La doc-
trina civil no está de acuerdo en torno a
si es posible adquirir un fideicomiso por
prescripción adquisitiva. Para CLEMENTE
F., BARROS E., CLARO S. y SOMARRIVA U. no
existe ningún inconveniente para ello por
cuanto los artículos 2498 y 2512 del C.C.
permiten adquirir cualquier derecho real
por prescripción adquisitiva.227
En cambio, ALESSANDRI R. se manifestaba
contra la adquisición del fideicomiso por
prescripción adquisitiva, en virtud de los
siguientes argumentos:
a) El fideicomiso es incompatible con
la posesión.
b) El artículo 735 del C.C. excluye la ad-
quisición del fideicomiso por prescripción por
cuanto no se refiere a ella y, además, señala
que los fideicomisos no pueden constituirse
“sino” por los medios que allí se indican.
También, según ALESSANDRI, ratifica esta
conclusión el que el legislador haya per-
mitido la adquisición por prescripción del
usufructo expresamente en el artículo 766.1º,
Nº 4 del C.C. y en cambio no haya señalado
nada respecto del fideicomiso.
226
Así, debe inscribirse el testamento que con-
tiene el fideicomiso en los Registros de Propiedad y
de Hipotecas y Gravámenes. Se excluye la resolución
administrativa del O.R.C., por cuanto si hay testa-
mento siempre se requerirá de decreto de posesión
efectiva.
227
Estas posiciones son desarrolladas por PEÑAILI-
LLO. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de Chile,
1997, Nº 221, pp. 308 y 309.
162
6. Requisitos del fideicomiso. Las condi-
ciones que deben producirse para dar lugar
a un fideicomiso son las siguientes:
A. Cosa susceptible de propiedad fiducia-
ria. Conforme al artículo 734 del C.C. sólo
pueden constituirse fideicomisos sobre la
totalidad de una herencia o sobre una cuo-
ta determinada de ella o sobre uno o más
cuerpos ciertos, que pueden ser muebles
o inmuebles.228 La doctrina es pacífica al
entender que la enumeración antes men-
cionada es numerus clausus.
Las cosas genéricas y consumibles que
se encuentran dentro de la herencia, no
pueden ser objeto de fideicomiso. Pero
sí podrá serlo la especie o cuerpo cierto
consumible.
B. En el fideicomiso deben concurrir un fidu-
ciario y un fideicomisario. El fideicomiso siem-
pre tiene un constituyente que da lugar al
fideicomiso, pero en él no puede faltar un
propietario fiduciario y un fideicomisario.
Como es natural, de ser una misma persona no
hay fideicomiso sino propiedad absoluta.
En todo caso, respecto de los sujetos
que deben y pueden concurrir en el fidei-
comiso pueden acontecer las siguientes
circunstancias:
1º. Propietario fiduciario.
El propietario fiduciario debe estar de-
terminado al momento de constituirse el
fideicomiso. Al respecto, pueden presentarse
las siguientes situaciones:
a) El fiduciario puede ser una sola per-
sona natural o jurídica.
b) El fiduciario pueden ser dos o más
personas.
228
Como destaca CLARO S. el fideicomiso en el
Derecho histórico fue una forma de extender la
libertad para testar, constituyendo como herederos
a personas que en principio no tenían derecho a
suceder. Ello explica que el fideicomiso recaiga sobre
toda la herencia o una cuota de ella. Con poste-
rioridad, el fideicomiso se extendió a una especie
o cuerpo cierto. En estos casos, el heredero era el
encargado de entregar la especie al fideicomisario.
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil chileno
y comparado, volumen IV: De los bienes, tomo octavo:
De los bienes, IV, Editorial Jurídica de Chile (Editorial
Nascimento, Santiago, Chile, 1935), Santiago de Chile,
1992, Nº 913, pp. 24 y 25.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
c) Si no se designa fiduciario o faltare
por cualquier causa, estando pendiente la
condición, gozará de la propiedad fiducia-
ria el propio constituyente o sus herederos
(artículo 748 del C.C.). En caso de faltar el
propietario fiduciario se deben hacer las
siguientes distinciones:
i) Si falta antes de adquirir la propiedad
fiduciaria y hay substituto, la propiedad
fiduciaria pasará a éste.
ii) Si falta después de haber adquiri-
do la propiedad fiduciaria y mientras esté
pendiente la condición, la propiedad pasa
a sus herederos (artículo 751 del C.C.).
iii) Si son varios los fiduciarios y uno falta
antes de adquirir la propiedad, existe un
derecho de acrecimiento entre ellos (ar-
tículo 750 del C.C.).
Si son dos o más personas, serán consi-
derados como “comuneros”. Pero si llegare
a faltar un comunero por cualquier motivo,
su cuota acrecerá a los otros, es decir, la
parte faltante no acrece al constituyente
ni al propietario fiduciario.
2º. El fideicomisario.
El fideicomisario debe existir a la fecha
de la restitución (artículo 738 del C.C.),
por lo que no es necesario que exista al
tiempo en que se constituye el fideicomiso
(artículo 737 del C.C.). A continuación se
analizarán algunas situaciones especiales
en torno al fideicomisario.
2º.1. Substitutos del fideicomisario.
Nuestra legislación sólo autoriza la susti-
tución del fideicomisario en caso que falte
antes de la restitución, es decir, de cumplirse
la condición. Ello se debe a que si falta el
fideicomisario después, el derecho ya habrá
ingresado a su patrimonio y lo representarán
sus herederos.
2º.2. Fideicomisos sucesivos.
Conforme al artículo 745.1º del C.C., “se
prohíbe constituir dos o más fideicomisos suce-
sivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera ésta con el gravamen
de restituirlo eventualmente a otra”. De este
modo, cumplida la condición, se extingue
la expectativa. Pero la sanción a la contra-
vención no es la nulidad de la cláusula,
sino que los fideicomisos sucesivos se ten-
drán por sustitutos. Todo ello conforme
163
al artículo 745.2º del C.C., en virtud del
cual “si de hecho se constituyeran (fideicomisos
sucesivos), adquirido el fideicomiso para uno
de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá
para siempre la expectativa de los nombrados”.
2º.3. Fideicomisos y usufructo sobre la
misma cosa.
Nuestra legislación permite establecer
simultáneamente y sobre la misma cosa un
usufructo y un fideicomiso (artículo 736
del C.C.). El propietario fiduciario es el
nudo propietario mientras no se cumpla
la condición, y si fue constituido por el
testador, los herederos pasarán a gozar
fiduciariamente de la cosa. En este sen-
tido, es el constituyente quien es el nudo
propietario y propietario fiduciario a la
vez. Y de cumplirse la condición dentro
del plazo –convencional o legal–, la nuda
propiedad pasa al fideicomisario. A su vez,
de haber transcurrido cinco años –de acuer-
do al artículo 739 del C.C.–, la condición
se mirará como cumplida y el usufructo se
consolidará con la nuda propiedad.229 En
este sentido, conforme al artículo 736 del
C.C., “una misma propiedad puede constituirse
a la vez en usufructo a favor de una persona y
en fideicomiso a favor de otra”.
2º.4. Pluralidad de sujetos y fideicomiso.
Existe substitución cuando el constituyen-
te designa a una persona que reemplace al
nombrado en caso de fallecimiento u otra
causa al momento de cumplirse la condición
(artículos 743, 1156 y siguientes del C.C.).
Los siguientes escenarios pueden producirse
de haber pluralidad de sujetos:
a) Siendo dos o más los propietarios,
habrá entre ellos el derecho a acrecer, siem-
pre que sean llamados todos en la totalidad
de la asignación fiduciaria.
b) El juez podrá, a petición de cualquiera
de los fiduciarios, confiar la administración
229
ALESSANDRI señala que el plazo establecido
para el cumplimiento de la condición se cuenta
desde la delación de la propiedad fiduciaria, por lo
que transcurridos quince años –plazo establecido
por el artículo 739 del C.C. en el año 1941– el fidu-
ciario adquirirá la propiedad absoluta de la cosa.
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Derecho Civil. Parte Especial,
tomo II, Editorial Nascimento, Santiago de Chile,
1941, p. 498.
 Tomo Cuarto - De los Bienes

a aquel que diere las mejores seguridades un plazo resolutorio, por lo que la mayoría
de conservación cuando el constituyente ha de la doctrina entiende que se producirá un
dado la propiedad fiduciaria a dos o más usufructo y no un fideicomiso (artículo 1085
personas (artículo 742 del C.C.) o cuando del C.C.).
los derechos del fiduciario se transfieran 1º.2. Condiciones que pueden agregarse
a dos o más personas (artículo 751 del al fideicomiso.
C.C.). En el fideicomiso pueden agregarse a la
c) Los fiduciarios, siendo varios, deben condición, como elemento de la esencia,
permanecer en la indivisión (artículos 751 otras, ya sean copulativas o disyuntivas.
y 1317.3º del C.C.). 1º.3. Límite máximo del fideicomiso:
C. Capacidad para ser fiduciario y fidei- la condición fallida.
comisario. Son capaces todos aquellos que La condición no debe tardar en cumplir-
pueden adquirir el dominio.230 se más de cinco años contados desde que
se difiere el fideicomiso, a menos que la
D. La condición en el fideicomiso. La con-
muerte del fiduciario sea el evento del que
dición, a diferencia de lo que sucede en
pende la restitución. Si la condición, que no
otros actos jurídicos, es un elemento de
consiste en la muerte del fiduciario, tarda
la esencia particular del fideicomiso. Sin
más de cinco años en cumplirse, se tendrá
embargo, también puede ser un elemento
por fallida, y se consolidará la propiedad
accidental del fideicomiso.
absoluta del fiduciario. Estas reglas están
A continuación se analizarán las distintas
contenidas en el artículo 739 del C.C., en
situaciones que se pueden producir con
los siguientes términos:
relación al fideicomiso.
“Artículo 739. Toda condición de que penda
1. Naturaleza de las condiciones en el
la restitución de un fideicomiso, y que tarde más
fideicomiso.
de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida,
Las condiciones en el fideicomiso pue-
a menos que la muerte del fiduciario sea el evento
den ser elementos de la esencia o acciden-
de que penda la restitución.
tales.
Estos cinco años se contarán desde la delación
1.1. Condición como elemento de la
de la propiedad fiduciaria”.
esencia del fideicomiso.
2º. Reglas para determinar si existe usu-
El fideicomiso, conforme al artículo 738.1º
fructo o fideicomiso.
del C.C., supone la condición expresa o tácita
Es importante determinar si el uso y goce
de existir el fideicomisario o su sustituto a
se dejó sujeto a un plazo o una condición,
la época de la restitución. Ello se debe a
ya que en el primer supuesto habrá un usu-
que, al momento del cumplimiento de la
fructo y en el segundo un fideicomiso. En
condición, el fideicomisario adquiere el
los casos en que el acto constitutivo no sea
derecho. El fideicomisario, como asignatario
lo suficientemente claro en torno a si hay
condicional, antes de ello sólo tiene una
un usufructo o un fideicomiso, se deben
expectativa. Esta condición tiene un doble
aplicar entonces las reglas del párrafo 3º
carácter; es resolutoria para el fiduciario y
del título “De las asignaciones testamentarias”,
suspensiva para el fideicomisario.
del Libro III del Código Civil.
Esta condición es un elemento de la
Así, conforme al artículo 741 del C.C.,
esencia particular del fideicomiso, ya que
las disposiciones a día, que no equivalgan
de faltar el fideicomisario antes de cumplirse
a condición, no constituyen fideicomiso.
la condición, el derecho de propiedad se
Pero, para determinar en qué caso se es-
consolida en el propietario fiduciario. En
tará frente a una condición o a un plazo,
caso que la existencia del fideicomisario al
el artículo 741 del C.C. se remite a las asig-
tiempo de la restitución sea absolutamente
naciones o modalidades sujetas a un plazo,
cierta el propietario tendrá la cosa sujeta a
las que por regla general darán lugar a un
usufructo y las sujetas a una condición a
230
Vid. supra Nº 24, § 4, capítulo IV, tomo IV. un fideicomiso.

164
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
En las asignaciones a plazo no puede
existir incertidumbre alguna, su carácter
de cierto hace que se diferencien de la con-
dición. En cambio, las asignaciones “a” o
“hasta tal día” pueden llevar envuelta cierta
incertidumbre respecto a si el fideicomisario
sobrevivirá. De esta forma, las asignacio-
nes a día excepcionalmente –por contener
una incertidumbre– pueden constituir una
condición.
A pesar que no se analizarán estas re-
glas en detalle, es posible resumirlas de la
siguiente forma:
a) Las asignaciones “desde tal día” son
siempre condicionales, salvo que sean desde
día cierto y determinado o desde cierto e
indeterminado, pero a favor de un estable-
cimiento permanente, en cuyo caso habrá
certidumbre que el asignatario va a llegar a
existir. En estos dos casos la asignación es
a plazo, por lo que no habrá fideicomiso
sino usufructo.
b) Las asignaciones “hasta tal día” son,
por regla general, constitutivas de un plazo
y ellas representan un usufructo a favor del
asignatario, salvo las asignaciones “hasta día
incierto e indeterminado”, en las que existe
una condición y por ende fideicomiso.
7. Efectos del fideicomiso. En rigor, los
efectos del fideicomiso se circunscriben a
los derechos y obligaciones del propietario
fiduciario, ya que el fideicomisario tendrá
sólo un germen de derecho, propio de los
asignatarios condicionales. El propietario
fiduciario es el dueño de la cosa, aunque
tiene su dominio sujeto a una condición
resolutoria.
A. Derechos y obligaciones del propietario
fiduciario. El fiduciario tiene los derechos
o facultades del usufructuario, con las mo-
dificaciones prescritas por el artículo 754
del C.C.
1º. Derechos del propietario fiducia-
rio:
1º.1. Facultades en torno a la disposición
de la cosa.
El propietario fiduciario puede enajenar
la cosa por acto entre vivos y transmitirla
por causa de muerte (artículo 751.1º del
C.C.).
165
Sin perjuicio de ello, el propietario fidu-
ciario no podrá disponer de sus derechos
de haberse establecido una cláusula de no
enajenar en la constitución del fideicomiso
(artículo 751.2º del C.C.). Este es uno de los
pocos casos en que el Derecho acepta ex-
presamente una cláusula de no enajenar.
1º.2. Facultad de gravar la propiedad
fiduciaria.
El propietario fiduciario puede concurrir
a hipotecar, o constituir una servidumbre,
censo y otras cargas sobre la cosa, en la forma
y condición que establece el artículo 757,
primera parte, del C.C.
Sin embargo, para que los gravámenes
sean oponibles al fideicomisario deben
cumplirse los siguientes requisitos:
a) El gravamen debe ser autorizado judi-
cialmente con conocimiento de causa y por
razón de necesidad o utilidad manifiesta.
b) La autorización debe efectuarse con
audiencia de las personas enumeradas en
el artículo 761 del C.C.
La sanción al incumplimiento de estas
condiciones copulativas es la inoponibilidad
del gravamen respecto del fideicomisario.
De este modo, el propietario fiduciario siem-
pre podrá gravar la cosa fructuaria, pero
si no cumple con los requisitos señalados
precedentemente no le serán oponibles al
fideicomisario de cumplirse la condición.
Pero de fallar la condición los gravámenes
se consolidarán.
1º.3. Facultad de libre administración.
El propietario fiduciario tiene la facultad
de administrar el bien de que es fiduciaria-
mente dueño, pudiendo mudar su forma,
pero conservando su integridad y valor.
En su administración, el fiduciario goza de
todas las acciones que tiene el propietario,
como la acción reivindicatoria y las pose-
sorias. El propietario fiduciario responde
de culpa leve por los deterioros o pérdida
de la cosa.
1º.4. Facultad de goce de los frutos.
El fiduciario tiene derecho a los frutos
naturales y civiles de la cosa fructuaria, sin
estar obligado a prestar caución de res-
titución, salvo que el juez lo exija como
medida conservativa. La facultad de goce
se extiende desde la constitución del usu-
 Tomo Cuarto - De los Bienes
fructo hasta la fecha de la restitución de
la cosa (artículos 754, 781 y 790 del C.C.).
Además, en la medida que el constituyente
dispusiera que mientras penda la condición
se reserven los frutos al fideicomisario, se
produce la denominada tenencia fiduciaria
(artículo 749 del C.C.).
2º. Obligaciones del propietario fidu-
ciario.
El fiduciario tiene las cargas del usufruc-
tuario (artículo 754 del C.C.). El fideicomisa-
rio, mientras pende la condición conforme
al artículo 761 del C.C., no tiene derecho
alguno sobre el fideicomiso, sino la simple
expectativa de adquirirlo. En este sentido,
el fideicomisario sólo tiene la expectativa
de adquirir un derecho, al igual que ocurre
con los derechos reales de garantía. Esta
es la gran diferencia entre el fideicomiso
y los otros derechos limitativos de goce,
como los derechos reales de usufructo, uso
y habitación.
Las obligaciones del propietario fidu-
ciario son las siguientes:
2º.1. Facción de inventario.
El propietario fiduciario, conforme al
artículo 755 del C.C., debe levantar un in-
ventario solemne de lo que recibe, pero
no está obligado a rendir caución de con-
servación y restitución, salvo que el juez lo
ordene como medida conservativa.
2º.2. Obligación de conservación y cui-
dado.
El propietario fiduciario debe restituir
la cosa fructuaria en el momento de verifi-
carse la condición, en un estado similar al
que la recibió. El Código Civil no obliga al
fiduciario a mantener la cosa en un estado
similar al que fue recibida a través de una
norma expresa, pero es posible desprender
esta obligación de las disposiciones que
serán tratadas a continuación. Esta obliga-
ción no consiste en mantener la cosa en el
mismo estado en que fue recibida, ya que el
propietario fiduciario puede ejercer actos
de administración y realizar mejoras sobre
la cosa fructuaria.
En torno a las mejoras, cabe efectuar las
siguientes distinciones:
a) Las mejoras ordinarias y de conser-
vación y cultivo o fructuarias corresponden
166
al fiduciario, sin que pueda exigir nada por
ellas al fideicomisario (artículos 795, 796 y
754 del C.C.).
b) En cambio, respecto de las mejoras
extraordinarias de conservación, el fiduciario
tiene derecho a restitución por parte del
fideicomisario, con las siguientes rebajas:
i) De las obras inmateriales que se hu-
bieren efectuado, se rebajará una vigésima
parte por cada año. Pero de haber transcu-
rrido más de veinte años, nada se deberá
por esta causa.
ii) En cambio, si la inversión fue en obras
materiales se reembolsará en razón de lo que
valgan éstas al tiempo de la restitución.
c) Las mejoras no necesarias, sean útiles
y voluptuarias, son de cargo exclusivo del
fiduciario, y el fideicomisario nada debe
reembolsar, salvo acuerdo en contrario.
Sin perjuicio de aquello, el fiduciario
puede exigir respecto de las mejoras no ne-
cesarias que haya efectuado, lo siguiente:
i) Compensar el valor de dichas expensas
a los deterioros que adeude al fideicomi-
sario.
ii) Retiro de las mejoras, si no causa
ningún deterioro al bien al que acceden.
Estas contraexcepciones no son más que
la aplicación de las reglas de las prestacio-
nes mutuas.231
El fiduciario, en torno al cuidado de la
cosa, responde de culpa leve, conforme a
los artículos 758.2º y 44 del C.C. Sin em-
bargo, puede exonerarse al fiduciario de
responder del cuidado de la cosa, si se le
otorga expresamente el derecho de gozar
de la propiedad a su arbitrio.
2º.3. Restitución de la cosa.
El fiduciario, si la condición se cumple,
debe restituir la cosa objeto del fideicomiso.
La cosa debe conservar su integridad y valor
(artículo 758.1º del C.C.).
3º. Excepciones a los derechos y obliga-
ciones del propietario fiduciario.
El constituyente puede exonerarse de
alguna de las obligaciones precedentes al
231
Es del caso recordar que las expensas extraor-
dinarias son aquellas que ocurren una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conser-
vación y utilidad de la cosa fructuaria.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
propietario fiduciario, de acuerdo a los ar-
tículos 749 y 760.1º del C.C., conforme a
las siguientes reglas:
a) El tenedor fiduciario está obligado
a restituir los frutos.
b) Irresponsabilidad de todo deterioro
de la cosa, cuando se le otorga el goce ar-
bitrario de la propiedad.
c) En el fideicomiso en residuo, se am-
plían las facultades del fiduciario, pudiendo
disponer de la cosa a su arbitrio. En virtud
de este fideicomiso, el fideicomisario puede
reclamar sólo lo que quede de la cosa al
momento de la restitución.
B. Derechos y obligaciones del fideicomisario. El
fideicomisario adquiere la simple expectativa
de llegar a ser el dueño de la cosa, siendo
un acreedor condicional –éste es el efecto
básico del fideicomiso–. En este sentido,
el artículo 761.1º del C.C. dispone que “el
fideicomisario, mientras pende la condición, no
tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino
la simple expectativa de adquirirlo”.
Los efectos del fideicomiso son los si-
guientes:
1º. Derechos del fideicomisario.
El fideicomisario tiene, como todo acree-
dor condicional, sólo una expectativa, por
lo que no puede transmitir derecho algu-
no.232 Pero el fiduciario tiene un germen
de derecho que se traduce en las siguientes
facultades:
a) El fideicomisario puede solicitar me-
didas conservativas en caso que pareciere
peligrar o deteriorarse la propiedad en ma-
nos del fiduciario (artículos 761 y 1492 del
C.C.).
b) El fideicomisario puede transferir su
expectativa por acto entre vivos (artículo 1813
del C.C.).
c) El fideicomisario puede solicitar una
indemnización por los perjuicios derivados
del hecho o culpa del fiduciario (artícu-
lo 758.2º del C.C.).
232
En este sentido, CLARO S. asimila la situación
del fideicomisario al heredero, antes del fallecimiento
del causante. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, volumen IV: De los bienes,
tomo octavo: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de
Chile (Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935),
Santiago de Chile, 1992, Nº 966, p. 103.
167
d) El fideicomisario tiene derecho a
solicitar que el fiduciario rinda caución
de conservación y restitución (artículo 755
del C.C.).
e) En caso que la condición se cumpla,
nace el derecho del fideicomisario a exigir la
entrega de la cosa respecto del propietario
fiduciario (artículo 757 del C.C.).
2º. Obligaciones del fideicomisario.
Como el fideicomisario es un asignatario
condicional, pendiente la condición no
tiene derecho ni obligación alguna. Pero
una vez cumplida la condición, nace su
derecho, aunque sujeto a la obligación de
reembolsar las expensas que sean de su
cargo al fiduciario, conforme lo señala el
artículo 756 del C.C.
En definitiva, una vez cumplida la condi-
ción el fideicomisario debe reembolsar las
expensas necesarias extraordinarias.
8. Extinción del fideicomiso. El fi-
deicomiso, conforme a lo señalado en el
artículo 763 del C.C., se extingue por las
siguientes causales:
a) Por la restitución, es decir, el traslado
de la propiedad al fideicomisario.
La restitución opera por efecto de cumplir-
se la condición. En este sentido, se resuelve el
derecho del propietario fiduciario que debe
restituir la cosa. Esta resolución, sin embargo,
no opera con efecto retroactivo.233-234
b) Por la resolución del derecho del
constituyente, como por pacto de retroven-
ta, condición resolutoria tácita cumplida
respecto del constituyente, etc.
233
Vid. supra Nº 91, § 6, capítulo I, sección 1ª,
tomo III.
234
Sin perjuicio de lo anterior, para que el fidei-
comisario se transforme en propietario absoluto se
requiere de escritura pública en que se deje constancia
del cumplimiento de la condición. Además, dicha
escritura se debe inscribir en el R.P. y R.H.G. para
los efectos de cancelar la inscripción del propietario
fiduciario y producir la tradición del derecho al fidei-
comisario. Es de destacar que la tradición proviene
indirectamente del constituyente, pero directamen-
te del propietario fiduciario. Lo anterior se debe a
que en el fideicomiso no desconoce el dominio del
propietario fiduciario. A esta conclusión se llega en
virtud de lo señalado en el artículo 758 del C.C., que
reconoce los actos de administración que realice el
propietario fiduciario.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
c) Por la destrucción de la cosa en que
está constituido el fideicomiso.
d) Por la renuncia del fideicomisario
antes del día de la restitución de los dere-
chos de los sustitutos.
En la práctica, se debe cancelar la ins-
cripción que constituye el fideicomiso, por
lo que la renuncia debe proceder de una
escritura pública.
e) Por condición fallida o no cumplida
en tiempo hábil.
f) Por confusión de calidad de único
fideicomisario con la de único fiduciario.
§ 2. El usufructo
9. Generalidades en torno al usufructo.
La figura del usufructo se desprende de la
clasificación de la propiedad, en cuanto a
su extensión, en plena y nuda propiedad.
La propiedad plena confiere el goce actual
de la cosa. En cambio, la mera o nuda pro-
piedad es la que se encuentra actualmente
desprovista del goce actual de la cosa, como
consecuencia de un derecho real impuesto
sobre ella y que confiere el goce a una per-
sona distinta del dueño. Un caso de nuda o
mera propiedad es el usufructo, en el que se
produce una separación de los atributos del
dominio; el uso y goce quedan en poder del
usufructuario, en tanto que el dueño sólo
conserva la facultad de disposición.
Sin embargo, esta separación de la facul-
tad de uso y goce del dominio solo puede
ser temporal, o sea, no puede ser jamás
perpetua (artículo 765 del C.C.). Además,
el nudo propietario puede reivindicar la
cosa (artículo 893 del C.C.), y tiene una
obligación de saneamiento respecto del
usufructuario, por la cual está obligado a
auxiliarlo ante todo perturbador o usurpa-
dor. A su vez, el nudo propietario tiene la
plenitud de la facultad dispositiva, pudiendo
enajenar la cosa sujeta siempre al usufructo
(artículo 773 del C.C.).
10. Definición de usufructo. El usufructo,
conforme al artículo 764 del C.C., “es un
derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y
168
sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa
no es fungible; o con cargo de devolver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor si la cosa es fungible”.
11. Características del usufructo:
a) Es un derecho real de goce, que im-
plica un desmembramiento del dominio,
puesto que el propietario tiene la facultad
de disponer, y el usufructuario tiene los de-
rechos de uso y goce de la cosa. La calidad
de derecho real del usufructo se desprende
de los artículos 577 y 764 del C.C.
b) En el usufructo coexisten dos derechos
reales, el del nudo propietario (derecho de
dominio limitado) y el del usufructuario, que
es el dueño del derecho de usufructo.
c) El usufructo es un derecho real
principal, a diferencia de la prenda y la
hipoteca.
d) El usufructo puede recaer sobre mue-
bles o inmuebles, conforme al artículo 580
del C.C.
e) El usufructo confiere la mera tenencia
de la cosa fructuaria. Por consiguiente, el
usufructuario es un mero tenedor.
f) El derecho de usufructo es eminen-
temente temporal, ya que no puede durar
más allá de la vida del usufructuario (artículo
765.2º del C.C.). De no indicarse un plazo
expresamente en el usufructo, éste dura
toda la vida del usufructuario. Por ello se
señala que el plazo es un elemento de la
esencia particular del usufructo.
g) El derecho de usufructo es intrans-
misible (artículo 773.1º del C.C.).
Sin perjuicio de lo anterior, el derecho
de usufructo se puede transferir, es decir,
traspasarse entre vivos, en la medida que
el constituyente no lo haya prohibido (ar-
tículo 731.2º del C.C.).
h) El usufructo recae necesariamente en
cosa ajena, ya que el usufructo no existe si
no hay nudo propietario. Ello es evidente
desde que si una misma persona es nudo
propietario y usufructuario habrá propiedad
plena.
i) El usufructo es una limitación al do-
minio, pues se separa la facultad de dispo-
ner la cosa de las facultades de uso y goce
(artículo 731.1º del C.C.).
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
12. Constitución del usufructo. El usu-
fructo tiene como origen algunas de las
formas indicadas en el artículo 776 del
C.C. Dicha norma enumera las formas de
constitución del usufructo, señalando que
“el derecho de usufructo se puede constituir de
varios modos:
1º. Por la ley;
2º. Por testamento;
3º. Por donación, venta u otro acto entre
vivos;
4º. Se puede también adquirir un usufructo
por prescripción”.
Además de estas causales de constitu-
ción del usufructo, la doctrina discute si se
puede dar lugar a un usufructo mediante
una sentencia judicial.
De este modo, se puede constituir un
usufructo de las siguientes maneras:
A. Por la voluntad del propietario de la cosa.
El propietario de la cosa puede constituir
un usufructo por acto mortis causa o entre
vivos, conforme a las siguientes reglas:
1º. Por testamento.
En caso de recaer el usufructo sobre
inmuebles deberá cumplir los trámites de
la sucesión por causa de muerte, que se exi-
gen vía publicidad (artículo 688 del C.C.),
y en caso que recaiga sobre cosa mueble los
requisitos que exige el testamento. En otras
palabras, a pesar que el usufructo recaiga
sobre inmuebles, no requiere de inscripción
para los efectos de su constitución.235
2º. Por acto entre vivos.
La constitución del usufructo dependerá
de la naturaleza de la cosa, pudiendo recaer
sobre los siguientes bienes:
a) El usufructo por acto entre vivos sobre
muebles es consensual.
b) El usufructo constituido por acto entre
vivos sobre inmuebles es solemne y debe
celebrarse por escritura pública inscrita
en el R.H.G. del C.B.R. en que estuviere
situado el inmueble. Esta inscripción cum-
ple una doble función; por una parte, es
una solemnidad del acto y, por la otra, una
forma de efectuar la tradición del derecho
235
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 349,
p. 305.
169
real de usufructo (artículos 767 y 689 del
C.C. y 52.1º, Nº 2 del R.R.C.B.R.).
B. Por ley. La ley es fuente del usufructo sólo
en casos específicos como los siguientes:
1º. El usufructo legal o derecho legal
de goce del padre o madre que tienen la
patria potestad.
El artículo 810 del C.C., primera parte,
establece un derecho legal de goce respecto
de los bienes del hijo sujeto a patria potestad.
Conforme a la norma precedentemente
aludida, “el usufructo legal del padre o madre
de familia sobre ciertos bienes del hijo,...”.236
2º. Derecho legal de goce del marido
en la sociedad conyugal.
El artículo 810, segunda parte, del C.C.,
establece un derecho legal de goce del ma-
rido respecto de los bienes de la sociedad
conyugal. En este sentido, la referida norma
señala expresamente que “el usufructo legal
del padre o madre de familia sobre ciertos bienes
del hijo, y el del marido, como administrador de
la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer,
están sujetos a las reglas especiales del título De
la patria potestad y del título De la sociedad
conyugal”.
Sin embargo, este derecho no constituye
propiamente un usufructo, sino que es un
derecho legal de goce sobre los bienes de la
mujer, que son administrados por el marido
como una forma de compensación por el
mantenimiento de la familia común.
Así se explica que el marido no tenga la
obligación de rendir caución ni de inven-
tariar los bienes de la mujer. Este derecho
de goce no constituye un derecho real y es
inembargable, según señala el artículo 2466
236
ROZAS destaca las siguientes diferencias entre
el usufructo y este derecho legal de goce del padre
sobre los bienes del hijo: a) No se trata de un derecho
real; b) No otorga derecho de persecución; c) No es
embargable; d) El padre no está obligado a rendir ni
caución de conservación y restitución (artículo 245
del C.C.), ni inventario solemne (artículo 249 del
C.C.); e) El usufructo del padre no termina por la
muerte del usufructuario, sino por la emancipación
del hijo (artículo 244 del C.C.). Sin perjuicio de
ello, el usufructuario deberá llevar una descripción
circunstanciada de los bienes que tiene en usufruc-
to al comienzo de su administración. ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, LexisNexis, tercera edición,
Santiago de Chile, 2004, Nº 347, pp. 302 y 303.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
del C.C. A su vez, este derecho de goce
termina con la disolución de la sociedad
conyugal.
Sin perjuicio de lo anterior, existe un
caso excepcional en que el usufructo se
constituye por sentencia judicial. Así se
desprende del artículo 147.1º, primera
parte, del C.C., que señala que “durante el
matrimonio, el juez podrá constituir, pruden-
cialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los bienes familiares”. De este modo, la de-
claración de un bien como familiar puede
llevar a la constitución de un usufructo, por
orden del tribunal, sobre el hogar común
de las personas unidas por matrimonio. En
este sentido es especialmente importante
el artículo 141.3º, primera parte, del C.C.,
según el cual “con todo, la sola presentación
de la demanda transformará provisoriamente
en familiar el bien de que se trate”.
3º. Posesión provisoria de los bienes del
desaparecido y del bien familiar.
Los poseedores provisorios, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 89 del C.C.,
tienen un derecho de usufructo sobre los
bienes del desaparecido. Para la mayoría
de la doctrina no se trataría en realidad
de un verdadero usufructo, ya que la nuda
propiedad estaría en manos de una persona
que se ignora si vive. Por ello, se sostiene
que más bien se trataría de una propiedad
sujeta a condición resolutoria.237
4º. En la donación revocable, si el donante
entregó en vida alguna de las especies que
constituyen la donación a título universal, el
donatario tendrá la calidad de usufructuario
de esas especies (artículo 1142.2º del C.C.).
Pero este usufructo es provisorio, ya que
no existe seguridad de que el donatario en
definitiva se adjudicará el bien entregado.
En este sentido, si se hiciere un análisis de
la naturaleza jurídica de esta figura, más
bien parece ser el donatario un propietario
fiduciario que un usufructuario.
C. Por prescripción adquisitiva. La pres-
cripción adquisitiva tiene lugar cuando el
237
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 347,
p. 302.
170
usufructo ha recaído sobre cosa ajena al
constituyente, y puede ser total o parcial.
La prescripción es total cuando compren-
de todas las facultades, y parcial, en caso
que el constituyente tenga sólo una de las
facultades de usar o gozar de la cosa. El
legatario putativo, que ha adquirido un
usufructo por prescripción, puede oponer
a la acción reivindicatoria la excepción
mixta de prescripción. Así se desprende
expresamente del artículo 2498.2º del C.C.
En virtud de esta norma se pueden adquirir
por prescripción los derechos reales que
no estén especialmente exceptuados, por
lo que es perfectamente posible adquirir
por prescripción adquisitiva un usufructo.
Además, ello podría suceder, conforme al
artículo 683 del C.C., en caso que la tra-
dición no actúe como modo de adquirir,
sino como un justo título de dominio para
poseer y adquirir por prescripción adqui-
sitiva.238
D. Por sentencia judicial. La doctrina no
está de acuerdo si el usufructo se puede
constituir por sentencia judicial, ya que el
juez sólo puede constituir usufructos cuan-
do la ley expresamente lo faculta, como los
casos ya analizados respecto del menor de
edad, el desaparecido o a favor de la fami-
lia matrimonial. Para ROZAS, esta forma
de constitución puede producirse por un
acto de partición (artículo 1337.1º, Regla 6ª
del C.C.). En cambio, para PEÑAILILLO
esta posibilidad se da más claramente en
el artículo 11.1º de la Ley Nº 14.908, sobre
abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias. Dicha norma señala expresa-
mente que “el juez podrá fijar también como
pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso
o habitación sobre bienes del alimentante, quien
no podrá enajenarlos sin autorización del juez.
Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición
deberá inscribirse en el C.B.R.”.239
238
Vid. supra, Nº 25 del § 4, capítulo IV, to-
mo IV.
239
PEÑAILILLO, contra la opinión mayoritaria,
cree que este supuesto no sólo exige la inscripción
de la prohibición, sino también la del usufructo,
pero en la medida que se requiera de tal inscripción,
como si recae sobre un bien raíz. Por otra parte,
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
A su vez, conforme al artículo 1337, Re-
gla 10ª del C.C.,240 el juez podrá durante el
matrimonio o después de la declaración de
su nulidad, constituir, prudencialmente, a
favor del cónyuge no propietario derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares.
13. Prohibiciones en la constitución del
usufructo. En nuestra legislación existen
las siguientes prohibiciones específicas en
torno al usufructo:
A. Prohibición de constituir usufructos suce-
sivos o alternativos. El usufructo es sucesivo
cuando la cosa debe pasar de manos de un
usufructuario a otro. Es alternativo cuan-
do el primer usufructuario goza de la cosa
por cierto tiempo, debiendo luego pasar a
un segundo llamado por otro espacio de
tiempo, para luego volver al primero, y en
seguida al segundo y así sucesivamente.
La sanción a la transgresión del ar-
tículo 769 del C.C., es decir, a la constitución
de usufructos sucesivos o alternativos no es la
nulidad absoluta, sino que los usufructuarios
posteriores se considerarán como sustitu-
tos, en caso de faltar los anteriores antes de
deferirse el derecho de usufructo al primer
usufructuario. En este sentido, la referida
norma agrega que “se prohíbe constituir dos o
más usufructos sucesivos o alternativos”.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarán como sustitutos, para
para el referido autor el caso del artículo 1337.1º,
Regla 6ª del C.C. no necesariamente es un usufructo
legal por cuanto el usufructo puede constituirse con
“el legítimo consentimiento de los interesados”. PEÑAILI-
LLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica
de Chile, tercera edición, Santiago de Chile, 1997,
Nº 235.3º, p. 325.
240
Se debe diferenciar el ámbito de aplicación del
artículo 1337, Regla 10ª del C.C., del artículo 147.1º,
primera parte del C.C. En virtud de esta última dis-
posición, el juez podrá durante el matrimonio o
después de la declaración de su nulidad, constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares. La L.F., reformó el artículo 147
del C.C., dejando fuera de su ámbito de aplicación
la muerte real o presunta del cónyuge sobreviviente
porque precisamente el artículo 1337, Regla 10ª del
C.C. regula esta situación.
171
el caso de faltar los anteriores antes de deferirse
el primer usufructo”.
El primer usufructo que tenga efecto hará
caducar los otros, pero no durará sino por
el tiempo que le estuviere designado.
B. Prohibición de constituir usufructos bajo
condición o plazo suspensivo. Los usufructos
que se constituyan de esta forma no tendrán
valor alguno. La razón de esta prohibición
es evitar que se constituyan usufructos su-
cesivos encubiertos por esta figura.
14. Elementos de la esencia particulares
del usufructo.
A. Bienes susceptibles de usufructo.
1º. Aspectos generales.
El Código Civil no regula esta materia,
lo que ha llevado a entender que toda clase
de bienes son susceptibles de usufructo,
como universalidades o cuotas, especies o
cuerpos ciertos y géneros, cosas fungibles
y no fungibles e, incluso, derechos perso-
nales.
Sin perjuicio de ello, no se debe dejar de
considerar que el usufructo sobre cosa fun-
gible es regulado por reglas especiales.
2º. Usufructo y cuasiusufructo.
El usufructo propiamente tal es aquel que
recae sobre cosas no fungibles; si lo hace
sobre cosas fungibles se denomina cuasi-
usufructo. El concepto de fungibilidad está
utilizado en el sentido de consumibilidad
del Derecho romano, según se entiende del
Mensaje del Código Civil que se remite en la
teoría de los bienes al Código Civil francés.
Al cuasiusufructo se refiere el artículo 789
del C.C., señalando que “si el usufructo se
constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario
se hace dueño de ellas, y el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies
de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas
tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.
B. Concurrencia de tres sujetos: constitu-
yente, nudo propietario y usufructuario. En el
usufructo, por regla general concurren los
siguientes sujetos:
a) El constituyente es aquel que crea el
derecho de usufructo.
b) El nudo propietario es el que tiene la
propiedad de la cosa fructuaria despojada
 Tomo Cuarto - De los Bienes
del uso y goce; puede ser el constituyente
o no.
c) Usufructuario es el titular del derecho
de usufructo.
Como destaca el artículo 772 del C.C.,
puede haber pluralidad de sujetos en una
misma categoría.
C. El plazo como elemento de la esencia par-
ticular del usufructo. El usufructo es una
institución a plazo, por cuanto no puede
durar más allá que la vida del usufructuario.
Así se desprende del artículo 770.1º del
C.C., en virtud del cual “el usufructo podrá
constituirse por tiempo determinado o por toda
la vida del usufructuario”. De este modo,
es esencial al usufructo que se indique el
plazo de duración de éste. El usufructo
no puede extenderse más allá de la vida
del usufructuario, de no señalarse plazo
alguno.
Sin embargo, el plazo del usufructo no
necesariamente es la vida del usufructua-
rio; podría ser perfectamente la vida de
un tercero o cualquier otro plazo deter-
minado o indeterminado (artículo 804.2º
del C.C.).
En el caso de ser el usufructuario una
persona jurídica, como ellas pueden durar
indefinidamente, se señala un plazo máximo
legal de treinta años para la duración del
usufructo (artículo 770.3º del C.C.). Este
plazo era el de la prescripción extraordi-
naria antes de la reforma del año 1968. En
la actualidad este plazo es el más largo del
Código Civil.
En resumen, de no señalarse nada re-
giría como plazo legal supletorio la vida
del usufructuario. De esta forma lo señala
el artículo 770.2º del C.C., al indicar que
“cuando en la constitución del usufructo no se
fija tiempo alguno para su duración, se enten-
derá constituido por toda la vida del usufruc-
tuario”.
15. Efectos del usufructo. Los efectos
del usufructo son las consecuencias que
éste genera respecto del nudo propieta-
rio y del usufructuario. Es del caso señalar
que ciertas obligaciones del usufructuario,
previas al usufructo, pueden ser tratadas
como requisitos para la administración
172
del usufructo u obligaciones previas a la
administración.241
16. Efectos en cuanto al usufructua-
rio.
A. Derechos del usufructuario:
1º. Derecho a usar la cosa fructuaria.
Esta facultad consiste en que el usufruc-
tuario puede servirse de la cosa, pero siem-
pre de acuerdo a su naturaleza y destino
(artículos 782, 785 y 787 del C.C.). El usu-
fructuario sólo responde de los deterioros
que provengan de su dolo o culpa, estando
obligado a restituir la cosa en el estado en
que se halle.
2º. Derecho a gozar de la cosa.
El usufructuario tiene derecho a los
frutos civiles y naturales (artículos 781.1º
y 790 del C.C.).
2º.1. Derecho a los frutos naturales.
El usufructuario tendrá derecho incluso
a los frutos pendientes al tiempo de defe-
rirse el usufructo. Los frutos pendientes
a la terminación del usufructo, serán del
propietario (artículo 781 del C.C.). Ello se
debe a que los frutos naturales se adquieren
por percepción.
2º.2. Derecho a los frutos civiles.
Estos frutos pertenecerán al usufructuario
día por día (artículo 790 del C.C.). Así, al
usufructuario le corresponden los frutos que
se devenguen desde el día en que entró en
ejercicio de su derecho. El usufructuario
no tiene derecho a los productos (aquellos
que se producen con detrimento de la sus-
tancia de la cosa, en forma intermitente),
salvo en los siguientes casos:
a) Cuando se haya convenido lo con-
trario entre el nudo propietario y el usu-
fructuario o se haya dispuesto lo contrario
241
En este trabajo se ha optado por la segun-
da opción. Pero, por ejemplo, CLARO S. parece
inclinarse por la primera al tratar estas obligacio-
nes en un § 3, intermedio entre la regulación de
la constitución del usufructo y los derechos del
usufructuario. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de
Derecho Civil chileno y comparado, volumen IV: De
los bienes, tomo octavo: De los bienes, IV, Editorial
Jurídica de Chile (Editorial Nascimento, Santiago,
Chile, 1935), Santiago de Chile, 1992, Nº 997, 1020
y 1044, pp. 149, 183 y 212.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
en el acto constitutivo (artículo 791 del
C.C.).242
b) La Ley faculta, en casos especiales, al
usufructuario a percibir los productos pre-
vio cumplimiento de ciertas obligaciones y
sujeto a algunas limitaciones (artículos 783,
784 y 788 del C.C.).
Los frutos civiles que correspondan por
estos conceptos al usufructuario serán in-
tereses, dividendos de acciones, rentas pe-
riódicas, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, las reglas
ordenadas por el legislador en esta materia
son supletorias a la voluntad de las partes,
pues el artículo 791 del C.C. les permite
celebrar las convenciones que estimen
pertinentes.
3º. El usufructuario tiene la tenencia de
la cosa objeto del usufructo (artículo 714 del
C.C.). En consecuencia, el usufructuario es
un mero tenedor y podrá entregar la cosa
en arriendo, pero la duración de dicho
contrato no podrá exceder a la vigencia
del usufructo.
4º. Derecho a administrar la cosa.
El usufructuario tiene derecho a admi-
nistrar la cosa objeto del usufructo, pero
sujeto a la obligación de rendir caución e
inventario sobre la cosa fructuaria (artícu-
los 776 y 777.1º del C.C.).
5º. Derecho a disponer y gravar “el usu-
fructo” (artículos 583 y 2418 del C.C.).
El usufructuario puede transferir e hi-
potecar o entregar en prenda el usufruc-
to, pero siempre la transferencia, como
los derechos reales, estará sujeta al plazo
extintivo de la muerte del usufructuario o
el establecido al efecto (artículos 1490 y
1491 del C.C.).
6º. Derecho a arrendar y ceder el usu-
fructo (artículo 793.2º del C.C.).
El usufructuario en realidad no cede
ni enajena el usufructo, sino más bien el
ejercicio de su derecho, esto es, su facultad
242
Como destaca PEÑAILILLO, esta excepción es
importante por cuanto de ella se desprende que las
reglas del Código Civil, que rigen el goce de la cosa
en el usufructo, son supletorias. PEÑAILILLO ARÉVALO,
Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de Chile, tercera
edición, Santiago de Chile, 1997, Nº 238.a), p. 326.
173
de percibir los frutos. El artículo 794.1º del
C.C. corrobora esta posición, al señalar que
“aún cuando el usufructuario tenga la facultad de
dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier
título, todos los contratos que al efecto se hayan
celebrado se resolverán al fin del usufructo”. Lo
anterior es una consecuencia de que los
contratos que celebra el usufructuario sean
accesorios respecto del usufructo que pasa
a ser el acto principal.243
El constituyente, sin embargo, puede
prohibir al usufructuario arrendar y ceder
el usufructo (artículo 793.3º del C.C.). En
este sentido se establecería una verdadera
cláusula de no enajenar, cuya transgresión
traería aparejada la pérdida por parte del
usufructuario de su derecho de usufructo
(artículo 793.4º del C.C.).244
7º. Derecho a disponer de la cosa dada
en usufructo.
Esta facultad sólo la tiene el cuasiusu-
fructuario, ya que es dueño de la cosa sobre
la cual recae su derecho.
8º. Algunas reglas especiales.
El usufructuario de una heredad goza de
todas las servidumbres activas y está sujeto a
todas las servidumbres pasivas constituidas
sobre el inmueble (artículo 782 del C.C.).
El usufructo comprende los arbolados (ar-
tículo 783 del C.C.), y a las minas y cante-
243
Esta posición, sin embargo, no está exenta de
críticas. Así, el usufructuario, al ceder el ejercicio del
usufructo –única forma de cesión posible conforme
a esta posición–, se quedaría con la cosa fructuaria
y podría gravarla con una hipoteca, pero ello no
deja de ser un contrasentido. Esta posición deja en
un muy mal pie al adquirente del usufructo y en la
práctica hace ilusoria su cesión. PEÑAILILLO ARÉVA-
LO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de Chile,
tercera edición, Santiago de Chile, 1997, Nº 238.a),
pp. 326 y 327.
244
La doctrina señala que la sanción a esta in-
fracción sería la nulidad absoluta “por infringirse
una prohibición que la ley haría suya”. PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de Chi-
le, tercera edición, Santiago de Chile, 1997, Nº 238.
a), p. 327. Este es un caso curioso de nulidad que la
doctrina resuelve entendiendo que en último térmi-
no estaría sancionada por una norma prohibitiva.
Esta solución, sin embargo, es demasiado artificial,
ya que el fundamento de la nulidad es la voluntad
del constituyente, es decir, el acto adolecería de un
requisito constitutivo como lo es la voluntad.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
ras en actual laboreo, respectivamente (ar-
tículo 784 del C.C.). También se establecen
algunas reglas especiales en torno al rebaño
y el ganado (artículo 788 del C.C.).
B. Obligaciones del usufructuario. En esta
materia se deben distinguir las siguientes
obligaciones:
1º. Obligaciones del usufructuario previas
a la administración.
Estas obligaciones son la facción de in-
ventario y rendición de caución.
Algunos autores han puesto en tela de
juicio la naturaleza de estas exigencias, ya
que más bien ellas serían requisitos nece-
sarios para entrar a gozar de la cosa en el
usufructo.245
1º.1. Facción de inventario solemne.
El inventario debe ser solemne, conforme
a los artículos 775 del C.C. y 858 C.P.C. Sin
embargo, tratándose de los usufructos legales,
el artículo 9.4º de la Ley Nº 14.908, sobre
abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias, exige solamente inventario
simple.
La doctrina discute si el constituyente
o el nudo propietario pueden liberar al
usufructuario de la obligación de facción
del inventario. Para Arturo ALESSANDRI R.
el artículo 775.2º del C.C. sólo exime a la
caución, por lo que no se podría eximir del
inventario al usufructuario. Sin embargo,
la opinión mayoritaria es la contraria.246
Esta posición se fundamenta en el principio
de la autonomía de la voluntad. Además,
el inventario es una forma de protección
245
PEÑAILILLO señala que estas no serían obliga-
ciones propiamente tales, sino “requisitos que debe
cumplir quien entra en el goce de la cosa fructuaria”.
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de Chile,
1997, Nº 239.a), p. 328. Esta posición es más bien
ambigua, ya que de ella no se desprende que estas
exigencias sean necesarias para la constitución del
usufructo, sino para entrar en el goce de la cosa.
Ello se debe a que la trasgresión a estas normas no
genera nulidad, sino que impide entrar en el goce
de la cosa por parte del usufructuario, es decir, en
realidad podría calificarse como una carga que se
exige para poder gozar de un derecho.
246
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Edi-
torial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de
Chile, 1997, Nº 239.a), p. 328.
174
al propietario, por lo que, conforme al ar-
tículo 12 del C.C., no se ve que exista incon-
veniente alguno en que se pueda renunciar
a él. Pero en la medida que se afecten los
derechos de terceros, el inventario se hace
obligatorio por cuanto no cabe la renuncia,
como se establece en los artículos 379 y
1407 del C.C.247
En todo caso, puede liberarse al usu-
fructuario del inventario en los siguientes
supuestos:
a) En el derecho legal de goce del padre
o madre que ejercen sobre los bienes del
hijo (artículo 252.2º del C.C.)
b) Se discute si el propietario o consti-
tuyente puede liberar al usufructuario de
esta obligación.
1º.2. Caución suficiente de conservación
y restitución.
La ley no ha dado mayores especifica-
ciones en torno a la caución, por lo que
generalmente la regulará el juez en caso de
desacuerdo (artículo 775.1º del C.C.).
Sin perjuicio de ello, puede liberarse al
usufructuario de la caución en los siguien-
tes casos (artículos 775.2º y 3º y 777.5º del
C.C.):
a) En los usufructos legales.
b) Cuando el usufructuario se ha cons-
tituido por donación y el donante se ha
reservado el usufructo de la cosa donada.
c) Cuando el constituyente o el nudo
propietario hayan exonerado de esta obli-
gación al usufructuario.
d) Respecto de los bienes muebles que
fueren necesarios para el uso personal del
usufructuario y de su familia, bastará para
proceder a la entrega una declaración bajo
juramento de restitución.
e) Los casos en que la ley exima direc-
tamente de caución, como en la comisión
de confianza bancaria (artículo 86.1º, Nº 9
de la Ley General de Bancos).
1º.3. Sanción a la omisión de la caución
y del inventario.
247
PEÑAILILLO destaca que el inventario puede
ser necesario para efectos tributarios. PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de
Chile, tercera edición, Santiago de Chile, 1997,
Nº 239.a), p. 328.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
La administración de la cosa, mientras el
usufructuario no rinda la caución, a que es
obligado, y realice la facción de inventario,
corresponderá al nudo propietario, pero con
cargo de dar el valor líquido de los frutos
al usufructuario (artículo 776 del C.C.). Si
el juez, a instancias del propietario, señala
un plazo dentro del cual deba rendirse la
caución y el usufructuario no lo cumple,
al nudo propietario se le adjudicará la ad-
ministración.
Sin perjuicio de lo anterior, el artícu-
lo 777.6º del C.C. agrega que “el usufructuario
podrá en todo tiempo reclamar la administración
prestando la caución a que es obligado”.
1º.4. Limitaciones para el usufructuario.
Una vez cumplidas estas obligaciones
el usufructuario puede entrar en el goce
de la cosa, pero sujeto a las siguientes res-
tricciones:
a) El usufructuario debe respetar los
arriendos de la cosa fructuaria, contrata-
dos por el dueño, antes de constituirse el
usufructo por acto entre vivos, o de fallecer
la persona que lo ha constituido por testa-
mento (artículos 792.1º y 1962 del C.C.).
Asimismo, el usufructuario queda afecto
tanto a las cargas personales establecidas
por el propietario antes de la constitución
(artículo 796.1º y 2º del C.C.), como a las
cargas reales. Por último, respecto de las
cargas personales, el artículo 796.3º del C.C.,
dispone que “si por no hacer el usufructuario
estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare
o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero
indemnizar de todo perjuicio al segundo”.
b) El usufructuario debe recibir la cosa
en el estado en que se encuentre al mo-
mento de la delación de su obligación de
usufructo (artículo 774 del C.C.).
2º. Obligaciones durante el goce de la
cosa fructuaria.
El usufructuario ejerce la administración
de la cosa, sujeto a las siguientes restric-
ciones:
2º.1. El usufructuario debe gozar de la
cosa sin alterar su forma y sustancia (ar-
tículo 764 del C.C.).
Los criterios para determinar esta obli-
gación son distintos y suelen aplicarse de
forma conjunta, como los siguientes:
175
a) Naturaleza de la cosa.
b) Estipulaciones del constituyente
en torno a la naturaleza y alcances de la
cosa.
c) Valor presente y futuro de la cosa.
d) La extensión de las facultades con-
cedidas al usufructuario.
En definitiva, todos estos factores de-
terminan lo que se entiende por la forma
y sustancia de la cosa.248 El usufructuario
deberá respetar el ser esencial de la cosa,
pudiendo en lo demás llevar a cabo un “goce
lo más racional posible” de ésta.249-250
2º.2 El usufructuario debe gozar de la
cosa como buen padre de familia.
El usufructuario responde por la cul-
pa leve, como se desprende de los artícu-
los 802.1º, 787 y 788 del C.C. Como conse-
cuencia de esta obligación, el usufructuario
es responsable de las servidumbres que haya
dejado constituir sobre la cosa, y de las usur-
248
PEÑAILILLO señala que esta expresión debe
interpretarse de forma flexible, como por lo demás lo
hace el propio legislador en los artículos 764 (“forma
y sustancia”), 783 (“conservarlos en un ser”), 784 y 787
del C.C. (“según su naturaleza y destino”). PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de Chile,
tercera edición, Santiago de Chile, 1997, Nº 239.b),
pp. 330 y 331.
249
ROZAS señala al respecto que “creemos que
esta obligación permite hacer las mejoras que sean
aconsejables para que la cosa produzca lo más posible,
manteniendo la sustancia y forma de la cosa lo más
semejante a la que tenía pero que permita un goce
lo más racional posible”. ROZAS VIAL, Fernando, Los
bienes, LexisNexis, tercera edición, Santiago de Chile,
2004, Nº 359, p. 317.
250
En este sentido, ALESSANDRI y SOMARRIVA
señalaban como ejemplo de esta obligación el si-
guiente: en caso que Pedro tenga un usufructo sobre
un viñedo no podrá sacar las viñas y destinarlo a
la engorda. ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los
sujetos y de los objetos del Derecho, tomo II, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1940, Nº 953.1),
p. 548. Esta posición es discutible en la actualidad
por cuanto en el análisis del ejemplo precedente
se analizarán tanto las facultades del usufructuario
como el valor de la cosa. Así, puede ser que las me-
joras hechas al terreno para destinarlo a la engorda
sean de tal magnitud que suban substancialmente
su valor, en comparación con unos viñedos que se
encuentran agotados o hagan imposible la explo-
tación del predio, o que las facultades otorgadas
por el constituyente sean muy amplias y admitan
esta clase de actos.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
paciones o cargas que recayeren sobre ella
y sean producto de su negligencia.
2º.3. El usufructuario debe soportar las
expensas y mejoras, conforme a los artícu-
los 795, 796, 797 y 759 del C.C.
A continuación se sintetizarán estas re-
glas:
2º.3.1. Respecto de las expensas necesa-
rias se debe hacer la siguiente distinción:
a) Expensas necesarias ordinarias. Son
las indispensables para la conservación y
cultivo de la cosa fructuaria. Además, estas
expensas se hacen normalmente de tiempo
en tiempo. Éstas comprenden las cargas
periódicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devengan, y el pago de impues-
tos periódicos. Estas expensas son de cargo
del usufructuario (artículo 795 del C.C.).
b) Expensas necesarias extraordinarias.
Conforme al artículo 798 del C.C., “se en-
tienden por obras o refacciones mayores las que
ocurran por una vez o a largos intervalos de
tiempo y que conciernen a la conservación y per-
manente utilidad de la cosa fructuaria”. Estas
expensas son de cargo del propietario, pero
el usufructuario deberá el interés legal de
los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario comunicará al nudo
propietario las obras y refacciones mayores;
pero si el nudo propietario rehúsa o retarda
el desempeño de estas cargas podrá hacerlas
él a su costa,251 y el nudo propietario deberá
reembolsarlas sin intereses (artículo 797
del C.C.), es decir, el reembolso se limita
al monto de lo pagado.
2º.3.2. En torno a las mejoras o expensas
útiles y voluptuarias se está a lo estipulado
por las partes o lo que se haya prevenido
en la constitución del usufructo.
El usufructuario, de no producirse nin-
guno de los supuestos precedentes, sólo
tendrá las facultades que le corresponden,
251
El usufructuario tiene derecho a ejecutar estas
obras a sus expensas y entablar acción de reembolso
contra el nudo propietario, pero no puede obligar
al nudo propietario a efectuarlas. ROZAS desarrolla
los argumentos a favor de esta posición. ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, LexisNexis, tercera edición,
Santiago de Chile, 2004, Nº 362, pp. 322 y 323.
176
conforme a las prestaciones mutuas. En este
sentido, el usufructuario tiene los siguientes
derechos:
a) El usufructuario podrá compensar
lo gastado a título de mejoras no necesa-
rias con los deterioros que deba al nudo
propietario.
b) El usufructuario podrá separar las
mejoras, pero sólo si no existe detrimento
de la propiedad.
2º.3.3. El usufructuario puede estar
obligado al pago de deudas hereditarias y
testamentarias en la medida que esta obli-
gación conste en el testamento.
En este sentido, el artículo 1368 del C.C.
señala que “si el testador deja el usufructo de
una parte de sus bienes o de todos ellos a una
persona y la desnuda propiedad a otra, el pro-
pietario y el usufructuario se considerarán como
una sola persona para la distribución de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que
cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones
que unidamente les quepan se dividirán entre
ellos conforme a las reglas que siguen:
1ª. Será del cargo del propietario el pago de
las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria,
quedando obligado el usufructuario a satisfacerle
los intereses corrientes de la cantidad pagada,
durante todo el tiempo que continuare el usu-
fructo.
2ª. Si el propietario no se allanare a este pago,
podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración
del usufructo tendrá derecho a que el propietario
le reintegre el capital sin interés alguno.
3ª. Si se vende la cosa fructuaria para cu-
brir una hipoteca o prenda constituida en ella
por el difunto, se aplicará al usufructuario la
disposición del artículo 1366”.
A su vez, de haber dejado el causante
el usufructo de todos sus bienes o de una
cuota de ellos a una persona y la nuda pro-
piedad a otra, conforme al artículo 1356 del
C.C., “los herederos usufructuarios o fiduciarios
dividen las deudas con los herederos propietarios
o fideicomisarios, según lo prevenido en los ar-
tículos 1368 y 1372; y los acreedores hereditarios
tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones
en conformidad a los referidos artículos”.
A su vez, para aplicar las reglas de la
contribución a las deudas, el nudo propie-
tario y el usufructuario son considerados
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
como una misma persona (artículo 1368
del C.C.).
3º. Obligaciones y derechos del usufruc-
tuario una vez extinguido el usufructo.
Una vez que el usufructo se extinga por
cualquier causa, el usufructuario tendrá las
siguientes obligaciones:
3º.1. El usufructuario debe restituir la
cosa fructuaria.
La obligación esencial del usufructuario,
conforme a los artículos 764 y 787 del C.C.,
será la de restituir la cosa fructuaria.
El nudo propietario puede reivindicar
la cosa si el usufructuario no se la entrega
buenamente (artículo 915 del C.C.).
Sin perjuicio de lo anterior, si el usufructo
recae en cosa fungible, el cuasiusufructua-
rio sólo tendrá la obligación de restituir
igual cantidad y calidad del mismo género
o su valor. Para la mayoría de la doctrina, la
elección de las cosas fungibles que se deben
restituir corresponde al usufructuario.252
A su vez, si el usufructo recae sobre cosa
mueble el usufructuario sólo está obligado a
restituir la cosa, en el estado en que se halle,
respondiendo sólo de los perjuicios que
provengan de su dolo o culpa (artículo 787
del C.C.).
3º.2. Derecho legal de retención.
El usufructuario tiene un derecho legal
de retención sobre la cosa, que le permite
252
De esta opinión es ROZAS, agregando que
ello se debe a la naturaleza alternativa de la obliga-
ción de restituir en el cuasiusufructo. ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, LexisNexis, tercera edición,
Santiago de Chile, 2004, Nº 360, pp. 320 y 321. En
igual sentido se pronuncia PEÑAILILLO, pero sin
justificar su posición. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel,
Los bienes, Editorial Jurídica de Chile, tercera edi-
ción, Santiago de Chile, 1997, Nº 239.b), p. 331. En
contra de la posición precedente están ALESSANDRI
y SOMARRIVA, para los cuales “de los términos del
artículo 789 parece desprenderse que le correspon-
de el derecho de decidir al nudo propietario y no
al cuasiusufructuario, porque dice el artículo: ‘Si
el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario
se hace meramente acreedor a la entrega de otras
especies de igual cantidad y calidad, o del valor que
éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo’”.
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los sujetos y de los
objetos del Derecho, tomo II, Santiago de Chile, Editorial
Nascimento, 1940, Nº 956, p. 550.
177
negarse a restituirla mientras el nudo pro-
pietario no le reembolse o indemnice lo
adeudado (artículo 800 del C.C.).
17. Efectos en cuanto al nudo propie-
tario.
A. Derechos del nudo propietario. Los de-
rechos del nudo propietario derivan del
hecho que éste es dueño de la cosa dada
en usufructo y esto tiene como conse-
cuencias:
1º. Facultad de disposición sobre la cosa
fructuaria y sobre la nuda propiedad.
El nudo propietario conserva la facul-
tad de disposición sobre la cosa, lo que se
traduce en los siguientes derechos:
a) El nudo propietario puede transferir,
enajenar y vender la cosa fructuaria.
Sin embargo, la transferencia del usu-
fructo tiene algunas restricciones, ya que
no puede imponer nuevas limitaciones o
gravámenes en perjuicio del usufructuario.
El nudo propietario está imposibilitado de
transmitir el usufructo.
A su vez, el nudo propietario, además
de transferir, puede transmitir la nuda pro-
piedad (artículo 773.1º del C.C.). Pero al
igual que el caso anterior, se debe respetar
el usufructo (artículo 779.3º del C.C.).
b) El nudo propietario puede hipote-
car la cosa (artículo 2416 del C.C.), pero
el acreedor hipotecario debe respetar el
usufructo. A su vez, también el nudo pro-
pietario puede hipotecar la nuda propiedad
(artículo 2418.1º del C.C.). En este caso,
de consolidarse la nuda propiedad con el
usufructo, la hipoteca se verá beneficiada
con dicha consolidación (artículo 2421 del
C.C.).253
2º. El nudo propietario puede ejercer
todas las acciones que deriven del dominio
y posesión, como la acción reivindicatoria
(artículo 893 del C.C.) o los interdictos
posesorios (artículo 916 del C.C.).
3º. El nudo propietario tiene derecho
a los frutos pendientes al tiempo de la res-
titución (artículo 781 del C.C.).
4º. El nudo propietario tiene derecho a
la indemnización por pérdida o deterioro
253
Vid. supra Nº 10, § 2 C, capítulo V, tomo II.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
de la cosa fructuaria (artículos 764, 787,
788 y 802 del C.C.).
5º. El nudo propietario tiene derecho a
intereses por dineros ocupados en ciertas
inversiones (artículo 797.1º del C.C.).
6º. El nudo propietario tiene derecho
al tesoro que se descubre en suelo dado en
usufructo (artículo 786 del C.C.).
7º. El nudo propietario tiene derecho a
pedir anticipadamente la terminación del
usufructo en los siguientes casos:
a) Por haber faltado el usufructuario a
sus obligaciones de forma grave.
b) Por haber causado el usufructuario
daños o deterioros considerables a la cosa
fructuaria.
El juez, en estos casos, podrá ordenar
que cese absolutamente el usufructo, o que
vuelva al propietario la cosa fructuaria, con
cargo de pagar al usufructuario una pen-
sión periódica anual determinada, hasta
la terminación del usufructo (artículo 809
del C.C.).
8º. Derecho de reclamación de la cosa
fructuaria.
El nudo propietario dispone de la acción
reivindicatoria para obtener la restitución
de la cosa. Además, de la acción personal
que nace al constituirse el usufructo y que
puede intentar al extinguirse éste. Pero
también tendrá las acciones posesorias que
correspondan, de recaer el usufructo sobre
un inmueble.
B. Obligaciones del nudo propietario. Las
obligaciones del nudo propietario se des-
prenden de los artículos 797, 798 y 801 del
C.C., que ya fueron analizados a raíz de las
obligaciones del usufructuario durante el
goce de la cosa fructuaria. Ellas compren-
den el pago de las expensas extraordinarias
mayores que se hayan ejecutado.254
18. Extinción del usufructo. El Código
Civil regula las formas de extinción del usu-
fructo en los artículos 804 a 809 del C.C. El
254
Como destaca PEÑAILILLO, el pago de las deu-
das se rige por los artículos 1368 a 1371 del C.C.
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de Chile,
1997, Nº 241.d), p. 332.
178
artículo 806 del C.C. enumera las causales
de extinción del usufructo; sin embargo, a
ellas deben agregarse la pérdida de la cosa
debida y la expropiación.
Las causales de extinción del usufructo
son las siguientes:
a) Por la llegada del día o condición prefi-
jada para su término. En caso de establecerse
una condición, ésta debe llegar antes de la
muerte del usufructuario (artículo 804.1º
del C.C.). A su vez, el artículo 804.2º del
C.C. considera la siguiente situación espe-
cial: “si el usufructo se ha constituido hasta que
una persona distinta del usufructuario llegue a
cierta edad, y esa persona fallece antes, durará
sin embargo el usufructo hasta el día en que esa
persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese
vivido”.
b) Por muerte del usufructuario (ar-
tículos 773.2º y 806.2º del C.C.).
c) Por la resolución del derecho del
constituyente.
De este modo, conforme al artículo 806.3º
del C.C., si el nudo propietario es a su vez
un propietario fiduciario y su derecho se
resuelve se extingue el usufructo.255
d) Por la consolidación del usufructo
con la nuda propiedad (artículo 806.4º del
C.C.).
La consolidación del usufructo con la
nueva propiedad puede producirse por
cualquier causa, como si el usufructuario
se ve obligado a restituir anticipadamente
o si fallece el nudo propietario dejando la
nuda propiedad al usufructuario.256
e) Por prescripción.
La prescripción, como causal de tér-
mino del usufructo, está establecida en el
artículo 806.5º del C.C. Pero dicha norma,
además de indicar que el usufructo se ex-
255
Este es el supuesto al que se refieren la ma-
yoría de los autores. Sin embargo, para ROZAS, en
caso que estemos simplemente ante una resolución
que no sea constitutiva de un fideicomiso, se apli-
can las reglas generales, es decir, los artículos 1490
y 1491 del C.C. ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes,
LexisNexis, tercera edición, Santiago de Chile, 2004,
Nº 364, p. 324.
256
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 364,
p. 324.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
tingue por prescripción, no agrega nada
más. Ello ha llevado a discutir si esta pres-
cripción es adquisitiva o extintiva. En caso
que se entienda que ella es adquisitiva se
requiere que exista posesión del derecho
de usufructo. Esta es la postura defendida
por A. ALESSANDRI al señalar que para que
el usufructo prescriba no basta con el simple
no uso, ya que las acciones para reclamar
un derecho real se extinguen por la pres-
cripción adquisitiva del mismo derecho
(artículo 2517 del C.C.).257
f) Por renuncia del usufructuario (ar-
tículos 806.5º y 12 del C.C.).
La renuncia debe inscribirse en el
R.H.G. del C.B.R. (artículo 52.1º, Nº 3 del
R.R.C.B.R.).
g) Por destrucción completa de la cosa
fructuaria.
De este modo, si sólo se destruye una
parte subsiste el usufructo en lo restante
(artículos 807 y 653 del C.C.).
h) Por sentencia judicial en los casos que
el usufructuario transgreda el artículo 809
del C.C. y a petición del nudo propietario.
257
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los sujetos y
de los objetos del Derecho, tomo II, Editorial Nascimento,
Santiago de Chile, 1940, Nº 974.6), p. 556. En igual
sentido se pronuncian PEÑAILILLO y ROZAS. PEÑAI-
LILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica
de Chile, tercera edición, Santiago de Chile, 1997,
Nº 242, pp. 333 y 334 y ROZAS VIAL, Fernando, Los
bienes, LexisNexis, tercera edición, Santiago de Chile,
2004, Nº 364, pp. 324 y 325. Contra esta posición
mayoritaria, CLARO S. era partidario de entender que
el usufructo también se extingue por el no uso. Las
razones de ello serían fundamentalmente históricas.
Así, como BELLO no distinguió entre ambas clases de
prescripción, es pertinente recurrir a las fuentes del
Código Civil. Las fuentes del Código Civil, como las
Institutas y el Digesto de Justiniano, las Siete Partidas y
el Code –en su artículo 617.5º– admitían la extinción
de la prescripción por el no uso. Las razones de este
tratamiento, distinto al dominio, radicaban en que
el usufructo es temporal, a diferencia de la propie-
dad, y además en que el usufructo es una incómoda
limitación al dominio. Por otra parte, igual criterio
se aplica en las servidumbres continuas y aparentes
que se extinguen por el no uso. CLARO SOLAR, L.,
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, volumen
IV: De los bienes, tomo octavo: De los bienes, IV, Editorial
Jurídica de Chile (Editorial Nascimento, Santiago,
Chile, 1935), Santiago de Chile, 1992, Nos 1237 a
1239, pp. 406 a 408.
179
Además, por sentencia judicial se podrá
poner fin a una pensión de alimentos fijada
conforme a la Ley Nº 14.908.
i) Por expropiación.
§ 3. El uso y la habitación
19. Concepto y regulación del uso y
la habitación. El uso y la habitación están
definidos en el artículo 811 del C.C. en los
siguientes términos: “el derecho de uso es un
derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama derecho de habitación”.
El uso y la habitación son usufructos
limitados, ya que, a pesar de las importan-
tes similitudes con dicha figura, el titular
de los derechos de uso y habitación está
mucho más restringido en el ejercicio de
sus facultades que el usufructuario.
Sin perjuicio de ello, todas estas figuras
tienen en común ser derechos reales, tem-
porales, intransmisibles, y constituir una
limitación al derecho de dominio. Pero
los derechos de uso y habitación por ser
derechos personalísimos son intransferi-
bles, a diferencia del derecho real de usu-
fructo. Además, el uso y la habitación no
pueden constituirse por ley, a diferencia
del usufructo.
20. Características de los derechos reales
de uso y habitación:
a) Son derechos reales (artículos 577 y
811 del C.C.).
b) Son derechos personalísimos, no
pueden embargarse ni ganarse por pres-
cripción, hipotecarse, cederse o arrendarse
(artículo 819 del C.C.).
c) Se constituyen y extinguen según
las reglas del usufructo (artículo 811 del
C.C.).
d) Son derechos que tienen una dura-
ción limitada; se constituyen por tiempo
determinado o por toda la vida del usuario o
habitador (artículos 812 y 770 del C.C.).
e) El usuario o habitador ejecuta su
derecho con la moderación y cuidado de
 Tomo Cuarto - De los Bienes
un buen padre de familia (artículo 818 del
C.C.).
f) Estos derechos están limitados a las ne-
cesidades personales del usuario o habitador,
y de su familia (artículo 815 del C.C.).
g) En general, el titular no tiene las
obligaciones de rendir caución y levantar
inventario (artículo 813 del C.C.).
h) Son títulos de mera tenencia (artícu-
los 714 y 725 del C.C.).
i) El uso y la habitación recaen sobre
cosas ajenas, ya que si se ejercen sobre cosa
propia se confundiría el uso o habitación
con el derecho de propiedad.
j) El uso puede recaer sobre bienes mue-
bles o inmuebles. En cambio, la habitación
siempre recae sobre bien inmueble.
21. Cosas sobre las que se puede cons-
tituir un uso o habitación.
El uso y la habitación se pueden cons-
tituir sobre las mismas cosas que el usu-
fructo. Pero no se podrán constituir estos
derechos reales sobre cosas fungibles y el
derecho a habitar siempre recaerá sobre
inmuebles.
22. Constitución y extinción de los de-
rechos de uso y habitación. Los derechos
de uso y habitación se constituyen y pier-
den de la misma manera que el usufructo
(artículo 812 del C.C.). Sin embargo, no
se constituyen por ley.
23. Efectos del uso y habitación. La
extensión de estos derechos, conforme al
artículo 814 del C.C., se determina por el
título que los constituye. A falta de esta
determinación, los artículos 813.2º y 815
a 818 del C.C. regulan esta materia de la
siguiente forma:
A. Obligaciones del usuario y del habitador.
a) El habitador siempre deberá levantar
inventario.
En cambio, el usuario únicamente de-
berá hacerlo si se le concede la tenencia de
la cosa sobre la que recae el derecho. Sin
embargo, ambos están exentos de la obli-
gación de rendir caución (artículo 813.2º
del C.C.).
b) El usuario y el habitador responden
de culpa leve, y están obligados a contribuir
180
a las expensas ordinarias de conservación
y cultivo a prorrata del beneficio que de
ellas reporten (artículo 818.1º del C.C.).
El usuario y el habitador, en la admi-
nistración de la cosa, responden como un
buen padre de familia. Esta obligación no se
extiende al uso o habitación que se da cari-
tativamente a personas necesitadas. Además,
el usuario y el habitador no están obligados
al pago de las expensas extraordinarias, ni
a las pensiones y cargas periódicas, ni a los
impuestos fiscales o municipales.
c) El usuario tiene una facultad de goce
limitada sobre la cosa.
El usuario de una heredad sólo tiene
derecho a los objetos comunes de alimen-
tación y combustible, no a los de una cali-
dad superior; y está obligado a recibirlos
del dueño o a tomarlos con su permiso
(artículo 817 del C.C.). Dichos frutos se
adquieren por el hecho de ser realmente
consumidos. En consecuencia, el usuario
no tiene la administración de la cosa, la
cual sigue en poder del propietario.
B. Derechos del usuario y habitador. Los
derechos reales de uso y habitación otorgan
unas atribuciones limitadas a sus titulares.
En estos derechos el propietario mantiene
el dominio, la posesión e incluso a veces la
mera tenencia, como en el caso del uso. Ello
explica los siguientes derechos, más bien
reducidos, del usuario y del habitador:
a) El uso o la habitación se limitan a
las necesidades personales del usuario o
del habitador, que comprenden, de acuer-
do al artículo 815.2º del C.C., a su familia.
El propio Código Civil se preocupó, en el
artículo 815.3º, de señalar que la familia
está constituida por el cónyuge y los hi-
jos; tanto los que existan al momento de
la constitución, como los que sobreviven
después.258
b) El usuario o habitador tiene un uso
limitado de la cosa, referido a sus necesi-
dades personales y a las de su familia.
258
Además, el uso comprende el número de sir-
vientes necesarios para la familia, a las personas que
a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y
a costa de éstos y las personas a quienes éstos deben
alimentos.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
Las necesidades personales, de acuerdo
al artículo 816 del C.C., no comprenden
las de la industria de la cual se ocupa el
usuario o su familia. El artículo 811.1º del
C.C. establece que “generalmente” los de-
rechos de uso y habitación confieren la
facultad de gozar de una parte limitada de
las utilidades y productos de una cosa. Sin
embargo, esta facultad debe otorgarse en el
acto constitutivo. De este modo, el usuario
o habitador tiene derecho a los frutos de
la cosa sólo en la medida que dicha facul-
tad se haya estipulado expresamente. En
dicho caso, la mayoría de la jurisprudencia
entiende que los frutos son embargables.
A esta conclusión se llega por aplicación
del artículo 819.3º del C.C.
Por último, el uso y la habitación se ex-
tinguen de la misma forma que el usufructo
(artículo 812 del C.C.).
§ 4. Las servidumbres
Las servidumbres tienen un trasfondo eco-
nómico en virtud del cual es posible explotar
un inmueble a favor de otro que por su
propia naturaleza, estructura o ubicación
se encuentra desprovisto de ciertas venta-
jas o recursos materiales. Así, el Derecho,
mirando estos inconvenientes, configura la
institución de las servidumbres. Estas cons-
tituyen una limitación de una propiedad
raíz a favor de otra, que necesariamente
debe ser de otra persona.
Nuestro Código Civil utiliza una doble
denominación “servidumbre predial o simplemente
servidumbre”, esto en razón de un antecedente
histórico. En el Derecho romano existieron
servidumbres personales y prediales. Las pri-
meras fueron establecidas en beneficio de una
persona, como los derechos de usufructo, uso
y habitación, y las segundas en beneficio de
un predio. De este modo, en las servidumbres
personales el gravamen iba en beneficio del
titular del derecho, es decir, el usufructuario,
usuario o habitador.259 Con la revolución
259
En el Derecho romano posclásico se estable-
cieron dos formas de servidumbres, unas reales o
prediales y las otras personales. Las primeras sin
181
francesa se terminó con las servidumbres
personales. Así, el Code se reservó la expresión
servidumbre para las prediales, tendencia
que siguió nuestro Código Civil.
En la actualidad, sin lugar a dudas para
que exista servidumbre es necesario que se
imponga un gravamen a un predio y no a
un individuo, y que este gravamen sea en
beneficio de otro predio y no de una “per-
sona”. De este modo, el gravamen lo sufre
un predio en beneficio del otro predio.
24. Concepto de servidumbre. El ar-
tículo 820 del C.C. define esta limitación al
dominio, señalando que “servidumbre predial
o simplemente servidumbre es un gravamen im-
puesto sobre un predio en utilidad de otro predio
de diferente dueño”. La doctrina le hace a esta
definición las siguientes críticas:
a) La definición del artículo 820 del C.C.
no señala el objeto de las servidumbres, ni
sus elementos de la esencia.
b) Dicho concepto sólo se refiere a la
servidumbre como gravamen, pero no como
derecho real.
c) El concepto precedente no se refiere
a las fuentes de la servidumbre, ni a las
distintas clases o tipos de servidumbre.
En virtud de ello, es preferible definir a la
servidumbre como un derecho real limitado
de goce, a favor del dueño de un predio, para
obtener un servicio o utilidad que grava a otro
predio. También se lo puede definir como
un derecho real que consiste en el gravamen
que sufre un predio en beneficio de otro
predio o finca de distinto dueño.260
aposición alguna y las segundas comprendían al
usufructo y derechos análogos. IGLESIAS, J., Derecho
Romano, Editorial Ariel S.A., duodécima edición,
Barcelona, España, 1999, § 73, p. 204. El Código
Civil comprendió dentro de las servidumbres sólo
a las prediales.
260
Esta definición es de SAN MARTÍN D. El referido
autor trae a colación una definición de los tribuna-
les, que entiende por servidumbre “el gravamen de
cualquier clase, constante o transitorio, permanente o
eventual que impone sobre un predio en utilidad de
otro predio de distinto dueño”. SAN MARTÍN DEVOTO,
D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, p. 4. R.D.J., tomo 19,
sección primera, p. 71.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
25. Elementos de la esencia particulares
de la servidumbre. La servidumbre presenta
los siguientes elementos particulares de su
esencia:
A. Existencia de dos predios. Toda servidum-
bre requiere de dos predios, uno dominante
y otro sirviente.261 Y, conforme al artículo 821
del C.C., se denomina predio sirviente al que
sufre el gravamen, y predio dominante el que
reporta la utilidad. Así también, la servidumbre
puede ser activa o pasiva, dependiendo de
si se analiza desde la perspectiva del fundo
dominante o sirviente.
B. Gravamen impuesto sobre uno de los pre-
dios. Para que exista una servidumbre, el
predio sirviente debe sufrir una carga o
gravamen. Este es el elemento caracterís-
tico de la servidumbre. El Código Civil no
se ocupó de definir lo que se entiende por
gravamen o carga, ni tampoco de indicar
los supuestos que pueden dar lugar a un
gravamen. Sin embargo, ello es perfecta-
mente atendible desde que son numerosas
las formas de gravamen que pueden dar
lugar a una servidumbre. Además, lo que
sí se exige respecto de las servidumbres es
que el gravamen recaiga sobre un predio.
Así, conforme al artículo 820 del C.C., el
gravamen debe establecerse a favor de “otro
predio de diferente dueño”. Por ello, cualquier
forma de gravar un predio en beneficio di-
recto de un sujeto no se puede considerar
como servidumbre.262
Por otra parte, este elemento consti-
tutivo de la servidumbre falta en algunas
261
En este sentido debe señalarse que el Código
Civil en su artículo 568.2º circunscribe la expresión
predios o fundos a las casas y heredades.
262
Como destaca SAN MARTÍN DEVOTO, aunque
el gravamen recaiga sobre un predio, si beneficia a
un sujeto y no a una finca no hay servidumbre. “Así,
por ejemplo, el derecho que tiene el dueño de una
quinta para sacar flores de la quinta del lado o el
que tiene el dueño de la quinta vecina de bañarse
en la piscina del propietario del lado, no son servi-
dumbres, porque son derechos establecidos no en
beneficio del predio vecino, sino del propietario del
predio vecino”. ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de
los sujetos y de los objetos del Derecho, tomo II, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1940, Nº 996, p. 572.
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las Servidumbres, Editorial
Jurídica Ltda., Santiago de Chile, 1998, p. 4.
182
figuras que, aunque el Código Civil las trata
como tales, en realidad no lo son. Así su-
cede, por ejemplo, con la demarcación y
el cerramiento. Por ello, muchos autores
señalan que en realidad en estos casos no
hay servidumbre, sino una obligación legal
de vecindad.
C. Gravamen impuesto en beneficio de otro
predio. El artículo 820 del C.C. al definir la
servidumbre emplea la palabra “utilidad”;
con ella, el legislador ha dejado en claro
que el beneficio que reporta la servidum-
bre para el predio dominante se debe tra-
ducir necesariamente en un aumento de
valor. Sin perjuicio de ello, como destaca
SAN MARTÍN, hay autores que señalan que
la “utilidad” no tiene por qué ser econó-
micamente apreciable y puede traducirse
en un simple agrado, como sucede con la
servidumbre de vista.263
26. La servidumbre sobre cosa futura.
Un tema escasamente tratado por nuestra
jurisprudencia y doctrina es la servidumbre
sobre cosa futura. En la servidumbre sobre
cosa futura el gravamen o ventaja se deja
sujeto a un hecho futuro, es decir, la utilidad
no se presenta al momento de la constitu-
ción de la servidumbre. Pero también es
posible que la adquisición del bien gravado
sea futura, es decir, que el constituyente
establezca una servidumbre sobre un bien
que se compromete a adquirir.264
En torno a la futuridad de la ventaja, SAN
MARTÍN hace las siguientes distinciones:
a) Si es cierto que la ventaja se producirá,
no hay duda de que hay servidumbre, ya que
ésta simplemente se deja sujeta a un plazo
263
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1998, p. 4.
264
SAN MARTÍN DEVOTO destaca que ambas
formas de servidumbre futura están expresamente
reguladas en el artículo 1029 del Codice Civile. SAN
MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998,
pp. 10 a 14.
Por otra parte, respecto de la servidumbre sobre
cosa futura será de utilidad práctica la inscripción.
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998,
pp. 21 a 23.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
suspensivo. En el fondo, la servidumbre se
sujetaría a un plazo para su exigibilidad.
b) Si es incierto que el beneficio se pro-
ducirá, estamos frente a una condición sus-
pensiva. En este supuesto, la servidumbre se
dejará sujeta a una condición suspensiva que
afectará su nacimiento. En otras palabras,
la servidumbre no existirá mientras no se
cumpla la condición.265
27. Características de la servidumbre.
a) Es un gravamen.
La servidumbre mirada como gravamen
constituye una limitación del dominio, sin
que jamás llegue a constituir una desmem-
bración del mismo. El dueño del predio
sirviente conserva los tres atributos del do-
minio, uso, goce y disposición. Sin embargo,
se limita relativa o parcialmente el goce de
la cosa, ya que se debe respetar un servicio
o utilidad específica a favor de otro predio.
Por ello, la servidumbre es una limitación
al dominio.
Por otra parte, el gravamen que da lugar
a la servidumbre no tiene por qué ser per-
petuo, puede ser temporal y estar sujeto a
un uso o utilidad limitado en el tiempo.
b) Es un derecho real.
Esta característica hace que no obstante
el predio dominante o el sirviente cambien
de dueño, las servidumbres permanezcan
inmutables porque no están establecidas
en consideración a la persona, sino a favor
del predio dominante. Esta característica se
265
Estos casos, como también en los que la condi-
ción consiste en que se adquiera el fundo dominante
o el sirviente, son aceptados en el Derecho compa-
rado. SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1998, pp. 11 y 12.
Sin perjuicio de lo anterior, también es posible
sostener una segunda posición, en virtud de la cual
se entiende que la servidumbre se ha constituido,
pero uno de sus elementos de la esencia puede verse
afectado en el futuro, como si la condición falla. En
este sentido, la condición operaría como una causal
de caducidad de la servidumbre. Esta posición se
sustenta además en la teoría de la condición y se
explicaría por los efectos retroactivos de la condición
cumplida. Así, conforme a esta última posición, se
entiende simplemente que estamos frente a una
condición que afecta la existencia de la servidumbre
ab initio.
183
establece en consideración al predio domi-
nante, ya que respecto al sirviente constituye
un gravamen y no un “derecho”.
c) Es un derecho inmueble.
El derecho de servidumbre se ejerce
siempre sobre un inmueble, como se des-
prende de los artículos 580 y 820 del C.C.
d) Es un derecho accesorio.
La servidumbre no puede tener una vida
independiente del predio en cuyo favor está
establecida. Así, el artículo 825 del C.C. dis-
pone que “las servidumbres son inseparables del
predio a que activa o pasivamente pertenecen”. La
servidumbre, desde este punto de vista, se
asemeja a otros derechos reales accesorios,
como la prenda y la hipoteca. Sin embargo,
la servidumbre se diferencia de ellos en
que la prenda y la hipoteca sirven de garan-
tía a una obligación principal de carácter
personal. En cambio las servidumbres, no
obstante ser obligaciones accesorias, no
son garantías.
La diferencia fundamental entre estas
figuras es el derecho principal al cual acce-
den. La servidumbre accede a un derecho
real; en cambio, la hipoteca y la prenda lo
hacen a un derecho personal o deudas. Como
consecuencia de ello, las servidumbres no
pueden enajenarse, cederse, hipotecarse
ni embargarse independientemente del
predio dominante.
e) Es un derecho perpetuo.
La servidumbre puede, sin embargo,
constituirse por un tiempo limitado o bajo
condición.
f) Es un derecho indivisible.
La servidumbre es uno de los pocos casos
de indivisibilidad natural o necesaria, junto
con el transporte.266
La servidumbre no puede adquirirse,
ejercerse ni perderse parcialmente. Esta
característica adquiere valor práctico cuando
los predios dominantes o sirvientes pertene-
cen a varios propietarios, sea al constituirse
la servidumbre o con posterioridad a su
constitución.
Las consecuencias que se desprenden
de esta característica, conforme a los ar-
266
Vid. supra Nº 41, § 4, capítulo III, sección 1ª,
tomo III.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
tículos 826, 827 y 886 del C.C., son las si-
guientes:
i) Sobre un fundo que pertenece in-
divisamente a varios copropietarios, todos
deben prestar su consentimiento para que
en dicho predio se constituya una servi-
dumbre.267
ii) La servidumbre se extingue por re-
nuncia solo cuando todos los copropieta-
rios del predio dominante manifiestan su
voluntad en tal sentido (artículo 827.1º,
Nº 3 del C.C.).
iii) La interrupción y la suspensión de la
prescripción, respecto de uno de los pro-
pietarios, favorece a todos los demás.
iv) Si el predio sirviente se dividiera, el
gravamen seguirá pesando sobre aquella
parte del predio en que la servidumbre está
ubicada (artículo 826 del C.C.).
v) A la inversa, si se divide el predio domi-
nante cada uno de los nuevos dueños gozará
de la servidumbre, pero sin aumentar el
gravamen del predio sirviente (artículo 827
del C.C.).
28. Constitución de las servidumbres.
A. Formas de constitución de las servidum-
bres conforme a su clasificación en torno a su
origen. No debe confundirse la constitución
de una servidumbre con la tradición de
una servidumbre ya constituida. En virtud
de la constitución de una servidumbre se
crea un derecho real; en cambio, mediante
la tradición se transfiere, entre vivos, una
servidumbre ya existente.268
La forma de constitución de la servidum-
bre dependerá de la clase de servidumbre de
que se trate, es decir, se sujeta al origen de la
267
En este sentido, SAN MARTÍN trae a colación una
sentencia de la C.A. de Talca, en virtud de la cual “en
una significación amplia hay también enajenación de
una cosa cuando, dentro de los atributos del dominio,
se la sujeta a ciertas limitaciones o gravámenes, como
por ejemplo, en los casos de prenda, hipoteca o cons-
titución de una servidumbre”. Sin embargo, como
destaca el referido autor, si un comunero constituye
una servidumbre sobre un predio que tiene o posee
indiviso y en definitiva se le adjudica en propiedad,
la servidumbre subsistirá. SAN MARTÍN DEVOTO, D.
S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, 1998, pp. 57 y 58.
268
Vid. supra Nº 27, § 4, capítulo IV, tomo IV.
184
servidumbre. En este sentido, las formas de
constitución de la servidumbre varían, según
si ella es natural, legal o voluntaria. A pesar
que las formas específicas de constitución
de cada servidumbre serán tratadas más
adelante, es posible destacar las siguientes
reglas en torno a la constitución de estos
tipos de servidumbres:
a) Constitución de las servidumbres
naturales.
Las servidumbres naturales se constitu-
yen conforme a la realidad natural o leyes
físicas, como sucede con la servidumbre de
libre escurrimiento de las aguas.
b) Constitución de las servidumbres
legales.
Las servidumbres legales son impuestas
por la ley en atención al interés público,
es decir, sin tomar en cuenta la voluntad
del dueño del predio sirviente, como las
servidumbres de uso de las riberas para los
menesteres de la pesca y de la navegación o
flote, de demarcación o de cerramiento.
Sin perjuicio de ello, las servidumbres
legales, aunque se establecen por ley, para
su constitución requieren de un acto de
autoridad, generalmente una sentencia.
La sentencia judicial deberá velar porque
concurran las condiciones que impone la
ley para que pueda constituirse una servi-
dumbre de esta clase.
c) Constitución de las servidumbres
voluntarias.
Las servidumbres voluntarias se despren-
den del dominio, es decir, son un acto de
disposición del dueño de un inmueble a
favor de otro predio. En realidad, en virtud
de este acto de disposición no se hace ajena
la cosa, sino que el dueño limita o altera
su uso, goce o disposición en beneficio de
otro predio. Las servidumbres legales están
taxativamente establecidas en la ley, pero las
servidumbres voluntarias, al tener su origen
en la autonomía privada, pueden ser tantas
como la imaginación las permita.
Sin perjuicio de lo anterior, las servidum-
bres voluntarias en nuestro Derecho tienen
su origen en una convención solemne,269
269
Esta convención puede ser gratuita u one-
rosa.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
ya que conforme al artículo 698 del C.C. se
constituyen por escritura pública. El objeto
de la convención que crea la servidumbre,
puede ser cualquiera en la medida que res-
pete los tres elementos particulares de su
esencia ya analizados.
B. Capacidad para constituir una servidum-
bre. La capacidad es un requisito que debe
estar presente en la constitución de una
servidumbre voluntaria. La servidumbre
voluntaria al ser un acto de disposición
del propietario del predio sirviente exige
capacidad de disposición. La mayoría de
los autores entiende que el constituyente
debe ser dueño del predio sirviente. Así
se desprende de los artículos 820 y 880.1º
del C.C.270 En este sentido, las reglas de la
servidumbre no admiten la constitución
de un derecho de servidumbres sobre un
predio ajeno. El copropietario en principio
puede constituir una servidumbre, pero
sólo en dos supuestos. El copropietario
para constituir una servidumbre requiere
del consentimiento de todos los otros co-
propietarios y de constituirla uno solo de
ellos, la servidumbre quedará sujeta a la
adjudicación de la propiedad al comunero
constituyente. El propietario fiduciario podrá
constituir una servidumbre, pero para que
sea oponible a tercero se debe cumplir con
los requisitos exigidos en el artículo 757,
segunda parte, del C.C. Así, la servidumbre
que constituye el propietario fiduciario, no
cumpliendo con los requisitos precedentes
es inoponible al fideicomisario y además
hace responsable al propietario fiduciario
por los menoscabos y deterioros que la
servidumbre provoque a la propiedad, en
los términos señalados en el artículo 758.2º
del C.C. Como es natural, de fallar la con-
dición y el propietario fiduciario pase a
ser propietario absoluto, la servidumbre
sobrevive.
270
En este sentido, la primera de estas normas
exige que la servidumbre recaída “en utilidad de otro
predio de diferente dueño” y la segunda de dichas normas,
al referirse a las servidumbres voluntarias, preceptúa
que “cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres
que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la
voluntad de sus dueños...”.
185
El usufructuario no puede constituir un
derecho de servidumbre y el nudo propie-
tario sólo podrá hacerlo en los términos
indicados en el artículo 779.1º del C.C.,
es decir, en la medida que no perjudique
los derechos del usufructuario.271 Así, el
artículo 802.2º del C.C. se refiere a contrario
sensu a la situación del usufructuario, ha-
ciéndolo responsable por “las servidumbres
que por su tolerancia haya dejado adquirir”, es
decir, se está refiriendo a la prescripción
adquisitiva, pero no a la constitución volun-
taria de una servidumbre. De este modo,
debido a que el usufructuario debe gozar
de la cosa sin alterar su forma y sustancia,
está imposibilitado de constituir una ser-
vidumbre voluntaria.
C. El objeto en la servidumbre. Como hemos
visto, el objeto de la servidumbre puede ser
el dejar hacer, en cuyo caso la servidumbre
es positiva, o impedir hacer algo, en dicho
caso la servidumbre es negativa. Al importar
la servidumbre una enajenación sólo se
puede constituir sobre un predio que esté
en el comercio humano.272
A continuación se desarrollará breve-
mente la clasificación de las servidumbres
en torno a su origen.
29. Clasificación de las servidumbres.
Las servidumbres admiten las siguientes
clasificaciones:
A. Conforme a su objeto las servidumbres pue-
den ser positivas o negativas. Esta clasificación
atiende al carácter del sometimiento a que
se encuentra sujeto el predio sirviente.
1º. Servidumbre positiva. Es la servidum-
bre que sólo impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer, como la
de acueducto y la de tránsito (artículo 823.1º
271
Sin embargo, para SAN MARTÍN la servidumbre
constituida por el nudo propietario en perjuicio del
usufructuario, valdrá, pero sujeta a la condición que
se extinga el usufructo. SAN MARTÍN DEVOTO, D. S.,
Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, 1998, p. 43.
272
Estas cosas son las cosas comunes a todos los
hombres, las cosas destinadas al culto divino y los bie-
nes nacionales de uso público. SAN MARTÍN DEVOTO,
D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, pp. 31 a 37.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
del C.C.). En la servidumbre positiva, el
dueño del predio dominante está facul-
tado para realizar actos de uso sobre un
predio sirviente ajeno. El gravamen para
el predio sirviente consiste en un deber
de tolerancia. Sin embargo, conforme al
artículo 823.2º del C.C., las servidumbres
negativas excepcionalmente pueden imponer
la obligación de hacer algo, como sucede
con la del artículo 842 del C.C.273
2º. Servidumbre negativa. Es la servi-
dumbre que impone al dueño del predio
sirviente la prohibición de hacer algo que
sin la servidumbre le sería lícito, como la de
no poder elevar sus paredes sino hasta una
cierta altura (artículo 823.1º del C.C.).
En las servidumbres negativas, el dueño
del predio dominante está facultado para
impedir al propietario del fundo sirviente el
hacer algo que de no mediar la servidumbre
le sería lícito hacer. La obligación de no
hacer del predio sirviente se traduce en un
deber de abstención sobre el propio fundo.
Es importante distinguir si una convención
da lugar a una servidumbre voluntaria ne-
gativa o a una simple obligación. Ambos
supuestos pueden producirse, pero ellos
son substancialmente distintos.274
B. Conforme a las señales externas de su
existencia las servidumbres pueden ser aparentes
e inaparentes.
1º. Servidumbre aparente. Es aquella
que está continuamente a la vista; como la
de tránsito, cuando se hace por una senda
273
SAN MARTÍN da a entender que este es un caso
realmente excepcionalísimo, como se desprende del
propio corolario al que se refiere la norma precedente,
es decir, a la demarcación que no es propiamente,
como veremos, una servidumbre. Ello se debe a que
en el Derecho histórico el objeto de la servidumbre
jamás podía ser una acción o un hacer por parte del
propietario del predio sirviente. SAN MARTÍN DEVOTO,
D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, pp. 68 y 69.
274
Las diferencias no sólo se refieren a las nor-
mas que regulan ambos supuestos, unas se rigen
por las normas de las servidumbres y las otras por
las que rigen las obligaciones. Las diferencias son
fundamentales desde que en la primera situación
estamos frente a las facultades que se conceden al
dueño del derecho real de servidumbre y en el otro
simplemente frente a un acreedor.
186
o por una puerta especialmente destinada
a él.
2º. Servidumbre inaparente. Es aquella
que no se conoce por una señal exterior,
como la misma de tránsito, cuando carece
de estas dos circunstancias y de otras aná-
logas (artículo 824 del C.C.).
En torno a esta clasificación se debe tener
presente lo siguiente:
a) La apariencia en las servidumbres
no alude al derecho en sí, sino al estado
material del predio sobre el que recae la
servidumbre.
b) Para parte de la doctrina la noción
de apariencia no es un verdadero criterio
de clasificación, pues no depende de la
propia naturaleza de la servidumbre, sino
de un hecho accidental.
C. Conforme a la forma en que se ejercen las
servidumbres, aparente e inaparente, pueden ser,
a su vez, continuas y discontinuas.
En realidad esta clasificación es una sub-
división de la señalada precedentemente.
1º. Servidumbre continua. Es aquella que
se ejerce o puede ejercerse continuamente,
sin necesidad de un hecho actual del hom-
bre, como la servidumbre de acueducto por
un canal artificial que pertenece al predio
dominante o la servidumbre de aireación
o ventilación que se ejerce por medio de
un ducto que está a la vista en el predio
sirviente que atraviesa.
2º. Servidumbre discontinua. Es aquella
que se ejerce a intervalos más o menos
largos de tiempo y supone un hecho ac-
tual del hombre, como la servidumbre de
tránsito. En este sentido, el artículo 822 del
C.C. agrega que “servidumbre continua es la
que se ejerce o se puede ejercer continuamente,
sin necesidad de un hecho actual del hombre,
como la servidumbre de acueducto por un canal
artificial que pertenece al predio dominante; y
servidumbre discontinua la que se ejerce a inter-
valos más o menos largos de tiempo, y supone un
hecho actual del hombre, como la servidumbre
de tránsito”.
La definición precedente ha sido fuer-
temente criticada por la doctrina. Ella da a
entender que la servidumbre continua exige
dos requisitos copulativos: ser ejercida por
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
intervalos más o menos largos de tiempo y
requerir de un hecho actual del hombre.275
Así, se ha señalado que no es necesario que
los intervalos sean largos, también puede ser
una servidumbre continua la que se ejerza
por intervalos cortos de tiempo.276
Para determinar la continuidad, conforme
a lo anterior, el criterio no es que se ejerza
ininterrumpidamente el gravamen sino que
sea necesario (servidumbre discontinua) o
no (servidumbre continua) un hecho del
hombre para su existencia. En resumen,
para que se produzca una servidumbre dis-
continua sólo deben concurrir los siguientes
tres requisitos copulativos:
a) La existencia de un hecho.
b) El hecho debe ser actual.
c) El hecho debe ser necesariamente
producido por el hombre.
Por otra parte, este criterio de clasifi-
cación de las servidumbres depende de
sus elementos constitutivos; por eso, una
servidumbre no puede tener sino uno de
estos dos caracteres.
Sin perjuicio de lo anterior, la conti-
nuidad o discontinuidad y la apariencia o
inapariencia pueden combinarse, generando
las siguientes combinaciones o formas de
servidumbre:
i) Servidumbre continua y aparente. Es
aquella que se ejerce sin necesidad de un
hecho actual del hombre y a la vista, como
la de acueducto cuando consiste en un canal
que está al descubierto.
ii) Servidumbre continua e inaparente.
Es aquella que se ejerce sin necesidad de
un hecho actual del hombre, y que no se
conocen por una señal exterior, como la
misma del acueducto cuando va por cañerías
o tubos subterráneos.
iii) Servidumbre discontinua y aparente.
Es aquella que para su ejercicio requie-
re de un hecho actual del hombre y que
275
Sin embargo, hay jurisprudencia que en-
tiende que ambas circunstancias deben concurrir
copulativamente para dar lugar a una servidumbre
discontinua.
276
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1998, p. 75.
187
está continuamente a la vista, como la de
tránsito que se manifiesta por una senda
o camino.
iv) Servidumbre discontinua e inaparen-
te. Es aquella que necesita para su ejerci-
cio un hecho actual del hombre y que no
se conoce por una señal exterior, como la
misma de tránsito cuando no hay una señal
externa que la manifieste, o la servidumbre
de abrevadero.
La calidad de las servidumbres de conti-
nuas y discontinuas dependerá si requieren
o no un hecho actual del hombre para su
ejercicio. En cambio, la servidumbre puede
ser aparente o inaparente, según la forma
en que se ejerzan en cada caso concreto.
Esta clasificación es de importancia para
los siguientes efectos:
a) En materia de prescripción adquisi-
tiva.
La servidumbre continua y aparente so-
lamente puede adquirirse por prescripción
adquisitiva de cinco años. Las discontinuas
de toda especie y las continuas inaparentes
sólo pueden adquirirse por medio de un
título, ni aún el goce inmemorial bastará
para constituirlas. Así lo dispone el artícu-
lo 882.2º del C.C. para el cual “las servidum-
bres continuas y aparentes pueden adquirirse por
título, o por prescripción de cinco años”. Las
servidumbres discontinuas de toda clase y
las continuas inaparentes no pueden adqui-
rirse por prescripción adquisitiva porque
no son susceptibles de posesión.277
b) En materia de extinción por el no
uso.
277
Ello es totalmente coherente con que las
servidumbres deben constituirse por el dueño del
predio sirviente. Así, la prescripción adquisitiva opera
excepcionalmente respecto de las servidumbres. Un
hecho actual del hombre esporádico, que da lugar
a una servidumbre discontinua sobre cosa ajena, no
puede dar lugar a una posesión que lleve a adquirir
por prescripción y por eso es precisamente que las
servidumbres continuas pueden adquirirse por pres-
cripción. No están en esta situación las servidumbres
continuas, que no requieren un hecho del hombre,
y ellas pueden adquirirse por prescripción en la me-
dida que sean aparentes. Ello se debe a que las ser-
vidumbres inaparentes sólo pueden dar lugar a una
posesión clandestina que no admite la prescripción
adquisitiva, conforme al artículo 713 del C.C.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
El artículo 885 del C.C. dispone que “las
servidumbres se extinguen: Nº 5 por haberse dejado
de gozar por tres años”. Este plazo de tres años
se cuenta de distinta manera, según se trate
de una servidumbre continua o discontinua.
En las continuas, como en la de acueducto,
este plazo se cuenta desde que se realiza un
acto contrario a las servidumbres; por ejem-
plo, si se cuenta desde la fecha del último
acto de goce de la servidumbre. Así, en la
servidumbre de tránsito se contará desde
la última vez que el propietario del predio
dominante pasó por el predio sirviente.
c) En materia de constitución de la ser-
vidumbre, por destinación del buen padre
de familia.
Esta servidumbre sólo procede tratándo-
se de la servidumbre continua y aparente
(artículo 881 del C.C.).
d) La servidumbre continua y aparente está
protegida por los interdictos posesorios.
D. Conforme a su origen las servidumbres
pueden ser naturales, legales y voluntarias.
1º. Servidumbre natural.
Esta servidumbre proviene de la natural
situación de los lugares. Lo que caracteriza
a esta servidumbre es la situación de los
predios, sin que en su constitución inter-
vengan para nada la ley ni la voluntad del
hombre.
2º. Servidumbre legal.
La servidumbre legal es impuesta por
ley y se caracteriza precisamente por una
imposición normativa, de manera que el
propietario del predio sirviente es obligado
a tolerarla, aun en contra de su voluntad.
3º. Servidumbre voluntaria.
La servidumbre voluntaria es la consti-
tuida por un hecho del hombre. Esta servi-
dumbre se caracteriza por ser el resultado
de una convención entre las partes.
30. Servidumbre natural.
A. Regulación y concepto de la servidumbre
natural. Esta servidumbre, como su nombre
lo indica, es la impuesta por la naturaleza.
A diferencia de la servidumbre legal o la
voluntaria, ésta existiría aunque la ley no
la reconociera. Además, en ésta el dueño
del predio sirviente no tiene derecho a in-
demnización alguna.
188
El Código Civil sólo se refiere a un caso
de servidumbre natural, la servidumbre de
libre descenso y escurrimiento de aguas,
en el párrafo 1 del Título XI del Libro II.
A dicha servidumbre también se refiere el
C. de A. en los artículos 73 a 75.
De este modo, el artículo 833.1º del C.C.
dispone que “el predio inferior está sujeto a
recibir las aguas que descienden del predio su-
perior naturalmente, es decir, sin que la mano
del hombre contribuya a ello”. A pesar que el
gravamen consiste en recibir las aguas, éste
comprende las materias que ellas natural-
mente acarrean, como arena y piedras.
B. Contenido de la servidumbre natural.
Esta servidumbre comprende las siguientes
cargas:
a) Prohibición de hacer cualquier obra
para que las aguas desciendan (artículo 833.2º
del C.C.).
No habría inconveniente en que entre
ambos dueños se constituyera una servi-
dumbre para recibir las aguas que caen
de un molino; pero ésta ya dejaría de ser
natural y pasaría a ser voluntaria.
b) Prohibición de estorbar y gravar la
servidumbre (artículo 833.2º del C.C.).
c) Obras que pueden ejecutarse.
El dueño del predio inferior tiene derecho
a hacer dentro de él pretiles, malecones,
paredes u otras obras que, sin impedir el
normal descenso de las aguas, sirvan para
regularizarlas o aprovecharlas, según el caso.
También tiene el mismo derecho el dueño del
predio superior, pero sin hacer más gravosa
la servidumbre que puede soportar el predio
inferior (artículos 74 y 75 del C. de A.).
Para terminar es importante tener pre-
sente que, conforme al artículo 879 del C.C.,
no hay servidumbre legal de aguas lluvias.
En este sentido, la referida norma señala
que “no hay servidumbre legal de aguas lluvias.
Los techos de todo edificio deben verter sus aguas
lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la
calle o camino público o vecinal, y no sobre otro
predio, sino con voluntad de su dueño”.
31. Servidumbre legal.
A. Concepto de servidumbre legal. La ser-
vidumbre legal es la impuesta por la ley,
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
aun en contra de la voluntad del dueño.
El artículo 839.1º del C.C. dispone que la
servidumbre legal es relativa al uso público
o a la utilidad de los particulares. Para que
opere esta forma de servidumbre deben
concurrir ciertos presupuestos legales es-
pecíficos –que se analizarán más adelante–,
pero además el predio sirviente debe estar
privado de la utilidad que mediante la ser-
vidumbre legal se pretende suplir.
Por otra parte, nada impide que las servi-
dumbres legales de interés privado puedan
constituirse de forma voluntaria.
B. Clasificación de la servidumbre legal. Las
servidumbres legales pueden ser relativas al
uso público o privado. Estas servidumbres,
como su nombre lo indica, se establecen
en beneficio particular o social. Las prime-
ras son reguladas por el Derecho Civil, en
cambio, las segundas lo son por el Derecho
administrativo.
Conforme a lo anterior es posible cla-
sificar la servidumbre legal de la siguiente
forma:
1º. Las servidumbres legales de interés
o utilidad pública.
Las servidumbres legales relativas al uso
público son las siguientes:
a) Servidumbre de uso de las riberas
para los menesteres de la pesca y de la na-
vegación o flote.
A esta materia se refería el artículo 840
del C.C., el que fue derogado por el ar-
tículo 9º de la Ley Nº 9.909, trasladando la
regulación de esta servidumbre al C. de A.
(artículos 103 a 107) y a normas dictadas
por el MOP. En resumen, debido a su es-
pecificidad esta servidumbre está regulada
en el Derecho ambiental.
b) Servidumbre establecida por regla-
mento u ordenanza especial. Ellas no están
reguladas por el Derecho privado, ya que
se trata de servidumbres administrativas o
en general de restricciones al dominio por
razón de interés social. Esta servidumbre
está contenida en la Ley de Municipalidades
y en la Ley de Caminos.
2º. Las servidumbres legales de interés
o utilidad privada.
El artículo 841 del C.C. se refiere a estas
servidumbres señalando que “las servidum-
189
bres legales de la segunda especie son asimismo
determinadas por las ordenanzas de policía rural.
Aquí se trata especialmente de las de demarcación,
cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz
y vista”. Esta enumeración no es taxativa, ya
que existen otras servidumbres tratadas en
leyes especiales, como la de fuerza motriz;
servidumbres establecidas en beneficio de
los servicios eléctricos; sobre vuelo y nave-
gación, etc.
Las servidumbres legales se deben deman-
dar judicialmente y se tramitan conforme
al procedimiento sumario (artículo 680.1º,
Nº 2 del C.P.C.). En este sentido, estas ser-
vidumbres no operan de pleno derecho y
requieren de sentencia judicial. Por último, la
doctrina no termina en ponerse de acuerdo
si la sentencia que da lugar a la servidumbre
legal es constitutiva o declarativa.278
32. Servidumbre de demarcación y ce-
rramiento. La demarcación y el cerramiento
son operaciones diferentes que tienen un
orden cronológico además de un objetivo
común, cual es fijar los límites definitivos
entre dos propiedades que finaliza con su
cierre. En este sentido, puede haber de-
marcación sin cerramiento, pero no puede
haber cerramiento sin demarcación.
A. Servidumbre de demarcación.
1º. Concepto de servidumbre de demarcación.
La servidumbre de demarcación es el
conjunto de operaciones que tiene por objeto
fijar la línea de separación de dos predios
colindantes de distintos dueños y señalarla
por medio de signos de materiales.
2º. Fases o etapas de la servidumbre de
demarcación.
Esta servidumbre se desarrolla en dos
fases:
a) Etapa jurídica o intelectual, llamada
delimitación, tendiente a reconocer la línea
separativa.
b) Etapa material, llamada amojona-
miento, dirigida a señalar esta línea sobre
278
Para SAN MARTÍN la sentencia que da lugar a
la servidumbre es constitutiva y no declarativa. SAN
MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998,
pp. 120 y 121.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
el suelo por medio de signos apropiados,
llamados hitos o mojones.
En un país con un sistema de propiedad
inmobiliaria registral como el nuestro, en
que no se exige la confección de planos de
los predios para inscribirlos –salvo excep-
ciones, como los sometidos a copropiedad
inmobiliaria–, ni se inspecciona previamente
por funcionario estatal, la coincidencia de los
títulos con la realidad del suelo no siempre es
tal. Por ello esta operación de demarcación
adquiere importancia y, por cierto, es motivo
de frecuentes y enconados litigios (que parecen
disminuir a medida que se va imponiendo
la subdivisión predial planificada).
3º. Naturaleza jurídica de la demar-
cación.
A pesar que nuestro Código Civil no
define la demarcación, la trata en el pá-
rrafo “De las servidumbres legales” y señala,
en el artículo 842, que “todo dueño de un
predio tiene derecho a que se fijen los límites que
lo separan de los predios colindantes, y podrá
exigir a los respectivos dueños que concurran
a ello, haciéndose la demarcación a expensas
comunes”.
La doctrina le niega el carácter de ser-
vidumbre a la demarcación, pues ésta es
un derecho que permite al propietario de
un fundo, el dominante, servirse de otro
fundo para su beneficio.
La demarcación es una de las facultades
materiales del dominio que se traduce en
el poder que tiene todo propietario de un
inmueble, por el solo hecho de serlo, para
fijar la extensión exacta de su derecho y
para individualizar, por medio de signos
materiales, la cosa sobre que éste recae.
En el aspecto pasivo, es una obligación de
concurrir a la demarcación; se trata de una
obligación o deber jurídico derivado de las
relaciones de vecindad.
4º. Forma de efectuar la demarcación.
La demarcación puede efectuarse de
común acuerdo por los vecinos, y a falta de
acuerdo por el tribunal. La desmembración
que se produzca de común acuerdo, además
de la implantación de señales, conviene
estamparla por escrito, para los fines pro-
batorios; aun más, es preferible consignarlo
en escritura pública, complementada con
190
un plano o croquis y subinscrita al margen
de la inscripción. Así, el acuerdo queda
incorporado al título, y con la constancia
en el R.P. no podrá ser ignorado posterior-
mente por los futuros adquirentes. En este
sentido, los futuros adquirentes al adquirir
el predio lo hacen con estos límites. El solo
instrumento privado cumple también esa
función, pero tiene la desventaja de su fácil
impugnación y de la falta de fecha cierta
respecto de tercero.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los ve-
cinos puede tomar la iniciativa, ejerciendo
la acción de demarcación. Incluso, es con-
cebible el caso en que ambos colindantes
quieran fijar los deslindes, pero no logran-
do ponerse de acuerdo, deciden acudir al
tribunal para que él los fije.
La circunstancia de existir una línea divi-
soria, con señales o cerco, no es un obstáculo
para accionar de demarcación. Ello se debe
a que puede ocurrir que la demarcación
existente haya sido diseñada y construida
unilateralmente por uno de los vecinos;
entonces, esa circunstancia no puede impe-
dir la reclamación del otro. Pero la acción
podría ser desechada si se demuestra por
el demandado que las señales existentes
provienen del común acuerdo de los que
en ese momento son vecinos. Sin perjuicio
de ello, la demarcación tiene un carácter
de irrevocable en el sentido que una vez
efectuado el amojonamiento, sólo quedará
intentar la acción reivindicatoria.
Es importante destacar que esta acción
tiene por objeto pedir al juez la demarca-
ción, pero ella no busca recuperar el terreno
poseído por otro. Estas acciones tienen un
objetivo distinto. Así, por la acción de de-
marcación se busca fijar límites; en cambio,
la restitución de la cosa poseída por otro
se puede lograr entablando la correspon-
diente acción reivindicatoria o acción de
defensa de la posesión, como la querella
de amparo. En todo caso, para determinar
qué acción interponer es conveniente seguir
estos criterios:
a) La naturaleza de las acciones es di-
ferente.
En la demarcación, en principio, no hay
disputa; se trata simplemente de una determi-
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
nación de deslindes. En cambio, si se tienen
antecedentes que la contraparte ocupa una
parte de lo que se considera es propiedad
del actor, debe entablarse una acción reivin-
dicatoria o posesoria, según el caso.
b) Se ha resuelto que si la zona conflictiva
no es poseída efectivamente, mediante actos
posesorios materiales, por ninguno de los
contendores, procede la demarcación aunque
haya disputa. En cambio, si este territorio está
siendo poseído por el otro, y se pretende la
restitución, lo procedente es entablar una
acción reivindicatoria o posesoria.
En casos difíciles será conveniente enta-
blar la acción de demarcación como subsi-
diaria de la reivindicatoria.
5º. Sujetos en la acción de demarcación.
A. Sujeto activo de la acción de demarca-
ción. Son sujetos activos de esta acción los
siguientes:
a) El dueño y el poseedor por aplicación
de la presunción del artículo 700 del C.C.
Así se desprende del artículo 842 del C.C.,
que concede esta acción a “todo propietario”.
El dominio puede provenir de cualquier
derecho real (uso, usufructo, etc.).
b) Cualquier comunero puede demandar
de demarcación a su vecino, sin que sea ne-
cesario que concurran todos los comuneros
(artículos 2305, 2078 y 2132 del C.C.).
6º. Sujeto pasivo y activo de la acción de
demarcación.
Cualquier propietario puede ser deman-
dado de demarcación. Pero en la comunidad,
para poder afectar a todos los comuneros
será necesario demandarlos y notificarlos
a todos.
Es importante mencionar que esta acción
es imprescriptible, ya que emana del domi-
nio, se tiene mientras se posea la calidad
de dueño del bien. Sin embargo, ello no
impide que si un vecino entra a poseer un
sector del predio y lo adquiere por pres-
cripción, el deslinde deba fijarse conforme
a esa nueva realidad posesoria.
B. Cerramiento.
1º. Concepto de cerramiento.
El cerramiento es la facultad de todo
propietario de reparar, cerrar y cercar su
predio por todos lados, y de hacer que con-
191
tribuyan a esta operación los dueños de los
predios colindantes. El cerramiento es una
facultad inherente a todo dominio.
La demarcación y el cerramiento tienen
un fin último común, pero la demarcación
necesariamente precede al cerramiento.
2º. Formas de efectuar el cerramiento.
El cerramiento puede efectuarse de las
siguientes formas:
a) El dueño de una heredad procede
por su cuenta y riesgo a efectuar el cerra-
miento en terreno propio.
En este caso, el propietario del predio no
tiene ningún derecho sobre esta muralla o
en este cerco. Ello tiene como consecuencia
que el vecino no pueda servirse del cerra-
miento para ningún uso, salvo que haya
adquirido este derecho por prescripción de
cinco años, o por título después de efectuado
el cerramiento (artículo 845 del C.C.).
b) El dueño de un predio tiene derecho
a hacer que el dueño del predio vecino
concurra a efectuar el cerramiento y tome
parte en los gastos de ejecución de los cierres
comunes. En caso de no haber acuerdo en
la forma de efectuar el cerramiento o en
torno a la contribución en los gastos, le
toca al juez determinarlos en un procedi-
miento sumario (artículo 680 del C.P.C.).
La cerca divisoria construida a expensas
comunes tiene el carácter de medianera
(artículo 846 del C.C.).
Al igual que la demarcación, el cerra-
miento no constituye servidumbre, porque
no existe predio sirviente ni dominante.
33. Medianería.
A. Concepto y regulación de la medianería.
Conforme al artículo 851 del C.C., “la me-
dianería es una servidumbre en virtud de la
cual los dueños de los predios vecinos que tienen
paredes, fosos, cercas divisorias comunes, están
sujetos a las obligaciones recíprocas que van a
expresarse”.
La medianería no es una servidumbre
debido a que tampoco existe predio sirviente
ni predio dominante, y no constituye un
gravamen. En doctrina, la medianería se
explica como un caso de comunidad forzosa
y perpetua y es una simple consecuencia de
la copropiedad de la pared divisoria.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Sólo en la medida que la pared divisoria
sea hecha a expensas comunes, producto del
cerramiento, habrá medianería (artículo 846
del C.C.). Sin embargo, aun cuando una
pared divisoria no sea medianera, el ar-
tículo 854 del C.C. da derecho al dueño del
predio que no ha construido este cerco a
hacerlo medianero, simplemente pagándole
al vecino los gastos correspondientes.
B. Prueba de la medianería. La medianería,
conforme a los artículos 852 y 853 del C.C.,
puede probarse por diversos medios.
a) Por medio de un título, es decir, por
el acto jurídico suscrito al efecto en el que
se deje constancia que la muralla ha sido
construida a expensas comunes.
b) Por medio de señales exteriores. Así
sucede cuando ambos vecinos han apoyado
sus construcciones en la muralla común
o cuando una muralla está construida en
la línea divisoria del predio e igualmente
terminada por ambos lados (artículo 853
del C.C.).
C. Efectos de la medianería. Los efectos
de la medianería son los derechos y obliga-
ciones que engendra para los propietarios
colindantes por el cerramiento medianero.
Ellos son los siguientes:
1º. Derechos de los propietarios colin-
dantes:
a) Derecho de edificar sobre la pared
medianera.
Cualquiera de los co-dueños puede ser-
virse de ella para edificar, pero este no es
un derecho ilimitado, porque habiendo
sobre la muralla una copropiedad, debe
solicitarse permiso del otro copropietario
(artículo 855.1º del C.C.). El citado artículo
se refiere a “juicio práctico”, por lo que se
requiere de un informe pericial de acuerdo
al artículo 410 del C.P.C.
b) Facultad para recortar los maderos
del vecino (artículo 855.2º del C.C.).
c) Derecho de elevar la pared media-
nera.
El artículo 857 del C.C. señala al respec-
to que “cualquiera de los condueños tiene el
derecho de elevar la pared medianera, en cuanto
lo permitan las ordenanzas generales o locales;
sujetándose a las reglas siguientes:
192
1ª. La nueva obra será enteramente a su
costa.
2ª. Pagará al vecino, a título de indemnización
por el aumento de peso que va a cargar sobre la
pared medianera, la sexta parte de lo que valga
la obra nueva.
3ª. Pagará la misma indemnización todas
las veces que se trate de reconstruir la pared me-
dianera.
4ª. Será obligado a elevar a su costa las chi-
meneas del vecino situadas en la pared media-
nera.
5ª. Si la pared medianera no es bastante sólida
para soportar el aumento de peso, la reconstrui-
rá a su costa, indemnizando al vecino por la
remoción y reposición de todo lo que por el lado
de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a
ella.
6ª. Si reconstruyendo la pared medianera,
fuere necesario aumentar su espesor, se tomará
este aumento sobre el terreno del que construya
la obra nueva.
7ª. El vecino podrá en todo tiempo adquirir la
medianería de la parte nuevamente levantada,
pagando la mitad del costo total de ésta, y el
valor de la mitad del terreno sobre que se haya
extendido la pared medianera, según el inciso
anterior”.
2º. Obligaciones de los propietarios co-
lindantes.
Los propietarios colindantes tienen las
siguientes obligaciones:
a) Expensas relativas al cerramiento
común. En el cuasicontrato de comuni-
dad “cada comunero debe contribuir a las obras
y reparaciones proporcionalmente a su cuota”
(artículos 858.1º y 2309 del C.C.).
b) Abandono del derecho de medianería
para liberarse de las cargas.
El artículo 858.2º del C.C. consagra di-
cho derecho, señalando que “sin embargo,
podrá cualquiera de ellos exonerarse de este car-
go, abandonando su derecho de medianería,
pero sólo cuando el cerramiento no consista
en una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia”.
c) Destrucción de los árboles media-
neros.
Finalmente, el Código Civil, en el ar-
tículo 859, se refiere particularmente a
los árboles que se encuentran en la pared
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
medianera, y señala que “son igualmente
medianeros” y que “lo mismo se extiende a los
árboles cuyo tronco está en línea divisoria de dos
heredades, aunque no haya cerramiento interme-
dio”. Agrega el inciso 2º del citado artículo
que “cualquiera de los dos condueños puede
exigir que se derriben dichos árboles, probando
que de algún modo le dañan; y si por algún
accidente se destruyen, no se repondrán sin su
consentimiento”.
34. Servidumbre de tránsito.
A. Concepto de servidumbre de tránsito. La
servidumbre de tránsito es el derecho con-
cedido por la ley al dueño de un fundo que
se haya destituido de toda comunicación
con el camino público por la interposición
de otros predios, para exigir paso por al-
guno de éstos, en cuanto fuere indispen-
sable para el uso y beneficio de su fundo,
previa la correspondiente indemnización
(artículo 847 del C.C.).
Este gravamen es realmente una servi-
dumbre, ya que hay un predio dominante,
desprovisto de salida al camino público,
y un predio sirviente. Además, el predio
sirviente está sujeto a un gravamen: dejar
pasar al dueño del predio dominante.
B. Características de la servidumbre de
tránsito.
a) Es una servidumbre discontinua, ya
que para ejercerse exige un hecho actual
del hombre (artículo 822 del C.C.).
b) Es una servidumbre positiva, porque
el dueño del predio sirviente debe dejar
hacer al dueño del predio dominante (ar-
tículo 823 del C.C.).
c) Puede ser una servidumbre aparente
o inaparente, ya que puede tener cualquiera
de estos dos caracteres, aunque comúnmente
es aparente (artículo 824 del C.C.).
C. Requisitos para constituir una servidumbre
de tránsito.
a) El predio que trata de imponer la
servidumbre debe estar desprovisto de toda
comunicación con el camino público. Así,
en la medida que el predio dominante tenga
una salida o comunicación con el camino
público, aunque ella sea larga y costosa, no
procede esta servidumbre.
193
b) La comunicación con el camino pú-
blico debe ser indispensable para el uso y
beneficio del predio.
c) Debe indemnizarse previamente al
dueño del predio sirviente. Conforme al
artículo 849 del C.C., “si concedida la servi-
dumbre de tránsito en conformidad a los artículos
precedentes, llega a no ser indispensable para el
predio dominante, por la adquisición de terrenos
que le den un acceso cómodo al camino, o por
otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá
derecho para pedir que se le exonere de la servi-
dumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta,
se le hubiere pagado por el valor del terreno”.
Por último, el artículo 850 del C.C. con-
templa la siguiente hipótesis: que un predio
se divida en lotes y quede convertido en
diversas hijuelas, de las cuales una o más
resultan desprovistas de comunicación con
el camino público. Así sucede en caso que
un fundo se divida en la partición de una
herencia en tres hijuelas, tocándole a cada
uno de los herederos una de ellas y sólo
la hijuela número uno esté desprovista de
comunicación con el camino público. En
este supuesto, se entenderá que por ley se
constituye a favor del predio desprovisto de
comunicación una servidumbre de tránsito,
sin necesidad de indemnización alguna.
Esta servidumbre no es por destinación del
buen padre de familia. Ello se debe a que
no existen dos predios, sino la división de
un fundo único, y a que dicha servidumbre
sólo procede tratándose de servidumbres
continuas y la servidumbre de tránsito es
discontinua.
35. Servidumbre de acueducto.
A. Concepto y regulación de la servidumbre
de acueducto. La servidumbre de acueducto
es el derecho que tiene el dueño de un
predio o de un establecimiento industrial
o que tiene un pueblo de conducir aguas
que les son necesarias a través de un predio
ajeno (artículos 861.2º del C.C. y 76 y 77
del C. de A.). Esta materia está regulada
en la letra c) del párrafo 1º del Título VII
del Libro I del C. de A. Todas las aguas del
territorio nacional son bienes nacionales
de uso público (artículos 595 del C.C. y 5º
del C. de A.). El uso de ellas en beneficio
 Tomo Cuarto - De los Bienes
particular puede hacerse en virtud de un
derecho de aprovechamiento otorgado por
la autoridad competente.
La servidumbre de acueducto, conforme
al artículo 76.1º del C. de A., es aquella que
autoriza a conducir aguas por un predio
ajeno, a costa del interesado.279
B. Características de la servidumbre de acue-
ducto.
a) Es positiva, ya que impone al dueño
del predio sirviente la obligación de dejar
de hacer algo.
b) Es continua, ya que para su ejercicio no
requiere de un hecho actual del hombre.
c) Puede ser aparente e inaparente.
C. Requisitos de la servidumbre de acue-
ducto:
a) Necesidad de conducir aguas.
b) El dueño del predio dominante debe
tener un derecho de disponer de las aguas
que se pretendan conducir. El que desea
establecer la servidumbre de acueducto
debe probar que puede disponer del agua
que desea conducir.
c) El interesado debe el pago de las in-
demnizaciones que correspondan al dueño
del predio sirviente y las expensas que re-
quiera su constitución (artículo 861.2º del
C.C.). En virtud de esta servidumbre deben
pagarse diversas indemnizaciones al dueño
del predio sirviente, como el precio de todo
el terreno que fuere ocupado y las mejoras
afectas por la construcción del acueducto
y otras indemnizaciones que señala el C.
de A.
36. Servidumbre de luz.
A. Concepto de la servidumbre de luz. Esta
servidumbre tiene por objeto dar luz a un
espacio cualquiera cerrado y techado; pero
no tiene por fin conceder un derecho de
vista sobre el predio vecino (artículo 873
del C.C.). En este sentido, si hay una ser-
vidumbre de luz, pero no una de vista, las
ventanas se levantarán a una altura que
permita la entrada de la luz al predio do-
279
En este sentido, agrega el artículo 76.2º del
C. de A. que “la servidumbre comprende el derecho de
construir obras de arte en el cauce y de desagües para que
las aguas se descarguen en cauces naturales”.
194
minante, pero no una en que se divise el
predio vecino.
B. Características de la servidumbre de
luz.
a) Es una servidumbre continua, ya que
para su ejercicio no requiere un hecho ac-
tual del hombre.
b) Es una servidumbre aparente, debido a
que se manifiesta por señales exteriores.
c) Es una servidumbre positiva, ya que
da derecho a algo al dueño del predio do-
minante, y el dueño del predio sirviente
no puede impedir el gravamen.
En esta servidumbre se pueden distinguir
tres situaciones:
1º. Los dos predios están separados por
una muralla divisoria, pero esta muralla
pertenece exclusivamente a uno de los
predios.
En este supuesto, el dueño del predio
a quien pertenece la muralla, puede abrir
las ventanas que quiera en su propiedad,
pues con ello está ejerciendo simplemente
su derecho de dominio (artículo 874.2º del
C.C.). No procede en este caso la servidum-
bre de luz.
2º. La muralla, además de ser divisoria,
es medianera, pertenece a ambos dueños
de los predios. En este supuesto tampoco
hay servidumbre de luz, es simplemente
uno de los efectos de la medianería.
El artículo 874.1º del C.C. dispone que
“no se puede abrir ventana o tronera de ninguna
clase en una pared medianera, sin consentimiento
del condueño”. Este efecto es consecuencia
de la copropiedad a que da lugar la me-
dianería; es por eso que el artículo 877 del
C.C. señala que “si la pared divisoria llega a
ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz,
y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada
por mutuo consentimiento de ambos dueños”.
3º. La muralla es divisoria, pero pertenece
a uno de los propietarios colindantes. Si el
vecino pretende que le abran una ventana,
se produciría una verdadera servidumbre
de luz.
Las reglas por las que se rige la servi-
dumbre legal de luz están indicadas en los
artículos 875 y 876 del C.C., que disponen
lo siguiente:
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
“Artículo 875. La servidumbre legal de luz está
sujeta a las condiciones que van a expresarse.
1ª. La ventana estará guarnecida de rejas
de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan tres centímetros de abertura o menos.
2ª. La parte inferior de la ventana distará
del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros
a lo menos.
Artículo 876. El que goza de la servidumbre
de luz no tendrá derecho para impedir que en el
suelo vecino se levante una pared que le quite
la luz”.
Este precepto es una aplicación de la
teoría del abuso del derecho.
37. Servidumbre de vista.
A. Concepto de servidumbre de vista. El ar-
tículo 878 del C.C. establece una prohibi-
ción que consiste en que el propietario de
un edificio no puede construir ventanas,
azoteas o balcones que le permitan mirar
lo que ocurre en las habitaciones, patios y
corrales del vecino.
La servidumbre de luz tiene por objeto
permitir la entrada de luz; en cambio, la de
vista tiene como finalidad prohibir que se
vea lo que sucede en el predio vecino.
B. Características de la servidumbre de
vista.
a) Es negativa, porque impone al dueño
del predio sirviente la obligación de abste-
nerse de hacer una cosa.
b) Es continua, porque no requiere en
su ejercicio un hecho actual del hombre.
c) Es aparente, porque se manifiesta
aparentemente por la ausencia de balcones,
azoteas, ventanas, etc.
El artículo 878.1º del C.C. dispone que
“no se pueden tener ventanas, balcones, mirado-
res o azoteas, que den vista a las habitaciones,
patios o corrales de un predio vecino, cerrado o
no; a menos que intervenga una distancia de
tres metros”.
38. Servidumbre voluntaria.
A. Fundamento de la servidumbre volunta-
ria. El dueño, en virtud del principio de la
autonomía privada, puede sujetar su pre-
dio a las servidumbres que quiera, con tal
que no se contravengan las leyes, el orden
público o las buenas costumbres. De este
195
modo, sólo el propietario de un predio
sirviente puede constituir una servidumbre
voluntaria. También se le concede este de-
recho al poseedor que, sin embargo, le es
inoponible al verdadero dueño, salvo que
opere la prescripción adquisitiva. El nudo
propietario, como ya se analizó, no está
facultado para constituir estas servidumbres
si de alguna forma afecta los derechos del
usufructuario (artículo 796.1º del C.C.), ni
tampoco el usufructuario.
En cambio, el propietario fiduciario,
conforme al artículo 751.1º del C.C., puede
gravar el predio con una servidumbre, pero
condicional a su derecho de dominio (la
servidumbre es un derecho accesorio) y en
forma definitiva conforme al artículo 757
del C.C. Por último, la capacidad que se
requiere para constituir estas servidumbres
es la capacidad para enajenar.
B. Fuentes de la servidumbre voluntaria.
1º. Por título o acto jurídico.
El título que constituye o transfiere una
servidumbre debe ser traslaticio, a lo menos
en torno a la servidumbre, pudiendo tener su
origen en cualquier acto jurídico traslaticio,
como un testamento o un contrato. Así, el
título puede ser, por ejemplo, oneroso o
gratuito y unilateral o bilateral.
Estas servidumbres no requieren de nin-
guna solemnidad para su constitución, ya
que se rigen por las reglas del acto que
las contiene. De esta forma, si el título es
oneroso se aplican las normas de la com-
praventa y cuando es gratuito las de las do-
naciones. En consecuencia, puede regirse
por los artículos 1801.2º y siguientes o los
artículos 1400 y siguientes del C.C., según
sea el caso.
Sin perjuicio de lo anterior, la tradición
de estos derechos, ya constituidos, se hace
mediante escritura pública (artículo 698
del C.C.).280
2º. Por sentencia judicial.
El artículo 1337.1º, Regla 5ª del C.C.,
establece un único caso de servidumbre
voluntaria constituida por sentencia: “en la
280
Para algunos autores esta norma exige constituir
la servidumbre voluntaria por escritura pública.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
división de fundos se establecerán las servidum-
bres necesarias para su cómoda administración
y goce”.281
3º. Por reconocimiento del dueño del
predio sirviente.
Esta forma de constitución está estable-
cida en el artículo 883.1º del C.C., en virtud
del cual “el título constitutivo de servidumbre
puede suplirse por el reconocimiento expreso del
dueño del predio sirviente”.
El reconocimiento, en las servidumbres vo-
luntarias, puede suplir al título traslaticio.
Para que opere esta forma de constitución
deben concurrir los siguientes requisitos:
a) El reconocimiento del dueño del
predio sirviente debe ser expreso.
b) El reconocimiento debe emanar del
dueño del predio sirviente.
c) El reconocimiento debe referirse a
los elementos de la esencia particulares
constitutivos de la servidumbre de que se
trate.
En este sentido en el reconocimiento
deben reconocerse los elementos de la
esencia de toda servidumbre, pero ade-
más deben presentarse los elementos de
la esencia de la servidumbre específica a
la cual se refiere.
4º. Por prescripción.
Una servidumbre sólo excepcionalmente
se puede adquirir por prescripción, en la
medida que concurran las siguientes con-
diciones:
a) Debe tratarse de una servidumbre
continua y aparente.
Por este modo de adquirir sólo pueden
ganarse las servidumbres continuas y apa-
rentes (artículos 882.2º y 2512 del C.C.). Las
281
Para SAN MARTÍN el artículo 880.2º del C.C.
incurre en un error al establecer como fuente de las
servidumbres voluntarias la sentencia judicial, ya que
un acto de adjudicación no puede dar lugar a una
servidumbre voluntaria. La equivocación se debería
a que en el Derecho romano la adjudicación era
traslaticia, pero en el sistema chileno –que en esta
materia siguió al Derecho romano– es constitutiva.
Entonces, en el Derecho romano una adjudicación
al ser traslaticia se podía considerar como voluntaria;
en cambio, al ser la adjudicación declarativa daría
lugar a una servidumbre legal. SAN MARTÍN DEVOTO,
D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, pp. 170 a 173.
196
demás sólo pueden adquirirse por medio de
un título, ya que ni aun el goce inmemorial
bastará para constituirlas.
b) Debe haberse poseído en forma con-
tinua durante cinco años.
Es importante destacar que se puede
adquirir por prescripción una servidumbre
contra título inscrito.
5º. Por destinación del buen padre de
familia.
A continuación se desarrollará esta servi-
dumbre de innegable aplicación práctica.
5º.1. Concepto y regulación de la servi-
dumbre del buen padre de familia.
La servidumbre del buen padre de fami-
lia está establecida en los artículos 883.2º
y 881 del C.C. En virtud de esta figura de
traspasarse un predio de un mismo dueño,
respecto del cual existe un servicio continuo
y aparente entre partes del mismo predio,
a un tercero, da lugar la denominada ser-
vidumbre del buen padre de familia. El
servicio continuo y aparente entre las fincas
debe ser necesariamente anterior a la divi-
sión del predio. De lo contrario, el servicio
continuo y aparente, que puede dar lugar
a una servidumbre, puede tener un origen
en una convención o en la prescripción
adquisitiva.
El fundamento directo de esta servidum-
bre es la ley, pero indirectamente es la vo-
luntad tácita o presunta del buen padre de
familia. Por ello es que si existe una voluntad
expresa no hay servidumbre. En resumen,
las reglas que establecen esta servidumbre
son supletorias.
5º.2. Requisitos para que opere la servi-
dumbre del buen padre de familia:
a) Deben existir dos predios pertene-
cientes al mismo dueño.
b) El dueño debe establecer o mantener
un gravamen entre los dos predios, que da
lugar a una servidumbre.282
282
El artículo 881 del C.C. exige que la servidumbre
la debe “establecer” el dueño del predio sirviente; sin
embargo, no hay inconveniente en que la conserve
un mismo dueño respecto de una servidumbre ya
constituida. En otras palabras, si un vecino adquiere
el predio vecino, respecto del cual ya está constituida
una servidumbre –de concurrir los demás requisitos
de la servidumbre del buen padre de familia–, dicha
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
El servicio entre los dos predios debe cons-
tituirlo el propietario; por ende si el servicio
es generado por un arrendatario o comoda-
tario no puede haber servidumbre.
c) El servicio entre los predios debe ser
continuo y aparente.
Estos requisitos son copulativos.
d) El predio sirviente o el dominante
debe transferirse a otro dueño, sin que se
haya dejado sin efecto el gravamen al trans-
ferir el predio.
En este sentido, el artículo 881 del C.C.
agrega que “si el dueño de un predio establece
un servicio continuo y aparente a favor de otro
predio que también le pertenece, y enajena después
uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños
por partición, subsistirá el mismo servicio con
el carácter de servidumbre entre los dos predios,
a menos que en el título constitutivo de la ena-
jenación o de la partición se haya establecido
expresamente otra cosa”.
39. Extinción de las servidumbres.
El Código Civil, en los artículos 885 y 886,
señala las siguientes causas de extinción de
las servidumbres:
A. Por resolución del derecho del constituyente
(artículo 885.1º, Nº 1 del C.C.). Esta causal no
cabe sino en las servidumbres voluntarias,
porque en las legales y naturales es indife-
rente el carácter del derecho del propietario
del fundo gravado.
B. Por la llegada del día o de la condición
(artículo 885.1º, Nº 2 del C.C.).
Las servidumbres legales y naturales no
están sujetas a esta causal de extinción.
C. Por confusión, o sea, la reunión perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mis-
mo dueño (artículo 885.1º, Nº 3 del C.C.).
D. Por la renuncia del dueño del predio do-
minante.
La renuncia se rige por las reglas ge-
nerales. Así, pueden renunciarse los de-
rechos conferidos por las leyes con tal de
que sólo miren al interés del renunciante
(artículo 885.1º, Nº 4 del C.C.).
servidumbre sobrevivirá como una servidumbre volun-
taria del buen padre de familia. SAN MARTÍN DEVOTO,
D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, pp. 157 a 159.
197
E. Por haberse dejado de gozar durante tres
años.
Esta forma de extinción de la servidum-
bre está establecida en el artículo 885.1º,
Nº 5 del C.C.
La prescripción, como causa de extin-
ción, hace perder toda clase de servidum-
bres (continuas o discontinuas, aparentes
o inaparentes). Ello a diferencia de la pres-
cripción como modo de adquirir, que sólo
se aplica a las continuas y aparentes. Así lo
dispone expresamente el artículo 887 del
C.C., señalando que “si cesa la servidumbre
por hallarse las cosas en tal estado que no sea
posible usar de ellas, revivirá desde que deje de
existir la imposibilidad, con tal que esto suceda
antes de haber transcurrido tres años”.
F. La expropiación por causa de utilidad
pública.
§ 5. Paralelo entre las distintas
limitaciones al dominio
40. Diferencias entre el usufructo y el
fideicomiso:
a) En el usufructo existen dos derechos
reales; en cambio, en el fideicomiso sola-
mente uno.
b) En el fideicomiso es indispensable
la existencia de una condición; en el usu-
fructo, si nada se señala respecto del pla-
zo, se entiende que es por toda la vida del
usufructuario.
c) En el fideicomiso, la restitución de la
cosa depende de la condición. En cambio,
en el usufructo siempre existe obligación
de restituir porque el plazo llega, a dife-
rencia de la condición que puede o no
cumplirse.
d) En el fideicomiso se limitan las cosas
sobre las cuales puede recaer, como la uni-
versalidad de una herencia, o de la cuota
de ella o de una especie de cuerpo cierto.
En cambio, el usufructo puede constituirse
sobre cosas genéricas que se destruyen, y
cuando recae sobre cosas fungibles toma
el nombre de cuasiusufructo.
e) El usufructo constituido por acto entre
vivos y que recae sobre muebles es siempre
 Tomo Cuarto - De los Bienes
un acto solemne, ya que requiere escritura
pública (artículos 735 y 767 del C.C.); en
cambio, el fideicomiso es solemne.
f) El usufructo constituido por testamen-
to y sobre inmuebles no requiere inscripción.
El fideicomiso en tales casos requiere de la
inscripción.
g) El fideicomiso no puede constituirse
por ley ni por sentencia judicial; en cambio,
el usufructo puede tener su fuente en la
ley o en una sentencia judicial, como en
materia de alimentos y en la partición.
i) El usufructo requiere inventario y
caución. El propietario fiduciario, a pesar
que debe practicar el inventario, no está
obligado a rendir caución, salvo que lo esté
por sentencia judicial.
j) El usufructo es embargable por los
acreedores; en cambio, los derechos del
fideicomisario no pueden embargarse ya
que éste sólo tiene una expectativa.
k) La propiedad fiduciaria es transmi-
sible; en cambio, el usufructo no.
l) En cuanto al pago de expensas extraor-
dinarias mayores, hay ciertas diferencias.
En el fideicomiso son de cargo del pro-
pietario fiduciario. Sin embargo, si éstas
consisten en obras materiales el fiduciario
sólo es obligado a pagar lo que valieran al
momento de la restitución. A su vez, de
consistir en obras inmateriales, el propie-
tario fiduciario estará obligado a pagar al
fideicomisario lo que aquel hubiere inver-
tido con la deducción de una veinteava por
cada año que el fiduciario hubiere gozado
de las obras mayores. En cambio, en el usu-
fructo estas obras o refacciones mayores
debe hacerlas el nudo propietario. Pero
el usufructuario deberá pagarle el interés
legal por los capitales invertidos, durante
todo el usufructo.
m) El fideicomiso no termina por la
muerte del propietario fiduciario, ya que
éste transmite sus derechos a sus herederos.
El usufructo se extingue por la muerte del
usufructuario.
n) El fideicomiso no termina por senten-
cia judicial; en cambio, el usufructo puede
terminar por resolución judicial (artículo 809
del C.C.).
198
41. Paralelo entre el usufructo y el arren-
damiento:
a) El usufructo puede constituirse por
ley, el arrendamiento jamás.
b) El usufructo puede tener origen en
un testamento o contrato. El arrendamiento
sólo nace del contrato.
c) El usufructuario recibe la cosa en el
estado en que se encuentre; el arrendatario
puede exigir condiciones especiales.
d) En el usufructo, si la cosa se deteriora
los desperfectos los paga el usufructuario,
salvo las reparaciones mayores.
En cambio, generalmente en el arren-
damiento, salvo las reparaciones locativas,
éstas corren por cuenta del arrendador.
e) El usufructo que recae sobre inmue-
bles es solemne. El arrendamiento sobre
inmuebles es consensual.
f) El usufructo es intransmisible; en
cambio, el arrendamiento por regla gene-
ral es transmisible activa y pasivamente.
g) El arrendamiento siempre recae sobre
una cosa fungible, porque se debe restituir
esta misma. En el usufructo se admite una
figura especialísima, sobre cosa fungible,
denominada como “cuasiusufructo”.
42. Paralelo entre los derechos de usu-
fructo y uso y habitación:
A. Semejanzas entre los derechos de uso y
habitación y el usufructo:
a) Ambos se constituyen y extinguen
por las mismas causas; salvo en lo que se
refiere a los usufructos legales.
b) Ambos son derechos reales limi-
tados.
c) Ambos son intransmisibles, es de-
cir, no pueden traspasarse por causa de
muerte.
d) Tanto usufructuario como usuario o
habitador tienen obligaciones semejantes,
deben levantar inventario, todos responden
de expensas ordinarias de conservación y
cultivo, etc.
B. Diferencias entre los derechos de uso y
habitación y el usufructo:
a) El usufructo es transferible; el uso y
habitación no.
b) En cuanto a su constitución, no exis-
ten derechos de uso y habitación legales.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
c) El usufructo es embargable, el uso y
habitación son inembargables. Sin perjui-
cio de ello, conforme a lo señalado en el
artículo 819.3º del C.C. en el uso se pueden
embargar los frutos.
d) El usufructuario tiene mayores atri-
buciones que el uso y la habitación, como
los derechos de uso y goce completo, ad-
ministración, etc. A su vez, el usufructuario
tiene también más obligaciones, como por
ejemplo, responde de las expensas extraordi-
narias, cargas periódicas, impuestos, etc.
e) El usufructuario debe rendir caución
a diferencia del usuario y habitador. Sin
embargo, puede ser que el usuario no deba
levantar inventario de no tener la tenencia
de la cosa.
f) Las facultades del usufructuario las
fija la ley, salvo acuerdo en contrario. En
cambio, las del usuario o habitador deberán
fijarse en el título de constitución y sólo
subsidiariamente por la ley.
43. Paralelo entre usufructo y cuasiusu-
fructo.
a) El usufructo es título de mera tenencia;
el cuasiusufructo es traslaticio de dominio,
pues el usufructuario se hace dueño (ar-
tículo 789 del C.C.).
b) El nudo propietario, a la época de la
restitución, puede ejercer la acción reivin-
dicatoria; en cambio, en el cuasiusufructo
sólo se puede ejercer la acción personal.
c) El usufructuario se libera de la obliga-
ción de restituir la cosa cuando el usufructo
recae sobre una especie o cuerpo cierto, si
la cosa perece por caso fortuito. En cambio,
en el cuasiusufructo se debe una especie
199
indeterminada de género determinado,
porque el género no perece y siempre se
debe restituir. El artículo 789 del C.C. no
determina a quién le corresponde la elec-
ción de las cosas fungibles al tiempo de
terminarse el usufructo. Para Manuel RIVAS,
a falta de estipulación el cuasiusufructuario
elige. En cambio, ALESSANDRI y SOMARRIVA
sostenían que el acreedor elige.
d) El cuasiusufructuario está obligado a
restituir otras tantas cosas del mismo género
y calidad de las que recibió.
44. Paralelo entre el cuasiusufructo y
el mutuo:
A. Semejanzas entre el cuasiusufructo y el
mutuo.
a) Ambos son títulos traslaticios de do-
minio.
b) En ambas figuras se entrega una o
más especies con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad.
B. Diferencias entre el cuasiusufructo y el
mutuo:
a) El cuasiusufructo puede tener su
origen en el acuerdo de voluntad, en el
testamento o en la ley; el mutuo sólo tiene
su origen en un acuerdo de voluntades, ya
que es un contrato.
b) La caución y el inventario sólo tie-
nen lugar en el cuasiusufructo, no así en
el mutuo.
c) El cuasiusufructo termina con la
muerte del cuasiusufructuario; el mutuo
no termina por la muerte del mutuario.
d) El mutuo puede ser remunerado;
en cambio, el usufructo es necesariamente
gratuito.
 BIBLIOGRAFÍA
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo III:
Derecho de bienes, volumen primero: Parte General
y derecho de propiedad, Bosch Editor, S. A.,
novena edición, Barcelona, España, 1994.
ALDUNATE LIZANA y FUENTES OLMOS, “El concepto
de derecho de propiedad en la jurispruden-
cia constitucional chilena y la teoría de las
garantías de instituto”, Revista de Derecho
de la Universidad Católica de Valparaíso,
XVIII-1997, Actas de las XXVII Jornadas de
Derecho Público, Valparaíso de Chile, 1997,
pp. 195 a 221.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de
bienes, versión actualizada de VODANOVIC,
Antonio, ConoSur Ltda., quinta edición,
Santiago de Chile, 1999.
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Derecho civil, Parte espe-
cial, tomo II, Editorial Nascimento, Santiago
de Chile, 1941.
Tratado de los sujetos y de los objetos del
Derecho, tomo II, Editorial Nascimento, San-
tiago de Chile, 1940.
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de
los Derechos Reales, tomo II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1993.
ATRIA LEMAITRE, Fernando, “Derecho Privado:
Derecho Civil. Derechos Reales”, en Revista
de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez,
Facultad de Derecho, edición Nº 1, Peñalo-
lén, Chile, año 2004, pp. 21 a 56.
BARRIENTOS GRANDON, Javier, “De la ‘tradición’ y
su definición en el Código Civil chileno”, en
Revista Chilena de Derecho Privado, Fernando
Fueyo Laneri, Santiago de Chile, diciembre
de 2003, Nº 1, pp. 11 a 108.
“Propiedad y derechos reales”, Comen-
tarios de Jurisprudencia en Revista Chilena
de Derecho Privado Fernando Fueyo Lane-
ri, Santiago de Chile, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, edición Nº 1,
diciembre de 2003, pp. 269 a 284.
“De la tradición y su definición en el
Código Civil Chileno”, en Revista Chilena
201
de Derecho Privado Fernando Fueyo Lane-
ri, Santiago de Chile, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, edición Nº 1,
diciembre de 2003, pp. 11 a 108.
“Propiedad de derechos reales”, Comen-
tarios de Jurisprudencia, en Revista Chilena
de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,
Escuela de Derecho, Universidad Diego Por-
tales, edición Nº 3, 2004, pp. 183 a 190.
“De los bienes, y de su dominio, posesión,
uso y goce”, Comentarios de Jurisprudencia
en Revista Chilena de Derecho Privado Fer-
nando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, edición Nº 4,
2005, pp. 221 a 250.
“De los bienes, y de su dominio, posesión,
uso y goce”, Comentarios de Jurisprudencia,
Revista Chilena de Derecho Privado Fer-
nando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, edición Nº 5,
2005, pp. 193 a 226.
BELLO, Andrés, Obras Completas de Bello, tomo XVI,
3, Fundación La Casa de Bello, segunda edi-
ción, Caracas, Venezuela, 1981.
Obras Completas, Código Civil de la Repú-
blica de Chile Nº 3, tomo XVI, Fundación La
Casa de Bello, segunda edición, Caracas,
Venezuela, 1981.
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil
chileno y comparado, volumen III, De los bienes,
tomo sexto: De los Bienes I, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1992.
Explicaciones de derecho civil chileno y compa-
rado, volumen IV: De los bienes, tomo noveno:
De los bienes, IV, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile (imprenta Nacimiento,
Santiago, Chile, 1935), 1992.
DÍEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, tomo III: Las Relaciones Jurídico-
Reales. El Registro de Propiedad. La Posesión,
Civitas, quinta edición, España, 1995.
D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, Ediciones
Universidad de Navarra, S. A., Pamplona,
España, 1991.
 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo IV
Elementos de Derecho privado romano, Edicio-
nes Universidad de Navarra, tercera edición,
Pamplona, España, 1992.
FELIÚ SEGOVIA, Juan, Manual de Estudio de Tí-
tulos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2000.
FIGUEROA VALDÉS, José Manuel, La copropiedad
inmobiliaria, Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago de Chile, 1998.
FIGUEROA VELASCO, P., “Tema I: Génesis, apli-
cación, vigencia, características y régimen
de bienes comunes”, en Copropiedad In-
mobiliaria, Universidad Central de Chile,
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 2000.
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, Edi-
torial Jurídica de Chile, segunda edición,
Santiago de Chile, 1997.
FUENTES OLMOS, J., El derecho de propiedad en
la constitución y la jurisprudencia, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1998.
GORDILLO CAÑAS, Antonio, Bases del Derecho de
cosas y principios inmobiliarios-registrales: Sistema
Español, Estudios Monográficos, tomo XLVIII,
Fascículo II, abril-junio, 1995.
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales
en la doctrina y en el derecho positivo, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1995.
HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La
acción de precario ante la doctrina y la jurispru-
dencia, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago
de Chile, 1996.
HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios sobre
reforma al Código Civil y Código de Comercio,
Cuarta Parte, Editorial Jurídica de Chile,
Fundación Fernando Fueyo, Santiago de
Chile, 2003.
IGLESIAS, J., Derecho romano, Editorial Ariel SA,
duodécima edición, Barcelona, España,
1999.
MENGER, A., El Derecho civil y los pobres, Atalaya,
Buenos Aires, Argentina, 1947.
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos
reales. Derecho hipotecario, tomo I, Centro de
Estudios Registrales, tercera edición, Madrid,
España, 1999.
202
PESCIO VARGAS, Victorio, “De la copropiedad,
de la propiedad horizontal y de la posesión”,
Manual de Derecho Civil Nº 44, tomo IV, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1978.
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las posesiones inútiles
en la legislación chilena, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago de Chile,
1991.
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004.
SAMPER POLO, F., Derecho romano, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago de
Chile, 2003.
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres,
Editorial Jurídica Ltda., Santiago de Chile,
1998.
SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco, El DL 2.695
de 1979 ante la Jurisprudencia, Editorial Me-
tropolitana, segunda edición, Santiago de
Chile, 2004.
TRUCCO, Humberto, “Teoría de la posesión ins-
crita dentro del Código Civil Chileno”, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII,
Sección Derecho, pp. 131 a 155.
URRUTIA, Leopoldo, “Vulgarización sobre la pose-
sión ante el Código Civil chileno”, en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI,
1934, pp. 5 a 12.
VARAS BRAUN, Juan Andrés, “Limitaciones a la
propiedad. Una perspectiva Civil”, en La cons-
titucionalización del Derecho chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Universidad Austral de Chile,
Santiago de Chile, 2003, pp. 143 a 165.
VÁSQUEZ MÉNDEZ, Guillermo, La Prescripción,
Editorial Jurídica La Ley, Santiago de Chile,
1995.
VELÁSQUEZ JARAMILLO, L., Bienes, Editorial Temis
S. A., séptima edición, Santa Fe de Bogotá,
Colombia, 1998.
VIDAL DOMÍNGUEZ, I., El estudio de títulos de domi-
nio. Guía práctica, primera parte, tomo II, La
Ley Ediciones Jurídicas, Santiago de Chile,
2001.
VON IHERING, Rudolf, Estudios jurídicos. La lu-
cha por el Derecho. Del interés en los contratos.
La posesión, Editorial Heliasta, s.f., Buenos
Aires, Argentina.