Está en la página 1de 194

ISBN 978-956-1()-1818-1

.ll~UJ
Desde hace alrededor de quince aos es posible observar una
tendencia modernizadora del Cdigo Civil, que se ha traducido
en profundos cambios que han incidido en diversas materias,
DERECHO DE FAMILIA
tales como la capacidad de la mujer casada, la creacin de la
institucin de los bienes familiares y el rgimen de participacin
en los gananciales.
TOMOI
De especial relevancia fueron las reformas que introdujo la
Ley N 19.585, que modific enteramente el rgimen de filiacin,
la institucin de la patria potestad, la prueba del estado civil, entre
otras sustantivas materias. Adems, la Ley N 19.620, que entr
Sexta edicin actualizada
en vigencia junto con el nuevo rgimen de filiacin, estableci un
nuevo estatuto sobre adopcin.
La c uarta edic in inc luy las innovaciones de las leyes
Nos 19.711 y 19.741, ambas de 2001 , las que incidieron en el
derecho de alimentos, el deber de cuidado de los hijos y el derecho
de visitas, obligando a rehacer ntegramente la Tercera Parte de
esta obra referida a esa materia.
En la quinta edicin, el autor hizo un exhaustivo examen de
la nueva Ley de Matrimonio Civil N 19.947 y de los Tribunales
de Familia creados por la Ley N 19.968.
Esta sexta edicin se encuentra actualizada con las ms
recientes modificaciones en materia de familia y la nueva juris-
prudencia y doctrina.
Cuidada en todos sus detalles, con la acuciosidad y rigor que
caracteriza a su autor, esta nueva y completa edicin en dos
tomos ofrece a abogados, profesores, jueces y estudiantes una
visin global y enteramente al dfa de nuestro derecho de familia.

mEDI TOR I A L
IURIDICA
DE C H I LE
EDI
EDI T
T ORI
ORI AL
IURIDICA
D E C HILE
AL J
D D
- - 1

www.editorialjuridica.cl
DERECHO DE FAMILIA
Tomo!
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, REN RAMOS PAZOS
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

DERECHO DE FAMILIA
TOMOI

Sexta edicin actualizada

REN RAMOS PAZOS


EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4" piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
lnsctipcin N" 166.559, ailo 2007
Santiago- Chile
Se termin de reimprimir esta sexta edicin
de 500 ejemplares en el mes de febrero de 2009 EDITORIAL
IMPRESORES: Grfica LOM JURIDICA
IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE DE CHILE
ISBN de este tomo 978-956-10-1819-8
ISBN de la obra completa 978-956-10-1818-1
www.editorialjuridica.cl.
A MODO DE PRESENTACIN
DE ESTA SEXTA EDICIN

Lo que motiv este libro fueron las profundas modificaciones


que la Ley N 18.802, del ao 1989, introdujo al Derecho de Fa-
milia. La verdad es que en ese entonces no me di cabal cuenta de
que con esa ley se iniciaba todo un proceso modernizador de la
legislacin familiar chilena, que continu con la Ley N 19.335,
de 1994, la que, entre otras cosas, incorpor la institucin de los
bienes familiares y el rgimen de participacin en los gananciales;
con la Ley No 19.585, que innov profundamente en materia de
filiacin igualando los derechos de todos los hU os, matrimoniales
y no matrimoniales, mejorando sustancialmente los derechos
hereditarios del cnyuge sobreviviente; con la Ley No 19.620, que
estableci el nuevo estatuto de adopcin; con la Ley No 19.947, que
reemplaz a la Ley de Matrimonio Civil, incorporando el divorcio
vincular, y con la Ley N 19.968, que estableci los Tribunales
de Familia, que si bien es de naturaleza procesal, tiene directa
relacin con la materia que nos ocupa, como se desprende de
su propia denominacin.
La aparicin de cada una de estas leyes haca que el texto
original fuera dejando de cumplir con el propsito de que los
abogados y los estudiantes de Derecho pudieran disponer de
una obra al da. Para evitar que el libro perdiera actualidad, me
propuse ir haciendo nuevas ediciones que recogieran cada una
de estas reformas legislativas. Producto de ello fueron las sucesivas
ediciones hasta llegar a la quinta, que contiene el nuevo estatuto
matrimonial chileno.
Desde el ao 2005, en que se public aqulla, hasta la fecha
no se han producido leyes importantes en materia de familia que

7 fORL\L DE
DERECHO DE FAMILIA
INTRODUCCIN

pudiere justificar una nueva edicin, salvo la Ley N 20.152, pu-


blicada en el Diario Oficial del9 de enero de 2007, que modific
aspectos importantes del Derecho de Alimentos. Sin embargo,
al haberse preparado la quinta edicin cuando recin entraba
en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, no era posible
vislumbrar algunas cuestiones que posteriormente la doctrina
se ha encargado de analizar y precisar. As ocurre, por ejemplo,
en materia de divorcio, con la compensacin econmica y con
la excepcin de no haber cumplido el actor con la obligacin de
proporcionar alimentos a la parte demandada. Por ello nos ha
parecido til hacer esta nueva edicin que da cabida a aquellas
opiniones como asimismo muestra lo que sobre el particular
han resuelto nuestros tribunales y, naturalmente, en materia de GENERALIDADES
alimentos contenga las modificaciones de la Ley No 20.152.
Slo me resta esperar que esta sexta edicin tenga la misma l. CoNCEPTO DE FAMILIA. Etimolgicamente familia procede de la
acogida que las cinco anteriores. voz .famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del oseo
'.1mel': que significa siervo, y ms remotamente del snscrito vama,
REN RAMOS PAZOS hogar o habitacin, significando, por consiguiente, el conjunto de
Ciudad Universitaria de Concepcin, febrero de 2007 personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es
que en sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las
personas que moran b~o un mismo techo, sometidos a la direccin
y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que reco-
gan las antiguas leyes de Las Partidas, no tienen hoy da ninguna
trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad,
podemos sealar que en el artculo 815 del Cdigo Civil, al tratar
del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca
a ese concepto vulgar.
En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un
cot~unto de personas entre las que median relaciones de matrimonio
o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que
la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento
matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab
intestato, designacin para la tutela etc. 1 (En trminos parecidos,
la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vnculo
ele matrimonio, del parentesco o de la adopcin). 2

1
Jos Castn Tohcas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1", pg. 28.
~ Manuel Sornarriva U., Derecho de Familia, Editorial Nascirnento, edicin 1963,
N" :~. pg. lO.

fDffORL\L 8 9
DERECHO DE FAMILIA INTROntJCCIN

2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. Si bien la Constitucin Poltica los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin
de la Repblica nos dice en el artculo 1o inciso 2o que "la fami- 191 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, y tal
lia es el ncleo fundamental de la sociedad" (idea que repite el declaracin en su artculo 16 No 3 dispone que "La familia es el
artculo 1 o de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas dispo- elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
siciones legales se refieren a la familia, como el artculo 15 No 2 la proteccin de la sociedad y del Estado". Y esa disposicin debe
del Cdigo Civil, no existe en nuestra legislacin una definicin ser entendida en relacin con los artculos 2o y 7o de esa misma
de familia, salvo el ya sealado artculo 815 del Cdigo Civil, para declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, inclui-
fines muy limitados. da aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta
Despus de la Ley No 19.335, que introdujo en nuestro pas tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica -ratificado por
la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que
pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de
cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestin no
de la familia y los muebles que guarnecen el hogar ... ", se echa de es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre
menos una definicin legal. Esta omisin ha creado ms de un los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye Pea
problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos afirmando que "aun cuando aceptramos que, en efecto, el pre-
esa institucin. cepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido
o~jeto de una reforma constitucional secundaria provista por la
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recin recor- reforma al inciso 2 del artculo quinto de la Constitucin y la
damos, la Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su posterior incorporacin del Pacto de Sanjos ... ". 5
artculo 1, inciso 2, que "La familia es el ncleo fundamental Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien
de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado "si el concepto constitucional de familia debe tener un conteni-
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin do determinado, ste no puede ser otro -a falta de declaracin
y a la familia, propender al fortalecimiento de sta ... ". expresa en el texto o en las actas- que la familia fundada en el
De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser m<~ o menos
declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara
ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente como ncleo fundamental de la sociedad es la familia edificada
a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial? sobre la base de la unin personal de los cnyuges" 6 Da varias
Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo razones: a) la Constitucin no precis que se refera a la familia
Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo "de- legtima, porque le pareci algo obvio que no requera explicita-
ber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento cin. El constituyente se "quiso referir al modelo paradigmtico,
de una y otra". 3 En el mismo sentido Jorge Ovalle. 4 Con slidos tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia
argumentos defiende esta misma posicin el profesor Carlos legtima o matrimonial"; 7 b) la conciencia de que se trataba de
Pea Gonzlez, quien explica que el inciso 2o del artculo 1o del
e texto constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de Carlos Pea Gonzlez, "Hay razones constitucionales fuertes en favor de
1111estatuto igualitario?", artculo que forma parte del Libm Homen~e al Profesor
Fl'rnando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pgs.
3 Gonzalo Figueroa Y. Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile, 110-150.
"Hernn Corral T., Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin
1995, pgs. 70-72.
1 Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado en El Mercurio, el 22 ele .lmdica, Santiago. 1994, pg. 30.
7
Oh. cit., pg. 29.
noviembre de 1995.

fPJ DLCllif. 10 11
DERECHO DE FAMILIA INTRODUCCIN
--- -------- -------------

una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio artculo 1o de esta ley expresa que "La familia es el ncleo fun-
que sobre el punto tuvo en la Comisin Constituyente; e) "los damental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
textos internacionales en ningn caso hablan de familia como familia". El hecho de que la disposicin diga que "el matrimonio
una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien, coinciden es la base principal de la familia" demuestra que puede existir
con el texto constitucional en que la familia es una institucin una familia que no se funda en el matrimonio, la que tambin
fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e nti- debe gozar de la proteccin constitucional. Como curiosidad se
mamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio"; puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo
d) "es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo una mocin que no prosper, segn la cual "el matrimonio era
'proteger' sino 'propender' al fortalecimiento de las uniones de la base de la familia legalmente constituida".
hecho o de las parejas homosexuales ... ". 8
En el mismo sentido, Hugo Rosende lvarez, 9 quien afirma 4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doctrina
que "la Constitucin Poltica de la Repblica atiende a la familia hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no
basada en el matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier,
sesin N 191 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se
efectuada el19 de marzo de 1976 ... ". confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es
De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay
el tema no era menor, pues sirvi de argumento a los que esti- muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen, pro-
maban que atendido que "la familia es el ncleo fundamental piamente hablando, a ninguna de las personas fisicas que componen
de la sociedad", no era posible el establecimiento de una ley de una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita,
divorcio. Como alguna vez lo explicamos, ello no era as, como entre otros derechos, el nombre patronmico, con sus accesorios,
lo demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de
norma constitucional. En efecto, al discutirse el artculo 1o de la los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia
Constitucin, el Presidente de la Comisin Constituyente consult establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas
"si habra inconveniente para aprobar esta disposicin, d~jando o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia
constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos
inmiscuirse en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o destinados a reconocer a la familia como persona moral.
intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmn -que eran Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es
los que en algn momento del debate estuvieron en una posicin decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de
diferente- manifestaron concordar con esa proposicin. 10 Luego que los miembros seran rganos. En la misma lnea, Planiol y sus
qued claro que la norma constitucional no era obstculo para seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido
-:.-::; el establecimiento de una ley de divorcio. segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero
Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones
sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dicta- jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica
cin de la Ley No 19.947, que estableci el divorcio en Chile. El de la agrupacin" .U
A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil
8
Ob. cit., pgs. 29_ y 30. 111oderno se estructura sobre la base de la persona individual y
9
Hugo Rosende Alvarez, "Algunas consideraciones acerca de los efectos uni- no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligado-
tarios de la filiacin matrimonial y extramatrimonial", Revista de Derecho y Juris-
prudencia, t. XCII, la Parte, pg. l.
10 11
Sesin 191, Boletn Oficial, pg. 30. Castn, ob. cit., pg. 30.

fDlTORlM Dt Cl!JLE 12 13 EDITORiAL DlCA IJECIJ!l.E '*'


'\Ti\
DERECHO DE FAMILIA INTRODUCCIN

nes, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No 1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemen-
obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para te tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos
explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn !lin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles,
cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar me-
el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al diante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree
individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la
Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As
que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales, ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil
la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres
desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la existencia (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber
jurdica autnoma de la familia" .12 de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil
No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar
que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones indivi- el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca
duales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento
ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado
la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de al sentido tico del cnyuge.
ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de 2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones
Familia a que luego nos referiremos. personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de
pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,
5. DERECHO DE FAMillA. Como toda rama del Derecho, puede ser como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o
definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econ-
habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades micas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales les llama
o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son
familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de
el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce
en sentido o~jetivo es "el conjunto de normas y preceptos que en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As,
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miem- por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre
bros de la familia" . 13 Ms completa, porque extiende su mbito a los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con
las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara, el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho
para quien sera "el complejo de las normas jurdicas que regulan pc..~rsonal o crdito para poder exigir que el alimentante le pa-
las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a J.(lle la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido,
la familia entre s y respecto de terceros". que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La
obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su adminis-
6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho 1racin est sometida a reglas especiales que lo diferencian del
de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente 111andatario, etc.
del Derecho Patrimonial: 3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del in-
lcn~s social sobre el individual. El inters individual es sustituido
12
Castn, ob. cit., pg. 31. por un inters superior, que es el de la familia. se es el que se
1
" Castn, ob. cit.. pg. 44. aspira a tutelar.

Cl 14 15 HliTOll!AL Di CA
DERECHO DE FAMILIA INTRODlTCCIN

De las caractersticas recin sealadas derivan importantes de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el dere-
consecuencias: cho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de a mantener con ste una relacin directa y regular (art. 229 del
orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley Cdigo Civil), etc.
nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el con- f) Los derechos de familia son en s y por regla general ina-
tenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es lienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, por
que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues ~jemplo, el derecho de alimentos (art. 334). 14
posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a modali-
mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no dades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en
hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, el artculo 102 al definir el matrimonio; en el artculo 189 al tratar
no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723.
Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc. h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la
b) El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angu- mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre
lar del derecho patrimonial- no juega en el Derecho de Familia. en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo.
Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art.
Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin l02); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del ar-
que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes tculo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.
familiares. 4) Principios que informan el Derecho de Familia en el C-
e) En los derechos patrimoniales se parte del principio de digo Civil Chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases
la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que entr
casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y re- en vigencia el Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
cprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. a) Matrimonio religioso e indisoluble;
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el r- e) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la
gimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no sociedad conyugal;
slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo
ella es plenamente capaz. dems, las ideas dominantes a la poca en que se redact el Cdigo
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos refera- y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar. 15
mos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v.gr., a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original
la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de poca, es decir, reconoci como nico matrimonio vlido el re-
respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos ligioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con
de alimento y sucesorios. su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117
derechos y deberes, por ejemplo, la patria potestad confiere al
padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes 11
RDJ, t. 80, sec. 1", pg. 31.
(administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen 1
''Emilio Rioseco Enrquez, "El Cdigo Civil y la evolucin del Derecho de Fa-
de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y milia", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N" 98, pgs. 541 al 560.

ronogJAL U!O 16 17 D!CA Dl\.HIU


DERECHO DE FAMILIA INTROI>tlCCIN

y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas la ley ... ". Volveremos sobre este punto cuando tratemos del ma-
se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y trimonio.
compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
ellas". Y ell03 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de
sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha Matrimonio Civil, esto es, hasta el18 de noviembre de 2004.
contrado". "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el b) Incapacidad de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello,
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Cat- la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como
lica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad
y conceder dispensas de ellos". del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por
No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el ar- ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un
tculo 118lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del Cdigo Civil la
un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro consideraba relativamente incapaz, aliado de los menores adultos
de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico. La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin
prctico. No sigui a su modelo francs que haba secularizado embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando
el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias
existente en un pas eminentemente catlico. del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley No 328 del
Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio ao 1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521 de 19
Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los
matrimonio. Pero en los aos transcurridos se haban dictado Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad
diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin. para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de
Es as como el27 de julio de 1865 se promulg una ley que inter- su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las
pretando el artculo 5o de la Constitucin de 1833 -que estableca mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizacin
la religin catlica como religin oficial- declar que dicha dis- marital si no est divorciada perpetuamente.
posicin permita a los que no profesaban esa religin practicar e) Administracin unitaria y concentrada del marido de la
sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio,
adems autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328
privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus y la Ley No 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio
religiones. Ms adelante, el13 de octubre de 1875 se dict la Ley reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin
Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As, del marido todos aqullos bienes que la m~jer adquiere con
entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952,
la situacin era distinta a la del ao 1855. introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el
El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener
de Matrimonio Civil-Ley No 19.94 7 del17 de mayo de 2004- que autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races
en su artculo 20 establece que "los matrimonios celebrados ante sociales o arrendados por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de dere- bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley No 18.802,
cho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma im-
civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en portante.

18 19 FDITORlAl iDlCA m
DERECHO DE FAMILIA INTRODUCCIN

d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y
de familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida,
que era la tendencia universal-incluir en ella tanto lo relativo a la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la
la persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a condicin del hijo natural. As, a partir de su entrada en vigen-
los bienes. En seguida, quit a la mujer toda injerencia en esta cia, se admiti el reconocimiento forzado (antiguo artculo 271
materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol an- Nos 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones
tiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa en materia sucesoria, v.gr., el hijo natural pas a concurrir con-
exclusiva del padre. juntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin
Varios aos despus con el DL No 328 de 1925 y con la Ley intestada, si bien no en la misma proporcin (art. 988 anterior a
No 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la reforma de la Ley No 19.585); pas a ser asignatario de cuarta
la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley de mejoras (art. 1167 N 4, hoy No 3), etc. Finalmente, la Ley
No 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la No 19.585 termin definitivamente con toda discriminacin entre
patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el los hijos. Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no
vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Posteriormente matrimonial, gozan de los mismos derechos.
la Ley No 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le
confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su pa- 7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIF1CATORIAS DEL C-
tria potestad (art. 240, anterior a la reforma de la Ley N 19.585). DIGO CML EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anterior ya
Termina esta evolucin con la Ley No 19.585, que da al artculo las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "la patria potestad ser sealarse: la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884,
ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn y la de Registro Civil, de 17 de julio de 1984, que secularizaron
convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta ex- el matrimonio y que entraron a regir el 1o de enero de 1885 (la
tendida ante cualquier oficial del Registro Civil...". primera de stas ha sido reemplazada por la Ley No 19.947, de
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo 17 de mayo de 2004); la Ley No 5.343, de 6 de enero de 1934,
Civil privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demues- sustituida por la Ley No 7.613, de 21 de octubre de 1943, que
tra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta
no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el misma materia, la Ley No 18.703, de 10 de mayo de 1988, que
Cdigo Civil, varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la regul la adopcin de menores, y la Ley No 19.620, que entr en
admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, vigencia el27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatu-
art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163 y to en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las
Cdigo de Prusia, art. 185) . 16 As lo demuestra tambin el hecho Leyes Nos 7.613 y 18.703.
de que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que
.:
orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hUos legtimos hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328, de 29 de abril de
slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento, 1925, reemplazado por la Ley No 5.521, de 19 de diciembre de
y dispusiera en su favor. 1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permi-
debe ser mencionada la Ley No 5. 750 de 2 de diciembre de 1935, tiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes
en las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad
16
Manuel Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno. 2 edicin, 1983, N" 76, al matrimonio; la Ley No 5. 750, de 2 de diciembre de 1935, que
pg. 89. suprimi los hUos de daado ayuntamiento y admiti por primera

20 21 EDITORIAL DiCA DE
DERECHO DE FAMILIA INTRODUCCIN

vez en Chile la investigacin de la paternidad y maternidad ileg- de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos
timas; la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modific trminos est definido en el artculo 28: "es aquel que existe en-
diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, tre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad progenitor, en cualquiera de sus grados".
conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N 10.271, El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe
de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos
Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen ma- de su marido o mujer (art. 31 inciso o).
trimonial y filiacin natural. Se deben mencionar en seguida las Somarriva17 desprende de esta disposicin dos reglas impor-
Leyes N' 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de tantes:
1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo 1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve
otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica; confirmado por varias disposiciones del Cdigo (artculos 15 y
la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor 353) en que se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose
el rgimen de "Participacin en los Gananciales" y la institucin de esa manera que aqul no est incluido en stos, y
de "Los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el Diario 2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de la
Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin en- muerte de uno de los cnyuges, pues el artculo 31 al referirse
tre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado
de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y casada".
derechos hereditarios No hay duda que el parentesco ms importante es el por
Finalmente, est la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004 consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere dere-
-que entr en vigencia el 18 de octubre de 2004-, la que junto chos y la ley lo considera para establecer un impedimento para
con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incor- contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y
pora la institucin del divorcio vincular y de la separacin judi- como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos
cial- modifica adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro 412 y 1061 del Cdigo Civil.
Civil y la 16.618 sobre menores. Todava podemos agregar la Ley Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco
No 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que entr a regir la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o
el 1 o de octubre del ao 2005 y que contiene disposiciones que de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As,
significan modificaciones o complementaciones importantes a por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque
la legislacin vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En
juicios de familia); la Ley No 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio cambio, los hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o cola-
de 2005), que derog el artculo 196 y modific el artculo 199 teral, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre.
del Cdigo Civil y la Ley N 20.152 (Diario Oficial de 9 de enero Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino.
de 2007), que introduce modificaciones importantes al Derecho Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importan-
de Alimentos. te, porque mientras ms cercano confiere mayores derechos.
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de
8. PARENTESco. El parentesco se define como la relacin de fa- generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo
milia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube
parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad. hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende 17
Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N" 4, pgs. ll-12.

tDlTORJAC DL 22 23 ICD!TOHh! DI CA
DERECHO DE FAMILIA

se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran


en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer
grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del
padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms
cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado
(hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso
se criticaba el artculo 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil,
que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2o
Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive,
lo que importaba una incorreccin, pues daba a entender que
haba parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido
corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas PRIMERA PARTE
reglas. As lo dispone el artculo 31 inc. 2: "La lnea y el grado
de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido
o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de DEL MATRIMONIO
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn
est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de
su mujer".

1
i
l:DTORIAL 24
CAPTULO 1
DEL MATRIMONIO

9. ETIMOLOGA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra


matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz
latina "matrimonium", que provendra de las voces "matris muniurri',
gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin,
las Decretales de Gregario IX decan que "para la madre, el nio
es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y despus del
parto gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de
la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimo-
nio"18. Agrega Castn que este origen es poco seguro y le parece
ms aceptable hacerla derivar de "matreum muniens", que significa
la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto,
el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de
los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos". 19

10. DEFINICIN. El artculo 102 del Cdigo Civil lo define como


"un contrato solemne por el cual un hombre y una mter se unen
actual e indisolublemente, y por toda la \!ida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos:
1) Es un contrato;
2) Es un contrato solemne;
3) Que celebran un hombre y una mujer;
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida;

1
" Citado por Castn, ob. cit., pg. 101.
19
Castn, ob. cit., pg. lO l.

27 DJO UHU
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPfTt Jl.O 1-I>F.L MATRIMONIO

5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua- "esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del
mente. matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad". "No se
1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de
en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma so- un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que
mera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos
del matrimonio. frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado
Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a) no interviene como extrao". 22
el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu defiende
Estado, y e) el matrimonio es una institucin. esta concepcin. Es el Estado quien a travs del oficial civil une
a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante a las partes en matrimonio. La voluntad de stas slo represe~ta
desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido un presupuesto indispensable para que el Estado pued~ umr a
aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de los contrayentes en matrimonio. Se podr decir, agrega Cicu, que
las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los adems del inters del Estado existe el inters bien distinto de los
juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a esposos, el cual incluso debe considerarse como ~repon?erante,
expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, con- tanto que el Estado est obligado, en defecto de Impedimentos,
trato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el a la celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser con-
acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. siderado como un inters individual privado de los mismos; por
Hay serias crticas a esta tesis. As, Roberto de Ruggiero 20 afirma consiguiente tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica
que "no basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para carece de base". 23
afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin posi-
todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos cons- tiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva.
tituyen la categora ms amplia de tales negocios". Y agrega que En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial
"nada se gana con aadir que la materia especial de este contrato civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l
implica derogaciones ms o menos profundas a las normas que quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la
regulan la materia contractual". "Precisamente las normas que no ley seala (manifestacin e informacin), que las ~artes cumplan
slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso, mcurre en _san-
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y ciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es el, el
el matrimonio" _21 No es contrato, porque las partes no pueden oficial civil (o si se quiere el Estado, a travs de l), quien los une.
disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley El inciso 2o parte final del artculo 18 de la Ley de Matrimonio
establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en
matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta
de convencin contractual las relaciones personales y familiares. afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley". 24
Finalmente, no lo es porque todas las normas de los contratos, e) El matrimonio es una institucin. Segnjean Carbonnier,
especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin), son parece ser que la tesis del "matrimonio-institucin" es original de
inaplicables al matrimonio. Adems, como afirma Antonio Cicus,
22 Antonio Cicu, El Derecho de familia, traduccin de Santiago Sents de Melendo,

20
Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Editorial Edit. E(liar S.A. Buenos Aires, 1947.
23 Antonio Cicu, ob. cit., pgs. 308 y sigtes.
Reus.
21 2 1 Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. Il, Editorial Bosch, 1960, pg. 20.
Roberto de Ruggiero, ob. cit., pg. 68.

!D!CA ClliLE 28 29
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEI. MATRIMONIO

Carlos Lefevre (Le mariage civil n 'est-il qu 'un contrat ?) , y desarro- en la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en
llada despus por autores tan eminentes como Emmanuel Lvy la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como
y Bonneccase. marido y mujer.
Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la in- 2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales
disolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
la nocin de divorcio. hbiles.
Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jor- 3) Que celebran "un hombre y una mujer". Queda as claro ~t_Ie
ge Ivn Hubner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tamb1en
matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de queda claro que los que se unen son UN hombre_ y U~JA mujer,
voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea en singular, con lo que se est descartando la pohgamm y la po-
directriz es el propsito de "un hombre y una mujer de unirse liandria.
actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida.
juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente". Constituida la ins- La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspen-
titucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, ruado siva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda
por la ley civil como un reconocimiento del orden natural, no la vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden
puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "socie- a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley No 19.947
dad conyugal", formada por los bienes de ambos cnyuges, es la introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta
dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la ltima ley, se explic que "La Cmara de Di~utados ~o ~odifi~~
institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su el artculo 102 del Cdigo Civil en lo refendo a la md1solub1h-
calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucio- dad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una
nal del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la situacin excepcional" .26 La misma opinin la sustenta el profesor
voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio Hernn Corral T., quien considera que "el divorcio, concebido
humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros. 25 como un remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a
Nuestra opinin en este punto es la siguiente. Descartamos, cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en
por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un la actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos
contrato. Creemos que el matrimonio es un acto del Estado. Es toda la vida y no para divorciarse ... "Y
ste, a travs del oficial del Registro Civil, el que une a los con- 5) Con el fin de vivirjuntos, p-rocrear y auxiliarse mutuamente. Sobre
trayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es
del matrimonio institucin. Justamente por su carcter institu- procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios
cional, interviene el Estado para declararlos casados. Creemos de ancianos, de personas enfermas o en artculo de muerte.
que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo
humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por 11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se seculariz
s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1o de
idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir, enero de 1885. Sin embargo, la actual ley-Ley No 19.947- estable-
formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente, ce que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran
2"Boletn del Senado N" 1759-18, pg. 37.
2 27Hernn Corral Talciani, "Ley de Divorcio. Las razones de un no", Estudios
- " Jorge lvn Hubner Gallo, Introduccin a la Teora de la Norma jurdica y la Teora
< de la Institucin, Editorial .Jurdica de Chile, ario 1951, pgs. 175-176. de Derecho Actual. Universidad de los Andes, 2001, pg. 40.

CHIU: 30 31
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

gocen de personalidadjurdica de derecho pblico producirn y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 de la Ley
los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan No 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio
determinadas exigencias que luego estudiaremos. inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de
Santiago declar nulo -y no inexistente como corresponda- el
12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requi- matrimonio celebrado en la Legacin francesa.
sitos de existencia y requisitos de validez. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio
nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia
13. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que
contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es slo
Civil. una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos
30
La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia sin los cuales no puede concebirse el acto.
del matrimonio (ntese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si
se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin 14. MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento,
no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva. es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que el
Qustamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As
ocurra si se casaban personas del mismo sexo.) Lo mismo, si el lo establece el artculo 103: "El matrimonio podr celebrarse
matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario, mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el
por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y
se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo, que del mandatario".
es el oficial civil. El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder,
No es fcil que se den situaciones como las que estamos rese- omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley
ando. Pero puede ocurrir -y de hecho se han producido algunos N 10.27llo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nme-
casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios ro -art. 103- de una disposicin que haba sido derogada. Con
diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar el objeto de armonizar el artculo 15 de la Ley No 4.808 con el
matrimonios. As, la Corte de Apelaciones de Santiago declar artculo 103 del Cdigo Civil, la Ley No 10.271 modific dicho
nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile, artculo 15 estableciendo que "el poder para contraer matrimonio
celebrado en la Legacin de Francia en Santiago de Chile, por deber otorgarse en la forma sealada por el artculo 103 del C-
el Ministro de ese pas en Chile. 28 En rigor debi haberse decla- digo Civil". La Ley No 19.947 agreg a este art~ulo 15 un nuevo
rado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un inciso, para compatibilizar la norma con la vahdez que la nueva
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el ley da al matrimonio religioso: "No tendr aplicacin lo previsto
matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se
durante la vigencia del Decreto Ley No 578 de 29 de septiembre refiere el artculo 20 de Ley de Matrimonio Civil".
de 1925." 29 Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta. l artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato.
Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio ste debe ser:
es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo a) especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con
amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebracin de
28
RDJ, t. 32, sec. 2a, pg. 17.
29
RDJ, t. 50, sec. 1",pg. 382. 'lo RDJ, t. 45, sec. 1',pg. 107.

32 33
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTl ILO 1- DEL MATRIMONIO

un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervencin de un Respecto de este ltimo tipo de error, debe tenerse presente
mandatario no provisto de poder especial, en el juicio de nulidad que para que vicie el consentimiento debe recaer, no en cual-
de matrimonio. 31 quiera cualidad personal, sino en una que, atendida la naturaleza
b) solemne (se otorga por escritura pblica), lo que consti- o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para
tuye una excepcin a la regla general del artculo 2123 de que otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien
el mandato sea consensual), y se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es
e) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, impotente o estril.
profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se Es importante recordar que bajo la antigua Ley de Matrimonio
necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador Civil se produca una interesante discusin doctrinaria sobre cul
emple en esta materia. era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva
ley ha perdido vigencia.
15. REQUISITOS DE VAIJDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de
validez del matrimonio son: Consentimiento libre y espontneo; 18. LA FUERZA. El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil en su
Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos diri- No 2 seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los
mentes, y Cumplimiento de las formalidades legales. casos siguientes: 3. Si ha habido fuerza, segn los trminos de
los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una
16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que esta- persona o por una circunstancia externa que hubiere sido deter-
blece el artculo 8 de la Ley No 19.947, los vicios de que puede minante para contraer el vnculo".
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil
y la fuerza. El artculo 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser
contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin. No se grave, injusta y determinante.
comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en
del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
redactores del Cdigo francs. Segn tal tradicin establecer el condicin ( 1456), considerndose que tiene este carcter el justo
dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascen-
la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en dientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El artculo
las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de
destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto,
de este vicio. no basta para viciar el consentimiento.
"La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica
17. EL ERROR. El artculo so de la actual Ley de Matrimonio Civil actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio
-Ley N19.947-, modificando la situacin anterior, contempla legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad,
32
dos clases de error: a) "error acerca de la identidad de la per- aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin".
sona del otro contrayente", y b) "error acerca de alguna de sus Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido
cualidades personales, que atendida la naturaleza de los fines del con el objeto de obtener el consentimiento ( 1457). El artculo so
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimien-
el consentimiento".
"" Eugenio Velase o L., De la disolucin del matrimonio, Editorial Jurdica de Chile,
31
Corte de Santiago, 2 de septiembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 2', pg. 109. 1973, pg. 97.

CHILE 34 35 l!U:
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

to tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo 1o. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no
matrimoniaL disuelto;
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario 2. Los menores de diecisis aos;
que sea empleada por el otro contrayente, pues el artculo 8 3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por
slo habla de "ocasionada por una persona". La situacin en- un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
tonces es igual a la establecida en el artculo 154 7 del Cdigo sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
CiviL La novedad que introduce la Ley No 19.947 es que la vida que implica el matrimonio;
fuerza puede ser ocasionada por una "circunstancia externa". 4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
Este agregado tuvo por objeto permitir la disolucin del ma- para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
trimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace esenciales del matrimonio, y
por la presin social que mira con malos ojos el que una mujer 5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad
soltera sea madre. por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de seas".
19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS
DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades 23. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento de
se llaman impedimentos. carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones,
La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que
personas sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marruecos, Tnez). 33
que los que la ley seala. Este impedimento tambin exista en la ley anterior (art. 4o
N 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar.
20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra legisla- Con la nueva ley puede alegar la nulidad "el cnyuge anterior
cin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que obstan a y sus herederos", lo que no estaba dicho antes, por lo que era
la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren inters
la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que actual, vale decir patrimoniaL 34
nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una
produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambin
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo CiviL artculo 382 del Cdigo PenaL
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado,
2l.IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolutos, esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia res-
si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo la pectiva se encuentre ejecutoriada (artculos 1683, 1684, 1687 y
demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5o de la Ley 1689 del Cdigo Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio
con determinadas personas, por ejemplo, vnculo de parentesco 33
Eugenio Velasco L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurdica de Chile,
(artculos 6 y 7o de la Ley de Matrimonio Civil). 1994, pg. 63.
34
Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de
22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el ar- Derecho yJurisprudencia, t. 64, sec. 1a, pg. 177, y otra de la Corte de Concepcin
del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramn Domnguez Be-
tculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrn contraer navente y Ramn Domnguez guila en la Revista de Derecho de la Universidad
matrimonio: de Concepcin N" 194, pg. 189.

FDITOIUAL 36 37 FDl li>H!Al OlCA U-JIU


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 DEL MATRIMONIO

subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues se obstante ser pberes -artculo 26 del Cdigo Civil-, no pueden
es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, contraer matrimonio hasta que cumplan 16 aos.
si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar t:;jecutoriada Si se incumple ese impedimento, la sancin es la nulidad
la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo del matrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los
matrimonial no disuelto. En cambio, si se verifica despus de cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16
ejecutoriada la sentencia, es vlido, aunque no se haya practicado aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica
la subsincripcin. nicamente en el o los que hubieren contrado matrimonio sin
Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracin tener esa edad (art. 46 letra a). Agreguemos de inmediato que
de nulidad -volver a las partes al estado anterior a la celebracin en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado
del acto o contrato-, quiere decir que declarada la nulidad del desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de
primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la edad (art. 48letra a).
condicin de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo
matrimonio sera vlido. Esto empero slo es as si el primer 25. PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALA PS-
matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo, ha QUICA. El artculo 5o seala que no podrn contraer matrimonio:
producido los mismos efectos civiles del vlido y entre estos efectos 3. "Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por
est la mantencin del impedimento. As ha sido resuelto. 35 un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
De lo que se viene diciendo se desprende que es bsica para sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
determinar si existe este impedimento la circunstancia de que vida que implica el matrimonio".
el primero sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el Como se puede observar, este numerando comprende dos
impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo situaciones distintas: la privacin de razn; y la existencia de un
comentado). Por ello, el artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento
establece que "Cuando, deducida la accin de nulidad fundada era nicamente la demencia.
en la existencia de un matrimonio anterior, se ad~jere tambin Respecto a la privacin de razn (demencia), una doble
la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la razn justifica el impedimento. En primer lugar, una eminen-
validez o nulidad del matrimonio precedente". Por esta razn, si temente jurdica: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y,
el bgamo plantea esa excepcin en el juicio criminal, ste debe- en seguida, una de orden eugensico: la inconveniencia de
r paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha que las personas que padecen este tipo de males contraigan
planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelva matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tiene
sobre su validez o nulidad. Ello por aplicacin del artculo 173 importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la de-
del Cdigo Orgnico de Tribunales. mencia exista al momento de contraer el matrimonio para que
opere el impedimento.
24. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS. En la ley anterior el En esta materia se ha planteado si el demente declarado en
impedimento era la impubertad (art. 4 No 2). En la actualidad interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lci-
la situacin es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por do. Somarriva36 se pronuncia afirmativamente por las siguientes
lo que una mujer mayor de 12 aos y un varn mayor de 14, no razones:
a) No cabe aplicar a este caso el artculo 465 del Cdigo Civil,
35
segn el cual los actos del demente posteriores a la interdiccin
Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, t. '11, sec. 2a. pg. 17, que tiene un
comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrario puede verse
36
sentencia publicada en revista Fallos del Mes N" 330, sentencia II, pg. 26,!. Manuel Somarriva, Derecho de Familia N" 29, pg. 40.

38 39
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
-- -----------------

son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo quede limitada slo a la demencia". 39 La conclusin a que arriba
lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales; este autor es que "la falta de uso de razn puede estar originada
b) Con anterioridad a la antigua Ley de Matrimonio Civil, el por una causa de naturaleza psquico-patolgica, como puede ser
matrimonio era vlido, y no habra habido intencin de cambiar una oligofrenia, o por una causa diversa que produzca el mismo
de criterio. As lo habra expresado uno de los autores de esa ley, efecto de hacer perder el uso de razn a quien la padece, como
don Ricardo Letelier, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una una situacin de alcoholismo agudo, de intoxicacin por droga
consulta que sobre el particular le planteara. 37 o, incluso, de hipnosis". 40
e) Finalmente, de acuerdo al artculo 30 de la Ley de Matri- Detengmonos ahora en la segunda parte del artculo 5 N 3:
monio Civil (hoy artculo 44), el impedimento tiene que existir padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnostica-
al momento del matrimonio, y no existira si la persona estuviere da, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la
en un intervalo lcido. Adems, el Derecho Cannico, fuente de comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento
inspiracin de varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, tiene su origen en el Derecho Cannico, que establece que "son
acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir
lcido. En el mismo sentido Claro Solar y Barros Errzuriz. las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de natu-
Una opinin distinta encontramos en Eugenio Velasco, que raleza psquica" (Canon 1095 N 3). Carlos Lpez Daz expresa
la funda del modo siguiente: que "no estamos aqu en presencia de una privacin del uso de
a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el artculo razn como la causal anterior, sino de un trastorno o anomala
465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la
modificada por la Ley de Matrimonio Civil; comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava,
b) No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto de manera 'absoluta"'. Y agrega este autor que pueden quedar
que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esa parte; incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual, como
e) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los in- el fetichismo y el travestismoY Por nuestra parte, pensamos que
tervalos lcidos. En el mismo sentido de Velasco, RosseP 8 . podran encontrarse en este caso las personas que padecen del
Participamos de esta ltima opinin, teniendo en cuenta es- sndrome de Down. Sin embargo, y como es sabido, existen grados
pecialmente que no existen los intervalos lcidos. Adems nos distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que aqullos
parece inconveniente desde el punto de vista de la descendencia que la padecen en forma moderada pudieran no quedar com-
que las personas dementes puedan contraer matrimonio. prendidos en el impedimento. Ser un problema mdico-legal
Es importante observar que en la anterior Ley de Matrimonio resolver si esa persona est incapacitada en forma absoluta para
Civil el impedimento era la demencia: "No podrn contraer matri- formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
monio: 5. Los dementes", deca el antiguo artculo 4" No 5. En la
ley actual, se establece que no pueden contraer matrimonio "3. 26. FALTA DE SUFICIENTEJUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER
Los que se hallaren privados del uso de razn". Como expresa un Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO.
autor, con el cambio "el legislador ha colocado el acento, no tanto
en la causa, sino en el efecto que se pueda producir en el intelecto "''Carlos Salinas Araneda, "Una lectura de las nuevas causas de nulidad de
del que pretende contraer matrimonio; con ello, se amplan las matrimonio civil a la luz del Derecho Cannico", El nuevo Derecho Chileno deli\llatri-
(.)
posibilidades originantes de la falta de uso de razn, sin que ella monio, Pontificia Universidad Catlica de Val paraso, Editorial Jurdica de Chile,
2006, pg. 106.
10
Ob. cit, pg. 106.
11
:n Claro Solar, ob. cit., t. 1, nota en la pgina 318. Carlos Lpez Daz, Matrimonio Civil. Nuevo Rgimen, Editorial Librotecnia,
3
" Enri4ue Rossel Saavedra, Derecho de Familia, N" 32, pg. 42. 2004, pgs. 60-61.

40 41 EDITORlAl DlCA DEUHU


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
- - - ------ -

Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla acarrea la nulidad". 42 Luego, con la nueva ley, si una persona im-
hoy el artculo 5 N 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Tambin potente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la
ha sido tomado del Derecho Cannico (N 2 del Canon 1095). otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio
Obsrvese que la ley habla de "suficiente juicio o discernimien- por haber padecido de un error "que atendida la naturaleza o fi-
to", de donde se desprende que cualquiera de los dos que falten nes del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para
configura la causal, siempre que como consecuencia de ello no otorgar el consentimiento" (art. 8 N 2).
se est en condiciones de "comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio". 29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos di-
Queda comprendido en este caso aquel que sin padecer una rimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7 de
enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco; y prohibicin de
entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimo- casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
nio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es investigacin por el homicidio de su marido o mujer.
incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtencin
de los recursos indispensables para mantener una familia. 30. PARENTESCO. El artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que "No podrn contraer matrimonio entre s los as-
27. No PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER cendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,
MEDIO. Este caso equivale al que la ley anterior estableca en el ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado". 43
artculo 4 No 4, con la salvedad que antes el consentimiento "Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin
slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley se establecen por las leyes especiales que la regulan".
actual admite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje En el caso de los ascendientes y descendientes el parentesco
de seas". que obsta al matrimonio puede ser por consanguinidad o por
afinidad, por lo que no podra un padre casarse con su hija; o
28. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE un yerno con la suegra; en cambio, tratndose del parentesco
COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La Ley de Ma- colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad: no
trimonio anterior contemplaba como impedimento dirimente pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados,
absoluto la impotencia perpetua e incurable (artculo 4o N 3). situacin que por lo dems es muy frecuente. Ntese tambin que
Se discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia el parentesco a que se refiere el artculo 6, puede provenir de
coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impo- filiacin matrimonial o no matrimonial, porque la ley no distingue
tencia generandi (incapacidad para tener descendencia). Con la y porque, adems, las razones que justifican el impedimento son
Ley No 19.947 este problema desaparece. las mismas en ambos casos. 44 Finalmente, deber tenerse presente
Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la poca ex- que tratndose de los hermanos, el impedimento rige sea que se
plic la<; razones para suprimir este impedimento sealando que en trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o
la actualidad los adelantos de la tecnologa permiten superar este de simple conjuncin (medios hermanos).
problema -se refiere a la impotencia- en muchos casos. Adems,
agreg que su mantencin podra ser un obstculo para los matri- 12
Boletn 1759, pg. 47.
13
monios de las personas ancianas o minusvlidos. Finalmente, seal l. El artculo 5 No 2 de la antigua ley estableca que no podran contraer
matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo
que "ella (la impotencia) se entiende comprendida dentro del error que era manifiestamente errneo, pues no hay primer grado por consanguinidad.
acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante La nueva ley salva este defecto.
14
para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y Gaceta ao 1910, t. 1, No 387, pg. 687.

rDlTORlAl 42 43
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPfTtJLO I- DEL MATRIMONIO

El impedimento de parentesco se encuentra en todas las le- su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos
gislaciones. Habra que agregar que en esta materia el Derecho contado desde la sentencia que as lo establezca".
Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para El texto del artculo 7o recin citado lo haba ftiado el artculo
el matrimonio entre primos. 29 de la Ley No 19.335. Con anterioridad esa norma prohiba a
Finalmente, debe sealarse que los artculos 27 de la Ley la mujer casarse con su correo en el delito de adulterio. Como
No 7.613 y 18 de la Ley No 18.703 sobre Adopcin, amplan el im- la Ley N 19.335 despenaliz el adulterio al derogar los artculos
pedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio 375 al 381 del Cdigo Penal, se haba dado a la norma un sen-
que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el tido diferente que afectaba tanto al varn como a la mujer, que
viudo o viuda del adoptante". (Si bien estas leyes se encuentran cometan adulterio civil. La Comisin Mixta que estudi el pro-
derogadas por la Ley No 19.620, que entr en vigencia el 27 de yecto que dio lugar a la Ley N 19.335, consider la posibilidad
octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la cali- de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosper y
dad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los efectos que slo vino a producirse con la Ley N 19.947.
de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso
en materia sucesoria".) (art. 45 de la Ley N 19.620). 33. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemos se-
alado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina
31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE "impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A
FORMAIJZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER, diferencia de los impedimentos dirimentes, que estn tratados
O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CMPliCE O en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el
ENCUBRIDOR DE ESE DEUTO. Este impedimento lo establece el artculo Cdigo Civil, artculos 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con
7o de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se contena en algunas modificaciones, mantienen su vigencia.
el artculo 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se No estn definidos los impedimentos impedientes. Podemos
habla ahora de "imputado", para adecuar el lenguaje a la reforma decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la
procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce di-
la prohibicin alcanzaba nicamente al autor y al cmplice; e) la versas sanciones, que en ningn caso consisten en la nulidad del
ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso del homicidio matrimonio.
calificado (se hablaba de asesinato), y d) en la ley antigua para que Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas
operara el impedimento se requera estar condenado, en cambio, para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.
para la actual ley basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento 34. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRI
era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su MONIO. De acuerdo al artculo 106 del Cdigo Civil, los menores
cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas
un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiende personas para poder casarse. Como la ley no hace ningn tipo
a desaparecer en las legislaciones modernas. 45 de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque
no se trate del primer matrimonio. De forma que si un menor
32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El ar- se cas, enviud y quiere casarse de nuevo debe obtener el con-
tculo 7o de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que "No sentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si contina
podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con siendo menor de edad.
El artculo 105 del Cdigo Civil establece que "no podr pro-
4-, Ve lasco, De la disolucin del matrimonio, pg. 142. cederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de

44 45 JURDiCA
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
------------

la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo celebracin.
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de En el caso del hijo menor sujeto a adopcin, las reglas sobre
otra persona, o que ha obtenido el de !ajusticia en subsidio". el consentimiento para el matrimonio son las siguientes:
En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el 1) Hijo adoptado de acuerdo a Ley N 7.613. Cabe sealar, en
artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento primer lugar, que la Ley N 7.613 se encuentra derogada a partir
de la manifestacin debern indicarse los nombres y apellidos del 27 de octubre de 1999, por aplicacin de la Ley N 19.620,
"de las personas cuyo consentimiento fuere necesario". que estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin. Sin
embargo, los menores que al 27 de octubre de 1999 ya tenan
35. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber la calidad de adoptados de acuerdo a la Ley No 7.613, requieren
qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse para casarse de la autorizacin de su adoptante. Ello de acuerdo
entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin inde- a lo dispuesto en los artculos 15 inciso 2o de la Ley N 7.613 y en
terminada. el artculo 45 de la Ley No 19.620.
Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer ma- No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La res-
trimonio deben darla: puesta, empero, parece simple: deber consentir en el matrimonio
a) sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o ma- quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene o no filiacin
dre; determinada. Ello porque en el caso de la adopcin, el adoptado
b) a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del contina formando parte de su familia y conservar en ella todos
grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir sus derechos y obligaciones (art. 15 inc. 1o Ley No 7.613).
el favorable al matrimonio. As lo establece el artculo 107 con el
texto dado por la Ley No 19.585. 2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley No 18. 703. De acuerdo a
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no esta ley, los menores, adems de la adopcin de la Ley No 7.613,
slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse podan ser objeto de dos tipos de adopcin: adopcin simple y
ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto adopcin plena. Tambin la Ley No 19.620, ha derogado a la Ley
regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se No 18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarn sujetos
entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o mater- a los efectos previstos en las respectivas disposiciones ... " (art. 45
nidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin de la Ley No 19.620), es necesario resolver a quin deben pedir
(art. 109). Finalmente, de acuerdo al artculo 110, tambin se la autorizacin para casarse.
entiende que falta el padre o la madre cuando estn privados En el caso de la adopcin plena, no hay problemas, porque
de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes,
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase
de sus hijos; de hijos.
e) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe Respecto de la adopcin simple, el problema lo resuelve el
otorgar el curador general del menor, y artculo 15 de la Ley No 18.703: "El adoptante tendr el derecho
d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En
oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin. el caso de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento
Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada corresponder otorgarlo al marido y a falta de ste, a la mujer".
respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley No 19.620,
matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso no hay problemas, pues en conformidad a ella, el adoptado pasa

46 47 i:DlTOIUAL DlCA DE
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
---------------------------------------------

a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado 3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
de su filiacin anterior (arts. JO y 37 de la Ley N 19.620). licencia o de la prole;
4) Vida licenciosa, pasin inmoderada aljuego, embriaguez
36. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se pue- habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
de prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del 5) Haber sido condenada esa persona por delito que merez-
artculo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: "se acompaar a la ca pena aflictiva (el texto de este nmero fue fuado por la Ley
manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento N 19.585);
para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere ne- 6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
cesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial competente desempeo de las obligaciones del matrimonio".
del Registro Civil".
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, 38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO.
se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. En primer lugar, debe quedar en claro que la sancin no es la
No basta una autorizacin general. nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento
No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Hecha
dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se esta aclaracin, veamos las sanciones aplicables al menor. Son
pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos, las siguientes:
deber ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que 1) Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente,
quede constancia del mismo. puede ser desheredado, no slo por aqul cuyo consentimiento se
omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114 primera
37. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una disposicin
madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al del todo o parte de su legtima" (art. 1207 inc. 1).
matrimonio del menor. As lo consigna el artculo 112 inciso 1: El artculo 114 debe ser concordado con el 1208 No 4 o, que
"Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, al sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso en
aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al su numeral4: "por haberse casado sin el consentimiento de un
matrimonio de los menores de dieciocho aos". ascendiente, estando obligado a obtenerlo".
Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador 2) El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondi-
general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar do en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114
causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el di- segunda parte).
senso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2). 3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste,
Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia no los dems como en los casos anteriores), puede revocar las
(art. 8 No 5 de la Ley No 19.968). donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artculo
Las razones que justifican el disenso estn seii.aladas taxativa- 115 inc. 1).
mente en el artculo 113: "Las razones que justifican el disenso
no podrn ser otras que stas: 39. SANCIN EN EL CASO DE LOS ADOPTADOS SEGN LAS LEYES No 7.613
1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el o No 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N 7.613 se
sealado en el artculo 116; encuentra derogada por la Ley No 19.620 que comenz a regir el
2) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas 27 de octubre de 1999 (que es la nueva Ley de Adopcin), pueden
en el ttulo 'De las segundas nupcias', en su caso; presentarse problema.<> en el caso de que la persona adoptada de

48 49
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO

acuerdo a la Ley N 7.613 se casare sin obtener la autorizacin de su La Ley No 19.947 derog los artculos 385 a 387 del Cdigo
adoptante. Ello porque el artculo 45 de la Ley N 19.620 estableci Penal, que tambin contemplaban sanciones penales para el
que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme menor.
a la Ley No 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas
en la Ley No 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin 41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artculo 116 del
previstos en las respectivas disposiciones, incluso sucesorias." De Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido
consiguiente ese adoptado debe ser autorizado por su adoptante. dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya ad-
Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la autori- ministrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la
zacin de su adoptante cul es la sancin? Esta situacin no ha cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con
sido resuelta por la Ley N 7.613. audiencia del defensor de menores" (in c. 1). "Igual inhabilidad
Se estima que, como segn el artculo 31, en lo relativo a in- se extiende a los descendientes del tutor o curador para el ma-
capacidades e indignidades y, en general, en todo lo referente a trimonio con el pupilo o pupila" (in c. 2).
inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptante El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador
y adoptado como padre e hijo, la sancin sera la prdida de la o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o
mitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestato pupila para encubrir una administracin dolosa.
del adoptante. Las dems sanciones no le seran aplicables, por Los requisitos de este impedimento son:
no ser legitimario (art. 24 inc. final Ley No 7.613) y, en el caso de 1) Que el pupilo sea menor de 18 aos;
la revocacin de las donaciones, por no haber ningn texto que 2) Que el guardador tenga o haya tenido la administracin
contemple tal sancin. 46 de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por
En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703, ejemplo, a un curador ad ltem;
deber distinguirse si el menor est sujeto a adopcin plena o 3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
simple. En la primera situacin, como el adoptado pasa a adqui- 4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo
rir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos. para su matrimonio no lo hayan autorizado ( 116 in c. final). Estos
Para el caso de la adopcin simple no se ha establecido ninguna requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera
sancin. Por ello creemos que la falta del consentimiento del el impedimento.
adoptante no est sancionada.
42. SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO DE GUAR-
40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVll.. QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DAS. La establece el artculo 116 inciso tercero: "El matrimonio
DE UN MENOR SIN EXIGIRLA AUTORIZACIN. El artculo 388 del Cdigo celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o
Penal (con la redaccin dada por la Ley No 19.947) establece que curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda
"El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de
por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que las otras penas que las leyes le impongan". '/

ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez uni- cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad
dades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artculo 388
de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley". del Cdigo Penal.

46
En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 40, pg. 55; Rossel, ob. cit.,
43. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS. Lo contempla el artculo
N" 45, pgs. 56-57; Fueyo, Derecho Civil, t. VI, N" 117, pg. 145. 124 del Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe al artculo tercero

IDlfOiUhL )UR!D!CA DI: 50 51 lURi


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

No 3 de la Ley No 19.947: "El que teniendo hijos de precedente suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, cuyos bienes ha administrado".
quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne El artculo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hu-
de los bienes que est administrando y les pertenezcan como biere anulado su matrimonio, cuando el inventario no se hace
herederos de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo". "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca
"Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la
un curador especial". madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.947, El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al
este impedimento era aplicable slo al "viudo o viuda" que tuviere que por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o b.Yo el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.
su tutela o curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al Adems, hay sancin penal para el oficial del Registro Civil que
viudo o viuda, porque como el matrimonio slo se disolva por la celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art.
muerte de uno de los cnyuges, era el nico caso en que alguno 388 Cdigo Penal).
de ellos se poda volver a casar. Pero al incorporarse la institucin
del divorcio vincular la situacin cambi, porque los divorciados 45. SITUACIN DE LA PERSONA QUE ADOPT EN CONFORMIDAD A LA
estn habilitados para contraer nuevas nupcias. LEY No 7.613 o No 18.703. Tal como ya lo hemos explicado, la
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase Ley N 19.620 derog a partir del27 de octubre de 1999las Leyes
en poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento del Nos 7613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y adoptados
curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia. que ya haban adquirido estas calidades mantuvo los efectos de
As lo establece el artculo 125. tales adopciones.
Dados los cambios introducidos al artculo 124 hubo de mo- De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo dis-
dificarse tambin el artculo 126, que sanciona al oficial del Re- puesto en los artculos 28 de la Ley No 7.613 y 17 inc. 2 de la Ley
gistro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el N 18.703. Ambas normas extienden el impedimento al adoptante.
impedimento. Dice: "El Oficial del Registro Civil correspondiente La primera seala: "El adoptante que, teniendo la patria potestad
no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin o la guarda de su adoptado, quiera contraer matrimonio, deber
que se le presente certificado autntico del nombramiento de sujetarse a lo prescrito por los artculos 124 y 126 del Cdigo Civil,
curador, especial para los objetos antedichos, o sin que preceda y si los infringe deber indemnizar al adoptado por los peijuicios
informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa
precedente matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo en el adoptante por el solo hecho de la omisin.
su tutela o curadura". Por su parte la Ley No 18.703, sobre adopcin de menores, en
su artculo 17 inciso 2, sanciona al adoptante que lo incumple en
44. SANCIN. Si se celebra el matrimonio incumplindose este la misma forma que lo hace el artculo 28 de la Ley No 7.613.
impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divor- Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o
ciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial civil o viuda, divorciado o anulado, cambindose nicamente la sancin,
para el ministro de culto que autoriz ese matrimonio. que, en este caso, no es "la prdida del derecho a suceder como
Respecto de los primeros dice el artculo 127: "El viudo o legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya administrado", sino la obligacin de indemnizar al adoptado los
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumin-
inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de dose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. La

DlC\ DE 52 53 DICA UHif


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

explicacin de la diferente sancin radica en que el adoptante peijuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre
no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
era posible la misma sancin del viudo o viuda. pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
Adems, tanto la mujer como el oficial Civil que autoriza el
46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA lA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los
SE HAYA DISUELTO O DEClARADO NULO. El artculo 128 establece que artculos 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente.
"cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la
mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes 48. FORMAliDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las forma-
del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse lidades del matrimonio es necesario distinguir entre matrimonios
los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o decla- celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.
racin de nulidad".
"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan 49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHll.E. Atendiendo
precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimo-
en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del nio; coetneas a su celebracin; y posteriores al matrimonio.
marido a la mujer".
El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil 50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son:
correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin 1) La manifestacin;
que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el 2) Informacin sobre finalidad del matrimonio;
impedimento del artculo precedente". 3) Cursos de preparacin para el matrimonio;
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin 4) Informacin de testigos.
de paternidades.
Cuando el artculo 128 habla de "matrimonio disuelto o de- 51. LA MANIFESTACIN. Se define como el acto en que los futuros
clarado nulo", incurre en una incorreccin, pues el matrimonio contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su inten-
nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el artculo 42 de la cin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito,
Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo seala el
dicho matrimonio disuelto. artculo go de la Ley de Matrimonio Civil: "Los que quisieren
Es oportuno sealar que es corriente la situacin que plantea contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o
el artculo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula por medio de lenguaje de seas" (inc.1 ). "Si la manifestacin no
su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta completa
casarse de nuevo y slo en ese momento el oficial del Registro de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren
Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos" (inc. 2).
270 das contados desde la fecha en que qued ejecutoriada la La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro
sentencia que declar la nulidad. La situacin se remedia pidiendo Civil (art. go inc. 1). "A ella deber acompaarse una constancia
autorizacin judicial, que se otorga previo informe del mdico fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por
legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada. quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare
oralmente ante el oficial del Registro Civil" (art. 12).
4 7. SANCIN A lA OMISIN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sancin se En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inciso 2
establece en el artculo 130 inciso 2, en los siguientes trminos: del artculo 9, que se har "indicando sus nombres y apellidos; el
"Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o

DE 54 55 VDTOfUAl DlCA mo1u


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL M~TRIMONIO
------------------ ..- ...... -------------- - - - - - - -

divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo
fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y familiar (art. 11 inc. 2). El contenido de los cursos que no dictare
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respec- el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser determinado li-
tivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los bremente por cada institucin y deben ~ustarse a la Constitucin
padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consenti- y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de ellos, las instituciones
miento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o deben inscribirse previamente en un Registro Especial que llevar
prohibicin legal para contraer matrimonio". el Servicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3).

52. INFORMACIN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El artculo 54. INFORMACIN DE TESTIGOS. Se puede definir como la compro-
10 establece que "al momento de comunicar los interesados su bacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contra-
intencin de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro Civil yentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las fina- matrimonio (art. 14).
lidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y
produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo" proclamas del Derecho Cannico. Sin duda que la informacin
(inc. 1). de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este
"Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de ltimo.
que el consentimiento sea libre y espontneo" (inc. 2) y "debe-
r, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin 55. SITUACIN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA
para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los ETNIA INDGENA. 47 La Ley No 19.94 7 estableci la posibilidad que
futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir con las
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes formalidades previa~ al matrimonio -manifestacin e informacin
y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en de testigos- en su lengua materna. E incluso que el matrimonio
los casos de matrimonios en artculo de muerte". mismo se celebre en esta lengua. El artculo 13 establece que "Las
El inciso final establece que "la infraccin a los deberes personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el artculo
indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgi- 2o de la Ley No 19.253, podrn solicitar que la manifestacin, la
men patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda informacin para el matrimonio y la celebracin de ste se efec-
al funcionario en conformidad a la ley". Recordemos que existe ten en su lengua materna".
una sancin penal que contempla el artculo 388 del Cdigo
Penal.
47
De acuerdo al art. 2" de la Ley N" 19.253: Se considerarn indgenas para
los efectos de esta ley. las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en
- 53. CuRsos DE PREPARACIN PARA EL MA1RIMONIO. Estos cursos persiguen los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera
:3
promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entendern por hijos de
y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las
tierras identificadas en el artculo 12 N"' 5 y 2: b) Los descendientes de las etnias
los derechos y deberes que impone el vnculo y tomen conciencia indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un
de las responsabilidades que asumen (art. 11 in c. 1). apellido indgena. Un apellido no indgena ser considerado como indgena, para
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entida- los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones,
y e) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose
des religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un
instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas por el modo habitual o cuvo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems,
Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos que se autoidcntifiqucn como indgenas.

[DiTUlUA.I Dl: 56 57 DL
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPfTtJl.O 1DEL MATRIMONIO

"En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes uno distinto, pues tal situacin jams podr producirse, pues
no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no simplemente ningn oficial civil va a celebrar un matrimonio
pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y en esas condiciones, no va a terminar un acto que se inici ante
celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona otro funcionario.
habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o La razn por las que se derog el artculo 35 de la Ley No 4.808
que conozcan el lenguaje de seas". y se atribuy competencia a cualquier oficial del Registro Civil,
"En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domi- fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de
cilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas". un matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil,
que, como es sabido, era la puerta de escape para disolver los
56. MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANI- matrimonios.
FESTACIN, INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN
PARA EL MATRIMONIO.As lo establecen los artculos lO y 17 de la 59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo
Ley de Matrimonio CiviL al artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se
podr efectuar:
57. FORMALIDADES COETNEAS AL MATRIMONIO. De acuerdo al artculo a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil, o
15 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente despus de b) En un lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre
rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccionaL
podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que re- 60. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. El artculo 17 inciso 2 de la
petir las formalidades prescritas en los artculos precedentes". Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe
celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos.
58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA lA CELEBRACIN DEL MA- Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier
TRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil no estableca con persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbi-
claridad cul era el oficial civil competente para la celebracin del les que los indicados en el art. 16: "No podrn ser testigos en las
0
matrimonio, situacin que fue aclarada por el artculo 35 de la Ley diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: l Los
sobre Registro Civil, segn el cual era competente para celebrar el menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por
matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados
que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio, o hubiere de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito que
vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio". merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estu-
La Ley N 19.94 7 derog el referido artculo 35 y estableci vieren inhabilitados para ser testigos; y 5o. Los que no entendieren
en su artculo 17 que "el matrimonio se celebrar ante el oficial el idioma castellano o aqullos que estuvieren incapacitados para
del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias darse a entender claramente".
de manifestacin e informacin". Como, de acuerdo al artculo El artculo 45 de la actual ley establece que "es nulo el ma-
9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier oficial del trimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles
Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante determinados en el artculo l 7".
cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante
el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos. No vale 61. ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. El artculo 18 de la Ley
la pena ponerse en el caso de que se haga la manifestacin ante de Matrimonio Civil establece que "En el da de la celebracin
un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro

fDJTORL\L DE 58 59 Dl
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO I- DEL MATRIMONIO

Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 37 de la Ley N 4.808(en el texto dado por la Ley N 19.947).
(informacin de testigos) y reiterar la prevencin indicada en Esta ltima norma seala que "El Oficial del Registro Civil no
el artculo 10 inciso 2o" (necesidad de que el consentimiento sea proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado
libre y espontneo). privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos
Agrega el artculo 18 que "A continuacin, leer los artculos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos en el
131, 133 y 134 del Cdigo Civil (estas disposiciones se refieren a los artculo siguiente".
deberes conyugales). Preguntar a los contrayentes si consienten Respecto a la posibilidad de adoptar los regmenes matrimoniales
en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta de separacin de bienes o de participacin en los gananciales, el
afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley". artculo 38 inciso 2 de la Ley N 4.808 lo permite expresamente,
Ya hemos explicado la funcin que cumple el oficial civil. agregando en el inciso 3o que si advertidos los contrayentes que pue-
Es l quien, representando al Estado y una vez verificado que den establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada
se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.
los contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia muy
diferente a la que podra tener la presencia de un notario en el 64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO. Los
otorgamiento de una escritura pblica cualquiera. vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o
Es esta la razn por la que si el matrimonio no se celebra ante incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde
un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea que ste qued perfeccionado cuando el oficial del Registro Civil
nulo, sino que es inexistente, segn lo estima la doctrina nacional. 18 los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con
Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial posterioridad no puede anular el matrimonio.
del Registro Civil, no podr ser putativo, como luego veremos.
65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE
62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta materia DERECHO PBUCO. Desde el1 o de enero de 1885, en que entr en
el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmediatamente (de vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el nico matrimonio
declararlos casados en nombre de la ley), el oficial del Registro que produca efectos civiles era el celebrado ante un oficial del
Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos
l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil Sin embargo, la Ley No 19.947 cambi esta realidad, al establecer
en la forma prescrita en el reglamento". que "Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
Agrega el artculo 19 que "si se trata de matrimonio en ar- gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn
tculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
y el peligro que le amenazaba" (inc. 2). con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito
en este Captulo -Captulo II de la Ley No 19.947- desde su ins-
63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER IDJOS CO- cripcin ante un oficial del Registro Civil" (art. 20, inc.1 ).
MUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIN DE BIENES O PARTI-
CIPACIN EN LOS GANANCIALES. Lo primero est autorizado por el 66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA
artculo 187 No 1, parte final, del Cdigo Civil y por el artculo EFECTOS CIVILES. Para que este matrimonio religioso produzca
efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:
48
Sobre inexistencia del matrimonio vase Eugenio Velasco, ob. cit., pgs. 60 1. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga per-
y sigtes. sonalidad jurdica de derecho pblico;

mnORIAI. )UR!DiCA Di: CHILE 60 61 ED!TO!U;\l


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PART!: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
------------------------------------------------------

2. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a
tenga facultades para ello; un tercero para que, en su nombre, ratifique el consentimiento
3. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del ya prestado y requiera la inscripcin competente (quien puede
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley esta- lo ms puede lo menos)". Reconoce, sin embargo, el profesor
blece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes Corral "que el inciso 2o que se agrega al artculo 15 de la ley de
y los testigos y la fecha de su celebracin. Entendemos que los Registro Civil tena por finalidad, en la intencin de los legisla-
testigos son dos y no les debe afectar alguna las inhabilidades dores, que se excluyera la representacin respecto de este tipo de
establecidas en el artculo 16. inscripcin", pero, a su juicio, "el texto del precepto no resulta
4. El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante concluyente". 49
quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y deber b) que el plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo
cumplir con las exigencias contempladas en el artculo 40 bis Civil). Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse
de la Ley No 4.808. Entre stas est la de que debe individuali- dentro los 8 das "tal matrimonio no producir efecto civil algu-
zarse "la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, no". Esto significa que el matrimonio es inexistente. (Ntese: no
con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual nulo sino inexistente.)
goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de e) que el plazo es para presentar el acta ante el oficial del
las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos
No 19.638, debern citar esta norma jurdica". cosas). Ello es as porque el artculo 20 inciso 2o parte final dice:
5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante "Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir
cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su efecto civil alguno".
inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio 6. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del
religioso. Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente: culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en la
a) que quienes deben presentar el acta al Registro Civil son los inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos con-
propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo trayentes (art. 20 inc. 3).
por medio de mandatarios. La Ley No 19.94 7 agreg un inciso 2
al artculo 15 de la Ley N 4.808, que disipa cualquier duda. En 67. REQUISITOS DE lA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO REllGIOSO EN EL
efecto, el inciso 1 o de esa disposicin permite que los interesados REGISTRO CIVIL. La Ley N 19.947 incorpor a la Ley No 4.808 el
en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir ese trmite artculo 40 ter, que establece los requisitos que deben contener
personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2 las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades
agregado por la Ley No 19.947 dispone lo siguiente: "No tendr religiosas.
aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las Dentro de estas exigencias hay tres que, segn el artculo
inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimo- 40 ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que
nio Civil". La referencia al artculo 20 de la Ley de Matrimonio se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la
Civil corresponde al matrimonio religioso. entidad religiosa); b) debe sealar el documento que acredite la
Una opinin distinta sostiene Hernn Corral. Afirma que "el personera del respectivo ministro de culto; e) debe constar que
texto del artculo 20 de la nueva ley no exige categricamente se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el oficial
tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el matri-
monio pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Cdigo 49
Hernn Corral T., "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Ma-
Civil) conduce a Jortiori a la conclusin de que es posible que los trimonio Civil", Revista Chilena de Derecho Privado, 2004, N" 2, pgs. 259-272.

62 63
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO

del Registro Civil, y d) la firma de los requirentes de la inscripcin mismo sentido opina Hernn Corral: "Entendemos que el con-
y del oficial del Registro CiviL sentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante el
Ministro de Culto. De all -agrega- que se hable de 'ratificar' el
68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELI- consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamen-
GIOSO. El artculo 20 inciso 4o establece que "slo podr denegarse te dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin
la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple operar, segn las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo
con alguno de los requisitos exigidos por la ley". De la negativa condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil
se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. del matrimonio religioso contrado. Es decir -concluye-la fecha
del matrimonio ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicio
69.jUICIO CRTICO SOBRE ESTA INNOVACIN DE LA LEY No 19.947. de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la
Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a unin en tanto no proceda la inscripcin". 50 En una nota al pie
producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una de pgina, explica el profesor Corral que "la naturaleza jurdica
innovacin que puede traer ms problemas que ventajas. En del acto ratificatorio permite mantener esa conclusin a pesar
efecto, qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de que la Sala del Senado desechara una norma que estableca
de los contrayentes (no me atrevo a llamarles cnyuges)? Lo expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento ... " para
hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, evitar posibles perjuicios a terceros. 51
porque todava no hay matrimonio, ya que ste, y pese a todo
lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes 71. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la anterior
concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento pres- Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el artculo
tado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema: 15. En la nueva ley pasa a estarlo en el 80.
qu pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir El antiguo artculo 15 estableca en su inciso 1o que "el matri-
al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que monio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes
no hay delito penal, pero s podra existir responsabilidad del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se
extracontractuaL hubiere celebrado en territorio chileno", y en seguida agregaba,
en el inciso 2, que si un chileno o chilena contraa matrimonio
70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importante en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa
que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en contravencin produca en Chile los mismos efectos que si se
el caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa hubiere cometido en Chile.
o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema El artculo 80 de la nueva ley es ms general, en cuanto seala
no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos, que este matrimonio celebrado en el extranjero podr ser decla-
v.gr., para la aplicacin de la presuncin del artculo 184 del rado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contrado
Cdigo Civil; para determinar a qu patrimonio ingresa un bien contraviniendo lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la ley,
adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Como se
ante el Registro Civil, etc. puede observar, la nueva norma no dice que la limitacin rija
A mi juicio debe estimarse para todos los efectos legales que slo para los chilenos.
si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el
Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso,
Hernn Corral, Comentario recin citado.
-,o
entendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus "1En sentido contrario Javier Barrientos y Arnzazu Novales, Nuevo Derecho
efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el iHatrirnonial Chileno, pg. 279.

64 65 D!CA m
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

El artculo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b)requisitos trayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere
de fondo, y e) efectos del matrimonio. a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. En
a) Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades ex- cambio, los que opinan lo contrario sostienen que en este caso
ternas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra no se debe aplicar el artculo 1S del Cdigo Civil, porque hay
(lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio una norma especial -y por eso de aplicacin preferente- que es
que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para la forma de los el artculo 1S de la Ley de Matrimonio Civil -hoy artculo 80-,
instrumentos pblicos. en cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero slo los
b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consenti- impedimentos dirimentes.
miento), tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del e) Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio
matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cnyu-
impedimentos dirimentes contemplados en los artculos S0 , 6 ges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere
y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en contrado en Chile. Luego, y por aplicacin del artculo 81, queda
que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges regido por la ley chilena.
(art. 80 inc. 3). Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre
No resolvi la norma el antiguo problema de lo que ocurre de 1992 resolvi que por ser una institucin, "todo lo relacionado
si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente con- con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual,
templado en el artculo 27 de la Ley N 7.613 o en el artculo 18 como es natural, tiene inters la sociedad toda, ms all del que
de la Ley No 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con puedan hacer valer los interesados directamente", para agregar
el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante). en seguida "que sin petjuicio de lo sealado, es de toda evidencia
Podran estas personas contraer matrimonio vlido en el extran- que no pueden reconocerse en Chile aqullos matrimonios que
jero, puesto que el artculo 80 inc. 2 de la Ley de Matrimonio contravengan el orden pblico chileno, cualquiera que sea el valor
Civil se refiere slo a los impedimentos dirimentes sealados que se les atribuya en la legislacin del pas en que se contrajeron.
en los artculos so, 6 y 7o de la Ley de Matrimonio Civil, y no a As, por va de ejemplo, en Chile no poda invocarse respecto de
ste que est en el artculo 27 de la Ley No 7.613 y en el artculo una persona residente en Chile, un matrimonio mltiple (biga-
18 de la Ley No 18.703. El problema no est resuelto en la ley. mia) o contrado por personas del mismo sexo, puesto que ello
Somarriva52 opina que tal matrimonio sera nulo, por aplicacin vulnera la esencia de esta institucin e introduce un factor de
del artculo 1S del Cdigo Civil. desquiciamiento en la constitucin de la familia, dentro de la
Tampoco resolvi el problema de si los chilenos deben respe- concepcin judea cristiana que inspira nuestra legislacin sobre
tar en el extranjero los impedimentos impedientes. Claro Solar la materia". La sentencia agrega que "los ritos, las costumbres,
estima que s. 5 3 En el mismo sentido Fueyo. 54 En sentido contrario los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del
Somarriva, 55 Rossel. 56 matrimonio, cualesquiera que sea el valor que se les asigne en el
Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos im- pas de origen". 57
pedimentos al chileno, con el artculo 1S del Cdigo Civil y con El artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio,
el Cdigo de Bustamante, artculo 36, que declara que los con- al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado
en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tri-
52
Somarriva, Derecho de Familia. pg. 73. bunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc.1 ). El
5
Claro Solar, ob. cit., t. I, pg. 397.
'

'" Fernando Fueyo, ob. cit., t. VI, N" 97, pg. 135.
inciso 2o agrega que "Del mismo modo, el cnyuge residente en
5
" Sornarriva, Derecho de Familia, N" 61. pg. 72.
06
Rossel, ob. cit., N" 57, pg. 70. 57 Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, Santiago.

66 67 EDTOHlAL DL 1
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado Es importante este acuerdo, porque, si cumple los requisitos
en Chile". que en seguida veremos, da fecha cierta al cese de la convivencia
Para terminar con los efectos de los matrimonios celebrados entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el
en el extranjero es til consignar que el artculo 135 inciso 2o divorcio, como se desprende del artculo 55 de la ley.
del Cdigo Civil regula otro efecto del matrimonio: el relativo al
rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges, materia esta que 76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL CFSE
estudiaremos ms adelante. DE LA CONVIVENCIA. Segn el artculo 22, el acuerdo que venimos
tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando
72. DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. El Captulo III de la consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a)
Ley de Matrimonio Civil trata de la separacin de los cnyuges, escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario
distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) separacin pblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante
judicial. notario pblico y protocolizada); b) acta extendida ante un oficial
del Registro Civil, o e) transaccin aprobadajudicialmente.
73. DE LA SEPARACIN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil trata Adems, "si el cumplimiento del acuerdo requiriese una ins-
la separacin de hecho, buscando regular las consecuencias que cripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se
de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que cumpla tal formalidad" (art. 22 inc. 2). Al discutirse la ley se puso
vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin como ejemplo de esta situacin el caso en que en el acuerdo se
directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms constituya un usufructo sobre un bien raz. 58
dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando Este artculo agrega finalmente que "La declaracin de nu-
estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los lidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste
artculos 21 y siguientes de la ley. por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso
primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha
74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPA- cierta al cese de la convivencia". Si se lee con cuidado este inciso,
RACIN.La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) se ver que contiene una excepcin a los efectos de la nulidad
de comn acuerdo y b) judicialmente. contemplados en el artculo 1687 del Cdigo Civil.

75. REGULACIN DE COMN ACUERDO. Se refiere a ella el artculo 77. REGULACIN JUDICIAL. Si los cnyuges no logran acuerdo sobre
21: "Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn las materias a que se refiere el artculo 21, cualquiera de ellos
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimen- podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de
tos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto
del matrimonio". de cualquiera de las materias sealas en el referido artculo 21.
"En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular As lo dice el artculo 23: "A falta de acuerdo, cualquiera de los
tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cui- cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se
dado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos
los hijos aqul de los padres que no los tuviere a su cuidado". que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
"Los acuerdos antes mencionados debern respetar los de-
rechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irre- '" Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia y Reglamento,
nunciables". Boletn 1759-18, pg. 146.

68 69 DICA ClliLt
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en
como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y alguno de los instrumentos contemplados en el artculo 22;
regular que mantendrn con ellos el padre o madre que no los b) Cuando, a falta de acuerdo, se demande judicialmente, caso
tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda
a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos". (art. 25 inc. 1)' y
El artculo 24 agrega que "Las materias de conocimiento conjunto e) Hay todava un tercer caso, contemplado en el artculo 25
a que se refiere el artculo precedente se ajustarn al mismo proce- inciso 2: "Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo
dimiento establecido para el juicio en el cual se susciten" (inc.1 ). ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos
Como se puede observar, con estos artculos se obtiene uni- expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
dad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del
24), lo que representa una evidente economa procesal para las artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el Juz-
partes. Al discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro gado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En estos casos
de Justicia de la poca expres lo siguiente: "La experiencia nos se trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer
dice que cuando hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las
a los tribunales, no porque estn separados, sino porque se desea reglas generales.
pedir alimentos, visitas o tuicin, o porque ha habido violencia
intrafamiliar. Con el Proyecto del Ejecutivo -agreg el Ministro- es 81. DE LA SEPARACIN JUDICIAL. El prrafo 2 del Captulo III de
mucho ms fcil llegar al tribunal, puesto que, llevada una de estas la ley, arts. 26 al41, trata de la separacin judicial.
materias, el juez tiene la obligacin de preocuparse de todas, y
se concentra en una sola actividad lo que se hace en etapas, lo 82. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. La separacin judicial se
que, a su juicio, es bueno". 59 puede demandar:
a) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro,
78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Esta materia es de siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obli-
la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8 de la Ley gaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obliga-
No 19.968), que conocen de ellas en el procedimiento contem- ciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn
plado en el Ttulo III de esa ley, artculos 55 y siguientes. (art. 26 inc.1 ). El adulterio no es causal de separacin judicial
cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos
79. fECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGU- cnyuges (inc. 2).
LACIN JUDICIAL. Cuando la regulacin de las materias sealadas En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde
en el artculo 21 se hace judicialmente, el cese de la convivencia nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26
tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. in c. 3);
25 inc. 1). b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la
convivencia (in c. 1). Si la solicitud fuere conjunta, "los cnyuges
80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE DE debern acompaar un acuerdo que regule en forma comple-
LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay fecha ta y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos: El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las mate-
rias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si
3
'' Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
Boletn 1759. menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece

70 71 WllOR!Al IUR!DICA lJI


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO

relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya 85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y
separacin se solicita" . EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN. De
Hernn Corral estima que "por razones de coherencia interna acuerdo al artculo 30, cuando los cnyuges se encontraren casados
del nuevo cuerpo legal-se refiere a la nueva Ley de Matrimonio en el rgimen de sociedad conyugal "cualquiera de ellos podr
Civil- los cnyuges que obtienen de comn acuerdo la separa- solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que
cin personal hay que entender que optan por esa frmula de estimen conducentes para la proteccin del patrimonio familiar
regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran". Ello
un rgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio. sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos
No ser admisible, entonces -agrega- que uno de ellos preten- o pedir la declaracin de bienes familiares de acuerdo a las reglas
da extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el generales (art. 30 inc. 2).
cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral.
Se aplicar aqu -contina- la doctrina de los actos propios. El 86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIN. Segn
cnyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la el artculo 31 debe:
vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su a) pronunciarse sobre cada una de las materias que indica el
marido o mujer; no podra luego ir contra su propia decisin y artculo 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere
solicitar el divorcio unilateral, imponindole este estado civil a la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar expresamente.
su consorte". 60 N o comparto esta opinin. Creo que la separacin Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe
judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las defi-
lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a ciencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art.
los cnyuges para interponer una demanda de divorcio. 31 incs. 1 o y 2), y
b) debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hu-
83. LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES IRRENUN- biere existido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado y
CIABLE. As lo establece el artculo 28. se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final).
Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en
84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE sociedad conyugal o participacin de gananciales. Esta norma
SEPARACIN JUDICIAL. Corresponde conocer de esta materia a los constituye una excepcin a la regla general de que la liquidacin
tribunales de familia (art. 8 No 16 de la Ley No 19.968). de la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de
En cuanto al procedimiento, ser el propio de los tribunales la particin de bienes, por un rbitro de derecho.
de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley No 19.968).
En esta materia hay que tener presente tambin el artculo 29 87. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. La sentencia de separacin
de la Ley No 19.947: "La separacin podr solicitarse tambin en el judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe
procedimiento a que d lugar alguna de la'l acciones a que se refiere adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin ma-
el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida trimonial. Dice el artculo 32 que "Efectuada la subinscripcin,
entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos". ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de
separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio".
Ntese que se genera un estado civil nuevo: el estado civil de
separado.
,;o Hemn Corral, "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matri- Ms adelante, la ley al tratar de la reanudacin de la vida
monio Civil", Revista Chilena de Derecho Privado, ario 2004, N" 2, pgs. 259-272. en comn, dice que producida sta -la reanudacin de la vida :'5

:ll
,_
.... ')
73 ED!TOR!Al mumt
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

en comn-, se "restablece el estado civil de casados" (art. 38). culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en la sentencia
Desde el momento que esta disposicin habla de que se restablece la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en
el estado civil de casados, podra entenderse que producida la la subinscripcin. Para estos efectos, la ley sustituye en el artculo
separacin judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que 1182 inciso 2o del C. Civil la frase "divorcio perpetuo o temporal"
slo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero ser ello por "separacinjudicial"61 y dio una nueva redaccin al artculo
as? En un primer momento as lo entendimos. Empero, hoy, 994, que ahora pasa a decir: "El cnyuge separado judicialmente,
con mayor reflexin, creemos que los separados judicialmente que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr
mantienen su condicin de casados. Nos basamos para ello en el parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido";
hecho de que entre las causales de terminacin del matrimonio e) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el
que indica el artculo 42 no se contempla la sentencia que declara beneficio de competencia a que podra tener derecho (art. 1626
la separacin judicial. No 2, en el nuevo texto);
En otro orden de ideas, llama la atencin que se requiera la f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contem-
subinscripcin para que los cnyuges adquieran la calidad de pladas en el prrafo V del Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil.
separados, y no ocurra ello, como sera lo lgico, desde que la El nuevo texto del artculo 175 (que establece la Ley No 19.947)
sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia prescribe: "El cnyuge que haya dado causa a la separacin ju-
tiene por objeto la proteccin de terceros, por lo que en buena dicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo
tcnica, la sentencia debera producir efectos entre los cnyuges provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en
desde que quede ejecutoriada; y slo respecto de terceros desde este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial
que se practique la subinscripcin. consideracin la conducta que haya observado el alimentario
Cules son entonces los efectos de la sentencia que declara antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterio-
la separacin judicial? Veamos: ridad a l". El artculo 177, en su nuevo tenor dado por la Ley
a) como se acaba de sealar, a partir del momento en que No 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006) suaviza
se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el estado civil de los efectos de la aplicacin de la norma recin citada al disponer
"separados judicialmente". La prueba de este nuevo estado se que "Si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido
hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn la la separacin judicial fuere atenuada por circunstancias graves
modificacin que la Ley N 19.947 introdujo al artculo 305 del en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar
Cdigo Civil; el rigor de las disposiciones precedentes";
b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales g) De acuerdo al artculo 178 del Cdigo Civil, en el nuevo
de los cnyuges, con excepcin de aqullos cuyo ejercicio sea texto dado por la Ley No 19.947, se aplica a los cnyuges separados
incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes la norma del artculo 160, segn la cual ambos cnyuges deben
de cohabitacin y de fidelidad (art. 33); proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin
e) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participa- a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso
cin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, necesano;
sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor h) El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de
del cnyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habi- la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil, de tener por padre
tacin sobre los bienes familiares (artculo 34 y artculo 1792-27
en el nuevo texto de la Ley No 19.947); 61
Esta norma con la modificacin que le introduce la Ley No 19.947 -priva
d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de la calidad de legitimario al cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la
de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por separacin judicial. Antes deca al divorcio perpetuo o temporal.

WlTOIUAt jUR!OlCA DE CHILE 74 75 EDlTORlAL OlCA mumE


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: C.APfTlJLO 1- DEL MATRIMONIO
------~--~- ---------.

al marido (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito como al margen de la inscripcin matrimonial". En este supuesto "el
hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Esto oficial del Registro Civil comunicar esta circunstancia al tribunal
ltimo es lgico, pues importa un reconocimiento voluntario; competente, que ordenar agregar el documento respectivo a los
i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para antecedentes del juicio de separacin" (art. 39 inc. 2).
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad
hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, pero
(art. 1790 en el nuevo inciso 2 agregado por la Ley N 19.947); los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo en con-
j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar con- formidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (art. 40).
tratos de compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto); Finalmente, el artculo 41 agrega que "La reanudacin de
k) No se suspende la prescripcin a favor de la mter separa- la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a
da judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a
por la Ley N 19.947); la reconciliacin".
1) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras 89. DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO. Esta materia est tratada
sta subsista (inc. 5o de la Ley No 19.620, agregado por la Ley en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artculos 42 y
N 19.947). Sin embargo, "los cnyuges que hubieran iniciado la siguientes.
tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda De acuerdo a estas normas, las nicas causales de terminacin
aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si del matrimonio son:
conviene al inters superior del adoptado" (inc. 3o del artculo 1) La muerte de uno de los cnyuges (art. 42 No 1);
22 de la Ley No 19.620, agregado por la Ley No 19.947). 2) La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que
sean los plazos sealados en el artculo 43 (art. 42 N 2);
88. RECONCllJACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN. El prrafo 3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, y
4 del Captulo 111 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artculos 4) La sentencia que declara el divorcio.
38 al 41, regula esa materia.
Puede producirse en dos momentos: 90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay que
a) mientras se tramita el juicio de separacin, caso en que, a decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia definicin de
nuestro juicio, bastar con dejar constancia de ese hecho en el matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo Civil, los contra-
expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes. yentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con
Con ello se pone trmino al procedimiento (art. 38), o lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno
b) cuando ya hay sentencia, supuesto en que ser necesaria de los cnyuges, pone trmino al matrimonio.
una nueva sentencia que, a peticin de ambos cnyuges, revoque
la sentencia de separacin. Para que esta nueva sentencia sea opo- 91. MUERTE PRESUNTA. De acuerdo al artculo 42 No 2, "el matri-
nible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripcin monio termina: 2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean
matrimonial (art. 39 inciso 1). los plazos sealados en el artculo siguiente". Estos plazos son
En el caso que la separacinjudicial se hubiere producido porque los siguientes:
uno de los cnyuges lo solicit en conformidad al artculo 27, por a) el matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos
haber cesado la convivencia, para que la reanudacin sea oponible desde la fecha de las ltimas noticias, ruada en la sentencia que
a terceros "bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella declara la presuncin de muerte (art. 43 in c. 1). En la ley anterior
en un acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita ese el plazo era de 15 aos;

.. EDlfORlAL DE CHILE 76 77 EDiTOHlAL DE


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
-- --~----~-------~

b) el matrimonio tambin termina, si cumplidos cinco aos La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nu-
desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcu- lidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este
rrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (art. 43 tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Ttulo XX del
in c. 2o, primera parte). Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1681 y siguientes.
e) cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar
virtud del nmero 7 del artculo 81 del Cdigo Civil-caso de la esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompa-
persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene tibilidad.
otro peligro semejante- transcurridos cinco aos contados desde
la fecha de las ltimas noticias, y 93 .ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La
d) en el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias,
Civil -persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar
caso del desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o las siguientes:
haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respec- 1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La
tivamente- el matrimonio se termina transcurrido un ao desde ley seala en forma precisa los vicios que la generan. En dere-
el da presuntivo de la muerte. En la ley anterior slo se haca cho patrimonial, existen causales genricas, v. gr., son nulos los
referencia al No 8 y el plazo era de dos aos contados desde el contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos
da presuntivo de la muerte. en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio,
Respecto de la disolucin del matrimonio por muerte presunta, tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas,
es importante tener presente que la sentencia ejecutoriada que por ejemplo, el matrimonio es nulo por no haberse celebrado
declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17,
del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declara- por falta de consentimiento libre y espontneo.
cin (art. 5 No 5 de la Ley No 4.808). Por ello, si el otro cnyuge La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinin
pretende contraer nuevo matrimonio, deber acompaar un dominante de los tratadistas franceses del siglo XIX, en orden a
certificado de dicha inscripcin y probar que ha transcurrido el que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
plazo correspondiente. 2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre
Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la
sabido que para determinar la administracin de los bienes ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin mayoritaria de
del desaparecido se distinguen tres etapas: perodo del simple la doctrina y jurisprudencia. Somarriva, 62 Velasco. 63
desaparecimiento; concesin provisoria de los bienes del des- De manera distinta piensan Luis Claro Solar, Jos Clemente
aparecido y concesin definitiva de los bienes del desaparecido. Fabres y Barros Errzuriz. El primero explica que "En el matrimo-
Recordamos esto para precisar que no hay ninguna corres- nio, lo mismo que en los contratos en general, tiene, pues, cabida
pondencia entre esas etapas -que miran a la administracin la distincin de las nulidades en absolutas y relativas, aunque no C;

de los bienes del desaparecido- y la disolucin del vnculo estn sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las
matrimonial. nulidades de los dems contratos, porque en el matrimonio todo
es especial y sometido a reglas que le son propias". 64 (La Corte de
92. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE NULIDAD
PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La Ley de Matrimonio 62 Somarriva, ob. cit., No 66, pg. 78.
Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52, a reglamentar la 63 Velasco, De la disolucin del Matrimonio, pg. 80.
nulidad del matrimonio. 64
Claro Solar, ob. cit., t. I, N 724, pg. 407.

~ WlTOR!AL JUR!DJCA m CHILE 78 79 EDlTOfUAL D!CCHIH ~


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 DEL MATRIMONIO

Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988 del Cdigo Civil, y hoy lo est en los artculos 51 y 52 de la Ley
afirma (Considerando 6) que la distincin entre nulidades abso- de Matrimonio Civil.
lutas y relativas es aplicable a la nulidad del matrimonio, y que si 4) Segn una jurisprudencia mayoritaria,68 no rige lo dispuesto
tal distincin no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe en el artculo 1683, de que no puede alegar la nulidad de matri-
a que no era necesario, desde que la hace el Cdigo Civil.) 65 monio quien lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que
En definitiva y como lo observa Velasco66 esta discusin es pu- lo invalidaba, porque nadie se puede aprovechar de su propio
ramente terica, puesto que la distincin entre nulidad absoluta dolo. En sentido contrario69
y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aqu A nuestro juicio, las razones que aconsejan la nulidad matri-
estn expresamente reglamentados. Es sabido que la distincin monial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe
entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar
vista: titulares de la accin; admisibilidad de declarar de oficio la la nulidad. As, por ejemplo, si una persona, conociendo su
nulidad, plazos de prescripcin y posibilidad de ratificar el acto parentesco, se casa con su hermana, podra alguien sostener
nulo. Pues bien, en materia de nulidad de matrimonio, nada de esto que no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio
interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una de estas materias conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de ms
en forma expresa. As, por ejemplo, seala en forma precisa los fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su segun-
titulares de la accin de nulidad (art. 46); establece como norma do matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado.
general la imprescriptibilidad de la accin (art. 48), etc. Sin em- As lo ha resuelto la Corte Suprema. 70 En otro caso, la Corte de
bargo, puede importar la distincin para los efectos de resolver Apelaciones de Santiago, aplicando el principio de que nadie
si se aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada se puede aprovechar de su propio dolo, resolvi que no poda
en el artculo 1683 (carecen de accin de nulidad absoluta los alegar la nulidad de su matrimonio la persona impotente que,
que celebraron el acto y contrato sabiendo o debiendo saber el sabiendo que lo era, contrajo matrimonio. 71 El mismo Tribunal,
vicio que lo invalidaba). As, la Corte de Santiago resolvi que la en sentencia publicada en GacetaJurdica, 72 resolvi que debe
persona que a la fecha que contrajo matrimonio lo hizo con pleno rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando
conocimiento de que estaba casado con otra, est impedido de como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el
demandar la nulidad de matrimonio, ya que "de conformidad al extra~ero, por cuanto al actor le est vedado invocar en su
artculo 1683 del Cdigo Civil, no puede alegar la nulidad absoluta beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artculo 1683
quien saba o deba saber el vicio que lo invalidaba" .67 (Considerando 5). 73
3) En.materia patrimonial. declarada la nulidad, las partes 5) Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no
vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos z'
(art. 1687 del Cdigo Civil). En materia matrimonial, no ocurre lo 47 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).
anterior respecto del cnyuge que de buena fe y ;;n justa causa de
error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio
una institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada 68
Gaceta de los Tribunales, 1928, 21" semestre, No 173, pg. 766; RDJ, t. 51,
justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de sec. 2", pg. 59; t. 51, sec 1", pg. 443; GacetaJurdica, No 167, sent. 3, pg. 34; RDJ,
la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el artculo 122 t. 55, sec. P, pg. 305; t. 63, sec. 1",pg. 381, etc.
69
RDJ, t. 94, sec. 2", pg. 148; t. 54, sec. 2", pg. 64.
70
T. 55, sec. 1a, pg. 305.
65
Gaceta Jurdica, N" 123, pg. 15. Igual sentido t. 94, sec. 2, pg. 148. 71
T. 54, se c. 2, pg. 55.
66
Velasco, ob. cit., pg. 81. 72 GacetaJurdica, N" 123, pg. 15.
67
RDJ, t. 94, se c. 2, pg. 148. 73 En el mismo sentido, Gaceta Jurdica, No 97, pg. 33.

m
EDlTORlAL JUR!DlCA DE CHILE 80 81 ED!TORlAl CHILE
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

94. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de nulidad confirman esta conclusin, pues debera entenderse que a lo
son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido menos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgnicamente
al tiempo del matrimonio. As lo consigna el artculo 44 en su a los referidos artculos 27 y 18 de las leyes sealadas.
primera parte: "el matrimonio slo podr ser declarado nulo por
alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo 97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE DE
de su celebracin:". Luego las nicas causales de nulidad de matri- ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal est contemplada en
monio en Chile son las siguientes: el artculo 44letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "cuando el
1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento di- consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trmi-
rimente (art. 44, letra a); nos expresados en el artculo 8".
2) Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, sealamos
los contrayentes (art. 44letra b), y que de acuerdo al artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, los
3) Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en vicios de que puede adolecer el consentimiento son error sobre
menor nmero de los que la ley exige (art. 45). la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de
alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la
95. MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determi-
El artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "el matri- nante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los trminos
monio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapa- determinante para contraer el vnculo.
cidades sealadas en artculo 5, 6 o o 7 de esta ley".
98. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS O
96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIN AL ARTCULO 27 DE LA DE TESTIGOS INHBILES. Recordemos que el matrimonio se debe
LEY No 7.613 O AL ARTCULO 18 DE LA LEY No 18.703. Sobre este celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay ms testigos
punto, el artculo 27 de la Ley No 7.613, sealaba que "Es nulo inhbiles que los que indica el artculo 16 de la Ley de Matri-
el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el monio Civil.
adoptado con el viudo o viuda del adoptante". El artculo 18 de
la Ley N 18.703 repeta la misma norma. 99.ELIMINACIN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL DEL
Las Leyes Nos 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran deroga- REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimo-
das (por la Ley No 19.620, que entr en vigencia el27 de octubre nio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil poda
de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedimento obedecer a dos razones:
respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de tales a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio
leyes. Podra hoy da casarse el adoptante con la adoptada o el fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo, que el oficial
adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa, civil de Valdivia celebrara un matrimonio en Concepcin, y
e porque bien podra sostenerse que atendido lo que disponen b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del
los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay ms Registro Civil que no corresponda al domicilio o residencia
causales de nulidad que las que esas normas sealan, con lo que (por el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes. Era el
habra que concluir que la inhabilidad de los artculos 27 de la Ley caso, por ejemplo, de las personas que se casaban en Concep-
No 7.613 y 18 de la Ley No 18.703 habra desaparecido. El hecho cin teniendo el varn domicilio en Santiago y la mujer en
de ser la Ley No 19.947 posterior a las Leyes No 7.613y No 18.703, Via del Mar.

.. WlTOIUAt JUIUD!CA DE CHJU 82 83 fD!TORL-\l


.00
~
DEUHLE
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO

Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los oficiales a constituir lo que un jurista alemn denomin "divorcio a la
civiles slo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que chilena". 75
la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio La Ley N 19.947, elimin esta causal de nulidad al derogar
jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico, el artculo 35 de la Ley No 4.808 y eliminar el artculo 31 de la
que se rige por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de antigua Ley de Matrimonio Civil.
la Repblica.
De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente 100. ACCIN DE NUUDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un ma-
importante era la segunda, pues a ella se recurra para anular los trimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el solo
matrimonios. Por ello, y aunque sea slo por razones histricas, ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de
parece pertinente comentar este tipo de incompetencia. vicios que producen su nulidad, deber interponerse la accin
El artculo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil estableca de nulidad.
que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de
del Registro Civil correspondiente. Y el artculo 35 de la Ley de nulidad de matrimonio requiere de poder especiai.7 6 A nuestro
Registro Civil estableca cul era ese oficial civil correspondiente: juicio, ese poder deber cumplir con las mismas solemnidades y
"Ser competente para celebrar un matrimonio el Oficial del exigencias que el que se otorga para contraer matrimonio.
Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos 101. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD. La accin de nu-
meses anteriores a la fecha del matrimonio". lidad tiene algunas caractersticas que le son propias:
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en 1) Es una accin de Derecho de Familia (art. 46). Por ello
vigencia la Ley No 19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas est fuera del comercio; es intransmisible, salvo en el caso del
que queran anular su matrimonio recurran al artificio de sostener matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vncu-
que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la residencia de am- lo matrimonial no disuelto; irrenunciable; no es susceptible de
bos estaba en un lugar distinto de aquel en que se haban casado, transaccin (art. 2450 del Cdigo Civil), no cabe a su respecto el
con lo que vena a resultar que el matrimonio apareca celebrado llamado a conciliacin de que tratan los artculos 262 y siguientes
ante un funcionario incompetente. Y para probar el domicilio y del Cdigo de Procedimiento Civil; no puede someterse a com-
residencia que afirmaban haber tenido recurran a la prueba de promiso (arts. 230 y 357 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
testigos. Como se trataba de probar un hecho negativo (que no 2) Es una accin personal, pues emana de una relacin en-
tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del oficial tre personas determinadas y por lo mismo slo puede ejercerse
civil ante el que se casaron), los testigos atestiguaban que ambos respecto de la que ha contrado el vnculo correlativo.
contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses 3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse
anteriores al matrimonio tenan su domicilio y residencia en un valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio
lugar distinto de aquel en que haban contrado nupcias. Civil).
Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribunales 4) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los
alrededor del ao 1925 74 y rpidamente se generaliz pasando cnyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).

74
Hubo sobre el particular un caso clsico caratulado "Sabioncello con Haus-
mann", que puede consultarse en la Revista de Derecho yJurisprudenencia, t. 29, 75
Jrgen Samblebem, Heirtat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsd-
sec. 1", pg. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri gestz STAZ, No 3, 1998.
Rodrguez. 76 RDJ, t. 99, sec. 2a, pg. 109.

~EDITORIAL DE CHILE 84 85 ED!T<JlUAL DECHlU ~


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 DEL MATRIMONIO

102. TITULARES DE lA ACCIN DE NULIDAD. Como acabamos de ese matrimonio verificado en el extranjero, que sera la solucin
sealar, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a cual- que recomienda el sentido comn, pues mientras no se verifique
quiera de los presuntos cnyuges (art. 46). dicha inscripcin, no existe una forma cierta de que los interesa-
Esta regla tiene varias excepciones: dos en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia
a) la nulidad fundada en el N 2 del artculo 5 -matrimonio del matrimonio verificado en el extranjero.
de una persona menor de 16 aos- podr ser demandada por U na interpretacin literal de la norma llevara a concluir que
cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, la primera solucin es la correcta, ya que podra afirmarse que la
pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la letra de la disposicin es clara en cuanto a que "la accin podr
accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de
tener esa edad (art. 46 a); los cnyuges". Todava podra agregarse que como tal norma no
b) la accin de nulidad fundada en vicios del consentimien- distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extran-
to (artculo 8) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha jero, no corresponde al intrprete distinguir, por lo que debera
sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b); aplicarse a ambos casos.
e) en los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin No estamos, sin embargo, por esa solucin, que juzgamos
corresponde tambin a los dems herederos del difunto (art. 46). La manifiestamente inconveniente, pues bastara con no inscribir
redaccin que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido
que planteaba la anterior, en cuanto a si slo podan alegar la un ao del fallecimiento de uno de los cnyuges, para que en
nulidad los herederos del cnyuge difunto o si tambin podan la prctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar en
hacerlo los dems titulares; apoyo de esta interpretacin las siguientes razones:
d) cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo 1) No debe aceptarse una interpretacin que conduzca al
matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nu- fraude de la ley;
lidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46 letra d). Es 2) Creemos que el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil slo
til sealar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean celebrados
alegar la nulidad el cnyuge anterior o sus herederos, por cuanto en Chile, y no en la situacin de que el segundo matrimonio se
la ley antigua slo hablaba de los presuntos cnyuges. 77 haya verificado en el extranjero. As las cosas, nos encontramos
Esta causal nos plantea el siguiente problema: cundo el frente a una laguna legal, que debe ser resuelta -como lo ha dicho
segundo matrimonio se celebr en el extranjero, desde cundo reiteradamente lajurisprudencia- aplicando lo dispuesto en el
se cuenta el plazo de prescripcin de un ao? Nos parece que artculo 24 del Cdigo Civil, vale decir, recurriendo al espritu
hay dos respuestas posibles: general de la legislacin y a la equidad natural. Y ambos caminos
1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante, conducen a rechazar la interpretacin que estamos cuestionando.
que es lo que parece desprenderse del artculo 34 de la Ley de Corresponde al espritu general de la legislacin que al impedido
Matrimonio Civil, o no le corra prescripcin, como lo demuestran varias disposiciones
2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante del Cdigo, v.gr., la que hace intil la posesin clandestina (art.
slo a condicin que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile 709 en relacin con el art. 713); el artculo 1691 inciso 2, que
en el caso de los incapaces hace correr el plazo de prescripcin
77 Al respecto pueden consultarse dos sentencias, una publicada en el t. 64 de la accin de nulidad relativa desde que cesa la incapacidad;
de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, sec. 1", pg. 177, y la otra de la Corte el art. 2509, que establece la suspensin de la prescripcin, etc.
de Concepcin de 30 de mayo de 1994, corr~entada por los profesores Ramn
Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila, en la Revista de Derecho de
Si se adopta el camino de la equidad natural, se llega al mismo
la Universidad de Concepcin N 194, pg. 189. resultado, puesto que nada pudiera resultar ms injusto que es-

EDITORIAL DE 86 87 f:DlTO!UAL DECH!U: ..


DERECHO DE FAMILIA __________ ____________________
PRIMERA PAlTI: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
, _

timar prescrita una accin de nulidad respecto de un vicio que e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la
no haba forma de verificar. accin prescribe en un ao, contado desde la celebracin del
En conclusin, estimamos que en el caso del vnculo matrimo- matrimonio (art. 48 letra e).
nial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebr en el
extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su nulidad debe 104. LA ACCIN DE NUUDAD SLO PUEDE INTENTARSE MIENTRAS VIVAN
empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cnyuges en AMBOS CNYUGES. EXCEPCIONES. Segn el artculo 4 7 de la Ley
el caso de que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en de Matrimonio Civil, "la accin de nulidad del matrimonio slo
Chile; en caso contrario, el plazo del ao deber contarse desde podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos
la fecha de esa inscripcin. En este mismo sentido, sentencia de mencionados en las letras e) y d) del artculo precedente", esto
la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada es, en los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando
por 5 votos contra 2. 78 el vicio es vnculo matrimonial no disuelto.
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causa- Sobre esta materia, se ha fallado que "el vocablo intentar que
les contempladas en los artculo 6 y 7o -vnculo de parentesco y emplea el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artculo
matrimonio con el que tuvo participacin en el homicidio de su 47 de la actual Ley de Matrimonio Civil) debe entenderse en el
marido o mujer- puede ser alegada, por cualquier persona, en sentido de entablar y notificar en forma legal la accin de nulidad
el inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica de matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto". 79
que se otorgue en este caso accin popular para demandar la Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no
nulidad. disuelto, cabe sealar que fue incorporada por la Ley N 10.271, y
tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno
103. LA ACCIN DE NUUDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. ExCEPCIONES. El de los cnyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar que
artculo 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no los dos matrimonios quedaren consolidados producindose dos
prescribe por tiempo. Y en seguida contempla las excepciones, lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales,
que son las siguientes: etc., lo que habra ocurrido de no establecerse esta excepcin.
a) La causal fundada en la menor edad de uno de los con-
trayentes, que prescribe en el plazo de un ao, contado desde la 105. SENTENCIA QUE DECLARA LA NUUDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE AL
fecha que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere MARGEN DE LA INSCRIPCIN MATRIMONIAL. As lo dispone el inciso 2
adquirido la mayora de edad (ntese la mayora de edad, no los del artculo 50. Slo se trata de un requisito de oponibilidad frente
16 aos (art. 48letra a); a terceros, como lo reconoce expresamente esta disposicin. De
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin consiguiente, si un cnyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de
prescribe en tres aos contados desde que hubiere desaparecido subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es vlido,
el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b); pues el vnculo del matrimonio anterior ya estaba extinguido.
e) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin
prescribe en un ao contado desde la fecha del fallecimiento del 106. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NUUDAD DEL MATRIMONIO.
cnyuge enfermo (art. 48 e); Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan
d) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, en la misma situacin que tenan al momento de casarse, por
aplicacin del artculo 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo o
la accin prescribe en un ao desde el fallecimiento de uno de <

los cnyuges (art. 48 letra d), y siguiente:

78 79
RDJ, t. 62, sec. 1, pg. 435. RDJ, t. 83, sec. 2", pg. 6.

~ EO!TOR!At m CHILE 88 89 WITOR!Al


!JI'
_JURlDICA m CHIU ~
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
---------------------------

1) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los
matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento de vnculo hijos, que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin
matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha in- no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde an-
currido en el delito de bigamia; tiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada institucin del matrimonio putativo.
cnyuge y los consanguneos del otro; Los primeros vestigios de la institucin, se encuentran en las
3) No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges; obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro Omabardo,
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber ce- U guccione de Pi esa, etc.), a comienzos del siglo XII. A fines del
lebrado caducan; mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue sancio-
5) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nada por las constituciones pontificias, con ocasin de decidir
nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser algunos casos particulares. De manera que el matrimonio puta-
liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se tivo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por el
haban casado en rgimen de participacin en los gananciales, Derecho Cannico.
como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera El Cdigo Civil dio la cabida a la institucin del matrimonio
haber reparto de gananciales; putativo en el artculo 122, que fue suprimido por la Ley N 19.947,
6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le que lo reemplaz por los artculos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
otorga el artculo 2481 No 3 del Cdigo Civil; Civil. El inciso 1o del artculo 51 prescribe: "El matrimonio nulo
7) La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio que ha sido celebrado ante el oficial del Registro Civil produce
anulado sera extramatrimonial. los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que,
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar
Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos, de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte
ha nacido la institucin del matrimonio putativo, que pretende de ambos cnyuges" (inc. 1).
justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la de-
claracin de nulidad. 109. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definicin del
artculo 51 se desprende que los requisitos para que exista ma-
107. UN EFECTO EXCEPCIONAL DEL MATRIMONIO NULO. Segn lo que trimonio putativo son los siguientes:
acabamos de expresar, declarada la nulidad, los cnyuges vuelven 1) Matrimonio nulo;
al estado anterior como si nunca hubieren contrado nupcias. Sin 2) Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil;
embargo, en el juicio de nulidad el cnyuge que, por haberse 3) Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos;
dedicado al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar 4) Justa causa de error.
comn, no pudo durante el matrimonio desarrollar una activi- z
dad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo 11 O. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe
que poda y quera, tiene derecho a demandar la compensacin el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opi-
econmica de que tratan los artculos 61 y siguientes de la Ley niones discordantes. Y justamente por esta razn es trascendente
No 19.947, que estudiaremos cuando tratemos del divorcio. la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.
o
108. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un matri- 111. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El artculo
monio, deberan las partes volver al mismo estado en que se 51 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad a

. EDITORL\L Cl-l!LE 90 91 ED!T!UAL jUR!DICA DE nmE .


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO

la reforma de la Ley N 10.271, el antiguo artculo 122 tena una monio putativo. 81 En cambio Claro Solar, reconociendo que la
redaccin distinta, que dio lugar a algunos problemas. Deca "el opinin generalmente aceptada es presumir la buena fe, dice
matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que estar de acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una
la ley requiere, produce ... , etc.". Ese texto arrojaba dudas acerca vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por
de lo que ocurra cuando el matrimonio se celebraba ante oficial excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto,
civil incompetente, pues, segn algunos, en ese caso no se haba es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca probar que
celebrado "con las solemnidades que la ley requiere" y por lo lo ha contrado de buena fe desde que ste ser el fundamento
mismo, no poda ser putativo. El mismo problema se planteaba de su demanda. 82
en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos. La jurispru- Hubo fallos en ambos sentidos. As, la Corte de La Serena
dencia haba resuelto que en esos supuestos haba matrimonio resolvi en una oportunidad que la buena fe deba probarse83
putativo. 80 En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte
La Ley N 10.271 puso fin al problema cambiando la redac- Suprema. 84
cin por la que tuvo el artculo 122 hasta que entr en vigencia La Ley N 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resol-
la Ley No 19.947, que corresponde a la que tiene actualmente viendo el problema del mismo modo que lo haba entendido
en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. La redaccin la mayora de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume.
de este artculo 51 inc. 1o es igual a la que tena el artculo 122 As lo dice expresamente el artculo 52 de la Ley de Matrimo-
del Cdigo Civil, salvo en cuanto agrega lo de "ratificado ante nio Civil: "Se presume que los cnyuges han contrado matri-
el oficial del Registro Civil", para comprender los matrimo- monio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
nios celebrados ante una entidad religiosa, los que para que juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declarare en
adquieran valor se deben ratificar ante un oficial del Registro la sentencia".
Civil. Hoy da, en consecuencia, si el matrimonio se celebra La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de
ante oficial del Registro Civil incompetente, tal matrimonio celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de
es nulo, pero puede ser putativo si se cumplen las dems exi- buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio
gencias legales. mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena
fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matri-
112. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CNYUGES. Este es el monio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges
requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva la insti- primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en
tucin es un reconocimiento a esta buena fe. este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente
El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente.
nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar cele- Para l "si ambos (cnyuges) lo han contrado de buena fe y con o
brando un matrimonio sin vicios. justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la buena t::

Con anterioridad a la Ley No 19.947, se discuta si la buena fe para que los efectos del matrimonio vlido alcancen a ambos z
fe deba probarse o se presuma igual que en materia posesoria cnyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe
(art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de
que el artculo 707, si bien est ubicado en materia posesoria, es
81
de alcance general, por lo que tambin deba aplicarse al matri- Fueyo, ob. cit., t. V, N 156, pgs. 173-174; Somarriva, Derecho de Familia,
No 80, pgs. 101-102; Rossel, ob. cit., No 78, pgs. 86-87.
82
Ob. cit., t. I, N" 758, pg. 423.
83
Gaceta, 1939, 2 semestre, N" 108, pg. 447.
84
80
RDJ, t. 29, sec. 1, pg. 73. RDJ, t. 3, sec. 1, pg. 426; t. 29, sec. 1", pg. 73.

7\Ti\
~ fDlTOil!AL Df: CHlLf 92 93 W!TO!W\L IUR!DICA DE CHilE
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO I- DEL MATRIMONIO

de 'ambos cnyuges', como dice el Cdigo" (hoy el artculo 50 el matrimonio haba sido putativo. As tambin lo resolvi en su
de la Ley de Matrimonio Civil) .85 momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema. 87
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la
113. jUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el antiguo buena fe y la justa causa de error. Con el artculo 52 de la Ley
artculo 122 del Cdigo Civil -hoy 51 de la Ley N 19.947- al No 19.947, el asunto qued expresamente resuelto. En efecto, al
establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente. presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio
Debe tratarse de un error excusable. En definitiva esta exigencia nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegare y
tiende a confundirse con el requisito de la buena fe. probare lo contrario y as lo declare la sentencia (art. 52).
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que
pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume 115. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El artculo 51 precisa los
conocida (art. go del Cdigo Civil). Por lo dems, si antes se efectos al sealar que "produce los mismos efectos civiles que el
aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa
de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de conse- de error, lo contrajo".
cuencia obligaba a aplicar tambin el artculo 706, ubicado en Los autores distinguen entre: efectos en relacin con los hijos;
la misma materia segn el cual "el error en materia de derecho y efectos entre los cnyuges.
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba
en contrario". 116. EFECTOS EN RElACIN CON LOS HIJOS. La institucin del matri-
Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una monio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por
de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial.
que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido pu-
derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia tativo para ambos padres, sea que lo haya sido slo para uno de
de un matrimonio putativo. ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podran los hijos
tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no
Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por
tenerla respecto del otro.
cuanto el artculo 122 (hoy artculo 51) no hace ninguna distin-
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los
cin, slo habla de 'justa causa de error". Adems, por la funcin
hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la
que cumple la institucin, es conveniente ampliar su campo de
putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad
aplicacin. 86
"permanente" de toda persona, como en su momento veremos.
114. DECLARACIN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. Mientras estuvo vi-
117. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA
gente el artculo 122 del Cdigo Civil, la doctrina nacional no
FILIACIN YA DETERMINADA DE LOS IDJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO NO
exiga ms requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro
SEA PUTATIVO. As lo establece el artculo 51 inciso 4 o de la Ley de
sealados. Una opinin distinta tena Fueyo, quien estimaba que
Matrimonio Civil: "Con todo, la nulidad no afectar la filiacin
se requera adems de una resolucin judicial que declarare que
ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges".
85
Ob. cit., t. VI, No 154, pgs. 171-172.
86 87
Somarriva, Derecho de Familia, No 82, pgs. 103-104. RDJ, t. 29, sec. 1, pg. 73.
ATi\
~ EO!TOR!AL D CilltE 94 95 ED!TORli\l JUR!DlCA m CHILE m
DERECHO DE FAMILIA PRIM~:RA !'ARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO

Es importante destacar que en el artculo 122 del Cdigo Civil Como lo vimos en su momento, lajurisprudencia, haciendo
(derogado por la Ley No 19.947) la situacin era distinta, porque aplicacin de estos principios, ha resuelto que si una persona,
cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo,
nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos nica- por existir vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare
mente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse
del oficial civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del
el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad vlido, es decir, ha generado el impedimento de vnculo matrimo-
de stos. En los dems casos, declarada la nulidad del matrimo- nial no disuelto. 89 En sentido contrario, puede verse la sentencia
nio, se afectaba la filiacin de los hijos. Con la Ley No 19.947la de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de
excepcin se ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el mayo de 1996, en que se resolvi que "la institucin del matri-
vicio de nulidad. monio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidas a
los bienes e hijos, pero en ningn caso puede pretenderse que
118. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RElACIN CON LOS por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio
CNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos nulo ste contine vigente, existente, al extremo de constituir
civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en por s solo un impedimento dirimente ... ". 9 Con anterioridad
uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986,
los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51 haba acogido un recurso de revisin que interpuso una perso-
inciso 1 o, parte final. na que fue condenada por bigamia, y que fund en la posterior
Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda declaracin de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo seal:
la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de "que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad
presentar la demanda, constituye prueba de que la buena fe ha a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de
desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al demandado, un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como
Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo quiera que la declaracin de nulidad del primer matrimonio de
907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena la recurrente, en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer
fe desaparece con la contestacin de la demanda. 88 De acuerdo a uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal,
lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos que motiv la condena ... ". 91
efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal
de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la o al rgimen de participacin en los gananciales. Declarada la
buena fe desapareci antes. nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene disuelve la sociedad conyugal (art. 1764 No 4) o el rgimen de
la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce participacin en los gananciales (art. 1792-27 No 3). Si el matri-
todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como res- monio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende
pecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y no se puede disolver Jo que no ha existido. As resulta del efecto
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, retroactivo de la declaracin de nulidad (artculo 1687). Por
socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron
bajo ese rgimen, etc. " 9 T. 40, sec. 2", pg. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado

al pie de la sentencia.
" Rl~J, t. 93, sec. 2", pg. 51.
0

"" Derecho de Familia, N" 86, pg. l 06. 91 Revista Fallos del Mes, :'-!" 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3".

\T;\
~ fl)ITOR!AL CHILE 96 97
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO

ello, cuando el artculo 1764 N 4 indica entre las causales de cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la de-
extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad, o el claracin de la nulidad del matrimonio". Est de ms decir que,
art. 1792-27 N 3 la seala entre las causales de terminacin del contrario sensu, las donaciones que se ha hecho al cnyuge de
rgimen de participacin, debe entenderse que ello slo es as si mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems, lo dice en forma
el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se ha generado expresa el artculo 1790 inciso primero del Cdigo Civil.
la sociedad conyugal o el rgimen de participacin, y slo se ha
producido una comunidad o sociedad de hecho que habr de
disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales.
En relacin con el rgimen matrimonial, cabe preguntarse
qu ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo slo
concurren respecto de uno solo de los cnyuges. Es un problema
que antes de la Ley No 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es
claro que no puede haber sociedad conyugal o rgimen de par-
ticipacin en los gananciales slo para uno de ellos, y no para el
otro. O hay sociedad conyugal o rgimen de participacin para
ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el
cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho a
optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas
para la liquidacin de la sociedad conyugal o a las establecidas
para liquidar una comunidad o sociedad de hecho. 92 Otros, en
cambio, estimaban que haba sociedad conyugal que aprovechaba
incluso al cnyuge de mala fe, aplicando el principio "malafides
superviniens non nocef'. 93 La Ley N 19.947 resolvi este problema
en el mismo sentido que lo entenda la mayor parte de la doctrina.
El artculo 51 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil estableci
que "Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena
fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin
del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento,
o someterse a las reglas generales de la comunidad".
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir
al cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa
de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo
establece el inciso final del artculo 51: "Las donaciones o pro-
e mesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro

92
As Alessandri, Tratado Prctico de las Capitulaciones i\llatrimoniales, de la Sociedad
Conyugal y los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N" 767, p. 480; Sornarriva, ob.
cit., N" 86, pg. 107.
93
Fueyo, ob. cit., t. VI, N" 164, pgs. 181-182; Rossel, ob. cit., N" 81, pgs.
909-910.
i 1

FDfORL\l DCA DI: 98 99


CAPTULO 11

DEL DIVORCIO

119. DEL DIVORCIO. En el prrafo 5o de la anterior Ley de Matrimo-


nio Civil, artculos 19 al 28, se estableca un mal llamado divorcio.
Y decimos "mal llamado divorcio", porque universalmente se en-
tiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo matrimonial,
pudiendo los ex cnyuges contraer vlidamente nuevas nupcias,
lo que no ocurra con el que venimos comentando. Los cnyuges
quedaban separados de mesa, casa y lecho. Haba dos clases de
divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este ltimo
exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero
ninguno de los dos rompa el vnculo matrimonial.
La gran innovacin de la Ley N 19.947, ha sido introducir
el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que corrientemente
cuando se quieren referir a ella, se habla de la "ley de divorcio",
en circunstancias que trata adems una serie de otras materias.
Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna
del Derecho de Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello
nuestro derecho positivo, en esta materia, a tono con la legisla-
cin comparada. 94
Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motiv un gran
debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chi-
lena manifestaron su oposicin por estimar que esta institucin
debilitaba la familia chilena.

'" La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la


facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mtuer,
contemplada en el artculo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y
por lo mismo inconstitucional.

101 lURJ
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 11- OEL DIVORCIO
- - - - - --------------------- - - -

Me parece razonable la incorporacin del divorcio vincular, ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad ms fuerte que el dere-
pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del ao cho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a
1857, cuando el Cdigo Civil entr en vigencia, era muy distinta puertas falsas, como ocurri entre nosotros con las nulidades de
a la actual. En ella la mujer cumpla la elevada funcin de traer matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro
hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criar- Civil, que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando,
los y educarlos. Su actividad se reduca al cuidado de sus hijos y a sabiendas que eran manifiestamente fraudulentas, con lo que
de su marido. No trabajaba fuera del hogar. El marido, por su se produca un grave dao a las instituciones. No es sano vivir
parte, era el proveedor exclusivo de la familia. se era el mundo permanentemente en la mentira.
de ayer, por emplear el nombre de uno de los ms conocidos Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el matrimonio
libros de Stephan Zweig. era indisoluble, una interesante sentencia -"caso Sejean"- acogi,
Era absurdo pensar que una legislacin hecha para una so- en 1986, una demanda de divorcio, declarando inconstitucional
ciedad decimonnica pudiera satisfacer los requerimientos del el artculo 64 de la Ley N 2.393 (que estableca la indisolubili-
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias, dad matrimonial), por atentar contra el derecho a la autonoma
tiene los medios para regular su funcin reproductiva, trabaja personal consagrado en el artculo 19 de la Constitucin de la
fuera del hogar, lo que le da una independencia econmica que Nacin. Como se puede ver, los tribunales argentinos, por un
hace 100 aos no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira camino distinto al chileno, buscaron tambin la forma de atacar
a las ms altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se la indisolubilidad matrimonial. 96
ha pasado al de las naves espaciales. Miradas as las cosas, era una
ilusin creer que la institucin matrimonial poda mantenerse 120. EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA. Si se estudia la
inconmovible. legislacin comparada, se podr observar diferencias importantes
Me complace que, por fin, despus de tantos aos, 95 se haya en relacin con las exigencias para obtener el divorcio. Veamos
encontrado una solucin para el grave problema social de las pa- algunos casos:
rejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices.
Derecho francs. Se acepta el divorcio por peticin de ambas
Siempre he credo que se deben enfrentar los problemas y no
partes, peticin que en principio es vinculante para el juzgador.
A partir del1 de enero de 2005 (Ley No 439 de 2004) se facilita
95
En el ao 1883, cuando se discuta la Ley de Matrimonio Civil, el diputado el procedimiento en este divorcio por mutuo consentimiento,
radical Manuel Novoa Somoza present una indicacin para permitir que el ma- eliminndose la anterior exigencia de que el matrimonio tuviera
trimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no una vigencia mnima de 6 meses y de que hubiera que renovar
lograron convertirse en ley. As tenemos que en el ao 1914 hubo uno del diputado
radical Alfredo Frigolett; en el ao 1927, otro_ del diputado Santiago Rubio; en
la peticin de divorcio despus de un plazo de reflexin (nuevos
1934, otro presentado por los senadores Luis AJamos, Hernn Figueroa, Octavio artculos 230 y 232). Se exige s que los cnyuges presenten un
Seoret, Daro Barrueto y Rodolfo Michels; el ao 1964, uno presentado por la convenio que regule las consecuencias del divorcio, convenio
diputada por Concepcin Ins Enrquez Froclden; en el ao 1969 el presentado
que el juez podr rechazar en casos de iniquidad manifiesta. En
por los diputados Alberto Nauclon y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el
pas recobr su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley ele divorcio, todo caso "la no aprobacin del convenio conyugal en la realidad
el primero, del ao 1991, patrocinado por los diputados Laura Rodrguez, Adriana slo dilatar en el tiempo el dictado de la sentencia de divorcio.
Muoz, Vctor Barrueto, Roberto Muoz y Mario Devaud; el segundo presentado el El juez al advertir que el acuerdo no rene las condiciones para
ao 1993 por los diputados Adriana Muoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Vctor
Barrueto yJuan Pablo Letelier, y finalmente, el tercero presentado el11 de noviem-
bre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En el mbito acadmico
debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo ""Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Eclit. Astrea, 2006, pgs.
Laneri, en el ao 1972. 84 y sigtes. y 3G5 y sigtes.
\
DE CHILE 102 103
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA !'ARTE: CAPTULO 1I- DEL DIVORCIO

ser homologado, sealar a los cnyuges sus objeciones para que civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimo-
stos las subsanen mediante la presentacin de una convencin nio civil". Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir
rectificatoria que satisfaga la expectativa judicial". 97 el defensor de familia para salvaguardar que el acuerdo de los
cnyuges respete el inters de aqullos.
Derecho espaol. La ley espaola de 8 de julio de 2005 incorpor
al derecho positivo espaol el divorcio sin expresin de causa. Derecho argentino. En Argentina, el divorcio vincular se estableci
No exige que el matrimonio tenga un plazo de duracin mnima por la Ley No 23.515 de 3 de junio de 1987. Como explicbamos
ni tampoco contempla un plazo de reflexin. 98 recin, previo a ello hubo un conocido fallo de la Corte Suprema
de Justicia, conocido como el "caso Sejean ", que declar inconsti-
Derecho sueco. Para la ley sueca vigente desde el ao 1987 (re-
tucional el artculo 64 de la Ley N 2.393, que obstaba al divorcio
formada en 1994), no se contemplan mayores exigencias para
vincular, fallo que, en buena medida, precipit la incorporacin
solicitar el divorcio de comn acuerdo. Ninguna explicacin
del divorcio vincular. Como dice Mizrahi, "el fallo significaba un
deben las partes dar al tribunal para justificar su decisin. Slo
antecedente valioso en un aspecto ms general, cual es el rescate
se exige un plazo de reflexin, salvo cuando ambos cnyuges lo
del valor de la autonoma personal en lo atinente al matrimonio.
pidan, o lo solicite aquel que viva permanentemente con un hijo
Esto es, el resguardo constitucional de todas aquellas acciones
suyo menor de 16 aos.
que se despliegan en el mbito privado, y que hacen a la plena
Derecho cubano. El Cdigo de Familia cubano contempla el realizacin del sujeto y a la independencia en la formulacin
divorcio de comn acuerdo sin limitaciones de ninguna clase. En de sus planes de vida; ello sin entenderlo en dicotoma con los
su artculo 51, parte primera, prescribe que "Proceder el divorcio intereses sociales, pues aquellas libertades que se garantizan en
por mutuo acuerdo de los cnyuges". Tambin acepta el divorcio el hombre constituyen un requisito de una sociedad sana ... " .100
unilateral "cuando el tribunal compruebe que existen causas de La Ley N 23.515 mantiene un divorcio por causales sealadas
las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los en el artculo 202 del Cdigo Civil, pero incorpora la idea del
esposos y para los hijos, y con ello tambin para la sociedad (art. divorcio remedio, estableciendo como causa del divorcio vincular
51, 2a parte) . "la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse
por un tiempo continuo mayor de tres aos con los alcances y en
Derecho japons. Contempla un divorcio administrativo, cuando
la forma prevista en el artculo 204" (art. 214). Adems el artculo
existe acuerdo entre los cnyuges, y un divorcio judicial en que
215 prescribe que "transcurridos tres aos de matrimonio, los
se confieren al tribunal amplias facultades para apreciar la exis-
cnyuges en presentacin conjunta podrn manifestar al juez
tencia de las causales que se invoquen. La forma ms socorrida
competente que existen causas graves que hacen moralmente
por las partes es la del divorcio administrativo. 99
imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular ... ".
Derecho colombiano. La Ley No 862, de 8 de julio de 2005, con-
templa en Colombia un divorcio consensual sin expresin de 121. DIVORCIO SANCIN; DIVORCIO REMEDI0. 101 Como es sabido,
causa y por va notarial. Dice la norma que "podr convenirse ante respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin com-
notario, por mutuo acuerdo de los cnyuges, por intermedio de parada se mueven entre dos polos: "divorcio sancin" y "divorcio
abogado, mediante escritura pblica, la cesacin de los efectos remedio" (llamado tambin "divorcio solucin"). El primero est
concebido como una pena para el cnyuge culpable de una con-
97
Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Edit. Astrea, Buenos
Aires, 2006, N" 158, pg. 350.
100
98
Mizrahi, oh. cit., N" 159, pg. 356. Ob. cit., pg. 366.
99
Mizrahi, ob. cit., N" 155, pg. 347. 101
Mizrahi, oh. cit., N"' 109, 351 y siguientes: divorcio en Suecia y Espai.a.

j\
104 105 Hll r<W!Al m: CIHU
DERECHO DE FAMILIA
PRIMERA PARTE: CAPTULO 11- DEL DIVORCIO

ducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el segundo, en o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
cambio, el divorcio se acepta como la solucin a una crisis prove- intolerable la vida en comn". La norma agrega que se incurre
niente de la ruptura definitiva de la armona conyugal, cuando la en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
convivencia de la pareja se torna imposible. Como explica Hernn siguientes hechos:
Corral, "el legislador ingls fue uno de los primeros en romper 1. "Atentado contra la vida o malos tratamientos graves con-
con el tradicional 'divorcio sancin' o por culpa (ao 1969), para tra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los
establecer la concepcin del 'divorcio remedio'. Lo hizo mediante
hijos"; . .
un expediente tcnico, que, como veremos, tendra seguidores: 2. "Trasgresin grave y reiterada de los deberes de conVIvenCia,
el establecimiento de una causa nica de divorcio, determinada socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
luego a travs de la descripcin de varias causales especficas". o reiterado del hogar comn es una forma de trasgresin grave
"La Matrimonial Causes Act de 1973 establece como causa nica de los deberes del matrimonio";
de divorcio la irretrievable breakdown of mariage, esto es, la ruptura 3. "Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los
irremediable de la comunidad conyugal". 102 crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra
Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el estado la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro
de Los ngeles, California, en 1969, la idea del divorcio sancin II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave
tendi a ser desplazada por la del divorcio remedio, ms nueva ruptura de la armona conyugal". Dentro de estos ttul_os estn_ los
en el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se delitos de aborto, abandono de nios o personas desvalidas, dehtos
adoptan posiciones extremas, sino que se buscan frmulas inter- contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y
medias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio,
ocurre entre nosotros con la Ley N 19.947. En efecto, el artculo infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias.
54 contempla causales propias del divorcio sancin, y el artculo 4. "Conducta homosexual";
siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia 5. "Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedi-
que ya no existe o que est gravemente deteriorada. mento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o
Cabe agregar que en el caso del divorcio remedio pueden entre stos y los hijos", y
darse dos situaciones: a) divorcio por mutuo consentimiento, 6. "Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos".
y b) divorcio unilateral. Y tratndose del divorcio sancin, tam- Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la ex-
bin debe hacerse una distincin entre: a) divorcio por causales presin "entre otros casos" y muchas de ella~ reproducen l~s
taxativas (sistema cerrado), y b) divorcio por causales genricas causales de divorcio que contemplaba la antenor Ley de Matn-
llamadas tambin inculpatorias de sistema abierto (v. gr., quie- monio Civil.
bra irremediable del matrimonio, o, como lo dice la ley chilena, Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se
cuando se ha tornado intolerable la vida en comn. demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia
de que debe haber un plazo del cese de la convivencia. Ella est
122. CAUSALES DE DIVORCIO SANCIN. El artculo 54 establece que contemplada slo cuando el divorcio se pide en conformidad al
"el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por artculo 55 de la ley (divorcio remedio), y el caso que estamos
falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin gra- tratando -divorcio sancin- lo est en el artculo 54.
ve de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio,
123. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO. De acuerdo al artculo 55,
102
Hernn Corral Talciani, Ley de Divorcio. Las razones de un no. Estudios de adems, se puede dar lugar al divorcio en dos casos: cuando ambos
Derecho Actual. Universidad de los Andes, pgs. 41-42. cnyuges lo piden de comn acuerdo y cuando lo solicita uno

H/lfORlc\L 106 107 i:DI


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO II- DEL DIVORCIO
- - - - ---------------------

solo de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convi- La Corte de Santiago, en fallo de 9 de junio de 2006, estim
vencia conyugal a lo menos durante tres aos. Ambas situaciones -equivocadamente a nuestro entender- que se trata de un juicio
se analizarn en los puntos siguientes. contradictorio, por lo que invalid de oficio la sentencia al no
haberse recibido la causa a prueba. 105
124. CUANDO AMBOS CNYUGES LO PIDEN DE COMN ACUERDO, acre- Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe citar a la
ditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un conciliacin especial de que tratan los artculos 67 y siguientes,
lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio llamado que persigue un doble propsito: examinar las condicio-
(completo y suficiente en los trminos definidos en el artculo nes en que se podra superar el conflicto matrimonial; y, cuando
27) de sus relaciones mutuas y para con los hijos, que resguarde el proceda, acordar las medidas destinadas a regular lo concerniente
inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo a los alimentos de los hijos, su cuidado personal, la relacin di-
econmico que pudo causar la ruptura y establezca relaciones recta y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se no los tenga bajo su cuidado.
solicita (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est 125. CUANDO LO SOLICITE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES por haber
referido a la accin de divorcio -ambos quieren divorciarse- no cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art.
al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas 55 in c. 3). As lo establece el artculo 55 inciso 3 de la Ley de
transitorias aplicables a los juicios de divorcio que se tramitaron Matrimonio Civil, que a la letra dice: "Habr lugar tambin al
antes de entrar en vigencia los tribunales de familia, se aceptaba la divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
prueba confesional para acreditar el cese de la convivencia. As se conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo
dej constancia en la Comisin de Constitucin del Senado. 103 que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que
Javier Barrientos y Arnzazu Novales sealan que en la Co- el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
misin de Constitucin del Senado la mayora estim que "la cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto
causa del divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo ha-
convivencia ... ", explicacin que ellos no comparten, puesto que cerlo".
"aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercerse la Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes: a)
accin de divorcio si no hay mutuo consentimiento". 104 cese de la convivencia efectiva por tres aos a lo menos; b) que el
Respecto a la tramitacin que debe darse a esta peticin, es- actor haya cumplido con la obligacin de proporcionar alimentos
timamos que se trata de una gestin no contenciosa. Ello es as a su cnyuge e hijos durante el cese de la convivencia.
porque se cumplen las exigencias del artculo 821 del Cdigo de Respecto al primer requisito, llama la atencin que esta dis-
Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde que posicin hable del "cese efectivo de la convivencia conyugal", y no
estn de acuerdo) y existir una norma legal -el mismo artculo simplemente de "cese de la convivencia", como lo dice en el inciso
55- que da competencia al tribunal para conocer del asunto. 1. Se ha dado como explicacin que, en el caso que nos ocupa,
Lo anterior no significa que en tal gestin no se deba probar el no basta el hecho material de la separacin, sino que se requiere
cumplimiento de las exigencias legales, en especial el cese de la adems que falte el animus separationis, es decir, la intencin de que
convivencia por el plazo de un ao. Tampoco que se pueda omitir no querer hacer vida comn. Por ello se ha dicho que no habr
la sentencia. Debe haberla, igual que en toda gestin voluntaria. cese "aunque haya separacin material y los esposos (sic) vivan
en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la afectio, tendr
103
Barrientos y Arnzazu Novales, ob. cit., pg. 384.
101 10
Ob. cit., pgs. 381-382. " Revista Leyes y Sentencias, N" 21, pg. 105.

W!TOR!\t lHUDlCA m 108 109 ED!TO!UAL


PRIMERA PARTE: CAPTULO li- DEL DIVORCIO
DERECHO DE FAMILIA

lugar tcnicamente el cese de la convivencia, aunque convivan e) Un aspecto del mayor inters, respecto de esta excepcin,
los esposos bajo un mismo techo". 106 es si se puede hacer valer cuando el incumplimiento de la obliga-
En cuanto a la segunda exigencia -cumplimiento de la obli- cin alimenticia ha ocurrido con anterioridad a la fecha en que
gacin de otorgar alimentos al cnyuge e hijos- entendemos que entr en vigencia la Ley No 19.947. Una sentencia de la Corte de
para que pueda darse esta situacin se requiere: a) que se haya Concepcin del3 de julio de 2006 (causa rol996-2006) resolvi
convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al que "la privacin de la accin de divorcio vincular por el no
demandante al pago de una pensin alimenticia a su cnyuge o a pago reiterado de la obligacin de alimentos, durante el cese
los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios de la convivencia, para el alimentante constituye una verdadera
para poder cumplir esa obligacin alimenticia, y e) que, a pesar de sancin civil, de manera que no parece admisible su aplicacin
ello, en forma reiterada, haya incumplido con el pago de la pensin con efecto retroactivo, como se pretende por la demandada en
respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes. el caso" (considerando 5) . 108
Si el actor ha dejado de cumplir la obligacin de dar los ali- En igual sentido, voto disidente en causa rol3167-2006, de la
mentos, la demandada puede oponer la excepcin perentoria del misma Corte de Apelaciones de Concepcin, que sostiene que
incumplimiento de esa obligacin. A nuestro juicio, el cnyuge "no es posible castigar a nadie con una pena -civil o penal- por
que opone la excepcin tendr que probar que existi una sen- una conducta que al momento en que fue desarrollada no estaba
tencia o un avenimiento que estableci la obligacin de pagar sancionada de esa manera, pues los seres humanos ajustan su actuar
lo~ alimentos y probar adems que se produjo el incumplimiento a lo que permite la legislacin vigente a ese momento, no a lo que
reiterado. En el caso que el actor haya incumplido la obligacin de pueda establecer una norma futura, en caso contrario, se atenta
proporcionar alimentos, y sostenga que no estuvo en condiciones severamente contra el principio de la seguridad jurdica, que es
de pagarlos, a l le corresponder el peso de la prueba. obligacin de los tribunales cautelar" (Leyes y Sentencias No 28,
La disposicin en estudio plantea algunos problemas: pg. 75). La Corte Suprema declar inadmisibles los recursos de
a) Tiene que haberse producido el incumplimiento tanto casacin interpuestos en contra de esta sentencia.
respecto del cnyuge como de los hijos comunes?, duda que se Estamos claramente por la tesis de la Corte de Concepcin
nos crea por el uso de la conjuncin copulativa "y". Entendemos en la causa rol 996-2006, reiterada en el voto disidente recin
que, pese a la redaccin de la norma, basta que se haya incumplido mencionado. Incluso pensamos que de no entenderse las cosas
la obligacin respecto de cualquiera de ellos; 107 de esta manera, se estara vulnerando el artculo 19 No 3, inciso
b) Qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumpli- penltimo, de la Carta Fundamental, que dispone que "ningn
do el demandante con esta obligacin? Quiere decir que nunca delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promul-
ms podr intentar la accin de divorcio? Pensamos que en este gada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva
caso este demandante deber expresar su voluntad de poner fin ley favorezca al afectado". Basamos nuestra opinin en lo que
a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el expres, cuando se discuta esta norma constitucional, el profesor
artculo 22 letra a) o b), o bien dejando constancia judicial en Jos Bernales en la Comisin Constituyente. En esa oportunidad
los trminos sealados en el art. 25 inciso 2. Y a partir de ese seal que cuando estudi Derecho Constitucional en su poca
momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando de estudiante, se le ense que en realidad aqu se trataba de algo
que transcurra un nuevo plazo de 3 aos; relacionado con el proceso penal. "Se restringa el concepto de la
condena al proceso penal y se sostena que cuando se deca 'en
106
virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae
Barrientos y Novales, oh. cit., pg. 390 .
107
. A~ ha sido fallado por la Corte Suprema el 21 de noviembre de 2006,
10
Revista Leyes y Sentencias, N" 30, pg. 21. " Revista Leyes y Sentencias, N" 22, pg. 69.

110 111 lORlAL jURlD!Ci\


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTlJLO 11- DEL DIVORCIO

el juicio', se trataba de que la ley penal fuere anterior al hecho, los artculos 22 y 25 de la Ley No 19.947, esto es: 1) por alguno de
al delito, que era investigado. Pero, con posterioridad, los cons- los instrumentos que se indican en el artculo 22; 2) por la noti-
titucionalistas han evolucionado y han entendido este concepto ficacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas,
en el sentido de que nadie puede ser condenado en materia civil, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
materia de sentencia de condena, si no hay un proceso legal, si al rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos menores, al
no hay un juicio legal, y en virtud de una ley promulgada antes rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin
del conflicto suscitado" . 109 directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres
En sntesis, a nuestro juicio, el hecho de que se niegue la accin que no los tuviere a su cuidado; 3) cuando no mediando acuerdo
de divorcio al cnyuge que no ha cumplido en forma reiterada ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos haya expresado su
con su obligacin alimenticia, implica una sancin y por ello no voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de
puede tener lugar respecto de incumplimientos ocurridos con los instrumentos indicados en el artculo 22 y se haya notificado al
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.947. otro cnyuge, y 4) cuando uno de los cnyuges haya dejado cons-
tancia de su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado
126. Los PlAZOS DEL CFSE DE lA CONVIVENCIA DEBEN FSTAR CUMPliDOS correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art. 25 inc.
AL MOMENTO DE NOTIFICARSE lA DEMANDA. Planteamos este asunto, 2). Esta ltima situacin constituye una gestin voluntaria a la que
porque en Argentina, frente a normas semejantes a las chilenas, se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar
se ha discutido si el plazo debe estar cumplido antes de iniciarse segn las reglas generales (art. 23 inc. 2, parte final).
el proceso o si basta que est cumplido al momento de dictarse
la sentencia. Al respecto, Mizrahi se pronuncia por la tesis de 128. LA LIMITACIN PROBATORIA NO RIGE PARA LOS MATRIMONIOS
que basta que el plazo est cumplido al momento de dictarse la CELEBRADOS ANTES DE lA ENTRADA EN VIGENCIA DE lA LEY N 19.947.
sentencia, argumentando que "no beneficia a nadie -ni tampo- Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia
co se preservan los derechos de terceros ni se defiende la moral no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad al 11
pblica- resolviendo rechazar los tanteos que hacen los cnyuges de noviembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la nueva
en el curso del proceso, en los cuales se invoca el transcurso del Ley de Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen ma-
plazo legal y piden su divorcio vincular. Tal tesitura no har ms yores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no es
que obligar a los esposos -un verdadero absurdo para nuestro suficiente. Los tribunales deben ponderar la prueba de acuerdo
concepto- a promover al otro da una nueva accin, generando a las reglas de la sana crtica, y acoger la demanda si los medios
-como bien se dijo- mayores problemas a la administracin de de prueba aportados por las partes permiten formar plena con-
justicia y un dispendio intil de esfuerzos"_ll 0 No compartimos viccin sobre este hecho (art. 2o transitorio, inc. 3).
esta opinin, pues, en nuestro concepto, todos los requisitos de
la accin deben estar cumplidos al momento de notificarse la 129. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO.
demanda. a) pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc.1 );
b) corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo
127. FORMA DE PROBAR EL PlAZO DE CESE DE lA CONVIVENCIA. El cese 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso
de la convivencia slo podr probarse en la forma que indican en que la accin no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2);
e) es irrenunciable (art. 57);
109
Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, t. Il, tercera edi-
d) es imprescriptible (art. 57);
cin, ario 2004, pg. 115. e) por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de
110
Ob. cit., N" 177, pg. 390. los cnyuges.

112 113 m: rorzlAL lUR!D!CA


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO I1 DEL DIVORCIO

El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pue- compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determi-
den ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio nada en la forma dispuesta en el prrafo 1o del Captulo VII de
de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes la ley, artculos 61 y siguientes.
(art. 58). Por una inadvertencia del legislador, la Ley N 19.947 no ha-
ba sustituido en el artculo 174 del Cdigo Civil la expresin "al
130. EFECTOS DEL DIVORCIO. divorcio" por "la separacin judicial", lo que motiv que se sostu-
1) El artculo 59 inciso 1o seala que "el divorcio producir viera por algunos que cuando el divorcio se decretaba por culpa
efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sen- de uno de los cnyuges, se mantena la obligacin alimenticia.
tencia que lo declare" y el inciso 2o agrega que "sin perjuicio de Siempre nos pareci que ello no era as, que el divorcio pona fin
ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber al derecho de alimentos entre los cnyuges, cualquiera hubiere
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. sido la causal. El problema qued aclarado con la dictacin de la
Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros Ley No 20.145 (Diario Oficial de 30 de diciembre de 2006) que
y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo reemplaz en los artculos 174 y 177, la expresin "divorcio" por
que podrn volver a contraer matrimonio". Sin embargo, para "separacin judicial". Luego, hoy no cabe discusin: el divorcio
que afecte a terceros es necesario que la sentencia se subinscriba pone fin al derecho de alimentos entre los ex cnyuges, cualquiera
al margen de la inscripcin matrimonial. haya sido la causal.
Vemos una suerte de contradiccin entre los dos incisos 5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas
de este artculo 59. En efecto, de estarnos al inciso 1, como el las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho
divorcio produce efectos entre los cnyuges desde que queda al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que
ejecutoriada la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de la donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790
ese momento -sin necesidad de la subinscripcin- adquieren el en el nuevo texto), y
nuevo estado civil de divorciados que les habilita para casarse. 6) Habilita para pedir la desafectacin de un bien de propie-
En cambio, el inciso 2o expresa que "efectuada la inscripcin, la dad de un cnyuge que est declarado como bien familiar (art.
sentencia ser oponible a terceros (lo que sin duda es correcto) 145 C. Civil, en el nuevo texto).
y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados (ello
es incorrecto, pues ese estado lo adquirieron antes, cuando 131. POSIBIUDAD DE DEMANDAR INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR
la sentencia qued ejecutoriada), con lo que podrn volver a DAOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO. En el derecho extranjero, se
contraer matrimonio". plantea la posibilidad de que con motivo del divorcio, uno de los
2) El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al cnyuges pueda demandar del otro indemnizacin de perjuicios.
art. 305 del Cdigo Civil (segn el nuevo texto dado por la Ley La ley chilena no toca el punto.
N 19.947). A nuestro entender, entre nosotros el problema slo se podra
3) El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los plantear en el caso del divorcio culpable, pues en los casos del
hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego divorcio remedio no vemos cul sera la fuente generadora de la
los hijos continuarn siendo hijos de filiacin matrimonial de sus obligacin de indemnizar.
padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones Aclarado lo anterior, se mantiene la duda de si cuando el di-
que tal filiacin supone (art. 53). vorcio es culpable resulta o no procedente intentar una demanda
4) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, de indemnizacin de perjuicios. El caso ms recurrente en el de-
como el de alimentos y sucesorios entre los cnyuges (art. 60). recho extranjero es si procede la indemnizacin cuando la causal
Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fue judicialmente una de divorcio ha sido el adulterio de uno de los cnyuges.

114 115 EDITORlAL


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPiTULO 11- DEL DIVORCIO

Al respecto, en Argentina hay autores como Guillermo Bor- producido en Argentina. Debo agregar que cuando se discuta
da, que niegan esta posibilidad, entre otras razones, porque no el proyecto que dio origen a la Ley N 19.947 y ms concreta-
se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio mente al tratarse en el Senado lo relativo a la compensacin
con el que se la juzga en todo dao del derecho propiamente econmica, hubo algunas intervenciones que demuestran que
patrimonial. La culpa puede ser atribuida a ambos y si bien el el nimo de los que participaron era limitar la posibilidad de
juez puede encontrar culpable a uno de ellos, resulta difcil que, terminado el matrimonio, los ex cnyuges pudieran quedar
dilucidar cul es el cnyuge verdaderamente culpable, pues es sujetos a obligaciones pecuniarias entre s. Justamente por ello,
posible que la culpabilidad de uno tenga por causa hechos del la compensacin econmica se estableci en una suma nica
otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separacin, que al no tener carcter alimenticio no permite cambios poste-
que no se han podido acreditar en el juicio. m Incluso para algu- riores segn la variacin que pudiere experimentar la situacin
nos autores los deberes entre cnyuges (fidelidad, socorro, etc.) econmica de los ex cnyuges. La idea fue que terminado el
no constituyen propiamente obligaciones en sentido tcnico, matrimonio desapareciera la posibilidad de nuevos conflictos
porque estiman que para que haya obligacin la prestacin debe entre las partes. As lo prueban algunas intervenciones en la dis-
tener contenido econmico y por lo mismo su incumplimiento cusin de la ley. Al respecto, por ejemplo, la Ministra Delpiano
no podra generar indemnizacin de perjuicios. 112 Se afirma opin que "no podra solicitarse indemnizacin de perjuicios
tambin que aceptar este tipo de divorcios puede conducir a cuando el divorcio responde al cese de la convivencia. Si alguno
juicios escandalosos. de los cnyuges es culpable, se determinar al invocar la causal
En cambio, para otros, no habra inconvenientes en admi- respectiva en el juicio de divorcio, pero si no se invoc, no se
tir esta clase de demandas, siempre que los hechos que dieron puede seguir aduciendo culpas eternamente, porque las rup-
motivo al divorcio ocasionen un dao efectivo al otro cnyuge. turas, en trminos generales, tienen causas subjetivas y es muy
Argumentan que la ley no las prohbe; que una demanda de esta difcil determinar culpabilidades", y el Ministro de Justicia de
clase no sera contraria a la moral, al orden pblico o a las buenas la poca, Jos Antonio Gmez, expres que "desde el momento
costumbres, sino al revs, "la tica quedara reida con el derecho que se produce la ruptura de un matrimonio, debera evitarse
si en materia de daos conectados con las causales de divorcio se que la relacin se extienda en el tiempo, porque tender a de-
concluyera que la reparacin se limita a la simple declaracin de teriorarse cada vez mas". 114
culpabilidad, dejando sin resarcimiento a aqullos perjuicios. N o Finalmente, debo expresar que no soy partidario de estas de-
es inmoral, en suma, el reclamo resarcitorio; lo inmoral es que mandas, pues creo que los problemas de la pareja que motivaron el
el dao quede impune. No se persigue, por otra parte, un lucro, divorcio deben tener un trmino. Creo, adems, que estos juicios
sino el resarcimiento del perjuicio producido por la conducta pueden conducir a situaciones escandalosas, en que se discutan
antijurdica del cnyuge culpable" . 113 aspectos ntimos de la pareja que no parece sano ventilar pbli-
Como se ha sealado, nuestra Ley de Matrimonio Civil no camente y que pueden producir daos no slo a los cnyuges,
emite pronunciamiento alguno, por lo que creemos que se sino a todo el ncleo familiar. Por lo dems, como lo reconoce
podr plantear entre nosotros la misma discusin que se ha la mayor parte de la doctrina, en los problemas matrimoniales
es difcil atribuir la culpa a uno solo. Lo normal es que si el ma-
111
Cit. por Eduardo Sambrizzi, Separacin personal'\' divorcio, Edit. Abeledo-Pe- trimonio ha hecho crisis, ha sido porque ambas partes pusieron
rrot, Buenos Aires, 1999, t. I, pg. 580. lo suyo para que as ocurriera. <
-
112
Llambas, J. J., citado por Francisco A. M. Ferrer, Daos resarcibles en el di- C;
vorcio, pg. 26.
113
Francisco A. M. Ferrer, Darlos resarcibles en el divorcio, Edit. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, pgs. 33 y sigtes. 114
Diario de Sesiones del Senado, sesin 11 de 9 de julio de 2003, pg. 1615.

116 117 EDITORIAl


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO II- DEL DIVORCIO

132. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. Recordemos que en Chile deber obtenerse el exequtur de la Corte Suprema, para
la ley antigua, esta materia estaba tratada en el artculo 120 del lo cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada
Cdigo Civil: "El matrimonio disuelto en territorio extranjero de la sentencia.
en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las
podido disolverse en Chile segn las leyes chilenas, no habilita a sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos:
ninguno de los cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere a) cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art.
el otro cnyuge". Cabe recordar que esta norma creaba varios 83 inc. 3). No se admite entonces el divorcio administrativo que
problemas, como, por ejemplo, si se aplicaba slo a los matrimo- contemplan algunas legislaciones, como ocurre, por ejemplo, con
nios de chilenos o tambin a los matrimonios mixtos de chileno la de Japn y de Colombia;
con extranjero. b) cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83 inc.
La Ley No 19.947, derog este artculo 120 y pas a regular 30);
esta materia en el artculo 83, que trata dos aspectos: e) cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83 in c. 4 ).
a) En el inciso 1o establece que "El divorcio estar st!ieto a la ley Con el objeto de evitar que las personas domiciliadas en Chile
aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse se vayan a divorciar al extranjero para eludir las limitaciones que
la accin". Cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial? establece la nueva ley, la norma seala que "se entender que se
Patricio Aguirre Veloso, relacionando los artculos 83 inciso 1o ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
y 84, concluye que la legislacin competente para resolver las bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cn-
cuestiones relativas a la terminacin del matrimonio por divorcio yuges hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
es la misma aplicable en materia de efectos, y sera la chilena. los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si
Explica que "esta conclusin se obtiene luego de examinar la ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
historia fidedigna de establecimiento de la disposicin. "En ella ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la
-agrega- queda claramente demostrado que la alusin en la nor- sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
ma a 'la ley aplicable a la relacin matrimonial' debe entenderse El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar
referida a la ley aplicable a los efectos del matrimonio". Apoya su en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del
argumentacin en el hecho de que el profesor Enrique Barros exequtur". Ntese que este inciso 4o establece una presuncin
Bourie -el autor intelectual de los artculos 80 a 84 de la ley- as de derecho de fraude a la ley.
lo seal en una minuta explicativa de su propuesta enviada a Aunque la norma tiene una redaccin confusa, es claro que lo
la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia y Reglamento que pretende es evitar que los interesados en el divorcio viajen a
del Senado, con fecha 5 de diciembre de 2002. 115 hacerlo al extranjero para eludir el plazo de cese de la convivencia
b) El inciso 2o se refiere a un segundo aspecto: "las sen- que les exige la legislacin chilena.
tencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por
tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a 133. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD
las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Y DIVORCIO. El Captulo Vll de la ley, artculos 61 y siguientes,
Civil. Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en contiene reglas, aplicables: al divorcio, nulidad y algunos tipos
de separacin. Estas son:
115
a) La relativa a la compensacin econmica en los casos de di-
Patricio Aguirre Veloso, "Derecho Internacional privado del matrimonio y
reconocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad en la Ley N" 19.947",
vorcio o nulidad (no procede en el caso de separacin judicial);
El nuevo derecho chileno del matrimonio, Pontificia Universidad Catlica de Val paraso, b) La relativa a la conciliacin;
Editorial jurdica de Chile, 2006, pg. 322. e) La referente a la mediacin.

CHILE 118 119 EU!TO!UJ\l JURIDICA t._


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAI'TULO 11- DEL DIVORCIO

134. DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Esta materia la trata el p- de "dedicacin prPferente" (al cuidado de los hijos o a las labores
rrafo 1o del Ttulo VII, artculos 61 al 66. Constituye uno de los propias del hogar). Pero hubo reparos de varios senadores (Abur-
aspectos ms interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica to, Moreno, Espina) sobre el alcance de esta frase, estimndola
mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justicia: imprecisa, ya que no quedaba claro cmo se determinaba. Por ello
que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge en una situacin se la elimin, dejando la solucin entregada al criterio del juez.
econmica desmedrada, para que pueda seguir viviendo con un En el Cdigo Civil espaol-art. 97- se contempla la misma idea,
mnimo de dignidad. Peligroso, porque si los tribunales no ma- cuando el divorcio o la separacin han producido un desequilibrio
nejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir econmico en relacin con la posicin del otro, que implique
un freno a lo que se pretende, que es que las parejas que han un empeoramiento de su situacin anterior en el matrimonio,
cesado su convivencia por largo tiempo puedan separarse, sea obligando al que queda en mejor situacin a pagar una pensin,
por la va de la nulidad, sea por la va del divorcio. 116 que se debe ir reajustando, que puede despus substituirse por
Si se revisan los fallos sobre divorcio dictados desde que entr un usufructo, por la constitucin de una renta vitalicia o por la
en vigencia la Ley No 19.947, se podr observar que la mayora entrega de un capital en bienes o en dinero. La pensin o las
de los problemas que ha generado su aplicacin dicen relacin bases fadas pueden ser modificadas por alteraciones sustanciales
con esta materia. en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100 del ce espaol).
En el Cdigo Civil argentino tambin existen normas sobre la
135. CONCEPTO DE COMPENSACIN ECONMICA. Es el derecho que materia, el art. 207 que establece que el cnyuge que hubiere sido
asiste al cnyuge ms dbil -normalmente la mujer- a que se le causante de la separacin o del divorcio debe contribuir a que el
compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio otro, si no dio tambin lugar a la separacin, mantenga el nivel
o la nulidad, experimentar por no haber podido desarrollar econmico del que gozaron durante su convivencia e incluso, en
durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o el caso de enfermedad, se establece la obligacin de contribuir a
haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera por los gastos mdicos, pasando esta obligacin a la sucesin. Como
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias se puede observar, en estas dos legislaciones la compensacin se
del hogar. As aparece del artculo 61. "Si, como consecuencia de produce mediante el pago de una pensin que se puede modifi-
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias car si cambia la situacin patrimonial de las partes. No es esa la
del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una solucin que da la Ley No 19.947, como lo veremos luego.
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho 136. ORIGEN DE LA INSTITUCIN. La compensacin econmica no
a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del formaba parte del proyecto enviado por el Ejecutivo al Parlamento
matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido ni tampoco del que aprob la Cmara de Diputados. Fue incor-
por esta causa". porada con posterioridad en el Senado. Examinando la historia
Es importante acotar que cuando se incorpor esta institucin fidedigna de la ley (en especial el Informe de la Comisin de
en el Senado, el artculo que corresponde al actual 61 hablaba Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, que aparece
como anexo en el Diario de Sesiones del Senado correspondiente
Ilfi En el CC espaol tambin se contiene la misma idea. El artculo 97 establece a la sesin 11 del 9 de julio del 2003, correspondiente a la Le-
que el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en gislatura Ordinaria No 349, se encuentran dos antecedentes que
relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin constituyen el origen de esta institucin. El primero corresponde
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se ruar en la resolu-
cin, teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias (circunstancias a una indicacin de los senadores Chadwick, Romero y Diez al
muy parecidas a las que establece el artculo 62 de la Ley N" 19.947). artculo 48 inciso 2o; y el segundo, a otra indicacin formulada

120 121
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTl ILO II- DEL DIVORCIO

por el Ejecutivo al artculo 38 del proyecto. Segn la primera, "el a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos durante un
presunto cnyuge que hubiere contrado (nupcias) de buena fe plazo que no exceder de cinco aos contados desde que quede
y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad". Posteriormente,
los hijos comunes, tendr derecho a solicitar que el otro cnyu- en la Comisin de Constitucin del Senado, el senador Espina
ge le proporcione alimentos durante un plazo que no exceder formul una indicacin que confirmaba este carcter alimenti-
de 5 aos, contados desde que quede ejecutoriada la sentencia cio al establecer que cuando, como consecuencia del divorcio,
que declare la nulidad"; y, de acuerdo a la segunda, "deber uno de los cnyuges quedare privado de los medios necesarios
evitarse que, como consecuencia del divorcio, alguno de los cn- para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
yuges quedare imposibilitado de su mantencin, considerando posicin social, se podra constituir derechos de usufructo, uso
las resultas de la liquidacin del rgimen matrimonial de bienes o habitacin en su favor o decretar que el otro cnyuge le pague
que existiere, o el estado de separacin de bienes, la existencia en una o varias cuotas una suma nica de dinero o le pague una
de bienes familiares y la eventual provisin de alimentos que renta peridica, que se reputaran alimentos para todos los efectos
hubiere existido entre ellos" (inc. 1). "Si el divorcio generare legales. Al parecer una de las razones para darle este carcter era
una situacin de esa naturaleza, el tribunal podr adoptar una evitar que fuera tributable. !17
o ms de las siguientes medidas a favor del cnyuge afectado ... Durante la tramitacin del proyecto, se abandon la idea de
e) "Determinar el pago de un monto o de una pensin compensa- darle un carcter alimenticio, estimando que lo que se persegua
toria por un perodo de tiempo que no exceda de los cinco aos, era reparar el menoscabo econmico que poda sufrir uno de los
contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia cnyuges a consecuencia de la separacin. As lo dejan de mani-
que declare el divorcio". "Las medidas se adoptarn a peticin fiesto algunas intervenciones, como la del senador Viera-Gallo y
de parte, pudiendo solicitarse en forma conjunta a la demanda de la Ministra del Sernam. Esta ltima precis que "si uno de los
de divorcio o por va reconvencional en el mismo procedimien- cnyuges se dedic al cuidado de los hijos, las prestaciones de que
to. En ambos casos deber resolverse en la sentencia definitiva". se trata deben considerarse una compensacin econmica por el
"Para acceder a la solicitud y precisar la medida el tribunal deber lucro cesante que le signific no poder trabajar por muchos aos" .118
considerar especialmente lo siguiente ... ". Ya continuacin seala Carmen Domnguez explica que "en la prdida patrimonial se
una serie de factores semejantes a los que contempla el artculo pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio econmico entre los
62 de la ley (duracin del matrimonio y de la vida en comn de cnyuges que le impide a uno enfrentar la vida futura de un modo
los cnyuges, la edad, estado de salud y capacidad econmica de independiente, y, por otro lado -de modo ms discutible, pero a
ambos cnyuges). falta de precisin del rgimen en la ley, atendible y dentro de esa
desigualdad- al costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibi-
137. NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA. La lidad o disminucin de insercin en la vida laboral que el cnyuge
historia de la ley no es clara respecto a cul es exactamente la ha experimentado por haberse dedicado a su familia". Agrega que
naturaleza jurdica de la compensacin econmica. Ello hace que "este costo podra asemejarse a la idea de lucro cesante, pero slo
no haya uniformidad en la opinin de quienes tratan el punto por aproximacin, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino
e en la doctrina nacional. a una oportum"da d d e o b tener, que es d"rstmto...
. , . ll'l
En los orgenes de la discusin en el Senado tuvo una clara
connotacin alimenticia, como lo demuestra la indicacin de los 117 Javier Barrientos y Arnzazu Novales Alquzar, ob. cit., pg. 416.
11
Informe 1759-18, pg. 1615.
"
senadores Chadwick, Diez y Romero, "el presunto cnyuge que 1" 1 Carmen Domnguez Hidalgo, "El convenio regulador y la compensacin

hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo el cui- econmica: una visin en cor~unto", Matrimonio Civil y Divorcio, Cuadernos de
dado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho Extensin Jurdica de la C niversidad de los Andes, pg. 107.

lDlCA ClllLE 122 123


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO II- DEL DIVORCIO

lvaro Vidal Olivares, por su parte, afirma que "la compensa- colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
cin econmica no constituye una forma de responsabilidad civil; otro cnyuge. Estos rubros no son taxativos, pues el artculo 62
ella es una obligacin impuesta por la ley a uno de los cnyuges dice que ellos se deben considerar "especialmente".
que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico que como
efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad, agregando que 139. BUGACIN DEL JUEZ DE INFORMAR A LOS CNYUGES SOBRE
"al momento de contraer matrimonio cada uno de los cnyuges LA POSIBIUDAD DE PEDIR COMPENSACIN ECONMICA. El artculo
tendr que contar con la posibilidad que si el otro cnyuge duran- 64 inciso 2 establece que "Si no se solicitare en la demanda (la
te su vigencia deja de desarrollar una actividad remunerada por compensacin econmica), el juez informar a los cnyuges la
dedicarse a la familia y sobreviene su terminacin, podr quedar existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin".
obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma de Al respecto la Corte de Antofagasta (causa rol 372-2006) ha es-
dinero o una prestacin suficiente para que el beneficiario re- timado que si el tribunal no cumple con esta obligacin incurre
haga su vida separada y consiga un status econmico autnomo en el vicio de casacin de forma contemplado en el artculo 768
adecuado al que posea durante el matrimonio". 120 No 9 del Cdigo de Procedimiento Civil. 122
Para el profesor Carlos Pizarra Wilson, la explicacin ms
adecuada es estimar que tiene por objeto compensar el enri- 140. DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COMPEN-
quecimiento injusto de un cnyuge a expensas del otro, como SACIN.123 Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las
consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.
tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad remunerada a)fijacin por las partes. Dice el artculo 63: "La compensacin
durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de que econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern con-
lo que poda o quera. Agrega que "el legislador no distingue para venidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante
admitir la procedencia de la compensacin si el demandante de acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento,
la compensacin decidi por s mismo no trabajar o no tena ms las cuales se sometern a la aprobacin judicial;
alternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de b) fzjacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se f~a judicialmente
los hijos o a trabajar en menor medida conlleva un menoscabo (art. 64). Se puede pedir esta determinacin en la demanda o con
econmico que debe compensarse" . 121 posterioridad, para lo cual el tribunal informar a los cnyuges
sobre la existencia de este derecho durante la audiencia de con-
138. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIN. El ciliacin. Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio,
artculo 62, seala varios factores que se deben considerar para debe pronunciarse sobre la compensacin econmica en la sen-
f~ar el quantum de esta compensacin: duracin del matrimonio tencia. Nos parece que si el tribunal aprueba la compensacin
y de la vida en comn de los cnyuges -ntese no slo la duracin econmica en la audiencia respectiva, no es necesario que lo haga
del matrimonio, sino tambin la duracin de la vida en comn-; nuevamente en la sentencia.
la buena o mala fe, la edad y estado de salud del cnyuge bene-
z
j
ficiario; su situacin previsional y beneficios de salud; su cualifi- 141. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIN. De acuerdo al artculo
cacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, 65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de pago

120 122 Cit. en libro Jurisprudencia y Divorcio, de Carolina Montecinos Fabio, Edit.
Ob. cit., pg. 250.
121
Carlos Pizarro vVilson, "La compensacin econmica en la nueva Ley de Punto Lex, pg. 164.
123 No procede fijar como compensacin econmica una renta vitalicia, Revista
Matrimonio Civil". Ley N" 19.947 de Matrimonio Civil. Seminario, Academiaju-
clicial de Chile, pg. 73. Leyes y Sentencias, N" 32, pg. 18.

DI 124 125
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA I'AR1'F.: CAI'TI ILO 11- DEL DIVORCIO

de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes 143. CUANDO lA COMPENSACIN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS EFECTOS
modalidades: DEL CUMPLIMIENTO, STAS SE ASIMILAN A LOS ALIMENTOS (ART. 66
a) disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros INCISO FINAL). Estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de
bienes. Si se establece una suma de dinero, podr el juez far una su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garan-
o varias cuotas reajustables, 124 debiendo el tribunal adoptar las tas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la
seguridades para su pago, o sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cnyuge
b) constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin res- deudor puede ser apremiado con multas. 125 Destacamos que es-
pecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La tas cuotas no constituyen una pensin alimenticia. As lo aclar
constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores la Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador
que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su cons- Diez. Se la considera alimentos nicamente para los efectos del
titucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge benefi- cumplimiento por lo que a) no rige la limitacin contenida en
ciario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se deduce que es un el artculo 7 de la Ley N 14.908, de que no puede exceder del
derecho personalsimo del cnyuge titular). 50% de las rentas del deudor; b) una vez fada, no se debe alterar
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo, si el cnyuge que
monto de la compensacin mediante las modalidades sealadas, tiene que pagar queda cesante, tiene nuevos hijos o mejora su
el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para condicin econmica por cualquier razn, y e) por no constituir
lo cual tomar en consideracin la capacidad econmica del una obligacin alimenticia, si el deudor no cumple, no se le puede
cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna apremiar con arrestos.
unidad reajustable (art. 66).
144. COMPENSACIN ECONMICA Y RGIMEN MATRIMONIAL. Se ha
142. EN EL CASO DEL DIVORCIO SANCIN, SE DEBE CONSIDERAR, PARA planteado si procede la compensacin econmica cuando existe
LA FIJACIN DE lA COMPENSACIN, lA CULPABILIDAD DEL CNYUGE. una elevada masa de bienes provenientes de la disolucin de
El artculo 62 en su inciso 2 establece que "si se decretare el la sociedad conyugal. La doctrina en este punto est muy divi-
divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la dida. Podemos observar tres posiciones muy definidas: a) Para
compensacin econmica que habra correspondido al cn- un primer grupo, procede la compensacin econmica, con
yuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente
prescindencia del rgimen matrimonial; b) Para un segundo,
su monto".
si los cnyuges estaban casados en un rgimen participativo
En Espaa nada se dice sobre el punto, no as en Argentina,
(sociedad conyugal o participacin en los gananciales), no cabe
en que se contemplan dos situaciones: 1) el cnyuge que hubiere
la compensacin, y e) finalmente, hay quienes piensan que la
dado causa a la separacin personal (en palabras nuestras, el que
hubiere dado lugar al divorcio por su culpa) deber contribuir a existencia de gananciales no obsta a la compensacin, pero es
que el otro mantenga el nivel econmico de que gozaron durante un elemento que se debe considerar para la determinacin de
su convivencia (art. 207 C. Civil argentino), y 2) los cnyuges aun su monto.
cuando sean culpables de la separacin tienen derecho a que el otro, Para el primer grupo, cualquiera sea lo que le pueda co-
si tuviere medios, le provea lo necesario para su subsistencia (art. rresponder al cnyuge ms dbil a ttulo de gananciales, de
209 del C. Civil argentino).
12" Al no ser alimentos, no procede apremiado con arresto, en conformidad

al art. 7 N" 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de


San Jos de Costa Rica, que slo admite los arrestos en el caso del no pago de
121 Ver Revista Leyes y Sentencias, !'<" 31, pg. 57. pensiones alirnen licias.

DI-U-liLE 126 127


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 11- DEL ()(VORCIO

todas formas tiene derecho a la compensacin econmica, si su situacin patrimonial ser mejor, por lo que la compensacin
cumple los requisitos del artculo 61. Ello, porque los ganan- econmica debe ser menor.
ciales quedan determinados al momento de la disolucin de
la sociedad conyugal, pero el menoscabo econmico que se 145. SITUACIN TRIBUTARIA DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Se ha
debe indemnizar es el que va a experimentar a futuro el cn- resuelto por el Servicio de Impuestos Internos que la compensa-
yuge que durante la vigencia del matrimonio, por dedicarse al cin econmica no constituye renta sujeta a tributacin. 131
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn,
no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o 146. DE LA CONCILIACIN ESPECIAL. El artculo 67 establece que
lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. Dentro solicitada la separacin o el divorcio -ntese que no procede en
de este grupo podemos citar a Carmen Domnguez 126 y Carlos el caso de las demandas de nulidad- se debe llamar a las partes a
Pizarro Wilson. 127 una audiencia de conciliacin especial, con dos objetivos: tratar
En el segundo grupo podemos mencionar al profesor Gustavo de superar el conflicto de la pareja y, adems, acordar las medi-
Cuevas, quien afirma que "el rgimen patrimonial de sociedad das relativas a los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado
conyugal repara satisfactoriamente a la mujer, por lo que en personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos
principio no debera proceder la indemnizacin reparatoria, el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el ejerci-
salvo renuncia parcial de la mujer a los gananciales en las capitu- cio de la patria potestad. A esta audiencia se debe comparecer
laciones matrimoniales o intangibilidad de los bienes que queden personalmente, pudiendo apremiarse al cnyuge que se niegue
en comunidad y que hagan difcil para la mujer su liquidacin". a asistir sin causa justificada. El juez debe instar a las partes a la
(Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de Matrimonio conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las
Civil (N 19.947) y regmenes matrimoniales.) expectativas de cada parte.
En el tercer grupo podemos mencionar a lvaro Rodrigo Vidal Esta conciliacin especial es un trmite esencial, de tal suer-
Olivares, 128 Paulina Vel oso Valenzuela, 129 y Mauricio Tapia R 130 te que su incumplimiento constituye un vicio de casacin de
Personalmente me incluyo en este ltimo grupo, con lo que forma (768 No 9 del Cdigo de Procedimiento Civil). As se ha
quiero indicar que la existencia de gananciales no excluye el fallado. 132
derecho del cnyuge ms dbil para demandar compensacin
econmica. Pero la existencia de esos gananciales debe ser con- 147. DE LA MEDIACIN. Se debe ordenar por el tribunal si las partes
siderada para el clculo de la compensacin, pues el artculo 62 lo piden. No cabe mediacin en las causas de nulidad (art. 71).
de la ley seala, entre los rubros que se deben tomar en cuenta Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal -a
para su determinacin, "la situacin patrimonial de ambos" y, menos que la estimara intil- al trmino de la audiencia de conci-
naturalmente, si el cnyuge dbil obtuvo gananciales importantes, liacin. Para ello citar a las partes a una audiencia para proceder
a la designacin del mediador que, si no es elegido de comn
126
Ob. cit., pg. 118. acuerdo, lo debe nombrar el tribunal de inmediato de entre los
127
La compensacin econmica en la nueva Ley ele Matrimonio Civil chilena. que figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el
Revista Chilena ele Derecho Privado, Faculacl de Derecho, Universidad Diego Ministerio de Justicia.
Portales, pg. 83.
128
"La compensacin por menoscabo econmico en la Ley ele Matrimonio
Civil", pg. 33.
12 l:ll Boletn Oficial del Servicio ele Impuestos Internos N" 625, diciembre ele
" "Algunas reflexiones sobre la compensacin econmica". Revista Actualidad

Jurdica, No 13, enero 2006, Universidad del Desarrollo, pg. 171. 2005, oficios nmeros 4605 y 4606 del 18 de noviembre de 2005.
1 ' 1 Corte ele Antofagasta, B de julio de 2006, Rnista Leyes y Sentencias. N" 22, pg.
no "La compensacin econmica en la Ley ele Divorcio". La Semana jurdica
N"27l. 6:); Corte de Santiago, 13 de julio de 2006, Gaceta jurdica, N" 313, pg. 189.

a6
....._..., fDlTOklAL DE CHILE 128 129
DERECHO DE FAMILIA PRIMF.RA PARTE: CAPTULO 11- DEL DIVORCIO

La mediacin presenta las siguientes caractersticas: 149. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE
a) debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en LAS ACCIONES DE SEPARACIN JUDICIAL, NUUDAD O DIVORCIO. El
un Registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los artculo 1o transitorio, disposicin primera, regul lo relativo al
mediadores sean designados de comn acuerdo por las partes; tribunal competente y al procedimiento en los juicios de separa-
b) es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes, cin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio mientras no se
citadas por dos veces, no concurra a la audiencia del mediador, encontraren instalados los juzgados de familia.
para que sta se estime frustrada;
e) los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios; 150. PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS DE SEPARACIN JUDICIAL
d) el proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede DEMANDADA CONJUNTAMENTE POR AMBOS CNYUGES. La disposicin
demorar ms de 60 das desde que el mediador haya recibido la segunda del artculo 1o transitorio establece que "Cuando los
comunicacin del tribunal que lo design, pero los cnyuges, de cnyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separa-
comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del plazo hasta por cinjudicial, de conformidad al artculo 27 (cuando ha cesado
otros 60 das; la convivencia entre ellos) el procedimiento se sustanciar en
e) puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, su conformidad a las reglas del Ttulo 1 del Libro IV del Cdigo
costo ser de cargo de las partes, siendo los honorarios mximos de Procedimiento Civil. (Disposiciones generales de los actos
los establecidos en un arancel que dictar mediante decreto, el judiciales no contenciosos), y el juez resolver con conocimiento
Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de pobreza de causa.
o sean patrocinados por la Corporacin de Asistencia Judicial
recibirn atencin gratuita. 151. PROCEDIMIENTO POR LOS QUE SE REGIRN LOS PROCESOS DE
SEPARACIN JUDICIAL, NUUDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO. Salvo
148. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE lA LEY N 19.947. La Ley la excepcin contemplada en el punto anterior, los juicios de
No 19.94 7 contiene varios artculos transitorios referentes a las separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se regirn
normas procesales por las que se deben regir los juicios de por el procedimiento establecido en la disposicin tercera del
separacin judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio artculo 1 o transitorio, esto es, por las reglas del juicio ordinario
mientras no se encuentren instalados los tribunales de familia, con algunas modificaciones, entre otras, las siguientes: no proce-
esto es, con anterioridad al 1o de octubre de 2005; a la legisla- den los trmites de rplica ni dplica; las excepciones dilatorias
cin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a deben deducirse en la contestacin de la demanda y se tramitarn
la entrada en vigencia de la Ley No 19.947 (anteriores al 18 de junto a las dems excepciones en forma conjunta con la cuestin
noviembre de 2004); a lo que ocurre con los juicios de nulidad principal; la prueba confesional no es suficiente para acreditar
de matrimonio y de divorcio perpetuo o temporal iniciados la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; la prueba
con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley se rendir en el plazo y forma establecidos para los incidentes,
No 19.947; a la situacin de los que a la fecha de entrada en se apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crtica y vencido
vigencia de la ley se encuentran divorciados temporal o perpe- el trmino probatorio el tribunal de inmediato citar a las par-
tuamente. Finalmente, el artculo 7 transitorio seala que las tes para or sentencia; la apelacin de la sentencia definitiva se
::.
0::"

incapacidades referidas a los imputados que se establecen en los conceder en ambos efectos, no se esperar la comparecencia
artculos 7o y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entendern personal de las partes y tendr preferencia para la vista de la
hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por causa. La apelacin de las dems resoluciones se conceder en
hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de el solo efecto devolutivo.
la reforma procesal penal en la regin respectiva.

130 131 H)IT0lUAl


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PAR'I'I':: CAPTliLO II- DEL DIVORCIO

152. LEGISLACIN APUCABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON Ahora bien, respecto de las personas casadas con anteriori-
ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY. De acuerdo alar- dad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de
tculo 2o transitorio, las personas casadas con anterioridad a la la convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo
vigencia de la nueva ley podrn separarse judicialmente, anular recurrirse a los dems medios probatorios, salvo a la confesin.
sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las disposiciones Ser el juez en cada caso el que deber resolver si la prueba ren-
de la nueva ley, con las siguientes salvedades: dida es suficiente.
a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las Lo que se viene diciendo es del mayor inters, porque de-
causales de nulidad que su omisin origina se regirn por la ley muestra que quienes deseen divorciarse de inmediato pueden
vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no podrn hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.
Registro Civil contemplada en el artculo 31 de la anterior Ley
de Matrimonio Civil; 153. PROCEDIMIENTO APUCABLE A LOS JUICIOS DE NUUDAD DE MA-
b) No rigen para estas personas las limitaciones contempla- TRIMONIOS Y DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL EN TRAMITACIN
das en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para A LA FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA LA LEY No 19.947. Segn
acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que estas los artculos 3 y 4o transitorios, estos juicios continuarn sustan-
personas pueden acreditar el cese de la convivencia por otros cindose conforme al procedimiento vigente al momento de
medios distintos a los que sealan esas normas. deducirse la demanda, salvo que las partes pidan se aplique el
Para la cabal comprensin de lo que venimos diciendo es nuevo procedimiento.
necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso
contemplado en el artculo 54) se debe acreditar el cese de la 154. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE DIVOR-
convivencia entre los cnyuges (por uno o tres aos, segn los CIO PERPETUO O TEMPORAL O NUUDAD DE MATRIMONIO, LAS PARTES
casos), y este cese slo se puede probar por alguno de los siguien- NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVISTAS EN LA
tes medios: LEY NUEVA. As lo establece el artculo 5o transitorio.
1) por una escritura pblica o acta extendida y protocolizada
ante notario pblico, o acta extendida ante oficial del Registro 155. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR EN
Civil o transaccin aprobada judicialmente, en que se hubiere VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL O
dejado constancia del acuerdo a que arribaron los cnyuges sobre PERPETUAMENTE. El artculo 6 transitorio establece que las per-
sus relaciones mutuas o de ellos con sus hijos, alimentos, cuidado sonas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley se hayan
personal y relacin directa y regular que mantendr con los hijos divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada,
aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado; tendrn el estado civil de separados y se regirn por lo dispuesto
2) por la notificacin de la demanda que uno de los cnyuges en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de
deduce en contra del otro para que se regulen las materias recin derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de
indicadas, cuando no se lograron poner de acuerdo; su entrada en vigencia.
3) cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los cn-
yuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la con- 156. INCAPACIDAD DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN LOS
vivencia a travs de los instrumentos sealados en el artculo 22 ARTCULOS 7o Y 78 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se entendern
(escritura pblica, acta, transaccin) o dejado constancia de dicha hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos
intencin ante el juzgado correspondiente y esta circunstancia acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma
sea notificada al otro cnyuge. procesal penal en la regin respectiva (art. 7o transitorio).

Ll)ffOJU/\l. DFUIILE 132 133


CAPTULO 111

EFECTOS DEL MATRIMONIO

157. EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIN DE LA CUAL DERIVAN IM-


PORTANTES EFECTOS:
1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obliga-
ciones de que tratan los artculos 131, 133 y 134);
2) Rgimen matrimonial;
3) Filiacin matrimonial, y
4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley N 18.802 se mencionaba tambin como
efecto del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer ca-
sada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de
la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una
consecuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen
de sociedad conyugal. De todas formas, esa incapacidad desapa-
reci con la Ley No 18.802. En cuanto a la potestad marital, que
defina el artculo 132 como "el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mu-
jer", tambin fue suprimida por la Ley N 18.802, que derog
esa disposicin.
Tambin es importante consignar que con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley No 19.585, uno de los efectos del
matrimonio era que daba lugar a la filiacin legtima. Hoy, debido
a los cambios introducidos por esa ley debemos entender que da
lugar a la filiacin matrimonial.

135 urUD!CA
DERECHO DE FAMILIA PRIM.:RA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

TTULO 2) Deber de socorro (artculos 131 y 134);


RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES 3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (artculo131);
4) Deber de respeto recproco (artculo 131);
158. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. DERECHOS Y OBU- 5) Deber de proteccin recproca (artculo131);
GACIONES DE QUE TRATAN LOS ARTCULOS 131, 132, 133 Y 134. El 6) Derecho y deber de vivir en el hogar comn (artculo
Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, artculos 131 y siguientes, 133);
regula las relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles 7) Deber de cohabitacin, y
derechos e imponindoles deberes de contenido eminentemen- 8) Deber de auxilio y expensas para la litis.
te moral. Constituyen "un conjunto complejo de deberes y fa-
cultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges, 159. DEBER DE FIDEUDAD. Del matrimonio deriva una obligacin
desprendidos, por as decirlo, inmediatamente de la naturaleza que pudiramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad
y esencia ntima de la institucin. Son lazos de unin instalados el uno al otro. Est consagrada en el artculo 131: "Los cnyuges
en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben estn obligados a guardarse fe ... ", lo que significa no tener rela-
sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los ciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.
designios fundamentales del mismo". 13 3 El artculo 132 (texto dado por la Ley No 19.335 y modificado
Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales: por la Ley N 19.422) expresa que "el adulterio constituye una
1) En general son deberes positivos, que imponen a cada grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y
cnyuge un hacer activo; da origen a las sanciones que la ley prev" y agrega que "cometen
2) Mectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido
deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". El
intervenir para ayudarlas o empeorarlas; adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
3) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimien- a) Es causal de separacin judicial (artculo 26 de la Ley de
to entregado fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges. Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede
Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil establecer un invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho
sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por ejemplo, en la forma consentida por ambos cnyuges (art. 26 inc. 2).
de sancionar a quien no quiere vivir con su cnyuge. b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, pedir la separacin judicial de bienes (en conformidad al artculo
se distingua entre deberes y obligaciones recprocos e individua- 155 inciso 2 del Cdigo Civil).
les. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y e) Puede constituir una causal de divorcio vincular (art. 54
ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del marido a la No 2 de la Ley No 19.947).
mujer, la obediencia de sta a aqul, la oblirracin de la mu1'er de Sobre esta materia, es importante sealar que histricamente
t'>
seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el marido y por razones fciles de entender, el legislador desde antiguo ha
la recibiera en su casa. sido ms riguroso con la mujer que con el marido en el caso de
Con la Ley No 18.802, desaparecieron los deberes y obligaciones adulterio. Con la Ley No 18.802 de 1989, desaparecieron algunas
individuales, pasando a ser todos recprocos. Son los siguientes: odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que estableca
1) Deber de fidelidad (artculo 131); el artculo 171 del Cdigo Civil, que haca perder a la mujer
adltera sus 'derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el
ao 1994 en que entr a regir la Ley No 19.335, subsisti un trato
133
Federico Puig Pea, Tratado de Derecho Civil Esj)(lol, t. II, pg. 217. distinto para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto,

136 137 EDITORiAl


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1II- EFECTOS DEL MATRIMONIO
~-------~---------- --------------------

la mujer adltera no poda contraer matrimonio con su correo 2) Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen
en el delito de adulterio (artculo 7o de la Ley de Matrimonio de participacin en los gananciales. En estos casos, los artculos
Civil): exista un trato desigual en materia penal, pues de acuer- 134 y 160 regulan la forma como ellos deben atender a las nece-
do al artculo 375 del Cdigo Penal, cometa adulterio la mujer sidades de la familia comn. La primera de estas normas seala
casada que yaca con varn que no era su marido y el que yaca que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de
con ella sabiendo que era casada. En cambio, el varn casado la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al
que yaca con mujer soltera o con mujer casada ignorando que rgimen de bienes que entre ellos medie". El artculo 160 reitera
lo era, no incurra en adulterio penal. La Ley No 19.335 puso fin lo anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos
a estas injustas desigualdades al cambiar el artculo 7o de la Ley cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn
de Matrimonio Civil y suprimir el adulterio como delito penal, en proporcin a sus facultades;
derogando los artculos 375 al381 del Cdigo Penal. 3) Pueden estar separados judicialmente. Opera el artculo
175: "El cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por
160. DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los artculos 131 y su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de
321 N 1 del Cdigo Civil. El primero seala que los cnyuges lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el
estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin
alimentos entre s. 134 la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en di- respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l";
versas situaciones: 4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su inte-
1) Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad con- gridad al artculo 160 del Cdigo Civil, recin transcrito;
yugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo 5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la
juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere
a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal, ya que sido putativo, y
el artculo 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al man- 6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obli-
tenimiento de los cnyuges; gacin alimenticia (art. 60 de la Ley No 19.947).
Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta
134
Algunos piensan que el deber de socorro es distinto a la obligacin alimenticia. obligacin? La mujer podr demandar la separacin judicial de
En este sentido Antonio Vodanovic Heklicka, se!'iala algunas diferencias: 1) La obli.,'-acin bienes (artculo 155 del Cdigo Civil). Si el incumplimiento de
de socorro nace del vnculo matrimonial; la de alimentos del estado de necesidad; 2)
La obligacin de alimentos se genera en un estado anormal, en que marido y mujer esta obligacin es grave y reiterado, tornando intolerable la vida
viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro; 3) las prestaciones de en comn, el cnyuge afectado podr demandar la separacin
socorro se cumplen da a da, automticamente; los alimentos, a requerimiento del judicial (art. 26 de la Ley No 19.947 en relacin con el artculo
necesitado y en forma peridica; 4) El contenido de la obligacin de socorro es ms
amplio, porque tiende a satisfacer todas las exigencias de la vida que la capacidad 131 del Cdigo Civil) y el divorcio (art. 54 No 2 de la Ley de Ma-
econmica de los cnyuges lo permita. En cambio los alimentos presuponen el trimonio Civil). Y, naturalmente, si un cnyuge no proporciona
estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es necesario para la mantencin alimentos al otro que los necesita, podr verse enfrentado a una
del alimentado habida consideracin de su posicin social; S) El socorro se presta
generalmente en especie (comida, vestuario, habitacin, ayuda mdica); en cambio,
demanda de alimentos, como lo veremos en su oportunidad.
los alimentos, en la mayora de los casos, se pagan en dinero (Antonio Vodanovic H.
Derecho de Alimentos, 4a edicin, Edit. LexisNexis, 2004, N" 39, pp. 34-g5). 161. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados personales y
Por nuestra parte podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes
socorro y alimentos es que no rige para el socorro la limitacin del 50% de las rentas
constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Como dice
del alimentante, que, para los alimentos, establece el artculo 7" de la Ley :--o 14.908, un autor, este deber abarca "todo lo que pudiramos llamar el lado
ni la posibilidad de apremios. negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades. Alfonso X lo

138 139 iDlCA


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITt TLO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO

graficaba del modo siguiente: "si alguno de los que fueren casados, Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta
cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus miembros obligacin? Cmo podra el marido obligar a su mujer a que viva
por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno con l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han
desamparar al otro ... antes deben vivir todos en uno, e servir el dado soluciones diferentes. As, alguna jurisprudencia francesa
sano al otro e proveerle de cosas que menester le ficieren". 135 ha establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar una in-
Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil. demnizacin de perjuicios e incluso puede ser condenado a una
Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio. multa diaria de carcter coercitivo que ha de ser pagada hasta
Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mt~er para tanto se integre al hogar comn. 136 No es buena esta solucin,
pedir la separacin judicial de bienes (art. 155), solucin poco desde que es difcil precisar el monto de los perjuicios.
lgica, pues tratndose de una situacin eminentemente moral Algunos autores (Zacharie, Marcad, Demolombe, etc.) esti-
no se justifica una sancin de contenido patrimonial. man que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el
auxilio de la fuerza pblica. Entre nosotros, Claro Solar admite esta
162. DEBER DE RESPETO RECPROCO. Con la modificacin que in- sancin: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo
trodujo la Ley N 18.802 al texto del artculo 131, los cnyuges de la fuerza pblica dando como fundamento que importara un
tienen la obligacin recproca de guardarse respeto. apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario
El incumplimiento grave de este deber si torna intolerable a la libertad individual" . 137 Pero esta solucin no es satisfactoria,
la vida en comn, constituye una causal para demandar la sepa- por cuanto se requerira de un permanente auxilio de la fuerza
racin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Adems, pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta claramente
el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la
separacin de bienes (artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil). doctrina la rechaza, Laurent, Delvincourt, Duran ton, Duvergier,
Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos Baudry-Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar).
para el caso anterior. En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el
hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido
163. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA. El artculo 131, con el texto de darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta
dado por la Ley No 18.802, prescribe que "el marido y la mujer se materia del principio de que la mora purga la mora (artculo
deben respeto y proteccin recprocos". El incumplimiento por 1552 del Cdigo Civil). Es evidente que esta sancin propia del
parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la separacin derecho patrimonial no se ajusta al incumplimiento de obliga-
judicial de bienes ( 155 inciso 2). Adems si se incumple grave- ciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen
mente este deber en trminos que torne intolerable la vida en viejas sentencias que aceptaron esta solucin. 138 En contra de esa
comn, puede llegar a constituir una causal de separacin judicial tesis est la opinin de Elena Caffarena de Jiles. 139
(art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este
deber puede llegar a constituir una causal de divorcio. En efecto,
164. DERECHO Y DEBER A VIVIR EN EL HOGAR COMN. Esta situacin
est tratada en el artculo 133, cuyo texto fue dado por la Ley 136
Puig Peria, ob. cit., pg. 228.
No 18.802. Dice esta disposicin: "Ambos cnyuges tienen el de- 137
Ob. cit., t. 11, N" 793, pg. 32.
recho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno 138
V. gr., t. 24, sec. l ",pg. 220.
de ellos le asista razones graves para no hacerlo". u 9 "Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del hogar comn?",
N"' 160 y siguientes, pg. 232; de Enrique Rossel, en comentario a sentencia publi-
13
cada en t. 48 sec. 1",pg. 36, y de varios fallos, t. 48, sec. 2", pg. 25 y pg. 43; t. 49,
'' Federico Puig Pea, ob. cit., pg. 222. sec. 1", pg. 237; t. 52 sec. 1, pg. 221.

140 141 D!:UHU


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PAR'fP.: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

el artculo 54 No 2 de la Lev N 19.94 7 establece como causal de



sentido, Ramn Domnguez ., 141 quien afirma lo siguiente: "Esta
divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar comn". regla no es clara (se refiere al artculo 136 primera parte), y se
El artculo 133 del Cdigo Civil, en su parte final, contempla presta para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que
una excepcin al deber que se viene estudiando: " ... salvo que los auxilios para el juicio estn constituidos por las pruebas de que
a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo". No se dispone, consejos para el juicio, ayuda en trminos generales y
ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Creemos que las expensas para la litis slo las debe el marido si estn casados
que ser la justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la
problema. Nos imaginamos que los trastornos psiquitricos que mujer siga en su contra. Con esa interpretacin la mujer resulta
pudiera padecer un cnyuge y la agresividad que de ellos pudiera claramente desfavorecida frente a la situacin actual". Y agrega:
derivarse, seran un buen ejemplo. "Pero cabe tambin entender 'que slo se trata de una inadecuada
interpretacin' y que lo que se quiso decir es que ambos cnyuges
165. DEBER DE COHABITACIN. Es distinto al anterior, pues mira se deben recprocamente incluso auxilios monetarios (expensas
a la obligacin que tienen los cnyuges de mantener relaciones para la litis) 'as como se deben socorros mutuos' (art. 134, que
sexuales entre s. El incumplimiento de este deber puede llegar permanece inalterado). La parte final no sera sino una precisin:
a constituir una causal para demandar la separacin judicial (art. en caso de sociedad conyugal y aunque el juicio lo siga la mujer
26 inciso 1) y el divorcio ( art. 54 No 2). contra el marido ste le debe expensas para la litis, a menos que ella
tenga bienes suficientes bajo su administracin. Desde luego que
166. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. Esta materia est tratada teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para
en el artculo 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges sern obliga- la interpretacin segn nuestro modo de ver, habra de preferirse
dos a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones este sentido, que, no obstante, tiene en su contra el aparente tenor
o defensas judiciales. El marido debe, adems, si est casado en literal de la disposicin. Entendemos que los auxilios econmicos
sociedad conyugal, proveer a la mt~er de las expensas para la litis para seguir un juicio que un cnyuge debe al otro deben depender
que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren nicamente del hecho que el que los requiere los necesite por no
los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes". tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide tenga medios
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones para suministrarlos. Esta conclusin no est amparada claramente
diferentes: en la primera parte, la obligacin de ambos cnyuges por el tenor de la ley".
de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones 2) En cuanto a la segunda parte del artculo, obliga al marido
o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del marido a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios
casado en rgimen de sociedad conyugal de otorgar expensas que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas se refieren
para la litis a su m~jer. exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta obligacin
Analicemos brevemente ambas situaciones: slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
1) Respecto de la obligacin recproca de proporcionarse a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la
auxilios para sus acciones o defensas judiciales, debe sefalarse que naturaleza de la accin deducida, ni la condicin procesal de cada
esta norma ha sido entendida no como obligacin de suministrar uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse, por la redaccin
expensas, sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar de la norma, que slo confiere a la mujer expensas para la litis que
en la obtencin de medios de prueba. As, Fernando Rozas Vial:
Anlisis de las 1"Pjormas que introdujo la Ley No 18.802. 140 En el mismo 111
"Reforma del Cdigo Civil sobre la situacin jurdica de la rmer casada.
Normas generales y sucesorales", artculo publicado en la Revista de Derecho de
110
EditoriaiJurdica de Chile, 1990, pg. 30. la Universidad de Concepcin, No 184, pg. 12.

142 143
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARH:: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los 167. PoTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley No 18.802, el
trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de Cdigo Civil estableca la denominada potestad marital, que el
demandante o demandada carece de relevancia, pues constituirla una artculo 132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes
injusticia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La
y que sta, por carecer de recursos, no pudiere defenderse; Ley No 18.802 derog esta norma, con lo que desapareci esta
b) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de institucin que evidentemente no se avena con el nuevo espritu
sociedad conyugal, y de la reforma.
e) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad
para atender por s misma este gasto. Por ello, si tiene patrimonio marital derivaban importantes consecuencias:
reservado, o los bienes a que se refieren los artculos 166 167, a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138,
no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, 144, 146, 147, 148, etc.);
caso en que podr pedir lo necesario. b) Representacin legal de la mujer por su marido
Con la redaccin del artculo 136 dada por la Ley N 18.802, (art. 43);
se puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final e) Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2);
del antiguo artculo 136, que obligaba siempre al marido a sumi- d) Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde
nistrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones quiera que ste trasladare su residencia (art. 133 inc. 1);
o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el e) La mujer tena como domicilio legal el de su marido
marido deba dar expensas sea que estuviere casado en sociedad (art. 71);
conyugal sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bie- f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera
nes.142En cambio, en otros casos, la interpretacin fue de que el un determinado trabajo o industria (art. 150).
marido slo deba suministrar expensas para la litis cuando se Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron
encontrare casado en rgimen de sociedad conyugal, pues si es- con la supresin de la potestad marital.
taba casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer tena
bienes suficientes para poder atender este gasto. 143 En el mismo 168. PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Hasta la entrada en
sentido Corte de Santiago, 2 de junio de 2003. 144 vigencia de la Ley No 18.802, la mujer casada en rgimen de so-
Siempre nos pareci ms razonable la ltima interpretacin. ciedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal apareca en
La obligacin slo tena sentido en el rgimen de sociedad con- el artculo 1447, al lado de los menores adultos y de los disipa-
yugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto dores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley cambi el
los sociales como los propios de la mt~er, no se vea cmo poda texto del inciso 3 del artculo 1447, dejando como relativamente
ella atender estos gastos. El argumento de que ste era un deber incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores
de tipo moral no era consistente, pues si as fuere, la obligacin en interdiccin. Y como la mujer pas a ser capaz, ya no requiere
habra sido recproca y no slo del marido. Con la redaccin de representante legal y por ello se modific, segn ya lo hemos
dada por la Ley No 18.802, el problema que venimos comentando dicho, el texto del artculo 43. Y al pasar a ser capaz ya no se haca
qued definitivamente resuelto en los trminos dichos. necesariomantenerlosartculos 136,137,138,139,140,141,142,
143 y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de la incapa-
cidad. (El artculo 136 se refera a la autorizacin que requera la
112
As, Fallos del Mes. N" 350, pg. 970, sentencia 11; Revista ele Derecho y mujer para comparecer enjuicio; el artculo 137, a las exigencias
Jurisprudencia, t. 77, sec. 2", pg. 175; Revista Der. yJur., t. 67, sec. 1'', pg. 115.
IJ:\ T. 73, sec. 1', pg. 50: t. 78. sec. 2", pg. 80; t. 84, sec. 2", pg. 125.
para celebrar actos y contratos; el artculo 138, a la forma como
111
Rev. Der. yjur., t. lOO, sec. 2", pg. SO. deba darse la autorizacin; el artculo 139 sealaba que la mter

144 145
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMON 10

no necesitaba autorizacin del marido para testar, precepto que al Puig Pea 145 desprende de esta definicin las siguientes con-
ser capaz la mujer, dej de tener sentido; el artculo 139 dispona secuencias:
que la autorizacin marital poda ser general o especial; el artculo 1) "El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de
141 se refera a la revocacin de la autorizacin marital; el artculo disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas articu-
142, a la posibilidad de que el marido ratificara los actos celebrados ladas en un 'sistema' base del ordenamiento econmico del lugar;
por la mujer sin su autorizacin; el artculo 143, a la autorizacin por l se sabe cmo se pondrn a contribucin los patrimonios
judicial supletoria, y el artculo 144 sealaba que ni la mujer ni el del marido y de la mujer para la satisfaccin de las necesidades
marido, ni ambos juntos, podan enajenar o hipotecar los bienes econmicas de la familia; la repercusin que el matrimonio tendr
races de la mujer, sino en los casos y con las formalidades que se sobre la propiedad y administracin de los bienes integrantes de
establecan en el ttulo de la sociedad conyugal). Estas normas aqullos y la especial afeccin a las situaciones de responsabili-
fueron derogadas por la Ley N 18.802. Los actuales artculos 138, dad";
138 bis, 139, 140, 141, 142, 143 y 144, fueron incorporados por la 2) "Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos
Ley No 19.335, y tratan de otras materias. entre s. Es decir, forma la carta econmica del hogar en todas
Sin embargo, es indispensable no confundfir la capacidad que aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y sir-
pas a tener la mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes y los ven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extraas, aunque
bienes sociales. En efecto, el artculo 1749 del Cdigo Civil mantiene sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen
el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, idea que refuer- los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden
za el artculo 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueo de econmico y repercute en la posicin patrimonial de la familia,
los bienes sociales ... " y el 1754 inciso final, en cuanto establece: no corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurdicas
"La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en emergentes de la patria potestad".
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad "Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas
que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y consecuencias jurdicas que, aunque conveljan sobre el matrimo-
138 bis"(el texto que se acaba de citar lo dio la Ley N 19.335). nio, vienen de campos totalmente distintos, bien del de Derecho
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley No 18.802 Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin sucesoria de
adquiri la mujer no le sirve de mucho desde que no se le da nin- los cnyuges; como del Derecho Pblico, como sucede con los
guna participacin ni en la administracin de los bienes sociales beneficios concedidos al cnyuge sobreviviente por las leyes de
ni en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con previsin social";
la administracin de aqullos bienes que ya antes administraba 3) "El rgimen matrimonial acta tambin como medida de
(150, 166, 167). Nada ha ganado. proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes,
para que aqullos que contraten con el matrimonio sepan en
TTULO 11
todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y
RGIMEN MATRIMONIAL los patrimonios que quedan afectos a la misma ... ".

170. DENOMINACIN. El nombre "rgimen matrimonial" lo em-


169. DEFINICIN. Se define el rgimen matrimonial como el esta- plean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como
tuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges
entre s y respecto de terceros. 145
Ob. cit., pg. 262.

t)l 146 147 Dlf.:A DE


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
---~---- ---~- --~ ----------------------

Enneccerus, hablan de "derecho matrimonial patrimonial"; de entr en vigencia la Ley No 19.335, del ao 1994, participacin
"rgimen matrimonial pecuniario" (Roguin y la mayora de los en los gananciales.
autores franceses); de "rgimen de bienes en el matrimonio", que es e) Finalmente, debe resolverse qu ocurre cuando las partes
la terminologa que corrientemente emplean los espaoles. 146 nada previeron sobre rgimen matrimonial. Normalmente, el
legislador establece uno que entra a operar en el silencio de las
171. .ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RGIMEN MATRIMo- partes. Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el ar-
NIAL. Esta materia suscita algunos problemas del mayor inters tculo 135 inciso 1o del Cdigo Civil, si los cnyuges nada dicen,
doctrinario. Mencionemos algunos: se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal (art.
a) Es estrictamente necesario el establecimiento de un r- 135 inc. 1o del Cdigo Civil).
gimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la nega-
tiva, aduciendo que si nada se establece, se producira entre los 172. ENUMERACIN DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. Como observa
cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regulara por Fueyo, existe una variedad casi infinita de regmenes matrimonia-
el derecho comn. La tendencia dominante, sin embargo, es la les. Afirma: "A unas estructuras bsicas, con cierta individualidad
contraria, estimndose necesaria una regulacin econmica que propia, se aaden modalidades que podramos llamar hbridas,
resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn pues toman algo de ac y de all, combinadamente. Diramos
y que proteja el inters de los terceros. que esto ltimo es lo que prima en las legislaciones reformadas
b) Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen de los ltimos aos; en cambio, en los libros, doctrinariamente,
matrimonial, cabe preguntarse qu intervencin debe tener la se insiste en las estructuras ms bien puras, como ajenas a com-
voluntad de los cnyuges en su establecimiento. Hay sobre el binaciones mltiples" .148
punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronun-
que la voluntad de los cnyuges es decisiva hasta otros que, por ciamiento sobre las siguientes cuestiones:
el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la
a la autonoma de la voluntad, "pues no son ni deben ser indife- familia;
rentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al
organizacin econmica de la sociedad conyugal, ya que siendo momento de casarse y de los que adquieran durante el matri-
la familia una institucin eminentemente pblica, las relaciones monio;
jurdicas que surjan de la misma deben estar situadas en la pre- e) Administracin de los bienes, y
visin y cautela del legislador". 147 d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar
En Espaa, el artculo 1315 del Cdigo Civil (despus de la el rgimen matrimonial. 149
modificacin de 1981) permite a los cnyuges pactar en las capi- La generalidad de los autores nacionales 150 distinguen entre
tulaciones matrimoniales, con la ms amplia libertad, la manera los siguientes tipos de regmenes:
cmo regirn sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio. 1) Rgimen de comunidad;
No tienen ms lmite que el orden pblico, las buenas costumbres
y la moral. Si nada acuerdan, rige supletoriamente una sociedad 1 8
' "Problemtica General del Rgimen Patrimonial del Matrimonio", artculo
de gananciales. En Chile, en cambio, los cnyuges slo pueden publicado en la Revista de Derecho v Jurisprudencia, t. 82. 1a parte, pgs. 1 a 12.
1
optar entre sociedad conyugal, separacin de bienes y, desde que m Enrique Barros, "Por un nuevo rgimen de bienes en el matrimonio". Rev.
Estudios Pblicos, N" 43, 1991, pginas 139-166.
" Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones lVIatrimoniales, pginas 19 y
15

116
Puig Pea, ob. cit., pg. 262. siguientes; Manuel Somarriva, Derecho de Familia, pginas 179 y siguientes; Enrique
147
Puig Pea, ob. cit., pg. 265. Rossel, Derecho de Familia, pginas 148 y siguientes, etc.

LdTORJAL 148 149


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- .:n:cros DEL MATRIMONIO

2) Rgimen de separacin de bienes; que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito
3) Rgimen sin comunidad; ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge
4) Rgimen dotal, y aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que
5) Rgimen de participacin en los gananciales. se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugaL Este rgimen de
comunidad restringida existente en Chile se denomina "sociedad
173. RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Se define como aquel en con_vugal"y es entre nosotros el rgimen legal patrimonial, esto es,
que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As se des-
(esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que prende del artculo 135 inciso 1o: "Por el hecho del matrimonio
adquieren durante el matrimonio pasan a constituir una masa o se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges ... ".
fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de bienes con
entre ellos una vez disuelta la comunidad. la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza,
Hay diversos grados de comunidad, debiendo distinguirse que tal rgimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto
entre comunidad universal y la comunidad restringida. A su vez, esta de mantener una administracin nica de los bienes. Sin embargo,
ltima puede ser comunidad restringida de bienes muebles y la realidad legislativa de otros pases en que existe rgimen de
ganancias o restringida de ganancias nicamente. comunidad demuestran que ello no es as. Lo mismo ha ocurrido
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los en Chile desde que entr en vigencia la Ley No 18.802. La mujer
cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el
adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que rgimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos
se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es,
comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no
solo patrimonio, que es el patrimonio comn. obstante, algunas excepciones (artculos 150, 166 y 167).
En la comunidad restringida slo algunos bienes pasan a ser
comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganan- 174. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Es exactamente el rgimen
cias, integran el patrimonio comn los bienes muebles que los contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del
cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con
el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los in- la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn. Es el
muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las rgimen legal adoptado en Bulgaria, Turqua, Australia, Japn,
ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el Inglaterra, Escocia, Irlanda, y tambin en 38 de los 51 estados de
matrimonio. De manera que slo quedan excluidos de la comu- Estados Unidos de Norteamrica. 151
nidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante En Chile existe el rgimen de separacin de bienes como
el matrimonio a ttulo gratuito. alternativa al de la sociedad conyugal o al de participacin en
En la comunidad restringida de ganancias nicamente slo in- los gananciales.
gresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los
cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y 175. RGIMEN SIN COMUNIDAD. Segn el decir de Somarriva, es un
los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En
propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada
cnyuge. ll Francisco Merino Scheihing, "Regmenes Matrimoniales en el Derecho
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganan- Comparado", La Revista de Derecho, Universidad Central,julio-dicif'mbre 1989,
cias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles pgs. 4-8.

!DI CA m CliiU 150 151


DERECHO DF. FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

efecto, tal como ocurre en el de separacin de bienes, cada cn- entre otros, uno preparado por Eugenio Velasco, otro por la
yuge conserva sus propios bienes, pero -y en esto se asemeja al Universidad Gabriel a Mistral, 153 y otro por Enrique Barros. 154 Este
rgimen de comunidad- todos los bienes son administrados por ltimo seala como ventajas del rgimen de participacin en los
el marido, salvo algunos que llama reservados, cuya administracin gananciales las siguientes:
corresponde a la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer 1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge
con su trab.Yo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones administra libremente sus bienes;
matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer 2) Otorga adecuada proteccin a los terceros, desde que existe
con la condicin de que no los administre el marido. certeza sobre el patrimonio que cada cnyuge obliga;
3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la
176. RGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases igualdad ante la ley al no subordinar un cnyuge al otro;
de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega 4) "Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters
al marido para que ste haga frente a las necesidades familiares; que constituye el matrimonio ... ", al hacer recprocos los debe-
y los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrn- res de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del rgimen de
dolos y gozndolos. Tiene su origen en Roma. Este rgimen se separacin de bienes, la contribucin del cnyuge que se dedica
consagra en carcter de convencional en Portugal y tambin Italia, al hogar a la economa de la familia. Cuando el rgimen termi-
despus de la reforma introducida por una ley de 1975. 152 na, ambos cnyuges reparten entre s los gananciales por partes
iguales con prescindencia de sus respectivos aportes;
177. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Durante la 5) Es un rgimen flexible que se adapta con facilidad a las
vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, distintas realidades de la vida familiar (mtuer que trabaja, mujer
que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que que slo cumple funciones domsticas, etc.). Adems, es perfec-
ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al que ha tamente compatible con el establecimiento de la idea de restric-
obtenido menos. En la variante ms conocida, que es la denomi- ciones a las facultades administrativas de los cnyuges respecto
nada de "comunidad diferida", terminado el rgimen se produce de ciertos bienes, y
ipso jure una comunidad -y eso explica su nombre- que integran 6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efec-
todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges tos.l55
durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que obtuvie- El rgimen de participacin en los gananciales goza de mucho
ron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislacin
iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport a este comparada (Hungra, 1952; Suecia, 1920; Pases Nrdicos, entre los
fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la crtica aos 1920 y 1930; Alemania (Alemania Federal en ese momento),
mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer con la modificacin introducida por la Ley No 1.957; Colombia,
al cnyuge menos trabajador en per:juicio del ms laborioso. Pero 1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Per, 1984. El primer pas
frente a este inconveniente, que, sin dudas, es verdadero, tiene americano en adoptarlo fue Costa Rica.
el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene, Frente a toda esta variedad de regmenes matrimoniales, la
tengan una amplia libertad de movimientos. pregunta que cabe formular es cul es el mejor de todos. La res-
En Chile se incorpor en una variante distinta a la de comu- puesta no es fcil. Tal vez habra que decir que en esta materia,
nidad diferida (la variante crediticia) recin en el ao 1994, con
la Ley No 9.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos, 1 1
" Temas de Dt"recho, ao 2, N" 2, 1987.
1 4
' Ob. cit., pgs. 139-166.
1 0
1
'" Francisco Merino Scheihing, art. cit., pg. 7. '' Enrique Barros, ob. cit .. pgs. 146-147.

Ul~ (JllLE 152 153 ll.t


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

como en muchas otras, es bueno no olvidarse de nuestra propia 179. DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra a definir la socie-
tradicin para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas. dad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los
Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene
esta materia. Y podramos agregar todava que frente a los tres del artculo 135 inciso 1o del Cdigo Civil.
regmenes existentes en Chile, no se puede dar una respuesta En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy
nica en el sentido de que convenga tal o cual. Habr que estu- en especial a los comentarios de esa legislacin.
diar la situacin en cada caso particular para poder aventurar una La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier
opinin. As, por ejemplo, si quien formula la consulta es una estipulacin en contrario es nula (art. 135 inc. 1o y art. 1721 inc.
persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus aos, final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el
que adquiri durante su vida una fortuna importante, parecera Cdigo Civil por la Ley No 18.802, en cierto sentido se estableci
prudente aconsejarle que lo haga en rgimen de separacin de un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimo-
bienes. Por cierto que el consejo ser distinto si quienes hacen nio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se
la consulta son un par de muchachos que no tienen ms bienes han casado en el extranjero, los que segn el artculo 135 inciso
que la ilusin de formar una familia. 2 se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de
178. RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el Cdigo Civil original la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal.
no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba y Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza
consagra el artculo 135 del Cdigo Civil: "por el hecho del matri- con posterioridad al matrimonio.
monio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el
marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que artculo 1764 del Cdigo Civil, cuyo estudio haremos ms ade-
se expondrn en el ttulo 'De la sociedad conyugal"' (inc. 1 ). lante.
Sin embargo, con la dictacin del DL N 328, de 28 de abril de
1925 -que posteriormente fue reemplazado por la Ley No 5.521 180. NATURALEZAJURDICADE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Se ha discutido
del ao 1934-la situacin cambi pues se permiti pactar separacin acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal.
de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al con-
el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como rgimen- trato de sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica.
legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que
rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes. demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre,
Veremos ms adelante que por una modificacin posterior esta- no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesaria-
blecida por la Ley No 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permiti mente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante
sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no hay obli-
casado por el rgimen de separacin total de bienes. gacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley No 19.335, de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes;
que incorpor a nuestra realidad positiva el rgimen de partici- la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo di-
pacin en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta ferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar
ley entr en vigencia transcurridos 3 meses desde su publicacin cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal
en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de di- las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por
ciembre del ao 1994, por haberse publicado la ley en el Diario mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las
Oficial del 23 de septiembre de 1994. utilidades se reparten en proporcin a los aportes. Finalmente, la

il LE 154 155
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
----------

sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una
lo que s ocurre en el contrato de sociedad. persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la socie-
conyugal es una institucin muy distinta a la comunidad. En primer dad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva
lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene nin- soporte la deuda. Se demanda al marido no en representacin
gn derecho sobre los bienes sociales. El artculo 1750 seala que de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
"el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es co-
como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio". munidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin sui
El artculo 1752 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no gneris con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece,
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin, esto
salvo en los casos del artculo 145" (si bien esta norma no ha sido es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (sa-
modificada, debemos entender hecha la referencia al artculo 138 tisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un
y no al145, pues la Ley N 19.335 cambi la numeracin). activo y un pasivo propios.
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna.
Bello en una anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textual- 181. CAPITUlACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimo-
mente deca: "se ha descartado el dominio de la mujer sobre los niales estn definidas en el artculo 1715 inciso 1o: "Se conocen
bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones
que a nada conduce". de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la matrimonio o en el acto de su celebracin". De manera que carac-
comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad teriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto celebrado
conyugal se disuelve. En esta comunidad que se genera, lo re- antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen
petimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al
sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos artculo 1 723 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues
del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la se celebran durante la vigencia del matrimonio.
comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas Puede observarse tambin que el Cdigo la define como una
que establece el Cdigo Civil, en los artculos 1765 y siguientes. "convencin". No dice que sea un contrato. Y el Cdigo emplea
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que bien el lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern
vigente la sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De
resolver que si una mujer casada vende un bien social est ven- manera que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si
diendo cosa ajena. 156 Otro fallo resolvi que "carece de objeto y realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo
por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibi- ser, en caso contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto
cin de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la mujer estipular el rgimen de separacin de bienes, no es contrato, sino
le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en
que no puede prohibrsele la celebracin de actos o contratos conformidad al artculo 1720 inciso 2o, se obliga a dar a la esposa
sobre derechos que no tiene, los que s corresponden al marido, una determinada pensin peridica.
vigente que se halle la sealada sociedad" .157 En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones ma-
trimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial
1 6
'' T. 37, sec. 2", pg. 1, Corte de Temuco. que acuerdan los esposos se llaman contratos matrimoniales.
157
T. 82, sec. 1a. pg. 42.

DE CH!LE 156 157 EDI fORl!\l


DERECHO DE FAMII.IA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

182. CARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matri-
1) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral. moniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el
2) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros menor". Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del
que contraten con ellos. interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordo-
3) Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que mudo que no pueda darse a entender por escrito o del impber,
es de la esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si ninguno de ellos puede contraer matrimonio.
no existe el matrimonio. Podra pensarse que tienen el carcter
de un acto jurdico condicional suspensivo, esto es, sujeto en su 184. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las
existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio. capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La
Pero no es as, porque la condicin es un elemento accidental, solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio
en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la o en el acto del matrimonio.
capitulacin matrimonial. Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la
4) Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la solemnidad es triple:
constituyen los pactos del inciso 1o artculo 1723 (art. 1716 inciso a) escritura pblica;
final) y del artculo 1o inciso 3 de la Ley N 19.335. b) subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin ma-
trimonial; y
183. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES e) que esta subinscripcin se practique al momento de ce-
MATRIMONIALES. Los esposos pueden prestar su consentimiento lebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art.
personalmente o a travs de mandatarios. Lo que la ley no permite 1716 inc. 1, primera parte). Ntese que la subinscripcin es una
es que se preste el consentimiento a travs de un representante le- solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues
gal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, el art. 1716 dice que "slo valdrn entre las partes y respecto de
simplemente no puede casarse; y si es relativamente incapaz -menor terceros. "Ntese tambin que los 30 das son un plazo fatal y de
adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes- las das corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 C.
capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobacin de Civil). El artculo 1716 se ha puesto en el caso de los matrimo-
la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga nios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en
matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar capitula- Chile, y nos dice que "ser menester proceder previamente a su
ciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero inscripcin, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
si se es menor de edad, requiere contar con la autorizacin de las de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corres-
mismas personas que lo deben autorizar, para contraer matrimo- ponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En
nio. As lo establece el artculo 1721: "El menor hbil para contraer estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior -los treinta
matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con das- se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio
aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya en Chile.
sido necesario para el matrimonio, todas ... ". Pero esta misma nor- Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el
ma agrega que si el contrayente es menor de edad, requiere de acto del matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin
autorizacin judicial para celebrar las capitulaciones que tengan total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales
por objeto renunciar los gananciales, enajenar bienes races, o (art. 1715 inc. 2), no requieren de las mismas solemnidades,
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbres. bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio.
El inciso segundo del artculo 1721 establece que "el que se As lo seala el artculo 1716 inciso 1o parte final, norma que
halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesita agrega que "sin este requisito no tendr valor alguno".

158 159 UliTORif\l


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
------------------------

185. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. IN- Ms adelante, cuando estudiemos el pacto del artculo 1723,
MUTABiliDAD. Las capitulaciones matrimoniales celebradas an- trataremos de resolver estas incgnitas.
tes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas
modificaciones con las mismas solemnidades de las originales 187. BJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Para estudiar
(art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distin-
celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, "las capitulacio- guir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y
nes no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las las celebradas en el acto del matrimonio.
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio
en el inciso primero del artculo 1723" (art. 1716 inciso final). slo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes
Esta regla se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto o el rgimen de participacin en los gananciales. Esto ltimo en
en el artculo 1o de la Ley N 19.335. virtud de la modificacin introducida al artculo 1715 inciso 2o
Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden por la Ley N 19.335. Nada ms (art. 1715 inc. 2).
introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial b.Yo En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el
el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden objeto puede ser muy variado, as, por ejemplo, se podr acordar
sustituirlo por el de separacin total de bienes o el de participacin la separacin total o parcial de bienes (art. 1720 inc. 1); estipular
en los gananciales (art. 1723 inciso 1); b) si se casaron bajo rgimen que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por el de participa- dinero, o de una determinada pensin peridica (art. 1720 inc.
cin en los gananciales (art. 1723 y art. o Ley N 19.335 inc. 2), 2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio
y e) si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales, (art. 1406); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los
pueden reemplazarlo por el de separacin de bienes (art. 1723 bienes muebles (art. 1725 No 4 inc. 2); la mujer podr renunciar
inc. 2o parte final y art. 1o inciso 2o de Ley No 19.335). a los gananciales (artculos 1719 y 1721); destinar valores de uno
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de los cnyuges a la compra de un bien raz con el objeto de que
de participacin en los gananciales o de separacin de bienes, no ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio
pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en del cnyuge respectivo (subrogacin de inmueble a valores) (ar-
rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de tculo 1727 N 2), etc.
separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad De manera que el objeto de las capitulaciones matrimonia-
conyugal, pues eso est expresamente prohibido en el artculo les celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado. No
1723 inciso 2o, parte final. existen ms lmites que los que indica el artculo 1717, es decir,
"no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costum-
186. SITUACIONES DISTINTAS NO RESUELTAS EN LA LEY. bres ni a las leyes" ni sern "en detrimento de los derechos y
a) Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del
posteriormente, usando el artculo 1723, lo sustituyeron por el de otro o de los descendientes comunes" (art. 1717). As, a modo
separacin de bienes, podran nuevamente y en virtud del artculo de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la
1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separacin sociedad conyugal ser administrada por la mter; que la mujer
de bienes por el de participacin en los gananciales. no podr tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar
b) Si habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo todava que el propio Cdigo prohbe expresamente algunas
sustituido por el de participacin en los gananciales, podran estipulaciones, as, por ejemplo, el artculo 153 seala que "la
celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la par- mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales
ticipacin en los gananciales por la separacin de bienes. la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho

160 161 EDITO!UJ\l lUR DlC/1.


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA I'ARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

las leyes"; el artculo 1721 inciso final establece que "no se podr actualizado. De manera que el automvil en este ltimo ejemplo
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus ingres al haber relativo de la sociedad conyugal.
de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es Es importante agregar que esta terminologa -haber absoluto
nula"; no podra prohibirse que se demandara la declaracin de y haber relativo- no la hace la ley, pero surge del artculo 1725.
un bien como "bien familiar" (art. 149).
Slo a modo de curiosidad, sealemos que cuando se cas 189. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Est
Aristteles Onassis conjacqueline vda. de Kennedy, celebraron integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1,
un contrato matrimonial (capitulaciones) que regul con ex- 1725 No 2, 1725 No 5, 1730 y 1731, que se estudiarn en los n-
trema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. As, por meros siguientes.
ejemplo, se estableca que el primero deba pagar a la segunda
una indemnizacin de US$ 10.000.000, por ao de matrimonio, 190. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS
si la abandonaba; si la situacin fuera al revs, slo y como nica Y OFlCIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725 No 1
indemnizacin US$ 20.000.000, siempre que la separacin fuere DEL CDIGO CIVIL). Cualquiera remuneracin que perciba uno de
antes de los 5 aos de matrimonio. Despus de los 5 aos, era la los cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro
misma suma ms una pensin anual de alimentos de US$ 124.000, de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que
durante 10 aos, etc. 158 reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico
importante es que "se devenguen" durante el matrimonio. As,
188. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber por ejemplo, si al momento de casarse un abogado tena una
o activo de la sociedad conyugal los bienes que la integran. Para gestin terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pa-
hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber gan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al haber absoluto,
o activo absoluto y haber o activo relativo o aparente. sino al relativo, porque no se deveng "durante el matrimonio",
El haber absoluto lo forman todos aqullos bienes que ingresan sino antes.
a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recom- Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios
pensa; en cambio, el haber relativo o aparente lo integran aqullos que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando
bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el
aportan te o adquirente un derecho de recompensa que ste har problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es
valer al momento de la liquidacin. Pongamos un ejemplo de divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad
cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de
un automvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de la sociedad la sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra parte devengada
conyugal (art. 1725 No 5). En cambio si al momento del matri- mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es
monio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien el caso de los honorarios de abogados que se van devengando
ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero segn sea el progreso del juicio respectivo.
el cnyuge que era dueo (le llamaremos cnyuge aportante) En cambio, si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le en-
adquiere un crdito, recompensa, que har valer cuando se ter- comienda a una persona la confeccin de una estatua, en ese
mine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento tendr caso el honorario se entendera devengado cuando la obra est
derecho para que se le reembolse el valor del automvil en valor terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn
corresponda.
158
Vase Fernando Fueyo, "Problemtica General del Rgimen Patrimonial
Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725
del Matrimonio", Rev. Der. y Jur., t. R2, l" Parte, pgs. 4 a 12. No 1, que estamos estudiando, es el que se refiere a las donacio-

162 163 !DI CA


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

nes remuneratorias. Sealemos, en primer trmino, que segn el o los ejemplares vendidos durante la sociedad, los derechos que
artculo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las devengue la representacin de una obra teatral o la exhibicin de
que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios es- una pelcula cinematogrfica efectuada durante su vigencia, las
pecficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc. utilidades que provengan del aprovechamiento o de la cesin o
1). Digamos, en seguida, que el artculo 1738 resuelve sobre el venta de la propiedad intelectual o de las patentes de invencin,
destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre marcas comerciales y modelos industriales que efecte "duran-
donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn te la sociedad, ingresarn al haber social, sin cargo de recom-
tales donaciones den o no den accin en contra de la persona pensa, cualquiera que sea la poca en que se haya constituido
servida. Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que la propiedad intelectual o industrial" y agrega, en seguida, "La
dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho
al haber absoluto de la sociedad conyugaL En cambio si no dan de autor, inventor o fabricante para explotar la obra artstica o
accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae literaria, o el invento, la marca comercial o el modelo industrial
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan ac- en la forma autorizada por la ley, que es en lo que ella consiste,
cin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber pertenecer a la sociedad, sin obligacin de recompensa, si esta
absoluto de la sociedad convugaL Si no dan accin en contra de propiedad se constituye durante su vigencia, por ser el producto
la persona servida, ingresa ~1 haber relativo. Para terminar con del trabajo intelectual de uno de los cnyuges (art. 1725 No 1).
las donaciones remuneratorias, agreguemos que la Ley No 18.802 Si se constituy antes del matrimonio, es del cnyuge autor de la
dio una nueva redaccin al artculo 1738, pues el texto anterior obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un derecho
no distingua entre donaciones muebles e inmuebles, de donde mueble "aportado por l al matrimonio", ingresar tambin al
pareca desprenderse que para determinar si ingresaban al haber haber social, quedando obligada la sociedad a restituir su valor,
social slo haba que estarse a si daban o no daban accin en segn el que tena al tiempo del matrimonio, que es la poca en
contra de la persona servida, con lo que se produca una suerte que se efectu el aporte (art. 1725 N 4). 159
de contradiccin entre esta norma y el artculo 1725. La opinin de don Antonio Zuluoaga Villaln es diferente.
Dos problemas deben ser estudiados en relacin con el artculo Dice: "En nuestro sentir, el derecho de autor en s mismo, esto
1725 No 1 del Cdigo Civil: es, la facultad de explotar exclusivamente una obra del ingenio
a) suerte que siguen los dineros ganados en el juego, y o del talento con un fin de lucro, no ingresa al haber de la socie-
b) ingresos provenientes de la propiedad intelectuaL dad conyugal". Concluye que el derecho de autor es y contina
Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al siendo un bien propio del cnyuge respectivo, cuyos frutos o
activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata rditos ingresan al haber social, mas no el derecho en s mismo.
de juegos de azar, de destreza fsica o intelectual. Ahora, agrega el mismo autor, "si durante la sociedad conyugal
En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad inte- o antes de su constitucin, alguno de los cnyuges adquiere el
lectual, se ha discutido se ingresan al haber absoluto o relativo derecho de explotar una obra a ttulo oneroso o lucrativo, ese
de la sociedad conyugal . Don Arturo Alessandri afirma que se derecho ingresar a la sociedad conyugal de conformidad a los
debe distinguir entre "el derecho mismo del autor, inventor o nmeros 4o y 5o del artculo 1725". Para terminar con este punto,
fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su ex- digamos que el argumento decisivo de Zuluoaga para estimar
plotacin. Estas pertenecen a la sociedad conyugal, si se generan
durante su vigencia" ( 1725, No 2), aun cuando la propiedad in-
1 9
telectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio. ' Arturo Alessandri R., Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de
la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, pgs. 1139-1140,
Por consiguiente -contina este autor-las ediciones ejecutada<> N" 173.

164 165 UlllOiUAl DI-


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

que el derecho de autos en s mismo no ingresa a la sociedad de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que la situacin
conyugal, radica en que el artculo 1o del Decreto Ley No 345, de es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de
1925 -norma vigente a la poca en que l escribi su libro- seala los bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que
que la propiedad intelectual consiste en el derecho exclusivo de ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal.
distribuir, vender o aprovechar con fines de lucro una obra de El artculo 1725 No 2 habla de "frutos" sin formular ninguna
la inteligencia ... y repugna toda idea de comunidad o copartici- distincin. Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad
pacin a la de derecho exclusivo. 160 conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo nico
Terminemos con el No 1 del artculo 1725, sealando que si importante es que "se devenguen durante el matrimonio" (con
bien, como lo hemos venido explicando, ingresan al haber absoluto mayor exactitud la norma debi haber dicho "se devenguen du-
de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de rante la sociedad conyugal).
los cnyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso Recordemos que los frutos civiles se devengan da a da (art.
en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio 790 del Cdigo Civil, norma que si bien est ubicada en el usu-
de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser fructo, se estima por la doctrina que es de aplicacin general):
ella quien administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en en cambio los frutos naturales para saber a quin corresponden
el artculo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia habr que ver si estn pendientes o percibidos. As viene a resultar
no le quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino que si al momento de casarse una persona es duea de un bien
definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a raz y se cas, por ejemplo, el 15 de septiembre, las rentas de
la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare. arrendamiento provenientes de la primera quincena no ingresan
al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al
191. TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento
DE CUALQUIER NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SO- del matrimonio esas manzanas estn todava en el rbol, el pro-
CIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES, ducto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio si
Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725 No 2). ya las tena cosechadas, pasan al haber relativo (arts. 645, 781,
De manera que si un inmueble social produce rentas, ingresan 1772 del Cdigo Civil).
al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si Cabe preguntarse por qu modo adquiere la sociedad conyu-
el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cn- gal esos frutos. La respuesta va a depender segn se trate de los
yuges. A primera vista pudiere aparecer injusto que no se haga frutos producidos por los bienes propios del cnyuge o por un
una distincin. Aparentemente y de acuerdo al principio de que bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la
las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas sociedad conyugal lo adquirir por el modo de adquirir accesin,
producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge de acuerdo a lo que previenen los artculos 646 y 648. En cambio,
dueo del bien que las produce. Este principio se rompe aqu. si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cnyuges, la
La explicacin est en que los ingresos producidos por los bienes situacin vara, pues en ese caso no puede hablarse de accesin
propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de (en cuya virtud el dueo de un bien se hace dueo de lo que la
la familia. cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la
Por otra aparte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se ley -art. 1725 N 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio
tiene en cuenta que, segn el artculo 1740 No 4, "la sociedad es de los frutos de los bienes propios del cnyuge.
obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias
192. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE SU MUJER. Lo
160
Antonio Zuluoaga Villaln, Derecho Industrial y Llgricola, pg. 408, N" 482. que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo

CfULl 166 167 DI CA


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PAIUE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

del marido sobre los bienes de su mujer y a determinar cul es frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del
su verdadera naturaleza jurdica. matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no
El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el hay ninguna razn para afirmar que el artculo 2466 establezca
marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artculos 810 la inembargabilidad slo en casos excepcionales.
y 2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el artculo 2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicacin. Distingue entre
64 inc. 4. el usufructo en s mismo -que es inembargable- y los frutos pro-
Pues bien, es cierto que el marido tiene el usufructo sobre venientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado
los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es nega- a la sociedad conyugal, que seran embargables de acuerdo a las
tiva.161 Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el reglas generales.
Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes: 3) Don Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy pare-
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando ena- cida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Se-
jenare los bienes de su mujer, estara enajenando nicamente la gn l, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden
nuda propiedad y eso no es as. embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar
b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia.
de Cdigo Civil slo se hablaba del usufructo que tena el padre Esta opinin recibi apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo
sobre los bienes del hijo de familia; no se haca referencia a este de Comercio, sustituido despus por el artculo 61 de la antigua
otro usufructo que slo vino a ser establecido en el proyecto de- Ley de Quiebras y posteriormente por el artculo 64 inc. 4 de
finitivo, sin duda por inadvertencia del codificador. la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La
administracin que conserva el fallido de los bienes personales
193. INEMBARGABIUDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El artculo de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar
2466 -ubicado en el ttulo "De la prelacin de crditos"- seala sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho
en su inciso 31: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que
del marido sobre los bienes de la mujer. .. ". Se ve una suerte de los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa,
contradiccin entre esta norma y el artculo 1725 No 2, pues la deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El
primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la
los bienes de la mujer, en tanto que la ltima seala que tales cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesi-
frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso dades y las de su familia, habida consideracin a su rango social
implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las y a la cuanta de los bienes bajo intervencin". 162
obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver
la contradiccin: 194. INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-
1) Leopoldo Urrutia es de opinin que la inembargabili- YUGAL "LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA
dad de que habla el art. 2466 es excepcional, se producira, por DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO" (ARTCULO 1725 N 5).
ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matri- De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquie-
moniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los ra durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso
(compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad
1 1
'; Somarriva, Derecho de Familia, pg. 207, No 185; Gonzalo Barriga Enzuriz,
1 2
De los Regmenes l'vfalrimoniales m General; del Patrimonio de la Sociedad Conyugal y "Art. 64 inc. 4" de la Ley No 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982,
riP Cada uno de los Cnyuges, nmeros 78 y siguientes; Arturo Alessandri, ob. cit., incorporada al Libro IV del digo de Comercio por Ley N" 20.080, de 24 de
p. 245, N" 316. noviembre de 2005.

168 169 DE
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO

conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio
a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrar-
ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo nico que se sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern
interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el codueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo
bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal y, adems, de la incorporacin".
que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725 No 5). So- Esta disposicin establece en su primera parte que cuando
bre este particular creemos oportuno citar un fallo de la Excma. se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
Corte Suprema del 24 de abril de 1995 en que se estableci la oneroso (ese es el alcance de la expresin "que lo haga comuni-
siguiente doctrina: "La sentencia impugnada infringi el artculo cable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los
1750 del Cdigo Civil y las otras normas penales que se citan en el cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad
recurso de casacin en el fondo al dejar sin efecto el comiso del conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del artculo 1725
automvil empleado en la perpetracin del delito de trfico ilegal No 5. Pero agrega en seguida la situacin excepcional: "a menos
de estupefacientes. Dicho vehculo, por pertenecer a la sociedad que con l-el terreno que se adquiere- y la antigua finca se haya
conyugal existente entre uno de los procesados y su mujer, debi formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente
ser objeto del comiso a que se refieren los artculos 31 del Cdigo adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la
Penal y 17, inciso 1, de la Ley No 18.403, por haber sido destinado sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de
por dicho reo, que es administrador de esa sociedad conyugal, los respectivos valores al tiempo de la incorporacin".
para la comisin de un ilcito penal. Al respecto es irrelevante Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han con-
que el mvil aparezca inscrito a nombre de la mujer, por cuanto fundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad.
conforme al artculo 1750 del Cdigo Civil, para los terceros, los En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo
bienes sociales se consideran que forman parte del patrimonio econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de
del marido, de manera tal que como administrador de la sociedad ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
conyugal puede disponer de ellos a su arbitrio" . 163 incorporacin. Arturo Alessandri dice que corresponder a los jueces
Tengamos s presente que si el bien lo adquiere la mujer de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado
dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de di- una heredad o edificio. 164 Este mismo autor nos aclara que para
cho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas determinar los derechos de cada cnyuge en esta comunidad hay
contempladas en el artculo 150. que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporacin,
es decir, al momento en que se form la heredad o edificio. Precisa
195. CASOS DE LOS ARTCULOS 1728 Y 1729. El Cdigo Civil, en Alessandri que "si la heredad se forma o el edificio se comienza a
los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores sern los
casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 No 5. que tengan entonces. Pero si el edificio se construye mucho des-
Veamos cada una de estas situaciones: pus, sern los que tengan al comenzar su construccin y no los
que tuvieron al tiempo de la adquisicin del terreno".
Artculo 1728. Dice la norma: "El terreno contiguo a una fin- Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adqui-
ca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el sicin es a ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece
matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito,
artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que situacin sta que se regir por las reglas generales.

IGJ Fallos del Mes, N" 437, sentencia 3, pg. 290. Ob. cit., N" 266, pg. 221.

FDl 170 171


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Artculo 1729. Esta norma dice: "La propiedad de las cosas que 196. INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-
uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de YUGAL, LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CNYUGES,
que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTCULO 1730).
oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de
a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de Minera en su artculo 25. Segn esta disposicin, los derechos
lo que haya costado la adquisicin del resto". adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin
Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con minera por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal
otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo
conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En 150 del Cdigo Civil.
este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo
de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor 197. FINALMENTE, INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-
de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado YUGAL LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SIDO EN
la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO
hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el SOCIAL. Esta situacin ser analizada ms adelante cuando estudiemos
cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu el haber relativo (artculos 625, 626 y 1731 del Cdigo Civil).
en relacin con el artculo 2312 No 1).
Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del artculo 1729, 198. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ya se ha explica-
seala que "como ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la sociedad do que el haber relativo est formado por aqullos bienes que
no son codueos a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la ingresan a la sociedad conyugal pero que otorgan un crdito
cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que perteneca a aqul y de o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace
lo que haya costado la adquisicin del resto, es decir, a prorrata del valor efectivo a la disolucin de la sociedad.
invertido en esta adquisicin y del que tena la cuota del cnyuge Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:
al tiempo en que adquiri la suya y no al tiempo de la liquidacin 1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o
de la sociedad conyugal". Y coloca en seguida el siguiente ejemplo: que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito
"Supongamos, dice, que el marido y A sean condueos de un fundo (art.1725 N 3);
por mitad, que cuando aqul adquiri su cuota vala $ 200 y que 2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matri-
durante la sociedad compre la de A en $ 260: ese fundo no perte- monio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo
necer al marido y a la sociedad por mitad sino en la proporcin gratuito (art. 1725 No 4);
de $ 200 para el primero y de $ 260 para la sociedad: es decir, el 3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia
fundo se estima en $ 460 y en l corresponder al marido un valor de la sociedad conyugal (art. 1731);
equivalente a$ 200 y a la sociedad, otro equivalente a$ 260". 165 4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio
Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben prestado no da accin en contra de la persona servida (art. 1738
concurrir los siguientes requisitos: inc. 2); y
a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra 5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la so-
persona; ciedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
b) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio, y a ella (art. 1736 inciso final).
e) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
199. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CNYUGES A
1;5 Ob. cit., N" 268, pg. 222. TTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

; \ \
IDlTORIAL JUR!DICA DE CHILE 172 173
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPiTULO lll- EFECTOS DEL MAfRIMONIO

As lo dice el artculo 1725 N 3. Es bueno aclarar que cuando se 1726 y en el inciso 2o del artculo 1732. Dice la primera de estas
habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de
dineros que el cnyuge tena al momento de casarse. la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la
El numerando 3 del artculo 1725, demuestra que estos di- correspondiente recompensa". Y el artculo 1732 inc. 2o confir-
neros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se ma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier
obliga a pagar la correspondiente recompensa. otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la
de la Ley N 18.802, la norma tena una redaccin diferente. correspondiente recompensa".
Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4 habla de
suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la "especies muebles" y no de "bienes muebles". Ello es importante,
Ley N 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser
la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratui- corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles",
to, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada, sino por su slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el artculo
valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda 574, los bienes muebles a que se refiere el artculo 567, es decir,
importancia. Con la reforma, qued claro que se debe pagar la los bienes muebles corporales por naturaleza.
correspondiente recompensa, y de acuerdo al artculo 1734, tambin Al establecer el numerando 4 o que la sociedad queda obligada
con el texto dado por la Ley No 18.802, tal recompensa debe a pagar la correspondiente recompensa, claramente est indicando
enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, que esos bienes ingresan al haber relativo.
el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa La Ley No 18.802 modific la redaccin del artculo en lo relativo
al valorismo. al pago de la recompensa. En efecto, antes se deca: "quedando
Si se observa la redaccin del artculo 1725 No 3, se ver que obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al
no est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo, tiempo del aporte o de la adquisicin". Hoy la norma prescri-
tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es be: "quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente
as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan recompensa". El cambio es trascendente, porque la disposicin
al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remu- haba sido entendida en el sentido que el valor de la recompensa
neraciones (art. 1725 No 1), sea porque correspondan a rditos, era la misma suma de dinero que el bien vala al momento del
pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o aporte o de la adquisicin. Es decir, rega el nominalismo. Siem-
propios de un cnyuge (art. 1725 No 2). pre nos pareci absurda tal interpretacin que haca perder toda
significacin a la recompensa. Justo es consignar que conocemos
200. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TTULO GRATUI- por lo menos un fallo que haba resuelto el problema de manera
TO POR CUALQUIER CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD diferente, es decir, estableciendo que la recompensa deba pagarse
CONYUGAL. Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos reajustada. 166 Pero lo que ahora nos interesa es consignar que con
lo que dijimos recin respecto del dinero, en el sentido que se en- la nueva redaccin dada al artculo 1725 No 4, queda perfectamente
tiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se
matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante
el matrimonio, no dice el artculo 1725, que para que ingresen al w> Fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de
1979, que reproduce don Jorge Lpez Santa Mara en su artculo "Las obligaciones
haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido frente a la inflacin. Correccin monetaria de recompensa adeudada por la socie-
a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da despus de dad conyugal a uno de los cnyuges''. Revista de Derecho Universidad Catlica de
la modificacin de la Ley No 18.802 -en el inciso 2 del artculo Valparaso, IV, alo 1980.

174 175 DlCA


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

debe pagar la "correspondiente recompensa" y el artculo 1734 al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge des-
dice que las recompensas se pagan en valor actualizado. cubridor;
El artculo 1725 No 4, en su inciso 2, establece que "podrn b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno
los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus es- -50%- seguir la siguiente suerte:
pecies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimo- 1) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cn-
niales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento yuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo relativo
de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge
de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber dueo del terreno, y
relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos 2) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del
en las capitulaciones matrimoniales. dueo del terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley No 18.802
201. TESORO. El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro, le dio una nueva redaccin, que es la que recin transcribimos,
que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al modificacin que tuvo por objeto dejar establecido que la parte
haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo
la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn y no al haber propio del cnyuge, como pareca darlo a entender
la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se el antiguo artculo 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no
agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al se pronunci a quien perteneca la parte del tesoro que corres-
cnyuge que fuere dueo del terreno". ponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de rela- social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor significacin,
cionarse esta norma con los artculos 625 y 626 del Cdigo Civil. pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por
El primero, en su inciso 2, define lo que se entiende por tesoro, aplicacin del artculo 626.
diciendo: "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos
preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo 202. INGRESA TAMBIN AL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYU-
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su GAL LA DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE
dueo". A su turno el artculo 626 establece la forma como se LOS CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIN
reparte el tesoro entre el descubridor y el dueo del terreno en EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA. As est establecido en el
que se encontraba oculto. Seala la norma: "El tesoro encontrado artculo 1738 inciso 2: "Si la donacin remuneratoria es de
en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que debe-
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento". r recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban
"Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuan- accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron
do el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el antes de la sociedad".
tesoro con permiso del dueo del terreno".
"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el 203. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA
dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TTULO
al dueo del terreno". DE LA ADQUISICIN HA PRECEDIDO A ELLA. As resulta de aplicar el
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las si- artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final. Cuan-
guientes conclusiones: do veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos
a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor en el estudio del artculo 1736.
-50%- ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad

176 177 EDIIOlUt\l )URID!CA IJ!CI


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

204. CON ANTERIORIDAD A LA LEY No 18.802, SE CONTEMPLABA OTRO 205. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE. La sociedad
RUBRO EN EL HABER RELATIVO. En efecto, el artculo 1725 deca: conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comu-
"El haber de la sociedad conyugal se compone: 6. De los bienes nidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto
races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que patrimonio propio o personal. Forman parte de este patrimonio
la sociedad le restituya su valor en dinero" (in c. 1 ). Agregaba la propio:
norma que "se expresar as en las capitulaciones matrimoniales, 1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de ca-
designndose el valor, y se proceder en lo dems como en el sarse.
contrato de venta de bienes races" (inc. 2). Finalmente, el inciso 2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante
3 deca: "si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito;
pueda restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del 3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la
marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas". comunidad, en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N 4,
El Cdigo estableca esta posibilidad de que la mujer pudiera inc. 2);
aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raz a la 4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de
sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma la cada cnyuge;
sociedad fuera ms solvente y por ello pudiera tener un mayor y 5) Las recompensas, y
ms expedito crdito. 6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores
Por qu se suprimi este numeral6o del artculo 1725? Se ha destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en
explicado esta supresin sealando que el artculo 1725 No 6 tena una donacin por causa de matrimonio.
por objeto facilitar al marido la enajenacin y gravamen del bien
raz, que al ser social slo requera la autorizacin de la mujer y 206. BIENES INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL
no la autorizacin judicial que exiga el artculo 1754. Como la MATRIMONIO. No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los
Ley No 18.802 modific el artculo 1754 suprimiendo el trmite bienes races de que un cnyuge es dueo al momento de casarse
de la autorizacin judicial, pas a dar lo mismo -se agrega- que permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro
el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos slo por exclusin, ya que no ingresan al activo social.
se requiere de su autorizacin. As las cosas, dej de tener utili- En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el
dad la norma del artculo 1725 No 6. Esa es la explicacin de la bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad
supresin que da don Fernando Rozas. 167 conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber
Creemos que la derogacin del numeral 6 de que se viene propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736,
tratando no constituye impedimento para que los esposos en las que en su primera parte establece: "La especie adquirida durante
capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo
aportar un bien raz a la sociedad conyugal. Una estipulacin de oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a
ese tipo no contradice la ley ni las buenas costumbres ni lesiona ella". En seguida, la norma coloca diversos ejemplos, que veremos
los derechos que la ley seala a cada cnyuge respecto del otro o a continuacin. Pero advirtamos de inmediato que para que estos
de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente lcita bienes incrementen el haber propio tienen que ser inmuebles,
(artculo 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas. 168 pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn
lo consigna hoy da -con la modificacin de la Ley No 18.802- el
167 Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N" 18.802, Editorial jurdica de
inciso final: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores
Chile, ao 1990, pg. 44.
son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al
16
" Ob. cit., pg. 44. cnyuge adquirente la correspondiente recompensa".

Df: 178 179


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARH:: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

207. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ARTCULO 1736. l. "N O PERTENE- en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad
CERN A LA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES PO- conyugal, ese bien no es social, sino propio del cnyuge, pues la
SEA A TTULO DE SEOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIN O transaccin es en ese caso un ttulo declarativo.
TRANSACCIN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE SUYAS SE
COMPLETE O VERIF1QUE DURANTE ELLA" (N 1). 208. 2. N O PERTENECERN A lA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE,
Este numeral contempla dos situaciones diversas: "LOS BIENES (RACES) QUE SE POSEAN ANTES DE ELLA POR UN TTULO
a) Una primera que se produce cuando al momento del ma- VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE ELLA POR LA
trimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero RATIFICACIN, O POR OTRO MEDIO LEGAL" (N 2). Este numerando
an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin, se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de
lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible de
conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cnyuge, anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el
pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad
Ello es lgico, por cuanto, declarada la prescripcin por sentencia por prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio),
judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se
al momento en que se comenz a poseer. haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta
Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
DL No 2.695, que estableci normas para regularizar la posesin
de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio 209. 3. No PERTENECEN A lA SOCIEDAD CONYUGAL "LOS BIENES QUE
sobre ella, pues en conformidad al artculo 15 de ese cuerpo legal, la VUELVEN A UNO DE LOS CNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIN DE UN
resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la solicitud CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIN" (N 3). Se
de saneamiento se considera como justo ttulo que una vez inscrita trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr
en el Registro Conservatorio de Bienes Races da al interesado la respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente,
calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos cuando ya est casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se
legales. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita, el trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a
interesado se hace dueo del inmueble por prescripcin. su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin.
En las ediciones anteriores expresamos que para saber si ese En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad
inmueble ingresa al haber propio o al haber social haba que estarse conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba celebrado
a la fecha de inscripcin en el Conservatorio de la resolucin del el contrato que se anul o resolvi_
Ministerio, pues en ese momento comenz la posesin. Hoy, sin Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz
embargo, nos parece que ello no es as, pues la inscripcin de la que el cnyuge haba donado de soltero vuelva a su patrimonio
resolucin del Ministerio slo da comienzo a la posesin regular, por revocarse la donacin_ Si bien la revocacin se realiza cuando
pero es indudable que con anterioridad quien se acogi a los ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a
beneficios del DL No 2.695, ya tena la posesin, puesto que para su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por
admitir a tramitacin su solicitud la ley le exige tener a lo menos ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual que la nulidad
5 aos de posesin (artculo 2 No 1 del DL No 2.695). o resolucin, operan retroactivamente, como se desprende de
b) La segunda dice relacin con la adquisicin del bien raz los artculos 1429 y 1432. 169
por transaccin_ La transaccin en cuanto se limite a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. 703
inc final)_ Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado 169
Derecho de Familia, N" 199, pg. 224.

ID!TOIUAL !D!CA DECiliLE 180 181 EDITORIAl


PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
DERECHO DE FAMILIA

210. 4. No INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL Una opinin diferente sustenta don Gonzalo Barriga, 171 quien
ACTIVO DEL RESPECTIVO CNYUGE, "LOS BIENES LmGIOSOS Y DE QUE sostiene que la consolidacin a que hace referencia el artculo
DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CNYUGES LA PO- 1736 N 5 se refiere exclusivamente a la que opera por extincin
SESIN PACFICA" (No 4). Se trata en este caso de un inmueble del plazo. Y por lo tanto, si la consolidacin se produce por la
que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad adquisicin del usufructo a ttulo oneroso vigente la sociedad,
conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos so- tal usufructo sera de la sociedad conyugal. Ello por aplicacin
bre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en del artculo 1725 N 5.
favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que "am-
fecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo bas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con honra-
ttulo, sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el dez".l72
artculo 703 inc. penltimo.
212. 6. NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE
211. 5. TAMPOCO INGRESA A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL HA- ACREEDOR "LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN INMUE-
BER PROPIO DEL CNYUGE, "EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE UN BLE) A CUALQUIERA DE LOS CNYUGES POR CAPITALES DE CRDITOS
BIEN RAZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE PERTENECE AL CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO ". Lo MISMO SE APLICAR A
MISMO CNYUGE .. " (No 5). Aparentemente la situacin es sim- LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS CNYUGES ANTES DEL
ple: el cnyuge adquiere de soltero lanuda propiedad sobre un MATRIMONIO Y PAGADOS DESPUS" (N 6).
bien raz. Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el
dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante se han moti- 213. 7. LA LEY No 18.802 AGREG UN NUMERAL 7o AL ARTCULO
vado algunas dudas, que dicen relacin con el alcance de la voz 1736, QUE DICE DEL MODO SIGUIENTE: "TAMBIN PERTENECERN AL
"consolidacin". As, para don Arturo Alessandri, se producir la CNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE LA SOCIEDAD EN VIRTUD
situacin que establece esta norma "sea que esta consolidacin se DE UN ACTO O CONTRATO CUYA CELEBRACIN SE HUBIERE PROMETIDO
produzca por la terminacin natural del usufructo, por muerte CON ANTERIORIDAD A ELLA, SIEMPRE QUE LA PROMESA CONSTE DE UN
o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el INSTRUMENTO PBLICO, O DE INSTRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA
cumplimiento de la condicin sealada para su duracin o por OPONIBLE A TERCEROS DE ACUERDO CON EL ARTCULO 1703".
su adquisicin a ttulo gratuito u oneroso" .170 Y ello porque el Con esta complementacin al artculo 1736 se vino a resolver
artculo 1736 No 5 no hace ninguna distincin. Agrega este autor un problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una
que si la consolidacin se produce a ttulo oneroso, el cnyuge situacin ms o menos corriente que una persona de soltero
deber recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raz
sta ha incurrido. Advierte tambin que se podra pensar que si y que el contrato definitivo se otorgara cuando ya estaba en vi-
el usufructo se adquiere a ttulo oneroso, debera ser el usufruc- gencia la sociedad conyugal. En esta forma el problema queda
to un bien social, por aplicacin del artculo 1725 No 5, pero l definitivamente aclarado: el bien raz ingresa al haber propio
descarta esa posibilidad por dos razones: del cnyuge.
a) en primer lugar, porque justamente el artculo 1736 con- Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es
templa una excepcin, y necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un instru-
b) porque si opera la consolidacin, se extingue el usufructo, mento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo
segn lo dice el artculo 806.
171 Oh. cit., pg. 132, N" 228.
172
170 Oh. cit., N" 239, pg. 199. Derecho de Familia, N" 199, pg. 224.

182 183 DlCA DE


DERECHO DE FAMILIA PRIMF.RA I'ARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

1703. La frase final del N 7: "de acuerdo con el artculo 1703", ingresan a su haber propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisi-
no la estimamos feliz y nos parece simplemente de ms. Decimos ciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a
que no es feliz, por cuanto puede ocurrir que la promesa conste ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes
en un instrumento privado que se protocoliza. En ese supuesto, del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones
ese instrumento privado tiene tambin fecha cierta respecto de de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a
terceros, de acuerdo al artculo 419 del Cdigo Orgnico de cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el
Tribunales, y dada la redaccin de la frase que venimos comen- de cada cnyuge" (in c. 1 ). Y el artculo 1732 reitera la regla: "Los
tando, podra pensarse que en ese caso esa promesa no produce inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito,
el efecto del art. 1736 No 7. Por cierto no creemos que sea as, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario
pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos
de una promesa cuya fecha sea oponible a terceros, cualquiera gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por considera-
fuere el motivo (sea el art. 1703 del C. Civil o el art. 419 del C- cin al otro".
digo Orgnico de Tribunales). Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas,
Terminemos con el artculo 1736, con dos observaciones fi- por lo que consideramos vlida la observacin de Somarriva174 en
nales: orden a que los dos artculos pudieron constituir una sola y nica
a) En primer lugar sealando que la norma no es taxativa. As norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisi-
lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", ciones gratuitas. Agrega este autor que "la existencia de ambos
con que se inicia el inciso 2o. De manera que siempre que se ad- artculos como dos disposiciones separadas tiene una explicacin
quiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer histrica: el artculo 1726 no figuraba en el Cdigo aprobado por las
a ella, sino al cnyuge, cuando la causa o ttulo de la adquisicin, Cmaras. Don Andrs Bello lo agreg al hacer la edicin autntica
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As, se y exenta de errores que le encomend el Poder Legislativo. Not
ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de Bello que en el artculo 1732 no se consideraban las adquisiciones
Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta norma simultneas que a ttulo gratuito hicieran los cnyuges y quiso salvar
estara constituido por la asignacin que hace la institucin a la omisin que haba provocado discusiones entre los comentaristas
un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque la del Cdigo francs". Por nuestra parte podramos acotar que de-
escritura de compraventa se otorgue despus. 173 bi haberse aprovechado la Ley No 18.802, que modific a ambas
b) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del disposiciones, para haber solucionado la repeticin.
cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el
inciso penltimo del artculo 1736, inciso que fue incorporado 215. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD
por la Ley No 18.802. EN lAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Como sabemos, las especies
muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan
214. INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CN- al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 No 4 inciso 1).
YUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Los artcu- Sin embargo, el inciso 2o de este numerando permite excluir de la
los 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen
gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio en el patrimonio propio del interesado: "pero podrn los cnyuges
eximir de la comunin cualquier parte de sus especies muebles,
173 designndolas en las capitulaciones matrimoniales".
Causa rol6849, 6"Juzgado de Letras de Concepcin, "Moneada con Ortega".
La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de 1989 y la confirmatoria ele
174
la l. Corte de Concepcin, del 26 de diciembre de 1989. Derecho de Familia, N" 201, pg. 227.

CHILE 184 185 llli!OIUIII JlJRI[)ICA lll.!.lllll


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

216. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS al momento de que sta se disuelva. Ms adelante estudiaremos
CNYUGES. El artculo 1727 seala: "No obstante lo dispuesto esta institucin de las recompensas con mayor detenimiento, y
en el artculo 1725, no entrarn a componer el haber social: 3o entonces veremos que pueden surgir tambin por otras razones.
'Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie Lo que ahora nos interesa consignar es que estas recompensas
de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por o crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio
aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa"'. Luego, personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad con-
si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del yugal. Son, pues, un bien propio del cnyuge de que se trata.
haber propio del cnyuge respectivo.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos 218. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS
por causas naturales -aluvin, por ejemplo- o debidos a la mano CNYUGES o A VALORES. El artculo 1727 seala que "no obstante
del hombre (edificacin, plantacin). Ambas situaciones estn lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber
comprendidas en el artculo 1727 No 3. En el primer caso, nada social:
deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el artculo 1771 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro
inciso 2: "Por los aumentos que provengan de causas naturales inmueble propio de alguno de los cnyuges;
e independientes de la industria humana, nada se deber a la 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los
sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano del cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales
hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal. o en una donacin por causa de matrimonio".
As lo establece el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos
por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de
de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la socie-
valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este dad conyugal, como debera ocurrir atendido lo dispuesto en el
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo artculo 1725 No 5 del Cdigo Civil. Cierto es que el N 2 habla de
el importe de stas". "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero
No escapar que la situacin que venimos tratando tiene es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de
mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de pro- la sociedad conyugal (art. 1725 N 4).
piedad de uno de los cnyuges se levanta durante la vigencia de Luego la institucin que estamos estudiando constituye una
la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro excepcin a la regla contenida en el artculo 1725 No 5, de que
que el edificio es un bien propio del cnyuge, no es un bien so- todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio
cial, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
corrientemente ocurre hoy da con la tendencia de construir Con anterioridad a la Ley No 18.802, el Cdigo normaba esta
edificios de altura. subrogacin en los artculos 1727 Nos 1 y 2, 1733, 1734 y 1735. La
ley recin indicada no introdujo sustanciales modificaciones a esta
217. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN CON- materia, salvo que lo dicho en los antiguos artculos 1733, 1734 y
TRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU 1735 pas a quedar en una sola disposicin, art. 1733.
DISOLUCIN. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos
bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin 219. CLASES DE SUBROGACIN. La subrogacin puede ser de dos
genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito clases:
o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer A. Subrogacin de inmueble a inmueble, y

DL 186 187 lllll<>tUAI llJRIPICA lll '11111


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

B. Subrogacion de inmueble a valores. 5) Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta preste
A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede su autorizacin (art.1733 inc. final).
ser de dos tipos:
a) subrogacin por permuta, y 221. QUE UNO DE LOS CNYUGES SEA DUEO DE UN INMUEBLE PRO-
b) subrogacin por compra. PIO. Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge
Una cosa importante es que cualquiera que sea la subrogacin dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al
de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. As, anterior.
por lo menos lo ha entendido la casi unanimidad de la doctrina Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges,
nacional. Una opinin distinta encontramos en Pablo Rodr- con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se
guez, quien afirma que el artculo 1727 No 2 no ha restringido subroga, se requiere que la mujer preste su autorizacin.
esa institucin exclusivamente a los inmuebles. Explica que el La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber
artculo 1727 establece que tres tipos de bienes, no obstante lo propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o
dispuesto en el artculo 1725, "no entrarn a componer el haber durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso,
social". "De ello se sigue -dice el profesor Rodrguez- que los pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros
mismos permanecen en el patrimonio propio de cada cnyuge. destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
En el N 1 se refiere expresa y formalmente a los bienes races (el
inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble. 222. QUE VIGENTE SOCIEDAD CONYUGAL SE PERMUTE ESE BIEN
lA
El No 2 se refiere a "las cosas compradas con valores propios de uno de INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE. No requiere este requisito
los cnyuges ... ". "Se advierte en este punto -contina- una clara de mayor comentario.
distincin, ya que la expresin que se emplea ( "cosas") compren-
de, como es obvio, tanto los muebles como los inmuebles. No 223. QUE EN lA ESCRITURA PBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL NI-
parece posible circunscribir el N 2 exclusivamente a los bienes MO DE SUBROGAR. Ello quiere decir que en la escritura pblica de
inmuebles, cuando la ley no hace distingo alguno" 175 permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por
permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma
220. A. a.) SUBROGACIN POR PERMUTA. Esta situacin la establece permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena
el artculo 1733 inciso 1o: "Para que un inmueble se entienda el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el
subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario activo social. En el Cdigo francs no es necesario cumplir con
que el segundo se haya permutado por el primero ... ". este requisito, operando la subrogacin por el solo ministerio
Requisitos: de la ley.
1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble pro-
pio; 224. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN QUE
2) Que, vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raz SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE. Este requisito est establecido en el
por otro; artculo 1733 inciso 6: "Pero no se entender haber subrogacin,
3) Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a
subrogar ( art. 1733 in c. lo, parte final); la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer
4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recom-
ambos bienes. ( art. 1733 in c. 6), y pensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los
valores invertidos y conservando ste el derecho a llevar a efecto
m Pablo Rodrguez Grez, Regmenes Matrimoniales, pgs. 87-88. la subrogacin, comprando otra finca".

188 189 EDITOR!AL


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO

Veamos algunos ejemplos: raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa
1) El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $ 3.000.000 venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada
y se permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para saber si hay la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre
subrogacin, debemos ver lo siguiente: primero (por ejemplo, usndose dineros obtenidos en prstamo)
a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que
$ 2.000.000; en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin" o "subrogacin
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: por antelacin". Don Manuel Somarriva seala que en el derecho
$ 2.500.000. En la situacin planteada hay subrogacin, porque el francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en
saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad Chile las opiniones estn divididas. La aceptan Gonzalo Barri-
del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000). ga176 y tambin Pablo Rodrguez Grez; 177 en cambio, don Arturo
2) El cnyuge es dueo de un inmueble que vale$ 2.000.000. y Alessandri ( ob. cit., pg. 236, N 298) es de opinin que no tiene
se permuta por otro que vale$ 6.000.000. En este caso no hay subro- valor. La jurisprudencia tambin es contradictoria. As, mientras,
gacin porque el saldo en contra de la sociedad($ 4.000.000) excede la Corte Suprema ha repudiado tal subrogacin, 178 la Corte de
a la mitad del valor de la finca que se recibe ($ 3.000.000). Apelaciones de Temuco la acepta. 179 Somarriva no ve inconvenien-
tes en aceptarla. 180 Por nuestra parte, estamos con la tesis de don
225. AUTORIZACIN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIN SE HAGA Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto siendo la
EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores comentarios este subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a sus
requisito, salvo, recordar que antes de la Ley No 18.802, la exi- normas ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello, no
gencia era mayor, pues se requera autorizacin judicial con co- obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica.
nocimiento de causa. As lo deca el artculo 1735 en su texto En cuanto al requisito No 3, de que en las escrituras de venta
anterior a esa ley. y de compra se exprese el nimo de subrogar, podemos decir
que tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso
226. A. b.) SUBROGACIN POR COMPRA. En este caso los requisitos primero del artculo 1733: "y que en las escrituras de venta y de
son los siguientes: compra se exprese el nimo de subrogar".
1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz pro-
pio; 227 B. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES. Esta forma de su-
2) Que este bien se venda y que con el producido de la venta brogacin est contemplada en el artculo 1727 No 2: "Las cosas
se compre otro inmueble; compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados
3) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
nimo de subrogar; causa de matrimonio".
4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del Llamamos la atencin en la forma verbal "compradas", pues
inmueble que se vende y el del inmueble que se compra; ello nos est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin
5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin
su autorizacin. del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma
De estos requisitos, detengmonos nicamente en los sea-
176
lados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya Ob. cit., N"l4, pg. 265.
177
estudiados para el caso anterior. Regimenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 86.
178
T. 18, sec. 1", pg. 478.
Respecto del requisito signado con el No 2, slo digamos que 170
Sentencia de 18 de diciembre de 1934.
el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien 180
Derecho de Familia, N" 213, pg. 234.

190 191 jUR!DICA


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PAR'l'f:: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

disposicin" no habra inconvenientes en aceptar en este caso la 228. DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIN CUANDO
subrogacin por perrnuta. 181 Personalmente encontramos discutible LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE SON DIFERENTES.
tal solucin, por el carcter excepcional que tiene la subrogacin, Cuando los valores del bien subrogado y del subrogan te son di-
que no admite interpretaciones por analoga. ferentes, pueden presentarse diversas situaciones:
Requisitos: 1) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcio-
nalidad ya estudiada, contemplada en el artculo 1733 inc. 6.
1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto
los cnyuges, destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5). Sin perjuicio de ello, el
o en una donacin por causa de matrimonio; cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a recom-
2) Que se deje constancia en la escritura de compra que ella pensa por el precio de la finca en~jenada y conserva el derecho
se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje cons- a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733 inc.
tancia tambin del nimo de subrogar; 6, parte final).
3) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y 2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
el inmueble que se adquiere; sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan.
4) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mter, sta En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una re-
preste su autorizacin. compensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos
En cuanto al primer requisito, digamos que hay dos oportunidades 3o,4oy5o).
en que se puede dar a los valores este destino: en las capitulaciones 3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Res- sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan,
pecto de esta ltima, puede ser hecha por un cnyuge al otro o por caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin de-
un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que tambin ber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa
esa destinacin podra hacerse en un legado. 182 (art. 1733 incisos 3,4 y 5).
Sobre al segundo tequisito, el artculo 1733 inciso 2 exige Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban tra-
una doble declaracin: tadas con anterioridad a la vigencia de la Ley No 18.802 en el
a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de artculo 1734. La modificacin consisti no slo en el cambio de
los valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimo- artculo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse
niales o en una donacin (o en un legado), y diferencias se deber pagar una recompensa. Con ello queda
b) que la compra se realice con el nimo de subrogar, vale claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado,
decir, que el inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales por ser se el principio que la Ley No 18.802 estableci para las
valores tenan, o sea, que integre el haber propio del cnyuge. recompensas en el artculo 1734.
Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos remitimos a lo ya
estudiado al tratar de la subrogacin de inmueble a inmueble. 229. PASIVO DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando estudiamos el
Para terminar con este punto, creemos de inters sealar que activo de la sociedad conyugal distinguamos entre el activo ab-
Pablo Rodrguez sostiene, contra la opinin de la doctrina, que soluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo haremos tambin
es posible la subrogacin de bienes muebles a valores. 183 una distincin, entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad
conyugal. 184
181
Ob. cit., No 216, pg. 236.
184
1 2
" Derecho de Familia, No 216, pg. 236. Sobre esta materia puede verse sentencia de la Corte Suprema de 30 de
18
' Regmenes Matrimoniales, Editorial jurdica de Chile, ao 1996, pgs. 87-88. agosto de 2004, publicada en Gaceta jurdica, N" 290, pgs. 89 y sigtes.

CHILE 192 193 0[CA DL t:H!U


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPfTUI.O III EFECTOS DEL MATRIMONIO

Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando 4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata -empleando sociales o de cada cnyuge" (art. 1740 No 4 ).
otra terminologa- que esa deuda es social tanto desde el punto de 5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimien-
vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de to, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y
la contribucin a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago. de toda otra carga de familia (art. 17 40 No 5 ) .
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad 6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consigna-
conyugal cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al do en las capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos
pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido
se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyu- (artculo 1740 inciso final).
gal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la Veamos cada una de estas situaciones:
obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es per- 231. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN SEA CONTRA LA SOCIEDAD,
sonal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN
deuda pues, en definitiva, l va a soportar el pago, desde que la DURANTE LA SOCIEDAD. Este caso lo establece el artculo 1740 No l.
sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente Esta norma es la contrapartida de la establecida en el artculo
recompensa. 1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al ac-
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la tivo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos,
obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que pro-
sociedad conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda vengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
dice relacin con los cnyuges, con los ajustes econmicos que cada cnyuge, es lo lgico que recprocamente las pensiones e
tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de
sociedad conyugal. los cnyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por
ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble
230. PASIVO ABSOLUTO. Ya hemos dicho que lo integran todas las propio o social ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la
deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obli- renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla
gacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad la sociedad conyugal.
conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de
derecho a recompensa. soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas: vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de
1) "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere
sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando ya
la sociedad" (art. 1740 Nl). est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses in-
2) "Las deudas y obligaciones contradas durante el matri- gresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo
monio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o al artculo 1725 No 2.
de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o
sta." (art. 1740 No 2 inc. JO). 232. DEUDAS CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO, POR EL MARIDO
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios O LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MARIDO O DE LA JUSTICIA EN SUB-
cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren perso- SIDIO Y QUE NO .FUEREN PERSONALES DE AQUL O DE STA ". As lo
nales de uno de los cnyuges (art. 17 40, No 2 in c. 2). consigna el artculo 1740 No 2.

l.OITORIAL DE Cl-!IU 194 195


DERECHO DE FAMILIA PRIMillA PAlTI1 C1APfTllLO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO

Como se puede observar, la norma distingue varias situacio- marido, pero el artculo 4 de la Ley N 18.802 derog el artculo
nes: 146. Creemos que al redactarse la Ley No 18.802 no se repar en
a) deuda contrada por el marido; esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con
b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del mari- autorizacin del marido", en el numeral2 del artculo 1740.
do, y
e) deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial. 235. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN JUDICIAL.
Deberamos agregar todava: Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2,
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido; segn el cual cuando al marido le afectare un impedimento que
e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidia- no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar
riamente marido y mujer, y respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con
la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo
la familia. 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de
la misma manera que si el acto fuere del marido; y obliga adems
233. DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Sin duda, ser esta la situa- sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
cin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad que reportare del acto.
conyugal. Se ha fallado que conforme a lo prevenido en el artculo
1740 N' 2 y 3 del Cdigo Civil, la sociedad conyugal es obligada 236. DEUDAS CONTRADAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O
al pago de todas las deudas y obligaciones contradas durante ESPECIAL DEL MARIDO. Esta situacin est tratada en el artculo
su vigencia por el marido, regla que se aplica a toda obligacin 1751: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general
contrada por ste, sea contractual, cuasicontractual, delictual, o especial del marido es, respecto de terceros, deuda del marido
cuasidelictual o legal, aunque redunde en beneficio exclusivo y por consiguiente de la sociedad ... " (inc. 1, primera parte). En
del marido, sin perjuicio de la sociedad conyugal para exigir las esta parte el artculo 1751 es perfectamente concordante con lo
recompensas que procedan cuando la deuda deba soportarla dispuesto en el artculo 1448, segn el cual "lo que una persona
slo l, como lo es en el caso que contempla el artculo 1748 del ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
mismo Cdigo" .185 para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiere contratado l mismo".
234. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MA- Con la reforma de la Ley No 18.802 se salv una situacin
RIDO. Nos parece que esta situacin, antes de la Ley No 18.802, que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que
deba relacionarse con el antiguo artculo 146, pues all se deca la mujer mandataria no actuara en representacin del marido,
que "la mujer que procede con autorizacin del marido obliga al sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del lo dispuesto en el artculo 2151. De acuerdo a esta disposicin,
marido". Hoy, despus de la modificacin de la Ley No 18.802, cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga
no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la
un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en concordancia entre esta norma y el artculo 1751, que estamos
relacin con el artculo 146, que reglamentaba los efectos que estudiando, la Ley No 18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751,
produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su estableci un inciso 2o que dice: "Si la mujer mandataria contrata
a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151". De
1 5
" T. 101, sec. l ",pg. 242. consiguiente, en este caso, la deuda contrada por la mujer no

EDITORIAL 196 197 DEGHU ,.


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que ciedad est obligada al pago de esta deuda que tambin soporta la
no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre obligacin ajena. Antes de la vigencia de la Ley No 18.802, se dis-
de acuerdo al artculo 166 167 del Cdigo Civil. cuta si cuando el marido constitua una garanta para caucionar
una obligacin ajena, y pagaba, la sociedad tena o no derecho
237. DEUDAS CONTRADAS CONJUNTA, SOliDARIA O SUBSIDIARIAMENTE a recompensa en contra del marido. Con la modificacin que
POR EL MARIDO Y LA MUJER. Este caso est tratado en el artculo esta ley introdujo al artculo 1749, el problema ha quedado so-
1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y la lucionado, puesto que para que el marido pueda constituir esta
mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsi- garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene,
diariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios slo obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5). De manera que
de la mujer. .. ", lo que significa que debern cobrarse a la socie- si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos
dad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin
en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas derecho a recompensa.
anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relacin con e) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
el art. 1750 inciso 2). obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en
virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada al
238. DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO QUE HAGA LA pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una
MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
LA FAMILIA. As lo establece el artculo 137 inciso 2, que es una
disposicin agregada por la Ley N 18.802. Naturalmente para 240. TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS
que nos encontremos frente a esta situacin, que es claramente BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE (ART. 1740 N4). La ley no ha
excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mu- indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias.
jer no obligan los bienes sociales, sino exclusivamente los bienes Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas que
que la mujer administra en conformidad a los artculos 150, 166 establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de usufructo. All en
y 167 (art. 137 inc. 1)- tendrn que concurrir copulativamente el artculo 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas
los requisitos que la norma contempla: las expensas ordinarias de conservacin y cultivo". Y, en seguida,
1) compra al fiado; en el artculo 796 se agrega que "sern de cargo del usufructuario
2) de bienes muebles, y las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que
3) que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
ordinario de la familia. usufructo se devenguen ... " (inc. 1); y que "corresponde a'limismo
al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y mu-
239. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS. Esta nicipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo
situacin est establecida en el artculo 1740 No 2 inciso 2: "La socie- que se haya establecido" (in c. 2). Estas reparaciones usufructuarias
dad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del
de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido". artculo 798 son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de
Pueden presentarse diversas situaciones: tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. El
fianza una obligacin de la sociedad conyugal. En este caso, la so- pago de contribuciones de bienes races es una carga usufructua-

fORiAL !Di CA DE C\IILF 198 199 ED!TOR!AL DLUHLI ~


ZSf6
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
--- ------------ -- - - - - - - - - - - - - -

ra. Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que En relacin con los gastos de crianza o gastos de manteni-
correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea miento -que de las dos maneras pueden llamarse- comprenden
social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. 186 Son
el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el artculo
es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa 224, toca de consuno a los padres ... "el cuidado personal de la
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe crianza y educacin de sus hijos".
hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que de-
relativo, art. 1746). mande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El
Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias
que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usu- de educacin de un descendiente comn. Los gastos ordinarios
fructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo, nada son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere bienes
ms equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida propios (arts. 231, 1740 N 5o y 1744). Slo se podran sacar de
de la establecida en el artculo 1725 No 2, segn la cual ingresan los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los
al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, r- bienes sociales no fueren suficientes.
ditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en
cada uno de los cnyuges ... ". cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de
la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final).
241. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE MANTENIMIEN- Para terminar con este punto, agreguemos que se han estimado
TO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES; como gastos ordinarios de educacin "los que demande la edu-
Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740 No 5). Dentro de este cacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social
rubro se contienen diversas situaciones: de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o
a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones
los descendientes comunes, y en su hogar"; 187 y como extraordinarios "los que salgan de ese
e) Gastos para atender toda otra carga de familia. lmite, como el envo a estudiar al extranjero". 188
Conviene agregar que "las expensas ordinarias y extraordinarias
242. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES. Si las remune- de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren
raciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto para establecerle y casarle, se imputarn a los gananciales, siempre
de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1) resulta absolutamente que no constare de un modo autntico que el marido, o la mt~er
razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas
de la sociedad conyugal. de sus bienes propios" (art. 1744 inc. 1). Agrega la norma que
"aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios
243. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo
LOS DESCENDIENTES COMUNES. El artculo 1740, en esta parte, debe de la sociedad, a menos de declaracin contraria".
ser concordado con el artculo 230 del Cdigo Civil, en cuanto
dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y es- 180
Alessandri, ob. cit., No 458.
tablecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, 187
Alessandri, ob. cit.. N" 464.
segn las reglas que tratando de ella se dirn ... ". 1
"' Alessandri, ob. cit., N" 464.

U-liLE 200 201 D!.


DERECHO DE FAMILIA PRIM!RA PARTE: CAPiTliLO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

En relacin con los gastos de establecimiento de los descen- 246. PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE lA SOCIEDAD
dientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter "los ne- CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la so-
cesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le ciedad est obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que deman- de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra
den el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero
pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc." 189 que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse que se
Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin
el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, adems, a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contri-
no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos bucin a las deudas.
de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cn-
(art. 1744 inc. 1). yuges. As lo dice el artculo 1740 No 3: "La sociedad es obligada
al pago: 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyu-
244. GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El artculo ges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta
1740 en el inciso 2 de su numeral so prescribe que "se mirarn invierta en ello". Destaco la ltima parte, porque ella demuestra
como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma esta idea
por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque el No 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es
no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este obligada al pago "de las deudas y obligaciones contradas du-
gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del rante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin
cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales
que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, de aqul o sta, como lo seran ... , etc., y el inciso 2 del mismo No 2
o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de "con la misma limitacin".
cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo El problema consiste en determinar cules son las deudas
que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta, pero
conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso. la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1) Deudas anteriores al matrimonio. 190
245. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A lAS CAPITUlACIONES MATRIMO- 2) Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en
NIALES, DEBE HACERSE A lA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A SU beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ejemplo, las que se
ARBITRIO (ART. 1740 INCISO FINAL). De acuerdo al artculo 1720 hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de
inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se podr estipular uno de los cnyuges (art. 1740 No 2). El mismo principio lo con-
que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de firman otras disposiciones: arts. 137 inc. 2; 138 inciso 3, y 138 bis
dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto inciso 3.
surtir los efectos que seala el artculo 167". 3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecunia-
Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se en- rias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o
tregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo cuasidelito (art. 1748).
de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido 4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una he-
en las mismas capitulaciones que fueran de cargo del marido rencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 174S inc. final).
(1740, N so inciso final).
1''0 En ese sentido Gaceta de los Tribunales afio 1873, sentencia 1608,
189
Alessandri, ob. cit., N" 462. pg. 709.

tD!TORlAL DE CHILE 202 203 DL ClHLf


DERECHO DE FAMILIA PRIMIRA PARTE: CAPITULO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO

247. PREsUNCIN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores 191 sostienen en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cn-
que del artculo 1778 del Cdigo Civil se desprende una presun- yuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere
cin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma: "El marido es que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese
responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin carcter;
contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, 3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el
segn el artculo precedente". equilibrio entre los tres patrimonios. La composicin de cada
uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matri-
248. DE lAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad conyugal moniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio;
se producen diferentes situaciones que van generando crditos o de ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para
recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente;
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los 4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las
cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. As recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administra-
ocurre, por ejemplo1 cuando el cnyuge al casarse tiene especies dor de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su
muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su
conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito en contra de propio beneficio". 193
la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cnyuge adquiere du- En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar
rante la vigencia de la sociedad dinero o especies muebles a ttulo el enriquecimiento sin causa.
gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal,
se van pagando una serie de deudas personales de los cnyuges, 250. CLASIF1CACIN DE LAS RECOMPENSAS. Pueden ser de tres clases:
que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, A. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la
el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando sociedad conyugal;
la sociedad termina. B. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges, y
Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el C. Recompensas debidas entre cnyuges.
co~unto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen
valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que 251. RECOMPENSAS ADEUDADAS POR UNO DE LOS CNYUGES A LA
cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva SOCIEDAD CONYUGAL. U no de los cnyuges puede adeudar a la
las cargas que legalmente le corresponden" o, como el mismo sociedad recompensas por diversas razones:
dice, "son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden 1) Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art.
reclamarse recprocamente" 192 1740 N 3); z
2) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subro-
249. BJETIVOS DE lAS RECOMPENSAS. Se ha dicho que las recom- gndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien
pensas tienen por objeto: adquirido es superior al que subrog (art.1733 inc. 3);
1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de 3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufruc-
un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a tuarias en un bien propio, que aument el valor de la cosa, como
costa ajena sin causa; por ejemplo, en un sitio propio se construy una casa. En este caso,
2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas el monto de la recompensa est regulado por el artculo 1746: "Se
le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que
1 1
" Somarriva, Derecho de Familia, N" 245, pg. 258.
19
~ Derecho de Familia, No 246, pg. 259. 1001
Arturo Alessandri R., ob. cit., ~" 490, pg. 336.

DE CHlL[ 204 205 DE


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPfTlii.O 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descen-
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; dientes de un matrimonio anterior";
y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la 3) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin
sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de me-
expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas"; nor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3, 4o y 5);
4) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas 4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin
hereditarias o testamentarias (art. 1745); de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o
5) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que
un tercero que no sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 in c. 1).
1747);
6) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin ge- 253. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S. Un cnyuge
nerada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748); va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado inde-
7) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la so- bidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado
ciedad (art.1748); perjuicios. Hay varios ejemplos:
8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda 1) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda
clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, personal del otro;
derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745); 2) Cuando con bienes propios del cnyuge se hicieren repa-
9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquida- raciones o mejoras en un bien del otro;
cin, se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda 3) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos
recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o
provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final). 254. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa
(Este caso fue agregado por la Ley N 18.802.) deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello
podr valerse de todos los medios probatorios que establece la
252. RECOMPENSAS DEBIDAS POR lA SOCIEDAD CONYUGAL AL CNYUGE. ley, con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739
La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, inciso 2 establece que "Ni la declaracin de uno de los cnyu-
por distintos conceptos: ges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del
1) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se
sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una
Nos 3y4); consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma: "la
2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable,
enajen un bien propio de uno de los cnyuges, a menos que que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su
con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As lugar".
lo dice el artculo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la
mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge 255. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO.
vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la Siempre se entendi que las recompensas se pagaban en dine-
subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro negocio ro, no obstante que no haba ninguna norma que lo dijera en
personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago

Ul. U!ILL 206 207 FDtTOR!AL DlCA m,


DERECHO DE FAMILIA PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

forma expresa. Sin embargo, desde que entr en vigencia la Ley La administracin ordinaria puede referirse a) a los bienes
No 18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo estable- sociales, o b) a los bienes propios de la mujer.
ci el artculo 1734. Tambin, y ya lo hemos dicho, esta nueva Sigamos el mismo orden.
disposicin sent el principio de que las recompensas deben
pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de 258. ADMINISTRACIN ORDINARIA. La administracin ordinaria de
la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
importancia, pues de no pagarse de esa manera, la institucin
propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se
pierde toda su eficacia, que era lo que haba venido ocurriendo
establece en el artculo 1749 del Cdigo Civil y se reitera en los
en Chile. Ya hemos tocado el punto al tratar el activo relativo
artculos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice:
de la sociedad conyugal. Consignemos, en todo caso, el texto "El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal admi-
de la norma: "Toda las recompensas se pagarn en dinero, de nistra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a ... "
manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor (inciso 1 o primera parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer por
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". "El s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante
partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural". la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (la referencia al
Como se puede observar, otorga amplias facultades al partidor artculo 145, despus de la Ley No 19.335, debe entenderse hecha
o liquidador de la sociedad conyugal para poder establecer la al artculo 138). Y reitera la idea, en relacin a los bienes propios
reajustabilidad. de la mujer, el artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte,
no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
256. RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PBUCO. Las recompensas de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
no son de orden pblico. De ello se sigue: los casos de los artculos 138 y 138 bis".
1) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo, Es perfectamente claro que no obstante que la Ley N 18.802
es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de socie-
hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacerse all, no dad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y
se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla de los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto
en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen -como ya lo hemos dicho- poco o nada vari la situacin de la
matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa de- mujer con la Ley N 18.802.
terminada, 194 y
2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de 259. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. El Cdigo trata la
pagarlas. As, por ejemplo, el artculo 1734 dice que se pagarn administracin de los bienes sociales en el artculo 1749, norma
en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de que en su primera parte, segn acabamos de ver, sienta el prin-
pago, rigiendo en esta materia las reglas generales. 195 cipio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal
carcter administra esos bienes.
257. DE lA ADMINISTRACIN DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estu- En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obli-
diar la administracin de la sociedad conyugal deben hacerse gaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen
algunas distinciones: y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales".
l. Administracin ordinaria; Hay, pues, dos clases de limitaciones:
Il. Administracin extraordinaria. 1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones ma-
trimoniales, y
1 14
' Alessandri, ob. cit., No 492. 2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo
El5 Rozas, ob. cit., pg. 45. Civil.

llE 208 209 fD!TOR!Al JUR!DlCA D! CHiLE ~


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

260. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS 263. CoN LA ENTRADA EN VIGENCIA DE lA LEY No 10.271IA SITUACIN
EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situacin se da, por CAMBI. Se introducen por primera vez una serie de limitaciones
ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho a la administracin del marido. Estas limitaciones estaban con-
que les confiere el artculo 1720 inciso 2o estipularen que la mujer templadas en el artculo 1749 y eran las siguientes:
dispondr de una determinada suma de dinero, o de una deter- 1) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes
minada pensin peridica. Parece casi innecesario decir que estos races sociales, sin autorizacin de la mujer;
acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande 2) No puede gravar voluntariamente los bienes races sociales,
que se llegare por esta va a privar al marido de la administracin sin autorizacin de la mujer, y
de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, 3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por
tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos,
artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo (art. 1682, en sin autorizacin de la mujer.
relacin con el art. 1466 y con el artculo 1717).
264. LTIMA ETAPA. Finalmente, con la Ley No 18.802 se entra en
261. LIMITACIONES A lA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS EN la ltima etapa, que se caracteriza por mantener las limitaciones
EL TTULO XXII DEL LIBRO IV. Sobre este particular, es importante establecidas en la Ley No 10.271, ms otras que se agregan. As
distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas: viene a resultar que hoy da de acuerdo al artculo 1749 el marido
a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vi- necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes
gencia de la Ley No 10.271, del 2 de abril de 1952, que comenz actos jurdicos:
a regir el 2 de junio del mismo ao; 1) Para enajenar voluntariamente bienes races sociales;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley No 10.271 hasta que 2) Para gravar voluntariamente bienes races sociales;
entr a regir la Ley N 18.802, y 3) Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
e) Desde la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, hasta 4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer ena-
ahora. jenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la
mujer;
262. DESDE lA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CDIGO HASTA EL 2 DE JUNIO 5) Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los
DE 1952, la ley no impona limitaciones al marido en cuanto a bienes sociales;
la administracin de los bienes sociales. Los administraba como 6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo, races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8
y con el objeto de proteger a la mujer, se entenda -aplicando si son rsticos;
principios generales del derecho- que el marido responda a la 7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u
mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave. 196 As otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones con-
lo haba resuelto tambin la jurisprudencia. 197 Adems, y aplican- tradas por terceros.
do el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su
marido obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba autorizacin al marido, y si no la otorga, se siguen las sanciones
recompensa a la sociedad, situacin que se sigue manteniendo que ms adelante se dirn.
despus de las reformas de las Leyes Nos 10.271 y 18.802.
265. CARACTERSTICAS DE lA AUTORIZACIN DE lA MUJER. De acuerdo
106
Alessandri, ob. cit., N" 550; Somarriva, Derecho de Familia, N" 252. al artculo 1749 inciso 7o del Cdigo Civil, esta autorizacin tiene
197
T. 7, sec. 2a, pg. 25; t. 23, sec. 1", pg. 175. las siguientes caractersticas:

EOlTOiZlAL DLCl 210 211 EDITORIAl m:


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

a) Debe ser especfica; modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin debe
b) Es solemne; ser especfica con la institucin de la hipoteca garanta general,
e) Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario; que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para garantizar
d) Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a
negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla, y futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley exige autoriza-
e) Debe ser previa a la celebracin del acto. cin especfica, no se puede constituir hipoteca garanta general,
es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo) con el
266. LA AUTORIZACIN DEBE SER ESPECFICA. El artculo 1749 inciso contrato accesorio (hipoteca). La autorizacin de la mujer se
7o seala en su primera parte: "La autorizacin de la mujer deber requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser especfica
ser especfica ... ". en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin prin-
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802 y con ella se re- cipaL De consiguiente, en nuestro concepto, la autorizacin es
solvi un problema que en un momento haba preocupado a la especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca garanta
doctrina. En efecto, cuando la Ley N 10.271 incorpor en nuestro general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la
ordenamiento positivo la idea de que el marido requera de la mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien
autorizacin de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos raz sobre el que la hipoteca recae.
a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se poda otorgar una En el mismo sentido se pronuncia don Fernando Rozas: "de la
autorizacin general o si se requera de una autorizacin especial, expresin especfica" no puede desprenderse que la Ley No 18.802
para cada caso. As, para don Arturo Alessandri, 198 bastaba con la pretendi terminar con las clusulas de garanta general, a pesar
autorizacin general. En el mismo sentido, aunque estimaba que de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que concer-
el asunto era discutible, don Manuel Somarriva. 199 En cambio, niente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de
para Lorenzo de la Maza y Hernn Larran la autorizacin deba la jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular", y agrega:
ser especfica. 200 "Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su ma-
Con el texto que la Ley No 18.802 dio al artculo 1749, el rido, diera autorizaciones genricas en que no se supiera hasta
problema qued definitivamente resuelto. La autorizacin de la dnde se comprometa el patrimonio familiar. Por ejemplo, que
mujer debe ser especfica y entendemos por talla que da la mu- el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar
jer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no
tambin determinadas. Pablo Rodrguez expresa que "especfi- especfica, y no cumplira con lo que dispone el artculo 1749 al
ca" significa que "debe referirse precisamente al acto de que se respecto". "Por el contrario, una autorizacin en que se determine
trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genrica ni el bien que puede darse en hipoteca y en que se seala el deudor
manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que en favor de quien se dar, nos parece especfica, aunque permita
se ejecutar". 201 la clusula garanta general". 202
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema: Puede el La misma opinin tiene Pablo Rodrguez Grez: 203 "A mi juicio,
marido constituir una hipoteca garanta general? o, dicho de otro la expresin 'la autorizacin de la mujer deber ser especfica'
significa que la caucin debe ser autorizada por la mttier, sin que
198
Reform.as introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, pgs. 110 y 111. ella pueda genricamente conferir autorizacin al marido para
199
Derecho de Familia, N" 255, pg. 272.
200
De la Maza y Larran, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271,
pgs. 286-287. 202
Ob. cit., pg. 53.
201
Regimenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, 203
"El rgimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio", Revista de
pg. 113. Derecho, ao 111, N" 2, Facultad de Derecho Universidad Central, pg. 63.

Cllll E 212 213 HJITOR!!\L m.


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

que constituya cauciones en favor de terceros, ya sea en las capi- trato de promesa sobre un bien raz social o para dar en arriendo
tulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es evidente que un bien raz social, bastar con que se d por escrito, porque ni la
esta autorizacin no se opone a la constitucin de una garanta promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica.
general para caucionar obligaciones presentes o futuras. Lo que
la mujer autoriza es la caucin y no las obligaciones especficas 268. LA AUTORIZACIN PUEDE SER DADA PERSONALMENTE O A TRAVS
que ella cubre, cuando tiene la modalidad aludida ... ". DE MANDATARIO. El inciso 7o del artculo 1749, en su parte final,
Una idea distinta sustenta Andrs Cneo Macchiavello. 204 as lo dice: "Podr prestarse -la autorizacin- en todo caso por
Cneo afirma que "la interpretacin literal, lgica y sistemtica medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
del nuevo texto del artculo 1749 del Cdigo Civil lleva a con- pblica segn el caso".
cluir que la hipoteca con clusula de garanta general en cuanto Tambin en esta materia la Ley No 18.802 introdujo un cam-
cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la bio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distincin,
especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede pactarse tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma,
vlidamente sobre los bienes races sociales". deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso
Sobre esta materia los bancos para evitarse problemas son -as lo dice el artculo 1749-, lo que significa que si se otorga para
muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe una autorizacin de las que deben darse por escritura pblica,
jurdico emitido por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacional el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio
Finaciero (BHIF), don Sergio Baeza P.: "Con respecto a las refe- si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito,
ridas materias, esta Fiscala estima que en el caso de hipotecas bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En
con clusula de garanta general constituidas por el marido sobre todo caso, el mandato, desde la reforma de la Ley No 18.802, tiene
bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen slo que ser especial. As lo exige hoy el artculo 1749.
obligaciones del marido y1o de la mujer, deben contar con auto- Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin
rizacin especfica de la mujer, la cual no tendra ese carcter si cuando la mujer interviene "expresa y directamente de cualquier
no se sealare en la misma hipoteca, al menos, el monto mximo modo en el mismo acto". As lo dice el artculo 1749 inc. 7. Hemos
global de obligaciones a que acceder la garanta". destacado la expresin "de cualquier modo", porque fue agregada
por la Ley N 18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado
267. LA AUTORIZACIN ES SOLEMNE. Dice el artculo 1749 inciso 7o que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en
que "la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se haba
por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemni- prestado a dudas sobre lo que deba entenderse por intervencin
dad ... ". Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad a la de la mujer. As, por ejemplo, un fallo estableci que "el alcan-
Ley No 18.802, la solemnidad era siempre escritura pblica. Hoy ce de la expresin 'interviniendo expresa y directamente en el
puede ser por escrito o por escritura pblica, segn lo sea el acto acto' que emplea el artculo 1749 del Cdigo Civil significa que
para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo, si se da la la mujer debe desempear un papel activo en el acto o contrato
autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en l, como
escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un con- un mero espectador; si tratndose, por ejemplo, de un inmueble
social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado
04
y aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto
" "La hipoteca con clusula de garanta general y las reglas de administracin se realice en su propio beneficio, no hay autorizacin, no ha
relativas a los inmuebles de la sociedad convugal", pgina 10 (citado por Maree lo
Forni, "Algunas consideraciones sobre la clusula de garanta general hipotecaria", intervenido en la forma querida por el artculo 1749 del Cdigo
Seminario de Titulacin, l:niversidad Diego Portales, pg. 56). Civil. Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de

ffHTORL-\L DL 214 215 EDITORIAl !DlCA


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el 271. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER. El
marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o contrato consta inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida
por escrito, ser menester que la mujer comparezca y suscriba el (la autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn impedi-
respectivo instrumento". 205 mento de la mujer, como el de la menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".
269. LA AUTORIZACIN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUS- En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga per-
TICIA. El inciso final del artculo 1749, que trata de esta materia, juicio. De manera que el marido tendr que probar -lo que normal-
permite la autorizacin judicial en dos casos: mente va a hacer con una informacin sumaria de testigos- que la
i. En caso de negativa de la mujer, y mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn
ii. Si la mujer est impedida para otorgarla. Veamos ambos perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o
casos: conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin
de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder comparecer
270. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER. Dice ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.
el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a
que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, 272. LA AUTORIZACIN DEBE SER PREVIA. Don Arturo Alessandri
previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser anterior al
sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea
a la autorizacin sin razones valederas, por eso, si ella no quiere con su celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin
darla, deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. En
qu punto son justificadas sus razones. ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin
Se ha fallado que "si la propiedad que se pretende enajenar de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer otorgada
sirve de casa habitacin a la mujer casada -demandada por el con posterioridad, constituira una ratificacin ... ". 207
marido para obtener que el juez supla la autorizacin de ella por Estudiemos en los nmeros siguientes los actos respecto de
negativa de sta- donde vive con sus hijos comunes, existe en la los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido.
misma un negocio de peluquera que le produce una renta deter-
minada y constituye tal inmueble el nico bien raz de propiedad 273. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE BIENES RACES SOCIALES. Dice el
de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cnyuge se opone artculo 1749 inciso 3: "El marido no podr en~enar o gravar
justificadamente a otorgar la autorizacin que se le solicita". 206 voluntariamente ... los bienes races sociales". Sobre el particular
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de queremos hacer las siguientes precisiones:
negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que a) Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a
quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se la forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores
opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en
estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho
abuso del derecho. de prenda general.
b) La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races
sociales. Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar
20
'T. 59, sec. 1", pg. 72. los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
206
Corte de Valparaso, 6 de junio de 1990, Gaceta Jurdica, N" 120, pg. 58.
Posteriormente la Corte Suprema desech el recurso de queja interpuesto en contra
207
de esta sentencia, Gaceta.Jurclica, N" 131, pg. 30. &formas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, N" 94, pg. 95.

EDlTOillAL UECHI!E 216 217 l'D!TOR!Al Dt


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARn:: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un Alessandri: "La autorizacin de la mujer se requiere para el acto
avin. Nos encontramos aqu con otro ejemplo de la tendencia jurdico en virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es
constante del Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que, para que
inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corporal valga la tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675).
o incorporal. La ley no hace distinciones. As, por ejemplo, se La tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l, la forma de
requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin hacer el pago de la obligacin contrada por el marido, y como todo
minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley N 18.097) y al contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes,
Cdigo de Minera dichas concesiones son derechos reales in- celebrado el contrato, el marido no podra eludir la tradicin de la
muebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2o Cdigo de Minera). cosa sobre que versa. Es, pues, el contrato que tal efecto produce
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa el que debe celebrarse con autorizacin de la mujer".
sociedad es duea de un bien raz, no se requiere de la autoriza-
cin de la mujer para que se pueda enajenar el bien, pues en tal 274. REsCILIACIN DE lA COMPRA DE UN BIEN RAZ SOCIAL. En relacin
caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y con la limitacin que tiene el marido para enajenar bienes races
no de la sociedad conyugal. (Con la entrada en vigencia de la Ley sociales, debe agregarse que hay reiterada jurisprudencia, en el
N 19.335, que incorpor la institucin de los bienes familiares, sentido de que tambin debe la mujer prestar su autorizacin para
lo que se acaba de decir puede sufrir una excepcin en el caso resciliar la compraventa de un bien raz social. 210 Encontramos
en que la sociedad sea duea del inmueble que sea residencia estos fallos ajustados a derecho, desde que el artculo 1567 al tratar
principal de la familia y se declaren como bienes familiares los de la resciliacin exige capacidad de disposicin, y claramente
derechos del cnyuge en dicha sociedad. Ello en conformidad a no la tendra el marido si la mujer no lo autoriza.
lo que previenen los artculos 142 y 146 del Cdigo Civil.)
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races 275. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES. El artculo
sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de 1749 en su inciso 3 as lo establece: "el marido no podr enajenar
bienes races propios de cada cnyuge. Dicho esto sin perjui- o gravar voluntariamente bienes races sociales ... ". La limitacin,
cio de que tratndose de bienes races propios de la mujer va a lo mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en los
ser necesario cumplir ciertas exigencias para su en~enacin de bienes races sociales. Con la redaccin que la Ley No 18.802 dio
acuerdo al artculo 1754, que luego veremos. al artculo 1749, qued mejor en esta parte, pues antes no era
Se ha fallado que "la cesin de derechos litigiosos, segn se claro si para que procediera la limitacin el gravamen tambin
desprende del artculo 1911 del Cdigo Civil, no requiere de au- tena que ser voluntario.
torizacin conyugal, porque no se trata de bienes inmuebles, sino De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servi- ;z'
de muebles, dado que lo cedido est constituido por el resultado dumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin
incierto de la litis". 208 de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo ... .;
e) Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raz social como ,"::
z
para la enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva forma de pagar una pensin alimenticia, de acuerdo al artculo
tradicin, hay que entender que la autorizacin deber darse para 9o de la Ley No 14.908, sobre abandono de familia y pago de
la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la pensiones alimenticias.
tradicin. As lo seala don Arturo Alessandri. 209 Dice el profesor

208
C. Suprema, Rev. Der. yJur., tomo 101, sec. 1, pg. 64. 2 10 Rev. Der. yJur., t. 84, sec. la, pg. 76; Gaceta Jurdica, No 118, pg. 19; Gaceta
209
Modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, N" 97, pg. 97. Jurdica, N" 112, pg. 22.
?\T7\
~ WlTO!UAL IUR!DlCA DE CHILE 218 219 l:l1!TOR!Al
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPfTt JLO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

276. PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAZ SOCIAL. Esta 278. DISPOSICIN GRATUITA, POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SO-
limitacin fue introducida por la Ley No 18.802. Y sin duda fue un CIALES. El artculo 1749 seala en su inciso 4o que "No podr tam-
acierto del legislador, por cuanto con anterioridad haba una gran poco (el marido), sin dicha autoriza~in (de 1~ mujer) disponer
discusin sobre si era necesario para la validez del contrato de pro- entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso
mesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin. As, para Arturo del artculo 1735 ... ".
Alessandri, era necesaria la autorizacin de la m~er, de manera que Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin .~e bie-
si no se daba, la promesa adoleca de nulidad relativa211 En contra nes sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepcwn del
de esa tesis, De la Maza y Larran, quienes con muy buenas razones artculo 1735. Ntese que esta limitacin si bien parece tener un
llegaban a la conclusin de que tal promesa era vlida212 Hubo alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmu~bles,
muchsimos fallos de los tribunales, en ambos sentidos, como podr tenemos que entenderla referida exclusivamente a. los ~~enes
comprobarse si se examina el Repertorio del Cdigo Civil, t. VI. muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la sltuacwn ya
estaba contemplada en el inciso 3.
277. ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJE-
NACIN O GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER. 279. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES SOCIALES
Dice el artculo 1749 que "el marido no podr enajenar o gravar POR MS DE CINCO AOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBANOS O MS DE
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races OCHO SI EL PREDIO ES RSTICO. Esta limitacin est contemplada en
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de el artculo 1749 inciso 4: "ni dar en arriendo o ceder la tenencia
sta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley N18.802. de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni
En relacin con ella, dice el profesor Fernando Rozas que "en un los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere
proyecto anterior esta limitacin se impona slo si la herencia
pactado el marido". .
comprenda inmuebles". Y agrega que "en las actas de las sesiones En relacin con este caso hay que prensar:
conjuntas de las comisiones legislativas se dej constancia de que 1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales. .
la limitacin se extenda a todos los derechos hereditarios de la 2) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualqmer
mujer, aunque no comprendieran inmuebles". 213 otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes. Esto
En relacin con esta norma, en otra oportunidad, criticamos fue agregado por la Ley No 18.802 y pensamos que comprende
su ubicacin. 214 Dijimos que no haba razn para que estuviera en
el contrato de comodato sobre un inmueble social.
el artculo 1749 por no tratarse de un bien social, sino propio de 3) Que con la modificacin que la Ley No 18.802 introdujo
la mujer. Hoy da pensamos de manera distinta, puesto que los al artculo 1749 en esta parte, queda definitivamente aclarado
derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no que deben computarse las prrrogas para el clculo de _los 5 u 8
ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan aos. De manera que si el contrato se celebra por 5 u 8 anos o por
por ello al activo relativo de la sociedad conyugal. plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizaci?n .de la
mujer. Este punto haba motivado problemas, con antenondad, .
' ' . 215
211
Puede verse: Arturo Alessandri, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la en el caso de las prorrogas automaucas.
Ley N" 10.271, N" 99, pg. 98, para quien la mujer deba autorizar el contrato de 4) Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta
promesa.
212 Ob. cit., N" 174, pg. 284. de la autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato de
213
Ob. cit., pg. 49.
214
Vase "Modificaciones introducidas por la Ley N" 18.802 a la capacidad de 215 Sobre este punto vase Arturo Alessandri R., Reformas introduci~as al Cdigo

la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista de Derecho Universidad Civil por la Ley No 10.271, N"132, pgs. 110 y 111; y De la_ Maza y Larram, Reformas
de Concepcin, No 184, pg. 25 . introducidas al Cdigo Civil por la Ley No 10.271, N" 176, pags. 286-287.

.. WlTOR!At JURDICA DE CHILE 220 221 FO!TOR!AL


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO

arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley No 18.802 un acto jurdico que no requiere de la autorizacin de la mujer
aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer para ejecutarlo ... ". 217
(artculo 1757 inciso 1). Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se re-
quiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de entorpecer
280. CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA la administracin de la sociedad conyugal, que la ley entrega al
GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS. Esta limitacin la intro- marido, no fluye de lo que establece el artculo 1749 inciso 5.
dujo la Ley N 18.802, y est contenida en los incisos 5 y 6 del Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el artculo
artculo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval 1749 es el acto en que la voluntad del marido est enderezada a
(debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga constituir el aval, la fianza o la obligacin solidaria en favor de
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso en que
terceros, slo obligar sus bienes propios" (inc. 5); "En los casos no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad,
a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales sino la ley. En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la que
necesitar la autorizacin de la mujer". establece la responsabilidad solidaria. La voluntad del marido
Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que fue nicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de
la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo transferir mediante el endoso un documento mercantil.
contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. As ocurre con En relacin con el problema que se est tratando, Fernan-
la celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del do Rozas arroja bastante luz: lo que se quiso fue -dice- "que la
Cdigo de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a
debe la m\.!ier autorizar la celebracin de este contrato? Situacin que son tan aficionados los chilenos. Por eso agrega: "lo que se
parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del
cheque, en que de acuerdo al artculo 25 de la Ley N 18.092 surge cual las mujeres son ms conservadoras". Y termina con estas
responsabilidad solidaria para el endosan te. Significa entonces conclusiones: "el marido puede celebrar libremente sociedades
que tales endosos debe tambin autorizarlos la mujer para que las colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los
obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas . respon d an so l'd
sociOs .
1 anamente . les ".218
d e las d eu d as soCia
en los bienes sociales? Para terminar este punto, aclaremos que tratndose del en-
Pablo Rodrguez Grez responda afirmativamente. Deca: "El doso de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el
artculo 1749 est redactado en trminos amplsimos. El inciso 5 endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que
del mismo dice que si el marido otorga cualquier caucin respecto la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero
de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes si se trata de un endoso traslaticio de dominio, no se necesita de
propios. En consecuencia -agrega- si el marido endosa un docu- tal autorizacin, "aunque resulte obligado solidariamente a pagar
mento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, slo obliga los al portador el valor de la letra o del pagar, ms los reajustes e
bienes propios y no los bienes de la sociedad conyugal". 216 Hoy intereses, en su caso. Su intencin no fue obligarse solidariamente,
este distinguido profesor tiene una opinin diferente: " ... esta sino transferir el dominio de la letra o del pagar''. 219 Termina
regla no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad Rozas sealando: "Pensamos que cuando el marido se constituye
solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurdico. avalista de un tercero o da una letra o un pagar en garanta de
;:>
En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido 'deriva' de
2 17 Regmenes Matrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, pg. 116.
218
216
"El rgimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio", Revista Ob. cit., pg. 51.
219 Rozas, ob. cit., pg. 52.
de Derecho, Universidad Central,julio-diciembre 1989.

rDlTORIAL JURlDlCA m erutE 222 223


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA l'ARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

obligaciones de dicho tercero, incurre en la situacin a que se 19 de marzo del 2002. 222 En otro fallo del 4 de marzo de 2003,
refiere el inciso 5o del artculo 1749. No pensamos lo mismo cuan- la Corte Suprema resolvi que si no cuenta -el marido- con la
do el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra autorizacin de la mujer, el acto jurdico es vlido ante terceros,
de cambio o del pagar, en que la obligacin solidaria puede ser pero inoponible a la sociedad conyugal. 223
el resultado del endoso traslaticio y no es querida directamente
por el endosante". 220 282.TITULARES DE lAS ACCIONES DE NUUDAD E INOPONffiiUDAD Y
PLAZO PARA INTERPONERLAS. El artculo 1757, en su texto poste-
281. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA lA AUTORIZACIN DE lA rior a la Ley N 18.802, seala que "la nulidad o inoponibilidad
MUJER Hemos visto que el artculo 1749 requiere de la autorizacin (esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8
de la mujer para que el marido pueda realizar una serie de actos aos) anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
o contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin,es, por cesionarios" (inciso 2); "el cuadrienio para impetrar la nulidad
regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el artculo 1757: se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde
"Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos" (in c. 3).
los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa". "En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones: diez aos desde la celebracin del acto o contrato". Nos parece
1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamien- que el inciso 2o de esta disposicin, en cuanto seala los titulares
to (o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social) activos de la accin de nulidad relativa, no hace ms que con-
por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si es rstico. La firmar la norma del artculo 1684. Seguramente lo que se quiso
sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los fue dejar en claro que no podan alegar la nulidad el marido, sus
plazos mximos sealados. As lo dice el artculo 1757, inciso 1, herederos o cesionarios. En cuanto al inciso 3, el artculo 1757
segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin de deca, que "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar
la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los desde que cese la incapacidad de la mqjer". La Ley No 18.802 le
artculos 1759 y 1756". Esto fue establecido por la Ley N 18.802. dio una nueva redaccin, para concordada con el hecho de que
Con anterioridad, se produca la nulidad relativa, lo que algunos la mujer casada ya no es relativamente incapaz.
criticaban. 221
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar 283. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO lA MUJER AL CASARSE ES
obligaciones de terceros. La sancin consiste en que slo obliga SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona es socia,
sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749 sus derechos con que cuenta en la sociedad tienen naturaleza
inc. 5). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad
caucin otorgada por el marido sin la autorizacin de la mujer, conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 No 4o,
la forma de reclamar de esta situacin es pidiendo se excluya el ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal
bien del embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 519 y, por ello, su administracin va a corresponder al marido (art.
inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 11 1749). Como esta situacin puede no convenir a los terceros que
de marzo de 2002 (causa rol 2859-01). En igual sentido, Corte se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la socie-
de Concepcin, 28 de agosto de 2002 (rol 9-2002) y C. Suprema, dad se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga.

RDJ, t. 99, sec. 1", pg. 40.


222
220
Ob. cit., pg. 52. Gaceta jurdica, No 273, pg. 44. Sobre este punto puede verse tambin
22 "

< 221
Vase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N 257, pgs. 274-275. RDJ, t. 100, sec. 1", pg. 30.

?\17\
~ to!TO!UAL JURlDJCA DE CHILE 224 225 EDITORIAL Dl'
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Tal pacto constituye la forma como los terceros pueden prote- sin solucin de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio re-
gerse de la injerencia de. un tercero -el marido- en los negocios servado. Despus de disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a
225
sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artculo los derechos sociales las reglas que seala el artculo 150".
1749 inciso 2: "Como administrador de la sociedad conyugal, el
marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una 284. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUS DE
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Se trata de un asunto
en el artculo 150". distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2, pero que nos
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse tambin
de que se viene tratando, pero no en calidad de representante al caso de la mujer socia.
legal de su mujer, pues tal representacin desapareci con la Ley Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato
N 18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis:
conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley No 18.802 vino a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro
a reemplazar al inciso final del artculo 2106, que estableca que "el de l, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta
marido como administrador de la sociedad conyugal representar mayores problemas, porque queda regido ntegramente por el
de la misma manera a la mujer que siendo socia se casare". artculo 150.
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato
la sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo.
matrimonio 224 Ello nos parece absolutamente lgico, pues en ese Debe entenderse que los artculos 349 del Cdigo de Comercio y
caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se 4o inciso 3 de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad, que
extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogacin exigan autorizacin del marido, han quedado derogados de
que la Ley N 18.802 hizo del No 8 del artculo 2163 del Cdigo acuerdo con el artculo 2 de la Ley N 18.802.
Civil. La administracin de la sociedad no es un derecho que le Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (por-
corresponda a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo sin que sus bienes los administra el marido), no va a poder cumplir
ser socia (artculo 385 del Cdigo de Comercio). con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos
El artculo 1749 inciso 2o seala que el marido como adminis- que el marido consienta. Si as ocurre, no vemos problemas,
trador de la sociedad conyugal ejercer los derecho de la mujer pero s los vemos en el caso de que el marido no acepte. En tal
que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin supuesto, nos parece, opera el artculo 2101, segn el cual "si
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Nos cuesta imaginarnos cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa
en qu caso puede operar el artculo 150, puesto que es requi- de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado
sito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad
durante el matrimonio una actividad separada de su marido que por disuelta".
le produzca ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la e) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales
mujer haba celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos establecidos en los artculos 166 167, puede celebrar el con-
con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada trato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales
de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un patrimonios (art. 137 inc. 1). Tampoco vemos problemas si
ejemplo de esta situacin, una sociedad de profesionales. Dice la mujer casada celebra el contrato de sociedad y se obliga a
que en ese caso "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales, aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida

224 225 Ob. cit., pg. 28.


Pablo Rodrguez Grez, Rev. cit., pg. 65.

IDlTORlA!. DE 226 227 EDITORIAl DE


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
----~-~~~~--------------------

y ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin que sta cede en su beneficio, para la correspondiente defensa
de aportar lo convenido. de los bienes e intereses a su cargo". A nuestro juicio, la sentencia
Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un que venimos comentando es equivocada. En efecto, al tratarse de
bien propio de aqullos que administra el marido, hay que dis- un inmueble social, en que la mujer por s sola no tiene derecho
tinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin l". "Si lo alguno durante la sociedad, segn lo precepta el art. 1752 del
hace con consentimiento del marido, creemos que en la propor- Cdigo Civil, quiere decir que al hipotecarlo est hipotecando
cin del valor de ese aporte, el marido es socio". 226 No nos parece una cosa ajena, y la doctrina entiende que en tal caso la hipoteca
que sea as. No puede ser socio el marido, porque los terceros es vlida, pero inoponible al dueo. 228
no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en seguida, el
bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer. No 286. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA
vemos, entonces, en qu podra fundarse esta afirmacin de que ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBUGA. Hay algunas
el marido pasara a ser socio. situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en la admi-
nistracin de bienes sociales y los obliga. Veamos estos casos en
285. ENAJENACIN POR LA MUJER DE UN INMUEBLE SOCIAL VIGENTE LA los nmeros siguientes.
SOCIEDAD CONYUGAL. Segn se ha venido diciendo, quien adminis-
tra la sociedad conyugal es el marido, quien, para ciertos actos, 287. LAs COMPRAS QUE LA MUJER HAGA AL F1ADO DE OBJETOS MUEBLES
requiere de la autorizacin de la mujer (art. 1749). El artculo 1752 NATURALMENTE DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMIUA,
agrega que "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los OBUGAN LOS BIENES SOCIALES (ART. 137INC. 2),Por esta va la mujer
bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo est interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y
145." Preguntmonos entonces qu ocurre si la mujer, dndose los est comprometiendo.
por duea de un bien raz social, lo en.Yena? La C. Suprema, en
sentencia de 17 de octubre de 2006, 227 resolvi el caso de una mujer 288. CAso DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD
casada en rgimen de .sociedad conyugal que constituy hipoteca CONYUGAL (ART. 138 INC. 1 ). Esta situacin la estudiaremos ms
sobre un inmueble social. En el motivo sptimo de la sentencia adelante.
se sostiene que "resulta de manifiesto que la cnyuge del actor,
en razn de su estado de mujer casada en rgimen de sociedad 289. CAso DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SFA DE LARGA E INDE-
conyugal, incurri en un acto no permitido por la ley al consti- FINIDA DURACIN (PORQUE SI FUERE DE LARGA E INDEFINIDA DURACIN
tuir hipoteca sobre un bien social, con prescindencia o ausencia ENTRAN A JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA),
total de la correspondiente autorizacin del marido, lo cual es La mujer puede intervenir
Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO.
suficiente para considerar que el referido gravamen adolece de con autorizacin judicial, que deber darse con conocimiento
nulidad relativa de conformidad con lo que precepta el artculo de causa (artculo 138 inciso 2).
1682 del Cdigo Civil". En seguida el mismo fallo -considerando
octavo- sostiene que "resulta de toda evidencia que de acuerdo 290. CAso DE LA MUJER QUE ACTA CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL
con lo que disponen los artculos 1682 y 1684 del Cdigo Civil, DEL MARIDO. La mujer mandataria puede hacerlo en representa-
el marido en cuanto jefe y administrador de la sociedad conyugal cin del marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin
contina siendo titular de la accin de nulidad relativa, puesto del marido, est obligando nicamente los bienes sociales y del
(:

226
2
Ob. cit., pg. 59. 228 Manuel Somarriva, Tratado de las Cauciones, No 402, pg. 385; Rafael Mery B.,
227
Revista Leyes y Sentencias, No 28, pg. 11. Derecho Hipotecario, No 80, pg. 193.

~ WlTOR!Al. JURIDlCA DE CHJLE 228 229 EDITORlAl


DERECHO DE FAMII.JA PRIMI.IA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

marido (lo que no hace ms que confirmar la regla del artculo aparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la
1448). Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso
cedi en su utilidad personal (arts. 1750, 1751 inc. JO). 5). Contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre de la mu-
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir jer -situacin muy corriente en el caso de los automviles- y la
lo dispuesto en el artculo 2151. As lo establece el artculo 1751 mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda
inciso 2o. Ello significa que slo obliga sus bienes propios. reclamacin del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un autom-
291. TRO CASO EN QUE lA MUJER PODRA INTERVENIR EN lA ADMI- vil, o acciones de una sociedad annima, o una nave o aeronave
NISTRACIN DE BmNEs SOCIALES. Finalmente, nos parece que con -todos bienes sujetos a rgimen de inscripcin- tal venta es ino-
la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al artculo 1739, ponible a la sociedad y el marido podra reivindicarlos, siempre
estableci otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido.
administracin de los bienes sociales. La Ley No 18.802, reemplaz Si estn inscritos a nombre de la mujer, no cabe la accin reivin-
el artculo 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los dicatoria del marido.
incisos 4o y 5. Dice el primero: "Tratndose de bienes muebles,
los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los 292. ADMINISTRACIN DE LOS BmNES PROPIOS DE lA MUJER. Hemos
cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos -los dicho que dentro de la administracin ordinaria de la sociedad
cnyuges- pudieran intentar fundada en que el bien es social o conyugal, es necesario distinguir la administracin de los bienes
del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho sociales y la administracin de los bienes propios de la mujer. Ya
al tercero de buena fe la entrega o tradicin del bien respectivo". hemos visto la administracin de los bienes sociales. Pasemos,
Pongamos un ejemplo para entender la situacin: un tercero compra entonces, a estudiar la administracin de los bienes propios de
a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le la mujer.
hace la correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por De acuerdo al artculo 1749, "el marido es jefe de la socie-
ende la mujer no poda disponer de ellos. Por la misma razn, tales dad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podra mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por
reivindicarlos. Sin embargo, el Cdigo, con el claro propsito de el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por
proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer, las capitulaciones matrimoniales" (inc. 1). En seguida, al regla-
establece que "quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos mentar en el artculo 1754 la enajenacin de los bienes propios
pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, de la mujer, se seala que "La mujer, por su parte, no podr ena-
con esta frase "quedarn a cubierto de toda reclamacin" presume jenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
venderlo. Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben casos de los artculos 138 y 138 bis" (inciso final, cuyo texto actual
cumplir los siguientes requisitos que indica la norma: fue dado por la Ley N 19.335). Estas dos normas dejan perfec-
1) Que se trate de bienes muebles; tamente perfilada la idea de que es el marido quien administra
'Z.

2) Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades
el bien es social; que autorizar a su marido en ciertos casos.
3) Que se haya efectuado la tradicin del bien (justamente
este requisito es el que justifica la buena fe del tercero), y 293. SANCIN PARA EL CASO EN QUE lA MUJER CONTRAVINIERE lA o
4) Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin, NORMA DEL ARTCULO 1754 INCISO FINAL. Hay controversia respec-
pues si as fuere y el bien est inscrito a nombre del marido, des- to de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la
lDlTORIAt DE 230 231 EDITORlAL IURlDICA DE ClHIE ..
DERECHO DE FAMILIA PRIMillA PAR1'F.: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

mujer el inciso final del artculo 1754. As, para Fernando Rozas, del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10,
es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del artculo 1754 es 1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece ms conforme con
una disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer los principios generales de la clasificacin de las leyes, pues el ar-
a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el tculo 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por s sola
artculo 1810, que prohbe la compraventa de cosas cuya en~e sus bienes inmuebles b~o ningn pretexto". 231 La misma sentencia
nacin est prohibida por la ley; y se es el caso del inciso final agreg que "la mujer que interviene en el contrato nulo por falta
del artculo 1754".229 de concurrencia de su marido no puede menos que saber que
Hernn Troncoso Larronde se pronuncia tambin por la es casada y por lo mismo est impedida de demandar la nulidad
nulidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la san- absoluta del negocio que celebr en estas condiciones" .
cin contemplada en el artculo 1757, pues esa norma sanciona El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ra-
con nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los mn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, quie-
requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755." y en el nes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por
caso que nos ocupa, la sancin no proviene de haberse omitido varias razones:
alguno de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino a) la regla de la nulidad relativa del artculo 1757 no cabe apli-
de haberse vulnerado lo sealado en el artculo 1754 inciso final. carla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta
Por otra parte, agrega, la infraccin que sanciona el artculo 1757 de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el inciso
se refiere al caso en que el marido en~ene sin autorizacin de la final del artculo 1754, no establece requisito alguno, sino una
mujer, no al caso contrario. enftica orden: la mujer no puede celebrar actos de enajenacin,
Pablo Rodrguez Grez sostiene que "para determinar qu tipo gravamen o arrendamiento de sus bienes races. Slo puede ha-
de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, cerlo en la hiptesis del artculo 145 (debe entenderse 138, con
grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes pro- el cambio de numeracin que introdujo la Ley N 19.335);
pios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si b) el artculo 1754 contiene requisitos para aqullos casos en
el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste
prohibitiva o imperativa" y agrega que antes de la reforma de la en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa
Ley No 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el
prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en imperativa consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa
y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad el acto lo celebra la mujer;
relativa. 230 e) finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757, est esta-
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la com- blecida en inters de la mujer y no de su marido, "a diferencia
praventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble de lo que ocurra bajo el imperio del antiguo artculo 1684, que
perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha entenda conferida la accin de nulidad relativa, por incapacidad
por sta, sin la intervencin del marido, adolece de nulidad ab- de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a
soluta. El inciso final del artculo 1754 del C. Civil prohbe a la sus herederos y cesionarios. Pues bien -contina el comentario
mujer gravar, en~jenar o ceder la tenencia de los bienes de su de los profesores Domnguez-, si ahora la nulidad relativa del
propiedad que administre el marido y, por lo mismo, tratndose artculo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para
de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta
231
229
Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol14-
Ob. cit., pg. 58. 94, fallo citado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, No 195,
2 0
~ Regmenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 139. pg. 155.

fOlTOiUAL DE CHILE 232 233 ED!TOR!Al DECH!LE ..


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARH:: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin la ley garantizada por el artculo 19 No 2 de la Carta Fundamental,
del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre que prohbe "establecer diferencias arbitrarias". Adems agrega
en el vicio sera el titular de la accin ... ". que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos
Cuando pensbamos que la jurisprudencia se haba uniformado Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 3, Diario Oficial del
en el sentido que la sancin es la nulidad absoluta, nos sorprende 27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
un ltimo fallo de la Excma. Corte Suprema. En efecto, el20 de y Polticos, artculo 26, Diario Oficial del 29 de abril de 1989; la
marzo de 2006 se pronunci por la tesis de la nulidad relativa. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada
El considerando tercero de la sentencia de reemplazo expresa: Pacto de Sanjos de Costa Rica, artculo 17 N4, Diario Oficial
"Que la falta de comparecencia del marido a la venta de un bien del 5 de enero de 1991, y especialmente la Convencin sobre
propio de la mujer, que ha sido convenida slo por sta, da lugar eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
a la nulidad relativa del acto respectivo, segn se infiere de los mujer, art. 15 No 2. 234
artculos 1757 y 1682 inciso final del Cdigo Civil, en relacin Una opinin diferente encontramos en Pablo Rodrguez, quien
con el artculo 1447 inciso 3, pues el vicio consiste en la omisin expresa que "las limitaciones consagradas en la ley en relacin a
de una formalidad habilitante para la ejecucin por un incapaz los bienes propios de la mujer, si bien tienen carcter legal, han
relativo de un acto o contrato". 232 sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de con-
En la primera edicin de este libro nos pronunciamos por la traer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal", y
tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de agrega ms adelante, "el derecho legal de goce que la ley otorga
que la sancin es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final al marido para hacer frente a las necesidades de la familia comn
del artculo 1754 fue modificado por la Ley N19.335, haciendo no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer
menos estricta la prohibicin. Por ello no compartimos el fallo en relacin a sus bienes propios sean injustificadas, arbitrarias,
de la Corte Suprema que se acaba de mencionar. caprichosas o indebidas". Y termina expresando que "los tratados
Un ltimo comentario sobre el inciso final del artculo 1754. internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimo-
La norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en rela- nio, puedan far el rgimen patrimonial a que se sometern, ni
cin con sus bienes propios, significa ello que estara facultada que ste consagre diferencias que se justifican en consideracin
para ejecutar otros actos? Tomasello seala que "el hecho de que a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos ... " .235
el artculo 1754 inciso final del ce aluda slo a la enajenacin, Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso,
gravamen o arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que necesario dejar constancia que no participamos del argumen-
administra el marido, es decir, que estn en el haber propio de to de Pablo Rodrguez que por el hecho de haber aceptado la
la mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda mujer casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera
realizar otros actos respecto de idnticos bienes." 233 Estamos de el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es
acuerdo con esta opinin. desconocer el carcter de orden pblico que tiene la disposicin
de la Carta Fundamental.
294, CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL AR-
TCULO 1754. Claudia Schmidt Hott afirma que esta disposicin es 295. FuNDAMENTO DE ESTA ADMINISTRACIN. La razn de esta situacin
inconstitucional, por contravenir la garanta de la igualdad ante no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la entrada en

232
Gacetajurdica, No 309, pg. 106. 234
Nuevo rgimen matrimoniaL Ley No 19.335, analizada y comentada, Edit. ConoSur,
233 2
Leslie Tornasello Hart, Situacin jurdica de la Mujer Casada, Edeval, Val pa- 1995, pgs. 20-21.
raso, 1989, pg. 105. 235
Regmenes Matrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, pg. 126.

EO!TORIAL OE CHILE 234 235 ED!TORLAL JURtDICA DE ClliU ,.


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPiTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

vigencia de la Ley N 18.802, es plenamente capaz. El fundamento 5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido
debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios est o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755).
de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms
1725 N 2) y por ello son administrados por el marido. Cierto es, all de 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos.
por poner un ejemplo, que la mujer es duea de un departamento, 7) Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer.
pero tambin es verdad que las rentas del mismo departamento Veamos estos casos en el mismo orden.
ingresan a la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es
indiferente que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en 298. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA HERENCIA O LEGADO DE-
condiciones poco convenientes para el inters social. FERIDO A LA MUJER. La Ley N 19.585 introdujo un inciso final al
artculo 1225, que contiene esta limitacin: "El marido requerir
296. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las faculta- el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
des que tiene el marido en la administracin de estos bienes son conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella.
ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos
pues aqu est administrando bienes ajenos. incisos del artculo 1749".
Nos parece, adems, que en este caso el marido responde
hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en 299. SANCIN PARA EL CASO QUE EL MARIDO OMITA ESTA DILIGENCIA.
forma expresa, pero esa es la regla que, en cada caso, va sentando La sancin es indudablemente la nulidad relativa de esa acepta-
el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. As lo cin o repudiacin, por tratarse de la omisin de un requisito
prueban diversas disposiciones del Cdigo (arts. 256 inc. 1o; 391; establecido en favor de la mujer.
1299; 2129, relativas al padre de familia, tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente). 300. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA
Tratndose de la administracin de estos bienes, la mujer MUJER. Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin
podra obligarlo a rendir cuenta de su administracin. As lo a lo dispuesto en el artculo 1411 inciso final: "Las reglas dadas
afirma Somarriva236 y nos parece razonable, aunque ninguna sobre la validez de la aceptacin y repudiacin de herencias o
ley lo establezca, desde que constituye un principio general de legados se extienden a las donaciones".
derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a
rendir cuenta. 301. APROBACIN DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE
TIENE INTERS LA MUJER. Esta limitacin est contemplada en el artculo
297.LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINIS- 1326 del Cdigo Civil. Dice el inciso 1o: "Si alguno de los coasignata-
TRACIN. Las limitaciones a la administracin del marido dicen rios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de
relacin con los siguientes actos: partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado
1) Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado. por ste". Y agrega en el inciso 2: "Se excepta de esta disposicin
2) Aceptacin o repudiacin de una donacin. la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso
3) Aprobacin del nombramiento de partidor en bienes en el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".
que tiene inters la mujer.
4) Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters 302. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Si se
la mujer. incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse de la omi-
sin de un requisito que dice relacin con el estado o calidad
236
Derecho de Familia, N" 261, pg. 279. de las partes.

EDITORIAL DE CHILE 236 237 ED!TOR!Al DECH!Lt ~


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

303. EJERCICIO DE LA ACCIN DE PARTICIN DE BIENES EN QUE TIENE 306. ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST O PUEDA
INTERS LA MUJER. Recordemos que la particin se provoca soli- ESTAR OBUGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitacin est con-
citando judicialmente la designacin de partidor. Tratndose tenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes
de bienes en que la mujer casada tiene inters, debe el marido de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir
hacerlo con el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser
de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de
en subsidio. As lo dispone el artculo 1322 inc. 2. manifestar su voluntad".
Deber tenerse presente que esta limitacin rige para "provo- Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo
car" la particin. Ella no opera si la particin se hace de comn en relacin con lo que se dice en el artculo anterior, que est
acuerdo, en conformidad al artculo 1325, pues en tal caso el referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, est claro que
marido no est "provocando" la particin. Tampoco rige la limi- estos "otros bienes" son muebles.
tacin si la particin la pide otro comunero. El artculo 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:
a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado
304. SANCIN ALA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. La infrac- a restituir en especie, y
cin al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa b) Enajenacin de bienes muebles que el marido pueda estar
(art. 1682 inc. final en relacin con el art. 1348). obligado a restituir en especie.

305. PUEDE LA MUJER POR S SOLA PROVOCAR LA PARTICIN? De a) El marido est obligado a restituir en especie los bienes
acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad con-
pide el nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe yugal en conformidad al artculo 1725 No 4 inciso 2. Con an-
hacerlo con el consentimiento de sta. La pregunta que cabe for- terioridad a la Ley No 18.802 se deca que el marido tambin
mular es si la mujer puede por s sola solicitar el nombramiento estaba obligado a restituir en especie los bienes muebles de uso
de partidor. personal necesario de la mujer, porque tales bienes estaban ex-
En ediciones anteriores sostuvimos que nos pareca perfec- cluidos de la sociedad conyugal, por el inciso final del artculo
tamente posible, dado que, desde que entr en vigencia la Ley 1739. Sin embargo, la Ley No 18.802 derog ese inciso, por lo
No 18.802, es plenamente capaz para intentar acciones judiciales que tal rubro desapareci.
y es sabido que la solicitud de designacin de partidor es la forma b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aqu-
0
<C
de hacer efectiva la accin de particin. Sin embargo, hoy con llos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones
mayor reflexin estimamos que ello no es as, atendido lo que matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el
dispone el artculo 138 bis del Cdigo Civil. Si se relaciona esta marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de la mu-
disposicin con el artculo 1326, la conclusin a que debe arri- jer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece
barse es que la particin de bienes en que tenga inters la mujer perfectamente lcita, de acuerdo al artculo 1717.
la debe pedir el marido con el consentimiento de su mujer y slo
si el marido se negare injustificadamente puede la mujer actuar 307. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Si la mu-
por s misma previa autorizacin judicial, obligando en este caso jer no prestare su consentimiento para la enajenacin de estos
sus bienes propios y los activos de su patrimonio reservado o es- bienes, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo
peciales de los artculos 150, 166 y 167 y los bienes sociales y del establece el artculo 1757. Y podra ser alegada por la mujer, sus
marido slo hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposicin
el marido hubieren reportado del acto. contempla.

EDlTOIUAL DE cm u 238 239 EDlTOlUAl jURlDICA DE CH!U .


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA !'ARTE: CAPfTI 11.0 111- EFECTOS DEL MAfRIMONIO

308. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES DE LA mujer de los contratos de arrendamie.nto o d: aqul~os en ~ue
MUJER, POR MS DE CINCO U OCHO AOS, SEGN SE TRATE DE PREDIOS se cede la tenencia, por plazos supenores a !J u 8 anos. As1 lo
URBANOS o RSTICOS. Esta situacin est tratada en el artculo dice el artculo 1757, inciso P, parte final. El inciso 2 agrega
1756: "Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, a sus
arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por herederos o cesionarios.
ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido". 310. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE LA
Sealemos que con anterioridad a la Ley N 18.802 slo se MUJER. Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se po-
regulaba el arrendamiento. La reforma agreg lo de "ceder la drn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con
tenencia". Podemos repetir aqu lo que dijimos al tratar el ar- su voluntad" (inciso 1).
tculo 1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda La disposicin sufri importantes modificaciones con la Ley
la tenencia es el contrato de comodato. N 18.802. En efecto, antes se deca "no se podrn enajenar ni
El inciso 2 del artculo 1756 agrega que "es aplicable a este caso gravar los bienes ra~ce.s de la muJer ~ue e~, mari~o est? ~ue~a
lo dispuesto en los incisos 7o y 8 del artculo 1749". La referencia estar obligado a restltuir en especie, smo .... Habla que d1stlngmr
al inciso 7 significa que la autorizacin de la mujer debe ser es- entre bie'es races de la mujer que el marido estaba obligado a
pecfica y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa restituir en especie de aqullos otros que poda estar obligado a
y directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir restituir en especie. Pertenecan al segundo grupo aqullos bienes
tambin que la mujer puede dar su autorizacin personalmente races que, en conformidad al artculo 1725 No 6, la mujer hu-
o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por biere aportado en las capitulaciones matrimoniales debidamente
escrito. Y la referencia al inciso 8 implica que en caso de impedi- tasados para que el marido se los restituyera a la disolucin de
mento o de imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin la sociedad, en dinero o en especie a eleccin de la mujer. Pero
opera la autorizacin judicial subsidiaria. Como dijimos en otra como la Ley No 18.802 suprimi el No 6 del artculo 1725, fue
oportunidad, "algunos podrn formular a esta disposicin la mis- necesario cambiar la redaccin del inciso 1 o del artculo 1754, por
ma crtica que se hace al actual artculo 1756" -nos referamos la que ya hemos trascrito, que es muc~o ms simpl~: el .marido
al vigente antes de la reforma de la Ley No 18.802- en orden a no puede enajenar ni gravar bienes ra1ces de la mujer, smo con
que no resulta lgica la autorizacin supletoria de la justicia en voluntad de la mujer.
el caso de negativa de la mujer, desde que, despus de todo, se Antes de la Ley N 18.802, el artculo 1754 era ms exigente
trata de bienes races de ella. Personalmente no comparto tal para la enajenacin o gravamen de un bien raz propio de la
crtica, pues es cierto que se trata de bienes races de la mujer, mujer. Se requera copulativamente:
pero de no arrendarse, el perjuicio es de la sociedad conyugal, a) Consentimiento de la mujer, y
ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa b) Autorizacin judicial, que deba darse con conocimiento
sociedad conyugal (art. 1725 No 2) .237 de causa y que slo poda fundarse en la facultad concedida por
la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la
309. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La sancin necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la Esta doble exigencia qued reducida exclusivamente a la
primera: voluntad de la mt~jer.
237
El inciso 2 del artculo 1754 establece que "la voluntad de
Ren Ramos Pazos, "Modificaciones introducidas por la Ley No 18.802 a la
capacidad de la mt~er casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista de Derecho la mujer deber ser especfica y otorgada por escri~ura pblica,
Universidad de Concepcin, No 184, pg. 26. o interviniendo expresa y directamente de cualqmer modo en

rDlTOiUAL Df 240 241 DE


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA ('ARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato gravamen de los bienes de la mujer, sta simplemente quedaba
especial que conste de escritura pblica". en la imposibilidad de efectuarlos.
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi La Ley No 19.335, al agregar al Cdigo Civil un nuevo artculo,
es copia de la del artculo 1749 ya estudiada. Deber s tenerse el 138 bis, dio solucin al problema. En efecto, esta norma pres-
presente que, en este caso, el mandato deber constar siempre cribe que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar
por escritura pblica. un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de
El inciso 3 del artculo 1754 establece que "Podr suplirse la mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma previa
por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare audiencia a la que ser citado el marido" (la Ley No 19.968, sobre
imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado "imposi- Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto). De manera
bilitada" para resaltar que si la mujer se opone, no cabe la autori- que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el
zacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla. marido se opone, puede hoy da recurrir a la justicia, para que
Y es lgico, porque, despus de todo, se trata de un bien de la sta la autorice.
mujer. Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del
marido, "slo obligar sus bienes propios y los activos de sus pa-
311. AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE trimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 167,
EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIN DE UN BIEN PROPIO DE LA mas no obligar el haber social ni los bienes propios del marido,
MUJER. La Ley N 19.335, al incorporar el artculo 138 bis del sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
Cdigo Civil, vino a resolver un problema que haba creado la marido hubieren reportado del acto".
Ley No 18.802, que consista en que si el marido se opona a la Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedi-
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta mento que no sea de larga o indefinida duracin, pues en caso
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la posi- contrario entran a operar las reglas de la administracin extraor-
bilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria. dinaria), la m~jer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar
Decimos que era un problema que haba creado la Ley con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio.
No 18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se En este caso, la mujer "obliga al marido en sus bienes y en los
haba entendido que la mujer poda enajenar o gravar directa- sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
mente sus bienes races, autorizada por su marido o, en el caso obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
de impedimento o negativa de ste, por el juez en subsidio. No particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2o y 3).
lo deca expresamente el artculo 1754, pero se llegaba a esa
conclusin aplicando la regla general contenida en el artculo 312. EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIN. No obstante tra-
137, que estableca, entre otras cosas, que la mujer no poda sin tarse de bienes propios de la mujer, quien comparece en~enando
el consentimiento del marido enajenar sus bienes, y el artculo o gravando es el marido en su condicin de administrador de los
143, que prescriba que el consentimiento del marido poda ser bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su consentimiento en
suplido por el juez, en caso de imposibilidad o negativa. Pero los trminos que seala el artculo 1754.
la Ley No 18.802 gener el problema al sustituir totalmente lo De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse clara-
dicho por el artculo 137; eliminar el artculo 143 y, adems, mente establecido que el marido comparece como administrador
establecer categricamente en el artculo 1754, que la mujer no de los bienes de su mujer. Sera errneo expresar que concurre
poda enajenar, gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia en representacin legal de su mL~jer, porque esa representacin
de los bienes de su propiedad que administre el marido. De ces con la Ley No 18.802, ya que siendo la mujer plenamente
esa forma result que si el marido se opona a la enajenacin o capaz, no requiere de representante legal. Por ello, esa ley mo-

ED!TOR!AL Dt U-liLE 242 243 IX


DERECHO DE FAMILIA I'RIMERA !'ARTE: CAI'TULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

dific el artculo 43 eliminando al marido como representante que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la
legal de su mujer. que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia
del marido ste no puede ejercerla.
313. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La ena- Est tratada, en el prrafo 4o del Ttulo XXII del Libro IV,
jenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer, artculos 1758 y siguientes del Cdigo. La primera de estas normas
sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo dice: "La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por
establece el artculo 1757, disposicin que agrega que la accin larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere
de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad
la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mu- conyugal".
jer o de sus herederos; y que en ningn caso se podr pedir la "Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin
del acto o contrato. de la sociedad conyugal".
La administracin extraordinaria ha sido definida como "la
314. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIN que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes
ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en que el por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo
artculo 1749 del Cdigo Civil, que entrega al marido la admi- caso". 238
nistracin de los bienes sociales y los bienes propios de su mujer, Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza
es contrario a la Constitucin Poltica, pues vulnera la garanta un curador del marido o de sus bienes, que puede o no puede
de la igualdad ante la ley establecida en el artculo 19 No 2 del ser la m~jer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por
texto constitucional. Adems no respeta diferentes tratados in- ello le corresponda la administracin extraordinaria.
ternacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este punto
a lo dicho cuando tratamos el artculo 1754 inciso final. Slo 316. CAsos EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA.
queremos agregar que una situacin muy parecida se dio en Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido, lo que
Lousiana, Estados Unidos de Amrica, donde se plante la cons- puede haber sucedido por alguna de las siguientes razones:
titucionalidad de una disposicin del Cdigo de ese Estado, que 1) Por ser menor de 18 aos;
confera al marido facultades semejantes a las del artculo 1749 2) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia,
del Cdigo Civil chileno, resolvindose que la norma era incons- prodigalidad o sordomudez (previo a ello tendr que existir la
titucional porque violaba la Clusula de Igual Proteccin de la resolucin judicial que declare la interdiccin), y
14 a Enmienda (Kirchberg V. Feenestra). 3) Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo
473.
315. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
El artculo 138 del Cdigo Civil, en su inciso 1, seala que "si 317. LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DECRETO
por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de JUDICIAL QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos recin seria-
interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se lados, y discernida la curatela (el discernimiento supone que se
suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario solemne:
en el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal". Y el prrafo
4o del Ttulo De la sociedad conyugal trata "De la administracin 23 8 Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Niai'rirnoniales, No 708,
extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir, entonces, pg. 454.

l:DITOIUAL CHILE 244 245 m:CH!U


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de 2) El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es
pleno derecho, sin necesidad de declaracin judiciaL menor el artculo 139 establece que necesita de un curador para
la administracin de la sociedad conyugal, y no hay ninguna dis-
318. CAsos EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE posicin legal que le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho
A LA MUJER. Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su a pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin
marido, situacin que puede darse respecto del marido: al derecho comn, slo puede ejercerse en virtud de ley expresa.
1) Demente (artculos 462 No 1, 463y 1758); Y no cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1762, "porque
2) Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente siendo consecuencia del artculo 1758, no ha podido referirse
(art. 470 en relacin con los artculos 462 N 1, 463 y 1758); sino a los que l contempla y stos son la interdiccin y ausencia
_3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la del marido". 239
muJer para ser cur~dora de su marido en este caso, y
4) Ausente (articulo 475, en relacin con los artculos 83 462 321. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDI-
No 1, 463 y 1758). ' NARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiar las facultades con
que se realiza la administracin extraordinaria de la sociedad
319. CAsos EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE conyugal, es necesario distinguir:
A UN TERCERO. La administracin extraordinaria va a corresponder A) Si la administracin la tiene un tercero, o
a un tercero_ cuando sea designado curador del marido, lo que B) La tiene la mujer.
puede ocurnr en alguno de los siguientes supuestos:
1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir 322. ADMINISTRACIN POR UN TERCERO. Cuando la administra-
ella el cargo de curadora de su marido (art. 1758 inciso 2); cin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente
_, 2) Cuan~o e~ ma:ido est declarado en interdiccin por disipa- de un curador que est administrando bienes ajenos y por ello
Cion, pues mngun conyuge puede ser curador del otro declarado no la ejerce de acuerdo con este prrafo 4o del Ttulo XXII del
disipador (art. 450). Cdigo Civil, sino en conformidad a las reglas propias de los
tutores y curadores, establecidas en el Ttulo XXI del Libro I,
320. DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA ADMINIS-
artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso del
TRACI?N ~0-RDIN~. Si la mujer no deseare o no pudiere
asumir la admmistracwn extraordinaria de la sociedad conyugal, marido ausente.
ella~ a corresponder a un tercero: al curador que se designe al
323. ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER. Cuando la adminis-
mando. La ley_ ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer
tracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la
desde que sera este tercero, como administrador de la sociedad
va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas
co~yugal, el que ad~inistrar incluso los bienes propios de la
mujer. Por ello, el articulo 1762, la faculta para pedir en este caso de la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el
la separacin judicial de bienes. Libro IV, Ttulo XXII, prrafo 4, artculos 1759, 1760 y 1761. De
Para_~acer uso de este derecho, debern reunirse los siguien-
acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distincin:
tes reqmsitos: a) Administracin de los bienes sociales, y
1) Que la mujer sea mayor de edad, pues, en caso contrario b) Administracin de los bienes propios del marido.
no tendra sentido pedir la separacin de bienes, desde que por
ser n:e_nor nece~itara de todas formas de un curador para que le
admmistre sus bienes, de acuerdo al artculo 163. As se desprende 230 Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 718, pg.

de los artculos 463 y 470. 457. En el mismo sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 281, pg. 297.

EDITORIAL DE CHILE 246 247


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PAR'n:: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

324. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla est con- nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin
tenida en el inciso 1o del artculo 1759: "La mujer que tenga la del acto o contrato (art. 1759 incisos 4o y 5).
administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cau-
que el marido". ciones en beneficio de terceros slo obliga sus bienes propios y
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin los que administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167.
son las siguientes: No obliga los bienes sociales (art. 1759 inciso 6).
1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impli-
o enajenar bienes races sociales requiere de autorizacin judicial quen la cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos
con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2). Queremos llamar superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin :s
la atencin que con la reforma de la Ley N 18.802 se incorpor la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos mas
esta limitacin que antes no exista, pues el texto anterior era el all de los plazos indicados (art. 1761 inciso ro, parte final).
siguiente: "la mujer que tenga la administracin de la sociedad,
administrar con iguales facultades que el marido, y podr adems 326. BIENES QUE OBUGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD
ejecutar por s sola los actos para cuya legalidad es necesario al coNYUGAL. El artculo 1760 seala que "todos los actos y contratos
marido el consentimiento de la mujer ... " (art. 1759 inciso 1). de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por ~1
2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes so- artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del man-
ciales, requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento do, y oblig-arn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo
de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese que la limitacin se refiere a en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos
los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos se hicieron en negocio personal de la mujer".
tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo,
de la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, aten- 327. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Respecto
didas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3, parte final, de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer
en relacin con el artculo 1735). los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras.
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u As lo establece el artculo 1759 inciso final. En esta materia, la
otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere Ley No 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues con ante-
tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. rioridad la mujer administraba los bienes propios del marido de
1759 inciso 6). acuerdo a lo que estableca el artculo 1759 inciso 2 (del texto
4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races antiguo), lo que significaba que la mt~er para enajenar o gravar
sociales, por ms de cinco u ocho aos, segn se trate de predios bienes races del marido requera de autorizacin judicial con
urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autori- conocimiento de causa. La modificacin es relevante, por cuan-
zacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin to hoy da la mujer para vender bienes races o bienes muebles
de utilidad (art. 1761). preciosos del marido requiere de autorizacin judicial y adems '/.

pblica subasta (art. 1759 en relacin con artculos 393 y 394 del
325. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REAUCE ALGUNO DE Cdigo Civil).
LOS ACTOS RECIN SEALADOS PRESCINDIENDO DE LA AUTORIZACIN
JUDICIAL. En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, co- 328. LA MUJER DEBE RENDIR Cl.JENTA DE SU ADMINISTRACIN. La mujer
rrespondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios y como administradora de la sociedad conyugal debe rendir cuen-
corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurri tas de su administracin desde que est actuando en su carcter
el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la de curadora del marido o de los bienes de aqul. Por ello y de

249 DCA Cl
[DlTOIUAt 248
DERECHO DE FAMILIA
PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MAfRIMONIO

acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden se-
curador, rendir cuenta. alado:

329. TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. De acuer- 332. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES. La muerte natural
do al artculo 1763: "cesando la causa de la administracin de uno de los cnyuges constituye la forma normal de disolver
extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, reco- el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.
brar el marido sus facultades administrativas, previo decreto Podemos acotar que en el Proyecto de 1853, artculo 1932, se
judicial". estableca que fallecido uno de los cnyuges, la sociedad conti-
nuaba entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Pero
330. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyugal esta idea en definitiva fue desestimada.
se disuelve por las causales contempladas en el artculo 1764. Esta
disposicin contiene 5 numerandos, pero las causales son 7, pues 333. DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIN PROVISORIA O DEFINITIVA
en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales son taxativas; DE LOS BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO. Es sabido que cuando
no pueden las partes establecer otras: desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero,
l) Por la muerte natural de uno de los cnyuges; se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. Tambin se
2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o defi- sabe que hay que distinguir tres etapas en relacin con la suerte
nitiva de los bienes del cnyuge desaparecido; que siguen los bienes:
3) Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley a) Etapa del simple desaparecimiento (5 aos contados des-
de Matrimonio Civil); de la fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de los
4) Por la sentencia de separacin de bienes; nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81);
5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio; b) Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del
6) Por la sentencia que declara el divorcio; desaparecido, y
7) Por el pacto de participacin en los gananciales segn el e) Etapa del decreto de posesin definitiva.
Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723 (modificacin Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con
introducida por la Ley No 19.335), y el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del
8) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en desaparecido. As lo dice el artculo 84, en su primera parte: "En
conformidad al artculo l 723. virtud del decreto de posesin provisoria terminar la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn
331. CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES. Estas causales se pueden cual hubiere habido con el desaparecido ... ". Hemos dicho que esta
clasificar en dos grupos: es la situacin normal y ello porque, por excepcin, en algunos
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va casos no se concede la posesin provisoria sino directamente la
de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. As posesin definitiva. As ocurre cuando cumplidos 5 aos desde
acontece con las causales l y 5, y las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por nacimiento del desaparecido o, cualquiera que sea la edad del
va principal, lo que significa que termina no obstante continuar desaparecido si viviere, si han transcurrido ms de lO aos desde
el matrimonio (causales 2, 3, 4, 6 y 7). la fecha de las ltimas noticias (art. 82). Lo mismo acontece en
La distincin es importante, porque cuando se extingue por el caso de los nmeros 7, 8 y 9 del artculo 81.
va principal, los cnyuges continan casados en rgimen de Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que
separacin total de bienes. concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido

EDITORiAL DE CHJLE 250 251 DL t:nn.L


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

(con las excepciones recin sealadas), la sociedad se reputa separacin- en el momento mismo en que, ejecutoriada ella, se
disuelta el da f~ado por el juez como da presuntivo de la muer- subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial
te (ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las (art. 4o N 4 de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que
ltimas noticias, art. 81 N 6). Y para los efectos de proceder a la el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges
240
liquidacin de la sociedad conyugal habr que estarse a esa fecha, no procedan a su liquidacin y continen en indivisin".
como lo prueba el artculo 85. As, por ejemplo, si desaparece En conformidad al artculo 165 del Cdigo Civil, "la separa-
una persona y las ltimas noticias de su paradero se tienen el cin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de
da 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de
da presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero los cnyuges, ni por resolucin judicial" (in c. 1o en texto dado
el decreto de posesin provisoria, no podr ser anterior al 20 de porla Ley No 19.947).
septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas), pues
en esa fecha se cumplen los 5 aos desde las ltimas noticias. De 336. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. Est
manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el establecida en el artculo 1764 No 4. Como ya lo hemos explicado,
otro cnyuge hubiere comprado un bien, no entrar en la liqui- esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio
dacin, pues se trata de un bien propio suyo. que se anula sea putativo, pues en caso contrario -matrimonio
simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio de la
334. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL Esta causal est contemplada nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con
en el artculo 1764 No 3, en el texto dado por la Ley No 19.947, y lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo
en el artculo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil. El artculo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse.
40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "la reanudacin
de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive 337. SENTENCIA DE DIVORCIO. La sentencia firme de divorcio al po-
la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero ner trmino al matrimonio (art. 42 No 4 de la Ley de Matrimonio
los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad Civil), es hoy da causal de disolucin de la sociedad conyugal.
con el artculo 1723 del Cdigo Civil.
El artculo 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la Ley 338.PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES CELEBRADO EN
No 19.947, expresa que "A la separacinjudicial se aplicar lo CONFORMIDAD AL TTULO XXII-A DEL LmRO CUARTO. Esta causal fue
dispuesto en los artculos 160 y 165". La referencia al artculo 165 introducida por la Ley N 19.335.
significa que la separacin es irrevocable y no podr quedar sin En conformidad al artculo 1792-1 inc. 1o del Cdigo Civil,
efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el artculo
1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen
335. SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES. Esta causal tambin de participacin en los gananciales.
est contemplada en el artculo 1764 No 3. Por su parte el artculo Destacamos que con anterioridad a la Ley No 19.335, el ob-
158 establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder jetivo nico del pacto del artculo 1723 era la substitucin del
a la divisin de los gananciales y al pago de las recompensas ... " rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial por el de
(inciso 2, con el texto dado por la Ley No 19.335). separacin total de bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar
Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, "la
disolucin de la sociedad conyugal se produce de pleno dere- 2 10 Sobre este punto, vase A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones JVJatrimo-

cho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de niales, N" 762, pg. 477. En el mismo sentido Claro Solar, Tratado de Derecho Civil
terceros -aunque stos no conozcan la sentencia que decret la Chileno, t. 11, N" 1.023, pg. 171.
1
253 EDITU!UJ\l DICA oEumr
EDITORIAL Df Ulli.E 252
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO

el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los b) de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo e) de separacin de bienes a participacin en los ganancia-
con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y que les;
veremos en el nmero siguiente. d) de participacin en los gananciales a separacin total de
En la misma escritura en que se pacte la participacin en bienes.
los gananciales, los cnyuges pueden proceder a determinar el
crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723 341. SLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1723 LOS CNYUGES
inc. 3). MAYORES DE EDAD. Con anterioridad a la Ley N 10.271, del6 de
abril de 1952, se haba discutido si los cnyuges menores de edad
339. PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN CONFORMI- podan convenido. El problema lo resolvi en forma expresa la
DAD AL ARTCULO 1723. Esta causal de disolucin est contemplada Ley N 10.271, al agregar al inciso 1o del artculo 1723 la expresin
en el artculo 1764 N 5. "mayores de edad". Qued as claro que la mayora de edad es un
Por su parte, el artculo 1723 en su inciso 1o expresa que requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cnyuges es
"Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn menor no puede celebrarlo ni aun con la aprobacin o autoriza-
substituir el rgimen de sociedad de bienes ... por el de separa- cin de las personas mencionadas en el artculo 1721. Con ello
cin total". "se ha querido evitar la influencia que el marido podra ejercer
Fue la Ley No 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que esta- sobre la mujer menor de edad". 241
bleci la posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera
pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado
separacin total de bienes. Con anterioridad ello no era posible un acto prohibido por la ley (artculo 1723 en relacin con los
y los cnyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal re- artculos 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la nulidad
curran al expediente de que la mujer demandara la separacin es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe
judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se produca para el valor del acto en consideracin a su naturaleza y no en
una situacin semejante a lo que posteriormente ocurri con atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.
las demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del
oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados la 342. CARACTERSTICAS DEL PACTO. Este pacto presenta las siguientes
Ley No 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cnyuges de caractersticas:
poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se 1) Es solemne;
hubieren casado, por el de separacin total de bienes, modifi- 2) No puede perjudicar los derechos de terceros;
cando el artculo 1723 del Cdigo Civil. 3) Es irrevocable, y
4) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
340. BJETO DEL PACTO DEL ART. 1723 DEL CDIGO CIVIL. Con la Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden
dictacin de la Ley No 19.335, de 1994, el objeto del pacto de sealado.
que trata el artculo 1723 ha sido considerablemente ampliado,
pues es el nico medio para efectuar los cambios de rgimen 343. EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el ar-
matrimonial que permite la ley chilena. En sntesis, en virtud de tculo 1723 inciso 2, las solemnidades son las siguientes:
este pacto hoy da se puede:
2
a) pasar de sociedad conyugal a separacin total de bie- Arturo Alessandri, Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley No 10.271,
211

nes; N" 89, pg. 83.

:tDrR,\l Dl: ClliLE 254 255 ElJITORli\L


DERECHO DE FAMILIA PRIM!'.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

a) Debe otorgarse por escritura pblica; 4) Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das
b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva feriados, por aplicacin de la regla del artculo 50 del Cdigo
inscripcin matrimonial, y Civil;
e) La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal 5) Que si bien en la misma escritura pblica en que se ce-
de 30 das contados desde la fecha de la escritura. lebre el pacto del artculo 1723, se puede liquidar la sociedad
Los requisitos b) y e) requieren un comentario especial. Res- conyugal y celebrar otros pactos lcitos (artculo 1723 inciso 3),
pecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al el plazo dice relacin exclusivamente con el primero, no con los
margen de la respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723 otros actos jurdicos. Por ello, estimamos que no habra ningn
es muy claro en el sentido de que el pacto "no surtir efectos entre inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidacin de la
las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se sociedad practicada en esta escritura, despus de los 30 das.
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial". Para terminar con esta caracterstica, agreguemos que el pac-
Hemos destacado la frase "entre las partes", pues ella demuestra to de separacin total de bienes debe inscribirse en el Registro
que la subinscripcin es una solemnidad y no un simple requisito de Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante.
de oponibilidad a los terceros. No obstante la claridad de la nor- Ello en virtud de la reforma que el artculo 7 la Ley No 10.271
ma, la Corte de Santiago, en un par de oportunidades, ha dicho introdujo al artculo 22 del Cdigo de Comercio. Don Arturo
que la subinscripcin es un requisito de publicidad. 242 Alessandri afirma que "la omisin de esta inscripcin no lo priva
En cuanto al plazo para practicar la subinscripcin, es impor- de efectos ni tiene ninguna sancin" .244 No estamos de acuer-
tante tener presente: do en que tal inscripcin no tenga sancin. Nos parece que el
1) Que antes de la Ley No 10.271, el artculo 1723 no lo con- pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la
templaba; no haba plazo para subinscribir. Por ello, al examinarse inscripcin.
ttulos anteriores a esa poca, habr de tenerse cuidado en este Al ampliarse el mbito de aplicacin del pacto del artculo
punto, y no rechazar aquellas escrituras de separacin de bienes 1723, surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la
anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado la separacin de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del
subinscripcin dentro del plazo de 30 das. Sin embargo, la rgimen de participacin en los gananciales) debe tambin ins-
jurisprudencia ha dicho sobre este punto que "aunque el texto cribirse para que afecte a terceros, desde que el artculo 22 del
vigente del artculo 1723 del Cdigo Civil a la fecha del pacto Cdigo de Comercio no fue modificado por la Ley No 19.335, y
de separacin de bienes (diciembre de 1945), cuya eficacia slo habla de "pacto de separacin de bienes". Nos parece que
se discute en el juicio, no fljaba plazo para subinscribirlo al debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde
margen de la inscripcin matrimonial, parece que ello deba existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.
practicarse durante el matrimonio y no despus que ste se
hubiere disuelto";2 4 3 344. EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERS DE LOS TERCEROS.
2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de El artculo 1723 inciso 2, parte final, sienta este principio en los
separacin; siguientes trminos: "El pacto que en ella conste no perjudicar,
3) Que el plazo es fatal (la norma dice "slo podr practicarse en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros
dentro del plazo de treinta das"); respecto del marido o de la mujer y ... ". Un fallo ha precisado que
los terceros a que se refiere el artculo 1723 son los acreedores de
212
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 51, sec. 2, pg. 1; t. 56, sec. 1',
uno u otro cnyuge, agregando que "slo stos -los acreedores
2
pg. 347.
2
n T 67, sec. 1, pg. 567. 244
Ob. cit., N" 89, pg. 85. :J

256 257 FDlTOR!Al DI::UHl.E .


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

de los cnyuges- tienen derechos adquiridos en contra de ellos. separacin. 249 En su Derecho de Familia cita el profesor Somarriva la
Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de sentencia publicada en la Revista de Derecho yJurisprudencia, 250
tener un derecho personal o crdito vigente respecto de cualquiera que sienta la doctrina "que los bienes adjudicados a la mujer en
de los cnyuges". 245 Se ha fallado tambin que los terceros a que compensacin de sus aportes en la liquidacin de la sociedad
se refiere esta norma son los que tienen esa calidad a la poca conyugal subsecuente a la separacin convencional, responden de
en que los cnyuges celebran el pacto del artculo 1723. 246 Tam- las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia
bin se ha fallado que el artculo 1723 "no exige que el fraude al de la sociedad conyugal; en consecuencia, desech la peticin
acreedor sea un elemento que deba probarse en el caso concreto de exclusin del embargo de estos bienes deducida por la mujer
para que se declare que el pacto de separacin total de bienes y en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la
liquidacin de la sociedad conyugal son inoponibles al acreedor deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan este
demandante. Basta que exista el peijuicio de ste, consistente en mismo carcter". Como se puede ver, esta sentencia, acepta la
la dificultad en obtener el pago del crdito debido al deterioro inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de Soma-
del patrimonio del deudor originado por el pacto de separacin rriva, Luis Claro Solar: "Si los cnyuges se hallaban casados bajo
de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal".2 47 el rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin total de
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores dificul- bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban
tades, pues no est claro qu significa exactamente la frase "no parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores
peijudicar en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos como si la separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer
por terceros ... ". no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo de bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que
nico del pacto era establecer la separacin total de bienes, lo afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos reales
dicho es aplicable hoy da tambin a la nueva realidad creada que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de
por la Ley No 19.335 .. terceros". 251
"Para el decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse Ramn Domnguez . es de opinin que la inoponibilidad es
puesto por la ley, porque con ella lo nico que se quiere significar la solucin adecuada al problema planteado, pero no concuerda
es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin con la idea de que tal inoponibilidad supone un simple desco-
total de bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse nocimiento del acto, de tal forma que el tercero pueda actuar
disuelto la sociedad conyugal por otros modos".2 48 como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad
Para don Manuel Somarriva, consagra un tipo de inoponi- de pleno derecho. 252
bilidad, de tal manera que los acreedores sociales o del marido El profesor Daniel Peailillo 253 ha analizado la situacin de los
pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la forma
mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativas:
z

2
"'" Evolucin del Cdigo Civil Chileno, pg. 233; Derecho de Familia, N"' 177 y 297;
~'' T.
93, sec. l ", pg. 167. Indivisin y Particin, N" 631.
216
Fallos del Mes N" 459, sen t. 6, pg. 27 (Considerandos 3" y 4"). Vase tambin "
50
T. 46, sec. 2, pg. 23.
t. 94, sec. P, pg. 31; t. 91, sec. 4, pg. 166; Fallos del Mes, 469, pg. 227; Gaceta "
51
Explicaciones de Derecho Civil Chileno, t. Il, N" 1108, pg. 273.
Jurdica N" 274, pg. 75; Revista Leyes y Sentencias N" 20, pg. 2. 252
Artculo recin citado, pg. 107.
247
C. Suprema, 30 de agosto de 2004, t. 101, sec. 1, pg. 242. 253
"El pacto ele separacin ele bienes y el perjuicio ele los acreedores", Revista
48
" Citado por Ramn Domnguez ., "El contrato en perjuicio ele terceros", de Derecho ele la U niversidacl ele Concepcin, N" 173, pgs. 143 a 170; tambin se
Revista ele Derecho Universidad ele Concepcin, N" 175, pg. 106. publica en Rev. Der: y.Jur., t. 80, 1a Parte, pgs. 21 y sigtes.

CHli 258 259 FDITORli\L


DERECHO DE FAMILIA PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
---------------------------------------------

1) Impugnacin del pacto y de la liquidacin, que pudieran que los cnyuges modifican el rgimen patrimonial de la socie-
atacarse por: dad conyugal y no despus de aquel acto; ya que, en ese caso, los
a) La accin pauliana; acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situacin real
b) La accin de simulacin, o yjurdica de su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros
e) La declaracin de inoponibilidad. pertinentes de los Conservadores de Bienes Races ... ". 256
2) Accin contra la mujer por las deudas sociales; Finalmente, podemos agregar que la Corte Suprema ha de-
3) Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicados clarado que "el pacto de separacin total de bienes suscrito de
a la mujer, y acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1723 del C-
4) Ejecucin a la mujer. digo Civil es oponible a terceros, que no pueden desconocer las
Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. As se ha de- consecuencias jurdicas que dicho pacto genera en la sociedad
clarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno conyugal y, por consiguiente, no es aplicable la norma contenida
derecho. 254 en el artculo 1700 del mismo Cdigo, que regula el mrito que
La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996 entre las partes y los terceros tienen los instrumentos pblicos
ha dicho que "el sentido muy claro del aludido artculo 1723, en general". 257
hecho suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referen-
cia a "los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto 345. EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta caracterstica la consigna el
del marido o de la mujer" alude a los acreedores de uno u otro artculo 1723 en su inciso 2o parte final "y una vez celebrado no
cnyuge. Slo stos tienen derechos adquiridos en contra de podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
ellos. Y tener derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor, cnyuges". Esta frase la incorpor la Ley N 10.271, y con ella se
vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respec- pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el particular. Se
to de cualquiera de los cnyuges". Se trataba en el caso de una haba sostenido que como el pacto de separacin emana de un
persona que haba demandado el cumplimiento de un pagar en acuerdo de voluntades, quienes lo haban celebrado podan en
Estados Unidos por la suma de U$ 50.000 con vencimiento el15 cualquier momento, dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen
de abril de 1989,juicio en el cual se dict sentencia de primera de sociedad conyugal.
instancia rechazando la ejecucin, que se encuentra apelada por Don Arturo Alessandri 258 afirma que tal interpretacin estaba
el ejecutante". "Esto permite aseverar -afirma el fallo en anli- en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el prin-
sis- que no es el cumplimiento de una obligacin incumplida lo cipio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado
que fundamenta la accin de inoponibilidad entablada, sino el por el Cdigo (art. 1716) .259 En todo caso, para dejar las cosas
evento incierto de una litis, motivo que impide que la accin (de definitivamente claras, la Ley No 10.271, introdujo la modificacin
inponibilidad) pueda prosperar". 255 En otro fallo, de 26 de marzo que venimos comentando.
de 1997, el ms alto tribunal resolvi que "como lo que persigue el En relacin con esta caracterstica, debemos agregar que con
legislador es proteger a los terceros que detentan un crdito, que la dictacin de la Ley No 19.335, del ao 1994, se ha creado un
pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal, problema sobre el cual vale la pena detenerse. El artculo 1723
obviamente la calidad de acreedores la deben tener a la poca en
256
Fallos del Mes N" 459, sentencia 6, pg. 27. Vase tambin t. 91, sec. 4,
pg. 166.
2 4
'' T. 46, sec. 2, pg. 23; Fallos del Mes, N" 218, pg. 340; t. 81, sec. 1",pg. 149; 257
T. 94, sec. 1", pg. 100, ver Cons. 9".
Fallos del Mes, N" 377, sentencia 4, pg. 88; Gaceta jurdica, N" 313, pg. 177. En 258
Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley N10.271, N" 89, pgs. 83-84.
sentido contrario: Fallos del Mes N" 246, pg. 104. 259
En el mismo sentido, De la Maza y Larran, ob. cit., N" 165, pg. 271; Manuel
255
Fallos del Mes, N" 457, sentencia 12, pg. 2611. Somarriva, Derecho de Familia, No 177, pg. 197.

!DI CA 260 261 !'OITO!UAL


DERECHO DE FAMILIA PRIMF.RA PARn:: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

dice que el pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo con- N 10.271, que agreg al artculo 1723 un inciso final que con-
sentimiento de los cnyuges". Esta frase ya exista antes que la templa este principio en forma expresa.
Ley No 19.335 diera la actual redaccin a la norma. Y no creaba
ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que pretenda era 347. EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE PUEDE
que los cnyuges que haban sustituido el rgimen de sociedad UQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS JURDICOS
conyugal por el de separacin total de bienes, no pudieran volver LCITOS. 261
As lo establece el artculo 1723 inciso 3: "En la escritura
al rgimen anterior. pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en
Pero al dictarse la Ley N 19.335 se produce el problema, pues los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar
si bien mantiene la misma frase "no podr dejarse sin efecto por la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de par-
el mutuo consentimiento de los cnyuges", no resulta claro si lo ticipacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero
que pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto
alcance es ms general en el sentido de que obsta tambin a que de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo anterior".
rgimen por el de participacin en los gananciales. Como veremos Tambin este inciso se debe a la Ley N 10.271, pero su texto
al tratar este ltimo rgimen, dos interpretaciones son posibles: actual fue dado por la Ley No 19.335. Con anterioridad a la pri-
a) una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen, mera de las leyes mencionadas, se discuta si era posible liquidar
y que se apoya en la frase que estamos comentando "no podr la sociedad conyugal en la misma escritura. Se deca por algunos
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges" que no era posible, porque la liquidacin supone la disolucin
y tambin en el principio consagrado en el artculo 1716 inciso previa de la sociedad conyugal, y tal disolucin slo se iba a pro-
final de que todo rgimen matrimonial debe ser inmutable, y b) ducir cuando se inscribiera el pacto de separacin.
una segunda, que acepta la posibilidad que los cnyuges que, en Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura
virtud del pacto del artculo 1723, pasaron de sociedad conyugal de separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal
a separacin total de bienes, puedan nuevamente cambiar de y celebrar otros pactos lcitos. El ejemplo que siempre se pone
rgimen matrimonial, adoptando ahora el de participacin en sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que
los gananciales. Lo nico que no podran hacer, porque se lo en esa oportunidad podra hacer la mujer. 262
impide el artculo 1723, sera regresar a la sociedad conyugal, Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma
pero nada obstara a que en virtud de un nuevo pacto celebrado escritura se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad
en conformidad al artculo 1723, pudieran volver a cambiar el conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos
rgimen matrimonial, pasando ahora al de participacin en los jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien
gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen
proh1be esta situacin. 260 de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la
escritura de liquidacin. Tambin puede ser de inters la distin-
346. EL PACTO NO ES SUSCEPTffiLE DE CONDICIN, PLAZO O MODO cin para otros efectos. 263
ALGUNO. Esta caracterstica tambin fue introducida por la Ley
260
Sobre este punto puede verse el artculo de Francisco Merino Scheihing 261
Ver Rev. de Der. y Jur., t. 99, No 1, sec. 2a, pg. l.
"Consideraciones en tomo al rgimen de participacin en los gananciales en el 262
As se ha fallado t. 99, sec. 2", pg. l.
Derecho Chileno", contenido en el Libro Homenaje al profesor Femando Fueyo 263
Sobre el punto vase Daniel Peailillo, "El pacto de separacin de bienes
Laneri, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurdica ConoS m Ltda., 1996, y el perjuicio de los acreedores", Revista Derecho Universidad de Concepcin,
pg. 193. N" 173, pgs. 150 y sgtes.

fDff()PJA!.. CH.H 262 263 EDlTO!UAl JURDICA IJECI!!lE ..


PRIMERA PAR'H:: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
DERECHO DE FAMILIA

348. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Disuelta ha resuelto que "procede la tercera de dominio deducida por un
la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos: comunero para oponerse al embargo de la cosa comn por deuda
1) Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cn- de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su accin
yuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o
indivisin; exigir que con su intervencin se liquide la comunidad, de acuerdo
2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los con el artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil". 265
comuneros; Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos
3) Queda f~ado irrevocablemente el activo y el pasivo social; diciendo:
4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los a) que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal
bienes de los cnyuges; queda f~ado irrevocablemente el activo y el pasivo social, y
5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyu- b) que el marido ya no contina con la administracin de los
gal, y bienes sociales, pasando esta administracin a los comuneros, que
6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en la deben realizar cindose a las reglas ordinarias.
las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora.
Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que 350. LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS.
acabamos de sealar. El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal adminis-
tr, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la
349. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU CASO, disolucin, esta situacin cambia, pues al generarse una comuni-
ENTRE EL CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO. dad, los bienes que la integran son administrados por todos los
Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye una comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artculos 2305 y
comunidad y entre las razones que dimos est justamente el que 2081. De aqu el adagio tan conocido que el marido vive como
la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin. dueo y muere como socio.
Y en efecto as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque
comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes,
muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer. Habra
difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues recae sobre venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia. 266 Con anterioridad
un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se con- a la Ley N 10.271, el problema era ms grave, pero desde que esa
tienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes ley estableci que la mujer debe consentir en el gravamen o ena-
reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de je~acin de los bienes races sociales, no existe peligro de que el
acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con marido enajene como propio un bien raz que es de la comunidad.
esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas Pero la situacin se mantiene respecto de los bienes muebles. Por
las deudas contradas por la mt~er en su patrimonio reservado. ello, si el marido o la mujer van a vender un bien importante -un
Aclaremos, de inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia camin, por ejemplo- parece prudente que el adquirente exija la
a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado presentacin de un certificado de matrimonio al da, para probar
no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7).
Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a ttulo
universal. En este sentido existe abundante jurisprudencia. 264 Se 2 6 5 T. 87, sec. 2, pg. 71. En el mismo sentido Gaceta Jurdica, ao 1998, N" 211,

pg. 89 (Cons. 5"). En el mismo sentido Fallos del Mes, N" 465, sent. 7, pg. 1272;
264
V. gr., t. 87, sec. 2, pg. 71; t. 41, sec. 1, pg. 382; t. 35, sec. 1, pg. 137; N" 467, sent. 18, pg. 1838; t. 94, sec. 1', pg. 100.
2 66 1: 41, sec. 1, pg. 382.
GacetaJmdica, N" 211, sent. 3, pg. 89.

flTORlAL ID!CA DI: Cl!lU; 264 265 1' PiTOR!ll[ CH!U


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAI'fTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

que se mantiene la sociedad conyugal (y si la venta la hace la mujer, en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se
que se mantiene el patrimonio reservado). En todo caso, con la embargaren bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos)
modificacin que la Ley No 18.802, introdujo al artculo 1739, el podr plantear la correspondiente tercera de dominio, para que
tercero adquirente ha quedado protegido de situaciones como las se restrinja el embargo a la cuota que corresponda. 268
que venimos comentando, siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en los incisos 4o y 5 de esa norma. 352. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS
BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE. Como hemos dicho, vigente
351. FijACIN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la sociedad con- la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de
yugal, queda definitivamente f~ado el activo y el pasivo social. los bienes propios de cada cnyuge (artculo 1725 No 2). Sin
El activo queda integrado por todos los bienes que eran so- embargo ello cambia con la disolucin. La nueva situacin est
< '
ciales al momento de producirse la disolucin. De consiguiente, reglamentada en el artculo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo
los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de
posterioridad, no integran la comunidad, sino que pertenecen la sociedad pertenecern al dueo de las respectivas especies"
al que los adquiri. (inc. 1). Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado en
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que el usufructo, artculo 781. La norma del artculo 1772 slo es
media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la
la ley presume -presuncin simplemente legal- que el bien fue regla a aplicar es el artculo 790, que si bien est establecida en
adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente el usufructo, es de aplicacin general: "Los frutos civiles perte-
deber la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta situacin necern al usufructuario da por da". Por ello, si la sociedad se
fue establecida por la Ley No 18.802, que agreg dos incisos finales disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo
al artculo 1739, que dicen lo siguiente: "Se presume que todo de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la
bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince das
despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, ingresa a la masa comn; la proveniente de los ltimos 15 das,
se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El cnyuge deber incrementa el haber del cnyuge dueo.
por consiguiente recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola 353. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LI-
actividad personal" (in c. 7). 267 QUIDACIN. La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede
Agreguemos que si el bien se adquiere despus de disuelta la permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin
sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la
ingresa a la masa comn, por aplicacin del principio establecido particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317. Sin
en el artculo 1736 inciso 1o. embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posi-
En cuanto al pasivo, queda tambin f~ado al momento de ble, con el objeto de evitar confusiones de carcter patrimonial.
:.cf
la disolucin y lo integran las deudas que a ese momento eran Recurdese que hoy da, con la modificacin de la Ley No 18.802,
sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio se presume -artculo 1739 inciso 6- que los bienes adquiridos
reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas por cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes
que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas de la liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que -
(_)
y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden hace conveniente liquidar a la mayor brevedad. J
E
267
Ver Revista Leyes y Sentencias, N" 42, pg. 114. 268 Revista de Der. y Jur., t. 23, sec. 1a, pg. 517.

W!TOIUAL jURDiCA DI: Ol!LE 266 267 ED!TOR!Al DECH!U


DERECHO DE FAMILIA PRIMIIA PAR'rF.: C:APfTliLO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

354. CONCEPTO DE UQUIDACIN. Somarriva dice que la liquidacin 357. BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. El artculo 1765 establece
de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufruc-
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo tuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que
partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada
que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los b~enes
sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal". 269 reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncten a
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las los gananciales), y todos los bienes que a la disolucin de la socie-
siguientes operaciones: dad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de
1) Faccin de inventario de los bienes; acuerdo al artculo 1739 inciso 1o se presumen sociales. Adems el
2) Tasacin de los bienes; inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes
3) Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado
de cada cnyuge; a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la
4) Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y 167, pero s los
la sociedad y los cnyuges; frutos de esos bienes, que siguen la misma suerte que los bienes
5) Particin de los gananciales, y reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el art. 150).
6) Divisin del pasivo.
358. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El artculo 1765 seala
355. FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BffiNES. El artculo 1765 sea- que el inventario debe hacerse "en el trmino y forma prescri-
la que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la tos para la sucesin por causa de muerte". En otras pala?ras, se
confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que est remitiendo al artculo 1253, que, a su turno, se remlte a las
usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los
prescritos para la sucesin por causa de muerte". artculos 382 y siguientes del Cdigo Civil. Dice el artculo 382:
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que "El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles
van a ser objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin de la persona cuya hacienda se inventara, particulari~ndolos
o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en
herederos y de los terceros. nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad;
sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
356. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El artculo 1765 no cubierto la responsabilidad del guardador". El artculo 384 agrega
ftia un plazo para proceder a la confeccin del inventario. Sin que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la con- propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontra-
feccin de un inventario" est demostrando que la intencin ren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o cur~dor
del legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y se extender a las unas como a las otras". El hecho de sen alar
ello es importante, porque los responsables del atraso debern bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. A'!
responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los lo consigna el artculo 385. Finalmente, si con posterioridad a
terceros. 270 la confeccin del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe
hacer un nuevo inventario (art. 383).

269 359. CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos clases:


Derecho de Familia, No 306, pg. 314.
270
En ese sentido, t. 33, sec. 2", pg. 51. simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efec-

EDITORIAL DE CHILE 268 269 DECH!LE '*


lSrQ
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA !'ARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
-~-------------

ta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con cnyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad conyugal. C.mo
las solemnidades previstas en la ley. As lo establece el artculo 858 poderlo hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el inventano y
del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventario que no rena tasacin sean con previa solemnidad judicial? No habr de olvidarse
estos requisitos ser simple o privado. -contina- que, desde un punto de vista lgico, que es el que. rige
esta cuestin, primero ha de existir la comunidad, ~uyo activo Y
360. BUGACIN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deber practicarse pasivo se fija en el inventari~, y P;,tra que hay~ c~_mum~ad en lu~ar
inventario solemne cuando entre los partcipes de gananciales de sociedad, sta debe termmar .272 Esta posiCion ha sido aco~da
hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la por la Corte de Temuco al declarar que "cuand<_> ella (la ~iqmda
administracin de sus bienes. As lo establece el artculo 1766 in- cin de la sociedad conyugal) se practica en la misma escntura de
ciso 2. En los dems casos bastar el inventario privado, a menos separacin de bienes, como para los dems pac~os que se e~tipulen
que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765 en ella, no es necesario que los cnyuges practiquen preVIamente
- .
otros trarmtes, como es e 1Inventano
. . " .273
en relacin con el art. 1284).

361. SANCIN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE 362. CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. Estando
SLO SE HACE PRIVADO. La sancin consiste en que la persona claro que slo cuando hay incapaces debe realizar~e invent~rio
responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios solemne, no se crea que en los dems casos da lo mismo r~ah~ar
que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el mciso
a regularizar esta situacin. As est establecido en el artculo 1o del artculo 1766 seala que "El inventario y tasacin, que se
1766. Agreguemos que son responsables de esta omisin todos hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en
los partcipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que
incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y responden lo hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que
solidariamente de los perjuicios. el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo
Es importante destacar que la omisin del inventario solemne hubieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia que ha
no invalida la liquidacin de la sociedad conyugal. 271 desechado terceras de dominio interpuestas por la mujer, cuando
Sobre _esta materia, reviste inters la opinin de Ramn Do- la tercera se funda en adjudicaciones hechas en una liquidacin
mnguez Aguila, quien expresa: "por nuestra parte pensamos que practicada sin inventario solemn_e. Dados l~s ~_r~inos en que est
el artculo 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidacin redactada la norma, "no tendra valor en JUICIO , pensamos que
274
contenido en el artculo 1723. Desde luego, el artculo 1766 es pro- la oponibilidad opera de pleno derecho.
ducto de redaccin original del Cdigo, anterior por tanto en un
siglo a la que se contiene en el artculo 1723luego de la redaccin 212 "Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho Civil", tra-
que le diera la Ley N 10.271 y antes la Ley N 7.612. Estas para bajo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin No 189,
facilitar la mutabilidad del rgimen de sociedad a separacin de enero-junio 1991, pgs. 7 al34.
273 T. 99, sec. 2', pg. 1, considerando 15. _.
bienes permitieron que 'en la escritura pblica de separacin' los 274 Sobre el punto podrn verse: Gaceta Jurdica No 48, p!?. ?2; Gacet~j~md1c~
No 52, pg. 68; Gaceta jurdica N" 102, pgina 45; GacetaJu~Idica 108, pagma 36;
271
As ha sido fallado reiteradamente: t. 2", sec. 1", pg. 67; t. 18, sec. 1, pg. 330; Gaceta Jurdica N" 129, pgina 55; Fallos del Mes N" 129, pag. 55; Fallos del M_es
t. 29, sec. la, pg. 462; t. 33, sec. 2, pg. 51; t. 45, sec. 1, pg. 186. En el mismo 374, sentencia 17, pg. 889. Vase tambin t. 87, sec. 1". pg. 2; t. 8~, sec. 2, pag.
sentido, A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 827, pg. 51; 41; Revista Leyes y Sentencias No 20, pg. 22. Hay otro~ fallos no publ!cados, co~_o,
Pedro Lira U., "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisin que sigue a por ejemplo: el de fecha 5 de noviemb~e _d~ 19:0, r~cmdo en la ter~;na ~e poses10n
la disolucin de la sociedad conyugal", publicado en Rev. Der. yJur., t. 33, 1 Parte, interpuesto por Rosa Aparicio, en el JUICIO ejecutivo cara tu lado Vergara con Le
No 13, pg. 120. En sentido contrario, Gaceta, 1900, t. 1, No 906. Roy", rol 1058-89 de la I. Corte de Apelaciones de Concepcin.

\
WlTOIUAL jUR!DlCA m CHILE 270 271 :DITORLAl 01:
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO

Finalmente conviene precisar que "la sancin de inoponibilidad Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos
establecida en el inciso 1o del artculo 1766 del Cdigo Civil slo frente a esta situacin son los siguientes:
beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento 1) que se trate de un bien social (incluidos en stos los reser-
en que se efecte el inventario y tasacin de los bienes, que for- vados, a menos que se hubiere renunciado a los gananciales);
maban parte del patrimonio de la sociedad conyugal". 275 2) un acto material de ocultacin o distraccin, y
Tambin se ha fallado que "la accin deducida por la tercerista 3) intencin dolosa que deber probarse, ya que el dolo no
ser desestimada, por considerar que el pacto de separacin de bie- se presume (art. 1459) .
nes y liquidacin de la sociedad conyugal en que se funda, le resulta Hay sobre este punto algunas sentencias de inters. As, por
inoponible al acreedor y ejecutante en estos autos, quien podr ejemplo, se ha fallado que "la distraccin~ ocultacin de alg~.m.a
perseguir el cobro de la deuda en los bienes embargados, como si cosa de la sociedad supone un acto matenal que puede cons1st1r
no se hubiere celebrado el pacto y adjudicacin mencionados" .276 en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y,
Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento con- en general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o va-
templado en el inciso 1o del artculo 1777, esto es, para no responder lores de la liquidacin de la sociedad para destruir la igualdad
de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de su mitad entre los cnyuges o sus herederos o para burlar a los acreedores
de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra, mediante sociales; y entre stos ciertamente estn los contratos ficticios o
inventario, tasaciones u otros documentos autnticos. As, pues, simulados". 278 El mismo fallo estableci que "procede aplicar la
para ella es fundamental contar con un inventario solemne. sancin establecida en el artculo 1768 del Cdigo Civil respecto
de los bienes afectos a contratos de compraventas simulados cele-
363. DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL. El ar- brados por el marido con el fin de defraudar los derechos de ~u
tculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente mujer en la liquidacin de la sociedad conyugal". Otra sentencta
ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos estableci que haba distraccin si el marido superviviente da por
279
perder su porcin en la misma cosa y obligndolos a restituirla suyos bienes sociales y procede a venderlos como propios.
doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cnyuges o sus here- En qu consiste exactamente la sancin? Qu quiere decir el
deros que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa artculo 1768 cuando habla de que se pierde su porcin en la cosa
de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver y que se ver obligada a restituirla doblada? E~ la cosa o la porci~
obligado a restituirla doblada". la que se devuelve doblada? No es claro el arttculo 1768. Somarn-
"Hay distraccin -dice Alessandri- cuando alguno de los cn- va280 dice que "la mayora de los autores estiman que lo que debe
yuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo restituirse doblada es la cosa y no la porcin, y ello puede hacerse
o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de mediante el pago de su valor". Y coloca el siguiente ejemplo: el
los acreedores sociales"; y "hay ocultacin cuando, con el mismo marido oculta 100 acciones del Banco de Chile con un valor de
objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o $ 3.500 cada una. La sancin sera que dicho cnyuge pierde su
niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su derecho a las acciones y est obligado a restituirlas dobladas, es z
poder". Y agrega este autor que "la ocultacin o distraccin puede decir, la accin ms su valor, esto es$ 3.500. En ese sentido, Ales-
referirse a cualquier bien social aunque sea reservado". 277 sandri.281 En contra, Amuntegui, citado por A. Alessandri.

275
T. 94, sec. 1",pg. 31. En el mismo sentido, C. Suprema, 6 de junio de 2006, 278 T. 55, sec. 1",pg. 188.
Revista Leyes y Sentencias No 20, pg. 22. 2 79T. 53, sec. 1", pg. 130.
276
Corte de Santiago, 7 de julio de 2006, Gaceta jurdica No 313, pg. 177. 28 Der. de Familia, No 309, pg. 317.
277
Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales N" 834, pg. 514. 281 Ob. cit., N" 843, pg. 517.

1
WlTOIUAL )URJDlCA DECHJLE 272 273 F.DITOlUAL jUR!DICA l)FC!Hlf ..
DERECHO DE FAMILIA PIUMIIA PAR1'F.: CAPITULO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Un fallo ha dicho que "la restitucin doblada del objeto dis- deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan
trado importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y, legtima y unnimemente convenido en otra forma, o que se
adems, restituir otro tanto en dinero". 282 liciten las especies en los casos previstos por la ley".
En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultacin o De manera que para hacer la tasacin en forma privada se
distraccin, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede requiere, segn este artculo, que_ t~das las parte~ s~an ple~~
realizarse en cualquier momento antes de la liquidacin. 283 mente capaces. Sin embargo, el Codigo de Procedimiento CIVIl
Se ha fallado que "es coautor del delito establecido en el ar- ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artculo
tculo 1768 el heredero de la mujer que, despus del fallecimiento 1335, al establecer en el artculo 657 que "Para adjudicar o licitar
de sta, compra al marido un inmueble adquirido durante la los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la
vigencia de la sociedad conyugal, sin que los dems herederos forma ordinaria" (inc. 1). "Podr, sin embargo, omitirse la tasa-
concurran a la venta" y que, "por consiguiente y en atencin a cin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las
que la pluralidad de autores de un delito civil da accin solidaria partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquellas
contra todos ellos (art. 2317 del Cdigo Civil), las penas civiles incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que
que establece el artculo 1768 pesan por igual o solidariamente justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de
en el presente caso, sobre el vendedor y comprador". 284 bienes muebles, o de f~ar un mnimo para licitar bienes races
con admisin de postores extraos" (inc. 2).
364. PLAzo DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN QUE TIENE EL CNYUGE Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedi-
INOCENTE EN EL CASO DEL ARTCULO 1768. Alessandri estima que miento Civil, no se requiere de tasacin solemne aun cuando entre
esta accin prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos:
esa disposicin la regla general. 285 En cambio, Somarriva piensa a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles;
que por tratarse de un hecho ilcito debe aplicarse el plazo de b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen
prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo 2332. 286 Nos la apreciacin hecha por las partes, y
parece ms jurdica esta ltima posicin. e) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes
races con admisin de postores extraos.
365. TASACIN DE BIENES. El artculo 1766 establece que "disuelta El caso b) que acabamos de indicar nos merece un comen-
la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de tario especial. Es frecuente que cuando las partes otorgan una
un inventario y tasacin de todos los bienes ... ". De manera que escritura de liquidacin en que adjudican bienes races se seale,
no basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalo fiscal,
necesario tasarlos, es decir, fijarles valor. insertando al efecto un certificado de avalo o el ltimo recibo
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos de contribuciones. Sin embargo, podra estimarse -y de hecho
que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos he visto que algunos bancos rechazan estas escrituras- que el
a lo que dijimos a propsito del inventario. El artculo 1766 se artculo 657 habla de "antecedentes" en plural, con lo que no
remite en esta materia, a las reglas de la sucesin por causa de bastara uno solo.
muerte; es decir al artculo 1335. Segn esta norma, "la tasacin La Corte Suprema, en sentencia de 11 de enero de 1991,
desech un recurso de casacin en el fondo fundado en que ha-
2 2
" T. 53, sec. 1, pg. 150. bindose liquidado de comn acuerdo una sociedad conyugal,
283
As Alessandri, ob. cit., No 841, pg. 517. sin darse cumplimiento a las exigencias de tasacin de bienes
284
T. 53, sec. 1, pg. 130.
285
Ob. cit., No 854, pg. 524.
races contenidas en el artculo 657 del Cdigo de Procedimiento
286
Derecho de Familia, No 309, pg. 318. Civil, se produca la nulidad absoluta de tal liquidacin. Dijo el

EOlfORlAL JUR!DCA DI: CHILE 274 275 FD!TOR!AL D!'CH!!T ~


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

fallo que "el modo de establecer el precio o valor de los bienes 2) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto
partibles no es una exigencia de validez del acto o contrato o de su haber (art. 1770 inciso 1).
juicio de particin, sino una mera regla prctica, toda vez que si
fuere un requisito de validez, ste no podra ser obviado por el 367. RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPO CIERTO QUE PERTENEZCAN
acuerdo de las partes ... ". 287 AL CNYUGE.
Para terminar con este punto, digamos lo mismo que sealamos Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas:
cuando vimos el inventario, esto es, que la fuerza probatoria del A) Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar
inventario y tasacin simples no es la misma que la del inventario del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, cor-
y tasacin solemnes, pues el artculo 1766 seala que "el inventa- porales o incorporales. Por ejemplo, se podr retirar una cosa
rio y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al artculo 1725
tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los No 4, inciso 2. El artculo 1770 habla de "las especies o cuerpos
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". ciertos que le pertenezcan", frase que debe entenderse en el
Sealemos tambin que el Cdigo de Procedimiento Civil, en los sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales
artculos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma de hacer la o incorporales. 288
tasacin solemne y agreguemos que si debiendo hacerse tasacin B) El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro
solemne se hiciere simple, la sancin es la misma estudiada para material. No hay adjudicacin, porque sta supone una comunidad
el caso del inventario, es decir, los responsables respondern previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes que han
solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los retira.
situacin en el menor tiempo ( art. 1766). C) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran,
aprovechando al cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha
366. FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre
PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. Sobre la otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge,
base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que que se rige por el artculo 1746), y sufriendo sus deterioros, salvo
lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso
cnyuge. Se debe formar tambin un cuerpo comn de frutos deber ste resarcirlos (art. 1771).
que incluya los frutos provenientes de los bienes recin indicados D) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al
y tambin los frutos de los bienes que la mujer administraba de tiempo de la restitucin y tambin los frutos percibidos desde el
acuerdo a los artculos 166 y 167. momento de la disolucin (art. 1772 inciso 1).
/. Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones E) La ley no ftia un plazo para la restitucin. El artculo 1770,
para llegar al acervo lquido partible: inciso 2, primera parte, slo expresa que "La restitucin de las
a) acumular imaginariamente -vale decir en valor- al haber social especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere
todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a posible despus de la terminacin del inventario y avalo".
la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin (art. 1769). F) Estos bienes propios del cnyuge no se pueden adjudicar
b) cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del al otro cnyuge, porque toda adjudicacin supone comunidad
acervo bruto: previa. De manera que si se hiciera, sera una especie de venta
1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes entre cnyuges, que est prohibida en el artculo 1796. Sin em-
propios), y bargo, esta regla tiene algunas excepciones:
287
Gaceta Jurdica No 127, pg. 57. 288
Alessandri, ob. cit., No 874, pg. 534.

WlTORlAL JUR!DiCA DE CHILE 276 277 EDITOR! Al


DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTJ<:: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

a) si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge difunto C) Slo puede hacerlas el cnyuge cuando se le adeuda un
(art. 1337); precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin. De modo
b) si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber que los crditos extraos a la indivisin, como los que los here-
de la mujer, caso en que sta podr dirigirse sobre los bienes deros pudieren tener entre s por otras razones, no autorizan
propios del marido, elegidos de comn acuerdo y, al no ha- esta deduccin.
ber acuerdo, por el juez partidor o liquidador (artculo 1773 D) Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acree-
inciso 2) .289 dores-comuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en
el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen
368. RETIRO DE PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. El artculo 1770 una adjudicacin. Y esto es importante para varios efectos:
seala que "cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr a) porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le nulidad de estas adjudicaciones;
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan b) porque como toda adjudicacin, sta es declarativa, no
el resto de su haber". traslaticia de dominio, aunque se haga en pblica subasta. 290
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes: E) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la
A) Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la so- terminacin del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse
ciedad conyugal; o restringirse por el partidor ( 1770 in c. 2).
B) Las hace efectiva pagndose directamente con bienes so- F) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos
ciales, respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles, beneficios especiales:
y a falta de stos, bienes inmuebles. As lo dice el artculo 1773: "y a) le permite hacer estas deducciones antes que el marido
las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al (art. 1773 inc. 1);
marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, b) si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efec-
y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma". tivo su crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de
Lo que se viene diciendo constituye una excepcin a las re- comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773).
glas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga En este caso, no hay adjudicacin sino una dacin en pago, y
su crdito en los bienes del deudor, exigiendo que se vendan en e) la mujer es respecto de su marido una acreedora que goza
pblica subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N3). 291
excepcin se explica por varias razones:
a) porque el acreedor es tambin comunero en el bien; 369. LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE
b) porque de esa forma, se evita la venta de bienes que a los ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES. Puede ocurrir que la sociedad 'z
cnyuges puede interesar conservar, y adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a la socie-
e) se evita una venta que puede ser inconveniente y que ade- dad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre
ms causara gastos. el cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras no
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los se haga esta liquidacin, no se va a saber si el cnyuge respectivo
bienes sociales puede ser renunciado, exigiendo se vendan los tiene un crdito que hacer efectivo en la particin, o, a la inversa,
bienes sociales para pagarse con el producido del remate, segn si es deudor. Por la misma razn, mientras no se practique esta
las reglas generales. Tambin, pueden ellos acordar que no se
respete el orden de prelacin que indica el artculo 1773. 290
Sobre este punto vase A. Alessandri, ob. cit., No' 899, 900 y 901.
291
Sobre el alcance de este privilegio, vase A. Alessandri, ob. cit., N' 913 a
289
Alessandri, ob. cit., No 884, pg. 538. 922; M. Somarriva, Derecho de Familia, N' 925 y 926.

\
EDiTORIAL 278 279 ED!TOR!AL JUR!DICA OE CIHU ~
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

operacin, los acreedores de un cnyuge no podran embargar responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla
el crdito que ste tiene contra la sociedad. Tampoco podra el doblada (art. 1768).
cnyuge exigir el pago de la recompensa mientras no est hecha 2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere con-
la liquidacin. venido que los gananciales se repartan en otra proporcin. 292
En definitiva, si practicado el balance, ste arroja un saldo 3) Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los
acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los herederos de la mujer renunci a su cuota en los gananciales, la
trminos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor, porcin del que renuncia acrece a la porcin del marido (art.
quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo 1785).
que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al artculo
1769. 372. DIVISIN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS CN-
YUGES POR ESTE PASIVO. Esta materia est tratada en los artculos
370. DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Del acervo bruto podr dedu- 1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil. Para estudiarla, es necesario
cirse tambin el pasivo social. Hemos dicho que se ''podr" deducir distinguir entre:
el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las A) la obligacin a las deudas, y
partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir B) la contribucin a las deudas.
slo el activo. Podr advertirse que el artculo 1774 seala que
"establecidas las antedichas deducciones -y entre stas no est el 373. BUGACIN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros el marido es
pasivo- el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges". Si al responsable de las deudas sociales. Como administrador de la so-
momento de la liquidacin no se rebt:Ya el pasivo, los acreedores ciedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la
sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido
la forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779. gananciales (17 49, 1750, 1751). El artculo 1778, en su primera parte,
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer as lo establece: "El marido es responsable del total de las deudas
la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. de la sociedad ... ". Esta situacin no cambia por la disolucin de la
Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por
sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido. 293
de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente
deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar este reparto a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de ganan-
de deudas y actuar en consecuencia (artculos 1358, 1359). ciales. El artculo 1777 inciso 1o dice que "La mujer no es respon-
sable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
371. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen al acervo mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por
bruto las acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolu-
que resta es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe mento, que luego estudiaremos, y defenderse alegando que ella
dividir por mitad entre los cnyuges (sin importar lo que cada no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibi
uno haya aportado a la sociedad). As lo establece el artculo a ttulo de gananciales.
1774, ya transcrito.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por
292 Sobre este punto vase: "Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad
mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:
del 50% para la divisin de gananciales". Fernando Fueyo, Revista Derecho Uni-
1) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa versidad de Concepcin, No 119, pg. 3.
de un bien de la sociedad, caso en que el cnyuge o heredero 293 Vase Fallos del Mes No 469, sent. 9, pg. 2216.

7\Ti\
~ W!TORJAL DF CHILE 280 281 Fn!TORlAL DH:IHLl' ..
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

En relacin a esta materia se ha fallado que "con la disolu- como lgica consecuencia, es necesario que el ttulo sea bastante
cin de la sociedad conyugal no desaparece la responsabilidad por s mismo, es decir, que debe reunir todos los elementos para
del marido, pues ste -como lo precisa la norma del artculo actuar como ttulo ejecutivo ... ". 296
1778 del Cdigo citado- sigue siendo responsable del total de Justamente porque el ttulo ejecutivo debe bastarse a s mismo,
las deudas de la sociedad conyugal, concedindosele la accin es que no se acepta lo que se ha dado en llamar la "yuxtaposicin
de repeticin que all se establece. Mas, en el caso de la mujer de ttulos", esto es, que se junten dos instrumentos, para configu-
que no hubiere renunciado los gananciales, queda desde aquel rar un ttulo ejecutivo. Hay sentencias en este sentido. 297 En otra
momento tambin responsable de las deudas de la sociedad oportunidad, la Corte Suprema resolvi que "el ttulo ejecutivo
conyugal de acuerdo con lo establecido en el artculo 1777. En tiene que ser constitutivo de una obligacin determinada y relativo
otras palabras: al deudor inicial se agrega por disposicin de a una persona tambin determinada". 298
la ley un segundo deudor, la cnyuge separada totalmente de Si existe un ttulo ejecutivo en contra del marido, disuelta
bienes. Esta obligacin personal de la mujer no dimana sino de la sociedad conyugal, no se puede proceder ejecutivamente en
la ley, fuente de la misma, como lo reconocen los artculos 578 contra de la mujer, porque del ttulo mismo no aparece que esa
y 1437 del Cdigo Civil". 294 mujer sea la cnyuge de la persona que aparece en el ttulo ni
tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto. Lo anterior
374. TTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEL MARIDO. En el caso que es todava ms claro tratndose de ttulos ejecutivos como letras
la deuda contrada por el marido constare de un ttulo ejecutivo de cambio, pagars o cheques cuyas firmas se encuentren auto-
-v. gr., letra de cambio o pagar firmado por el marido ante rizadas ante notario, por cuanto el Cdigo de Procedimiento
notario- cabe preguntarse si este ttulo puede hacerse efectivo Civil, en el artculo 434 No 4, inciso final es muy claro en orden a
en contra de la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal. En dichos documentos tendrn mrito ejecutivo "respecto del obligado
nuestra opinin, ello no es posible, pues una cosa es la obliga- cuya firma aparezca autorizada por un notario ... ", lo que en el caso
cin o responsabilidad al pago de una deuda, y otra distinta es la que estamos comentando ocurre con la firma del marido y no
va para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad con la de la mujer. 299
conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte Arturo Alessandri seala que "el ttulo que era ejecutivo antes
en la deuda (art. 1777 inciso 1), pero no se le puede perseguir del matrimonio en contra de alguno de los cnyuges contina
ejecutivamente. sindolo despus de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento
Lo anterior se explica por el concepto mismo de lo que es al artculo 1377, que no tiene aplicacin en materia de sociedad
ttulo ejecutivo, definido como "aquel documento que da cuenta conyugal: se refiere nicamente a los ttulos que eran ejecutivos
de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia contra una persona difunta" y agrega: "De ah que, una vez cele-
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin brado el matrimonio, el ttulo que era ejecutivo en contra de la
que en l se contiene". 295 Un conocido procesalista nos dice que
una de las caractersticas de la accin ejecutiva es su autonoma,
296
de la que "resulta que el ttulo ejecutivo es suficiente por s mismo Hugo Alsina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. 111,
No 6, pg. 47, letra e). Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943.
para autorizar el procedimiento de ejecucin. Nada debe investi- 297
Revista de Derecho yJurisprudencia, t. 76, sec. 2", pg. 270.
gar el juez que no conste del ttulo mismo. Pero, por esa razn, y 298
Rev. Der. y Jur., t. 30, sec. 1, pg. 286. Sobre este punto puede consultarse
Tribunales, jurisdiccin y Proceso. Ral Tavolari Oliveros, Editorial jurdica de Chile,
Santiago, 1994, pg. 78.
294 299
T. 88, sec. 2", pg. 41. En este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte
295
Mario Casarino Viterbo, 1Wanual de Derecho Procesal, tomo V, punto 712, de Concepcin en causa "Banco de Chile con Villegas", rol Corte 1215-95. T. 94,
pg. 80, Editorial jurdica de Chile, 4 edicin, Santiago, 1985. sec. 1, pg. 36.

ED!TOR!AL DICA DE CHILE 282 283 tDITOll!Al DECH!Lt ..


DERECHO DE FAMII.IA PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

mujer se puede hacer valer en contra del marido sin necesidad Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo de-
de notificacin previa". 300 ber probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el
Compartimos la primera parte de esta opinin, pero no estamos inciso 2 del art. 1777, esto es, "sea por el inventario y tasacin, sea
de acuerdo en la conclusin, pues los ttulos ejecutivos en contra por otros documentos autnticos". La prueba slo puede consistir
de una persona no pueden hacerse valer en contra de otra, porque en instrumentos pblicos -ese es el significado de documentos
por s mismos no son suficientes para autorizar el procedimiento autnticos, segn el art. 1699-, de manera que no son admisibles
de ejecucin y, por otra parte, no es admisible la "yuxtaposicin ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inven-
de ttulos". El nico caso que la ley admite que un ttulo ejecutivo tario privado pero slo respecto del acreedor que lo aprob y
se puede hacer valer en contra de una persona diferente es el firm (art. 1766). Ha dicho lajurisprudencia que "al no probar
del artculo 1377. Y realmente tampoco es excepcin, porque los la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el
herederos representan al causante (art. 1097). exceso de la contribucin a que alude el artculo 1777 del Cdigo
Civil, debe responder por el total de la obligacin materia de la
375. CONTRIBUCIN A lAS DEUDAS. El problema de la contribucin demanda". 302 El mismo fallo seala -considerando 12o- que "segn
a la deuda consiste en determinar en qu medida va a soportar los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir la
cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el artculo omisin del inventario por otros instrumentos autnticos slo
1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido,
sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores". 303
mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". De manera La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad
que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. de la mujer est en que no ha sido ella quien ha administrado la
Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad sociedad conyugal, sino su marido. Es una proteccin que se le
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el otorga para defenderla de la mala administracin del marido.
pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres exce