ABREVIATURAS

§ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Párrafo
C. de C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Comercio chileno
C. del T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código del Trabajo
C.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones
C.Ae. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Aeronáutico
C.B.R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conservador de Bienes Raíces
C.O.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Orgánico de Tribunales
C.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Penal chileno
C.P.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Procedimiento Civil
C.P.E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución Política del Estado [chilena]
C.P.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Procesal Penal
C.R.C.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comisión Revisora del Código Civil
C.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
C.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Tributario
D.G.R.N. . . . Dirección General de los Registros y del Notariado [España]
D.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Ley
D.O. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diario Oficial
D.O.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dirección de Obras Municipales
D.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Supremo
F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes
G. de T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
G.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurídica
J.P.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Policía Local
LERL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes
L. de Q. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Quiebras
L.C.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Copropiedad Inmobiliaria
L.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Filiación
L.G.U.C. . . . . . . . . . . . . . . . . Ley General de Urbanismo y Construcción
L.P.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Agraria [Ley Nº 16.640]
L.P.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Industrial
L.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Sociedades Anónimas [Ley Nº 18.046]
L.T.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley sobre Tribunales de Familia
MOP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ministerio de Obras Públicas
O.R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Oficial del Registro Civil

5
 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo III

R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Repertorio del Código Civil chileno

R.R.C.B.R. . . . Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces
R.D.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia
R.H.G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de Hipotecas y Gravámenes
R.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de Propiedad
RIPE . . . . . . . . . Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
R.R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reglamento del Registro Civil
SII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Servicio de Impuestos Internos
UTM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad Tributaria Mensual

6
 Capítulo I
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
§ 1. Concepto de obligación
1. Concepto de obligación. La obligación
es un vínculo jurídico entre dos sujetos, por
el cual uno de ellos, llamado deudor, se ve
en la necesidad de dar, hacer o no hacer
algo a favor de otro sujeto, denominado
acreedor.
Para ALBALADEJO G., que ha elaborado
una de las definiciones más completa de
obligación, la obligación es el vínculo ju-
rídico que liga a dos o más personas, en
virtud del cual una de ellas (deudor) queda
sujeta a realizar una prestación (un cierto
comportamiento) a favor de otra (acreedor),
para la satisfacción de un interés de éste,
digno de protección; y a éste (acreedor) le
compete un correspondiente poder (llama-
do derecho de crédito) para pretender tal
prestación.3
A continuación se analizarán los elemen-
tos de la definición de obligación.
2. Elementos del concepto de obliga-
ción.
A. Un vínculo jurídico entre acreedor y deu-
dor. La obligación se diferencia del deber
moral precisamente en el vínculo jurídi-
co. El deber moral no genera un vínculo
jurídico, ya que la moral no posee la ca-
racterística esencial del Derecho, que es
la coercibilidad. El vínculo jurídico, desde
una perspectiva netamente civil, se aprecia
mediante los efectos de las obligaciones,
es decir, las acciones que el ordenamien-
3
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II:
Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación
y el contrato en general, novena edición, Bosch Editor,
S. A., Barcelona, 1994, p. 15.
11
to jurídico otorga al acreedor contra el
deudor incumplidor.
Este elemento pone en duda la naturaleza
obligatoria de las obligaciones naturales, ya
que éstas no dan acción para exigir su cum-
plimiento, pero dan excepción para retener
lo dado o pagado en razón de ellas. De esta
forma, las obligaciones naturales están prote-
gidas por el Derecho. La facultad de retener
es lo que le da el carácter jurídico a la obli-
gación natural. En consecuencia, lo esencial
del vínculo jurídico es que la obligación o el
derecho de crédito están protegidos jurídica-
mente.4 Por otra parte, lo que diferencia a la
obligación natural de la obligación moral es
que aquélla es numerus clausus, es decir, no
todo deber moral genera obligación natural.5
Además, es necesario aclarar que el vínculo
jurídico en la obligación no une realmente al
acreedor y deudor, sino a sus patrimonios, ya
que la deuda subsiste a la muerte del deudor
o el acreedor, incluso a falta de herederos a
través de la herencia vacante.
4
No es del caso profundizar en este tema, pero
esta tesis se basa en la teoría objetiva de la obligación.
La teoría contraria fue planteada por SAVIGNY, para
el cual la obligación era una relación de poder del
acreedor sobre la persona del deudor. Para anali-
zar las teorías que fundamentan la obligación ver
FUEYO LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento de
las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1992, pp. 29 a 36.
5
Este tema, sin embargo, debe ser objeto de un
análisis más profundo, ya que la obligación natural
está ligada al Derecho natural, de gentes y la equidad.
En este sentido, se levanta una fuerte tendencia –en
el Derecho comparado– a aceptar que todo deber
moral puede dar lugar a una obligación natural,
sobre todo para los ius-naturalistas. Vid. DE CASTRO
Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid,
España, 1991, pp. 218 a 219.
 Sección Primera - De las Obligaciones
El vínculo es jurídico porque es sancio-
nado por el Derecho, es decir, protegido
por éste. En este sentido, el acreedor tiene
los siguientes derechos:
a) Un derecho principal a exigir el cum-
plimiento forzado de la obligación.
b) Un derecho supletorio a exigir la
resolución del contrato con indemnización
de perjuicios compensatoria, y en ambos
casos puede demandar una indemnización
de perjuicios moratoria.
c) El denominado derecho auxiliar del
acreedor, que busca conservar el patrimonio
del deudor.
A estos tres derechos del acreedor se les
denomina efectos de las obligaciones.
B. La prestación o débito. La prestación es
una o más cosas que el deudor ha de dar
(res), hacer (factum) o no hacer. Además, es
parte de este elemento la responsabilidad,
ya que no puede haber obligación sin res-
ponsabilidad del deudor. Sin embargo, a lo
menos en Chile este elemento es parte del
vínculo jurídico más que de la prestación.
Para algunos autores, como ALBALADEJO
GARCÍA, debe agregarse a estos elementos
la causa.6
Los dos elementos precedentes configuran
el elemento objetivo de la obligación.
C. El elemento subjetivo. La obligación pre-
senta al menos dos sujetos, acreedor y deudor.
Los sujetos de la obligación deben estar
determinados al momento del cumplimiento.
La obligación, como consecuencia de ello,
admite que el sujeto esté indeterminado
antes de su cumplimiento. La indetermi-
nación puede ser activa o pasiva. La activa
consiste en que no se tiene certeza de la
persona del acreedor. Ello acontece, por
ejemplo, con el título al portador.
La indeterminación pasiva puede ser
producto de una obligación propter rem, que
es aquella en la cual una obligación sigue
al poseedor o dueño de un derecho, como
sucede con los gastos comunes. En este
sentido, PEÑAILILLO define la obligación
6
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II:
Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación
y el contrato en general, novena edición, Bosch Editor
S. A., Barcelona, 1994, p. 16.
12
propter rem como “aquella en la cual el su-
jeto pasivo lo es como consecuencia de ser
titular de un derecho real o de la posesión
de una cosa”.7
3. Fuente de las obligaciones. Se define
a las fuentes de las obligaciones como los
hechos de que proceden, las causas que
las generan o las figuras que les dan na-
cimiento.8 Éstas están señaladas en el ar-
tículo 1437 del C.C., que debe relacionarse
7
PEÑAILILLO, siguiendo a CASTÁN TOBEÑAS,
especifica que entre las obligaciones, es decir, los
derechos personales, y los reales existen varias figuras
intermedias. Éstas serían las obligaciones propter rem
(denominadas como obligación real), la carga real
y los derechos reales in faciendo. Para PEÑAILILLO, la
carga real es “el gravamen que afecta a una cosa y cuya
prestación debe efectuarla el titular de un derecho
real o poseedor de ella”. Para el referido autor, tanto
las obligaciones propter rem como las cargas reales,
por su similitud con los derechos reales requieren
de texto expreso de ley para existir. Los derechos
reales in faciendo corresponden a una figura propia
del Derecho romano y se encuentran vestigios de
ellas en las servidumbres positivas. PEÑAILILLO señala
como ejemplo de esta figura al artículo 842 del C.C.
Por otra parte, el referido autor da a entender que la
utilidad práctica de esta figura podría ser el incluir
obligaciones creadas por las partes a los derechos
reales, a través de la figura de los derechos reales in
faciendo. Esta posición es combatida en Chile por
VODANOVIC, para el cual estos casos son simplemente
de obligaciones propter rem. PEÑAILILLO ARÉVALO,
Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La
resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica de Chi-
le, Santiago de Chile, 2003, pp. 20 a 24. La solución
a los dos últimos aspectos mencionados, es decir, a
si los particulares pueden crear obligaciones propter
rem o derechos reales in faciendo, dependerá de si se
entiende que en virtud del principio de la autonomía
privada es posible crear derechos reales. Este tema,
aunque relativamente novedoso en Chile, ha sido
fuertemente discutido, hace ya mucho tiempo, en
el Derecho comparado. BARCIA L., R., “La Influencia
del Code Civil y del Derecho alemán en el sistema
patrimonial chileno. Sistema de derechos reales y
personales”, en Estudio de Derecho Civil. Jornadas na-
cionales de Derecho Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile,
2005, pp. 90 a 93.
8
En nuestro medio jurídico esta es la definición
más extendida. En este sentido se adscriben a esta
definición ALESSANDRI R. y SOMARRIVA y LARRAÍN;
ALESSANDRI, A.; SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A.,
Tratado de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2001, p. 29. LARRAÍN RÍOS, H.,
Teoría general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2003, p. 8.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
con los artículos 578 y 2284 del C.C. Las
fuentes de las obligaciones, conforme al
artículo 1437 del C.C., son el contrato, el
cuasicontrato, el delito civil, el cuasidelito
y la ley. A su vez, el artículo 578 del C.C.
distingue entre los derechos de crédito y
reales. Y finalmente, el artículo 2284 del C.C.
señala como fuentes de las obligaciones a los
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles.
De lo señalado por estas disposiciones y el
artículo 1438 del C.C. se pueden extraer
los conceptos de contrato, cuasicontrato,
delito y cuasidelito civil.
El contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa
(artículo 1438 del C.C.).9
A su vez, el cuasicontrato es un hecho
voluntario no convencional y lícito que
genera obligaciones; se refieren a él los
artículos 1437 y 2284 del C.C.
El delito civil es un hecho ilícito y dañoso
realizado con la intención de producir daño
y el cuasidelito civil es un hecho ilícito y
dañoso sometido con culpa.
La causa mediata de todas las obligaciones
es la ley, pero ésta, como causa inmediata
de las obligaciones, una fuente de las obli-
gaciones. Así sucede, por ejemplo, con la
obligación de alimentos.10
4. Criterios para clasificar las obliga-
ciones.
a) En cuanto a su origen, las obligaciones
pueden ser contractuales o extracontrac-
tuales.
b) En cuanto al objeto o prestación, las
obligaciones pueden ser positivas o nega-
tivas; de dar, hacer o no hacer; de especie
o cuerpo cierto, o de género; de medio o
de resultado; de objeto múltiple o singular,
con cláusula facultativa o alternativa.
c) En cuanto a la cantidad de acreedores
o deudores que intervienen pueden ser
obligación de un solo sujeto o de sujeto
plural. Éstas pueden ser mancomunadas,
solidarias o indivisibles.
9
Vid. supra Nº 12, § 3, capítulo I, tomo I.
10
No se profundizará en las fuentes de las obli-
gaciones porque ellas ya han sido abordadas en esta
obra.
13
d) En cuanto a sus efectos, las obliga-
ciones pueden ser principales o accesorias;
civiles o naturales; unilaterales o bilaterales,
y puras y simples o sujetas a modalidad. A
continuación se analizarán las principales
clasificaciones de las obligaciones.
§ 2. Las obligaciones en cuanto
a su origen
5. Obligaciones contractuales y extracon-
tractuales. Las obligaciones contractuales
son las que tienen su origen o fuente en
el contrato. Las obligaciones extracontrac-
tuales son aquellas que tienen su fuente en
el delito o el cuasidelito civil. En general,
las obligaciones pueden tener un origen
contractual o extracontractual.
Pero esta clasificación ha invadido las otras
fuentes de las obligaciones, por cuanto se
estima que una de ellas debe ser entendida
como la regla general y fuente supletoria de
las otras fuentes. De este modo, la impor-
tancia de si la regla general es una u otra,
consiste en que sea cual fuere la regla general
se aplicará supletoriamente a las otras fuentes
de las obligaciones. Ello sucede respecto de
las obligaciones cuasicontractuales, legales
y las propias obligaciones contractuales o
extracontractuales, según el caso.
La mayoría de los autores y jurispruden-
cia chilenos señalaban que la regla general
supletoria son las normas que regulan las
obligaciones contractuales. Sin embargo, al
poco tiempo dicha tendencia cambió. Así,
la mayoría de los autores actuales sostienen
que la regla supletoria es la responsabilidad
extracontractual.11
Sin perjuicio de lo anterior, los argumen-
tos a favor de la posición que considera que
las reglas que regulan la responsabilidad
contractual son las supletorias se pueden
resumir como los siguientes:
11
En este sentido DUCCI CLARO, TAPIA SUÁREZ,
MEZA BARROS y CORRAL sostienen esta posición. DO-
MÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón en Prólogo, TAPIA SUÁREZ,
Orlando, De la responsabilidad civil en general y de la
responsabilidad delictual entre los contratantes, Colec-
ción de Monografías, LexisNexis, segunda edición,
Santiago de Chile, 2006, pp. L y LI.
 Sección Primera - De las Obligaciones
a) El Libro IV del Código Civil, deno-
minado “De las obligaciones en general y de
los contratos”, asimila las obligaciones en
general a las obligaciones contractuales.
De esta forma, la ratio legis del Libro IV es
aplicar las normas que regulan las obliga-
ciones contractuales a todas las fuentes de
las obligaciones, salvo a las obligaciones que
emanan de los delitos y cuasidelitos civiles,
que se tratan en el apartado Título XXXV
del mismo Libro IV. Así, la ubicación del
referido Título denotaría claramente que
dichas normas no son la regla general.
b) Además, el Título XII del Libro IV,
que se denomina “Del efecto de las obligaciones”,
se refiere a la responsabilidad contractual;
entonces, se harían sinónimos los efectos
de las obligaciones en general con el efecto
de las obligaciones contractuales.
c) También se indica, a favor de esta
posición, que el Code Civil estableció pre-
cisamente la regla inversa al tratar la res-
ponsabilidad contractual bajo el título “De
los contratos y de las obligaciones convencionales
en general” para referirse al efecto de las
obligaciones. El que BELLO no siga al Code
sería una demostración que la regla en el
Derecho chileno es la inversa.
d) Por último, el Código Civil se refiere
en los artículos 2288 y 2308 –respecto de los
cuasicontratos– a la culpa del buen padre de
familia o leve, aplicando a las obligaciones
que emanan de los cuasicontratos las reglas
generales de la culpa del artículo 1547.1º de
dicho cuerpo legal. Ello refleja la intención
del legislador de aplicar las normas de obli-
gaciones contractuales como regla general
a las otras fuentes de las obligaciones.
Sin embargo, estos argumentos no son
para nada definitivos y pueden ser objeto
de las siguientes críticas:
a) Existen argumentos de texto a favor
de la posición contraria. El artículo 2284
del C.C. agrupa, por una parte, a las obli-
gaciones que se contraen sin convención y,
por la otra, a las que se contraen mediante
convención. De esta manera se diferencian
ambas clases de obligaciones, las contrac-
tuales y las no contractuales.
b) En el Derecho comparado la regla
supletoria son las reglas de la responsabi-
14
lidad extracontractual. En este sentido es
especialmente interesante el caso español,
que agrupa todas estas obligaciones en las
“obligaciones que se contraen sin convenio”, en
el Título XVI del Libro IV de su Código
Civil.12
c) En realidad de la regulación y de los
delitos y cuasidelitos en el Título XXXV del
Libro IV, no se puede desprender la inten-
ción del legislador de establecer un estatuto
particular o aislado para la responsabilidad
extracontractual. Ello es evidente desde que
los cuasicontratos también se regulan en un
Título aparte, como lo es el XXXIV.13
d) Las obligaciones contractuales se di-
ferencian de todas las otras fuentes de las
obligaciones, ya que sólo en éstas existe un
vínculo previo entre las partes. Ello tiene
como consecuencia que, por ejemplo, se
distinga en torno al daño previsto e im-
previsto al tiempo del contrato o que la
culpa se presuma. En cambio, en todas las
otras obligaciones entre el sujeto activo y
pasivo no existe ningún vínculo previo. Este
criterio ha servido de fundamento, precisa-
mente, a la clasificación de las obligaciones
en contractuales y no contractuales. Por
ello es que la mayoría de la doctrina en el
Derecho comparado entiende que la regla
general son las normas de la responsabilidad
extracontractual.14
12
BARCIA L., R., “Algunas consideraciones sobre
el principio de la responsabilidad”, en Instituciones
modernas de Derecho Civil: Homenaje al Profesor Fer-
nando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
Chile, 1996, pp. 559 a 560.
13
En los Proyectos de Código Civil de 1846-1847
se regulaban las obligaciones que provienen de los
cuasicontratos y del delito y cuasidelito civil de forma
conjunta en el Título XXXIX. Dicho título se denominó
“De las obligaciones que se contraen sin convención”. En
el Proyecto de 1853, Inédito y de 1855 dicha sistema-
tización se abandonó, convirtiendo cada uno de los
párrafos del Título XXXIX en títulos independientes.
BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, El pago de lo no debido en
el Derecho chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
pp. 6 a 8. Es de suponer que estas modificaciones sólo
tuvieron como objetivo sistematizar estas materias,
por cuanto no existe antecedente alguno que pueda
llevar a concluir que ella tenía por finalidad fijar una
regla general y supletoria.
14
Por último, no puede dejarse de lado que las
reglas que regulan la responsabilidad extracontractual
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
§ 3. Las obligaciones en cuanto
a su objeto o prestación
6. Obligaciones de dar, hacer y no ha-
cer. Esta es una de las clasificaciones más
importantes para entender el efecto de las
obligaciones, ya que tiene múltiples reper-
cusiones.
7. Obligación de dar (dare). Para algunos
autores la obligación de dar sólo tiene por
objeto transferir el dominio o constituir
un derecho real sobre la cosa. Otros, en
cambio, han señalado que esta definición
no se adecua a nuestro ordenamiento ju-
rídico. Ello se debería a que en nuestro
Derecho la obligación de dar contiene la
de entregar. Pero es posible ir más lejos y
entender que la obligación de entregar se
asimila a la obligación de dar en ciertos
aspectos prácticos. Una de estas manifes-
taciones estaría dada por los artículos 1548
y 1526.1º, Nº 2 del C.C.15 Conforme a esta
aparente confusión, la obligación de dar
sería más que la constitución de un derecho
real sobre una cosa, ya que comprendería
el establecimiento de un derecho personal,
que consiste en la entrega de una cosa.
Esta definición no es aceptada por nuestra
doctrina, pero es consistente con la posi-
ción adoptada por el Derecho chileno de
asimilar ambas obligaciones.16
Urbano MARÍN señalaba que la obligación
de dar es más amplia que la de entregar y
se aplican en forma supletoria a la responsabilidad
del Estado, es decir, a falta de una norma de Derecho
Público expresa. Sentencia de la C.S., 15 de abril
del 2003, recurso de casación en la forma, G.J., año
2003, abril, Nº 274, p. 108.
15
Pero la posición preponderante en la doctri-
na es a entender que nuestro legislador se habría
equivocado, confundiendo la obligación de dar con
la de entregar.
16
En este sentido, CASTELBLANCO señala: “...dado
que nuestra ley las compila a ambas en la de dar, carece
de significado práctico mantener su diferenciación”
(se refiere a la distinción entre las obligaciones de
dar y de entregar). CASTELBLANCO KOCH, Mauricio
Javier, Las obligaciones restitutorias del Código Civil y la
inflación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1979, p. 39.
15
para diferenciarlas se debe recurrir a las
siguientes distinciones:
a) Si la obligación de entregar es una
forma de cumplir con la obligación de trans-
ferir el dominio u otro derecho real sobre
la cosa que se debe, entonces la obligación
de entregar se asimila a la obligación de
dar; esto ocurre en la compraventa de los
bienes muebles.
b) Si la obligación de entregar no es una
forma de transferir el dominio, tan sólo
significa el cumplimiento de la obligación
contenida en un título de mera tenencia.
Desde una perspectiva tradicional puede
sostenerse que la entrega puede traducirse
en una obligación de dar. Así, la entrega
material de una cosa mueble, en cumpli-
miento de una convención traslaticia, puede
dar lugar a una obligación de entrega, pero
también a una de dar. Ello es evidente desde
que la entrega genera tradición, que es un
modo de adquirir derechos reales. Pero no
siempre será de esta forma. En realidad, lo
más común será que esto no acontezca y
que la entrega convierta al acreedor en un
mero tenedor, como acontece en el arren-
damiento o el comodato. En virtud de estos
contratos, el arrendatario y el comodatario
pasan a ser meros tenedores.17 Por ello,
como consecuencia de la primera posición
en torno a la definición de la obligación de
dar, que es la tradicionalmente aceptada,
resulta que un arrendamiento sobre un in-
mueble –que da lugar a un derecho personal
o de crédito– sería una obligación mueble.
Ello se debe a que la obligación de restituir
del arrendatario de un inmueble es una
obligación de entregar –dicha obligación
no transfiere el dominio– y la entrega sería
una obligación de hacer, y, por aplicación
del artículo 581, dichas obligaciones son
muebles. Así, la acción para demandar la
17
La obligación de entregar del comodante al
comodatario es de la esencia del comodato por tratarse
de un contrato real, pero la restitución del comoda-
tario al comodante es propiamente una obligación.
En definitiva, excepcionalmente la obligación de
entregar puede dar lugar a un derecho real, como
sucede en el usufructo o uso, sin perjuicio que la regla
general sea que dé lugar a un derecho personal, como
acontece en el comodato o arrendamiento.
 Sección Primera - De las Obligaciones
restitución de un inmueble por parte del
arrendatario sería mueble. En cambio, si
se adopta la segunda de las definiciones
planteadas, la obligación será inmueble.
Sin perjuicio de ello, aun adoptando la
primera de las definiciones de obligación
de dar, nuestro Derecho resuelve adecuada-
mente este problema, como se analizará más
adelante mediante la aparente confusión
entre la obligación de dar y entregar.
Por otra parte, tampoco es claro que, en
nuestro ordenamiento jurídico, la obliga-
ción de dar se traduzca en la transferencia
del dominio o la constitución de cualquier
otro derecho real sobre la cosa. En este
sentido, conforme a los efectos de la venta
de cosa ajena, más bien pareciera que la
obligación de dar es aquella por la cual el
deudor constituye o se obliga a constituir
al acreedor como poseedor de una cosa
o un derecho real.18 En otras palabras, a
pesar de la entrega de una cosa mueble
que efectúe el vendedor al comprador, si
el vendedor no tuviere ningún derecho
real sobre la cosa la entrega no dará lugar
a adquisición de derecho real alguno, sino
solamente a la posesión.
8. Aparente confusión del Código entre la
obligación de dar y entregar. Algunos autores
señalan que nuestra legislación confundió
la obligación de dar con la de entregar,
como se desprendería de los siguientes
artículos del C.C.: 1824, 1826, 2174, 2196,
2197, 1920, 1924, 2212, 2213, entre otros.
Así por ejemplo, los artículos 1793, ubica-
do en el párrafo 5º del Título XXXIII del
Libro V del Código Civil, y 1824 se refieren
indistintamente a la entrega o tradición. En
realidad dicha crítica es injustificada, ya que
lo que hace nuestro ordenamiento jurídico
es asimilar la obligación de entregar a la
de dar. Ello se puede apreciar claramente
en las siguientes disposiciones:
a) El artículo 1548 del C.C. señala que
“la obligación de dar contiene la de entregar la
cosa...”; es decir, siempre que se esté frente a
una obligación de dar una especie o cuerpo
cierto esta obligación contendrá una obliga-
18
Vid. supra Nos 42 y 43, § 2, capítulo II, tomo II.
16
ción de entregar. Ello es de este modo, aun
respecto de la obligación de dar un derecho
real de dominio sobre un inmueble que se
cumple a través de la inscripción, ya que
dicha obligación comprenderá la entrega
material de éste.
b) Como se deja constancia en la histo-
ria del Código de Procedimiento Civil, el
procedimiento para exigir el cumplimiento
de las obligaciones de dar es el mismo,
o mejor dicho, incluye la obligación de
entregar.
c) En el artículo 580 del C.C. se aprecia
la misma confusión al señalar “que la acción
del comprador para que se le entregue la finca
comprada” sería inmueble.
d) El cumplimiento ejecutivo de una
obligación de restituir puede traducirse
–ante la imposibilidad en la restitución– en
una obligación de dar. En este sentido, con-
forme al artículo 238 del C.P.C. –ubicado
precisamente en el Título XIX del Libro I
y denominado “De la ejecución de las resolu-
ciones”–, “cuando se trate del cumplimiento de
resoluciones no comprendidas en los artículos
anteriores, corresponderá al juez de la causa dictar
las medidas conducentes a dicho cumplimiento,
pudiendo al efecto imponer multas que no excedan
de una unidad tributaria mensual o arresto hasta
de dos meses, determinados prudencialmente por
el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio”.
Así, ante la imposibilidad del cumplimiento
–como si el ejecutado enajenó la cosa–,
podrá solicitarse la restitución del precio
de lo recibido por la enajenación19.
Nuestro legislador hizo bien en asimilar
la obligación de entregar a la de dar, ya que
en los casos en que la obligación de entregar
da lugar a la mera tenencia, la obligación
–conforme a la tesis adoptada por la mayo-
ría de la doctrina– debe entenderse como
de hacer y por ende, como se vio, sería de
naturaleza mueble. Esto lleva al absurdo que
la obligación del arrendatario de restituir
un inmueble sea mueble. En cambio, si se
entiende que la obligación de entregar se
19
En este sentido resolvió una sentencia de la C.A.
de Santiago de 14 de mayo de 1994. R.D.J., tomo XCI,
Nº 2 (mayo-agosto), segunda parte, sección 2ª, 1994,
pp. 43 a 45.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
asimila a la de dar, lo lógico sería aplicarle
a aquella obligación las reglas procesales
de los bienes inmuebles20. De este modo, la
asimilación está justificada aunque doctrina-
riamente no cabe confundir la obligación
de entregar con la de dar y aunque aquella
sea claramente una obligación de hacer, se
rige por las reglas de la obligación de dar.
Por ello, cuando la cosa debida es inmue-
ble el derecho será inmueble y cuando es
mueble el derecho será mueble, conforme
al artículo 580 del C.C.
En todo caso, la tesis predominante es
la contraria.
9. Obligación de hacer (facere). La obli-
gación de hacer tiene por objeto la ejecución
de un hecho material o la celebración de
un acto jurídico con excepción de la obli-
gación de entregar.
La obligación de hacer puede tener dos
objetos diferentes:
a) La realización de un hecho u obra
material, en cuyo caso para algunos autores
se está frente a una obligación de medio,
como la de un abogado, un médico o un
pintor.
b) La de celebrar un contrato, como la
promesa o el mandato, en cuyo caso para
algunos autores se está frente a una obli-
gación de resultado21.
10. Obligación de no hacer (non face-
re). La obligación de no hacer consiste en
que el deudor se abstenga de la ejecución
de un hecho que de otro modo le sería
20
PEÑAILILLO sostiene una tercera posición que se
basa en la interpretación del alcance del artículo 1548
del C.C. En virtud de ella, se debe atender a la si-
tuación que surge de la obligación de entregar. Así,
para el referido autor la asimilación de la obligación
de entregar a la de dar procede solamente cuan-
do la entrega es consecuencia de una obligación
de dar. En caso que la obligación de entregar surja
autónomamente, entonces se la debe considerar
una obligación de hacer. Vid. PEÑAILILLO ARÉVALO,
Daniel, Obligaciones: Teoría general y clasificaciones. La
resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 198.
21
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II:
Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación
y el contrato en general, novena edición, Bosch Editor
S. A., Barcelona, 1994, p. 37.
17
lícito ejecutar.22 Por ejemplo, no levantar
un panderete sobre determinada altura o
la obligación del vendedor de derechos
sociales de no constituir una sociedad o
dedicarse a un negocio similar al del giro
de la sociedad objeto de la venta en el lugar
del asiento social.
11. Importancia de la clasificación de las
obligaciones de dar, hacer y no hacer:
a) Esta clasificación es fundamental en
torno a los efectos de las obligaciones.23
b) La obligación de dar produce efectos
peculiares, contiene la de entregar, y si ésta
recae sobre una especie o cuerpo cierto
comprende la de conservar la cosa hasta
el momento de la entrega. Así lo señalan
expresamente los artículos 1548 y 1549 del
C.C.
c) Respecto de la ejecución forzada
se distingue en cuanto a la obligación de
dar, hacer o no hacer. De esta forma, el
juicio ejecutivo en las obligaciones de dar
está regulado en los artículos 434 al 529
del C.P.C., en las obligaciones de hacer en
los artículos 438 a 478 del C.P.C. y en las
de no hacer en los artículos 530 a 543 del
C.P.C.
d) Esta clasificación sirve para calificar
las obligaciones de muebles o inmuebles,
conforme a los artículos 580 y 581 del C.C.
De este modo, la obligación de dar será
mueble o inmueble, según lo sea la cosa
que se debe. Así, la acción del comprador
para que se le entregue la finca comprada,
es inmueble; y la acción del que ha prestado
dinero, para que se le pague, es mueble.
En cambio, las obligaciones de hacer y no
hacer serán muebles por aplicación del ar-
tículo 581, primera parte del C.C., conforme
al cual “los hechos que se deben se reputan mue-
bles”. La acción para que un artífice ejecute
la obra convenida, o resarza los perjuicios
22
Para PEÑAILILLO las obligaciones negativas
pueden dar lugar a un no hacer (non facere) o a un
deber de tolerar (pati o ad patiendum). Vid. PEÑAI-
LILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría general y
clasificaciones. La resolución por incumplimiento, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 191.
23
Vid. supra Nos 6 a 8, § 1, capítulo II, sección 1ª,
tomo III.
 Sección Primera - De las Obligaciones
causados por la inejecución del convenio
es, por consiguiente, mueble.
e) En las obligaciones de dar y de hacer
es preciso que el deudor esté constituido
en mora para entablar la acción de indem-
nización de perjuicios. En cambio, en las
obligaciones de no hacer sólo se requiere
contravención.
f) La obligación de dar se extingue por la
pérdida de la cosa que se debe. Este efecto es
más bien consecuencia de las obligaciones de
especie o cuerpo cierto. En las obligaciones
de hacer y no hacer, en cambio, este modo
de extinguir se denomina imposibilidad en
la ejecución.
g) Los requisitos del objeto en el acto
jurídico son diferentes según si la obligación
es de dar por una parte, o de hacer o no
hacer por la otra.24
12. Obligación de género y de especie
o cuerpo cierto.
13. Obligación de especie o cuerpo
cierto. La obligación de especie o cuerpo
cierto es aquella en que se debe una es-
pecie determinada de un género también
determinado.
El Código Civil no trata en forma especial
esta obligación, pero le dedica algunas dispo-
siciones aisladas, como los artículos 1526.1º,
Nº 3, 1548, 1550, 1590 y 1670.
14. Características de las obligaciones
de especie o cuerpo cierto:
a) Esta obligación lleva envuelta para el
deudor la obligación de conservar la especie
o cuerpo cierto hasta la época del cumpli-
miento, conforme al artículo 1548.
La conservación de la especie o cuerpo
cierto es jurídica y materialmente exigible.
De este modo, jurídicamente el deudor no
puede enajenar la cosa y materialmente,
el deudor debe evitar el deterioro impu-
table.
b) El deudor debe pagar con la cosa de-
bida y no con otra. La obligación de especie
o cuerpo cierto impone en el cumplimiento
de la obligación una indivisibilidad de pago
(artículo 1526.1º del C.C.). Ello es eviden-
24
Vid. supra Nº 126, § 7, capítulo II, tomo I.
18
te desde que, habiendo varios deudores,
la entrega debe efectuarla el que posea la
especie o cuerpo cierto.
c) La pérdida total de la especie o cuerpo
cierto debido por caso fortuito, extingue
la obligación del deudor (vendedor). Sin
embargo, el caso fortuito sobre la especie o
cuerpo cierto deja subsistente la obligación
correlativa respecto de la cual el acreedor
(comprador) es el deudor, es decir, el riesgo
recae en el deudor (comprador). Ello es
evidente desde que el deudor debe cumplir
con la obligación correlativa (el pago del
precio), sin recibir nada a cambio (artícu-
los 1550 y 1670 del C.C.).
15. Diferentes obligaciones que van
involucradas en la obligación de dar una
especie o cuerpo cierto:
a) La obligación de entregar la especie
o cuerpo cierto.
b) La obligación de conservar la especie
o cuerpo cierto hasta el momento de la
entrega.
c) La obligación de dar supone el cui-
dado debido, es decir, una obligación de
custodia de la cosa.
16. Obligación de género. La obliga-
ción de género es aquella en que se debe
indeterminadamente un individuo de una
clase o género determinado. En realidad, la
determinación de la especie debida se efec-
túa al momento de cumplirse la obligación
y esta determinación se hace entre diversas
cosas que poseen las mismas características.
Estas obligaciones están reguladas en el
Título VIII del Libro IV del Código Civil,
en los artículos 1508 a 1510.
La determinación mínima de las obliga-
ciones se sujeta a las siguientes reglas:
a) La determinación del género debe ser
precisa y no ser demasiado amplia (género
mínimo).
b) En caso de ser además fungible la
cosa, debe señalarse su cantidad.
17. Efectos o consecuencias de las obli-
gaciones genéricas:
a) El acreedor no puede demandar de-
terminadamente al deudor una especie,
porque se debe un cuerpo cierto indeter-
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
minado. Así se desprende del artículo 1509
del C.C., que señala que “en la obligación de
género, el acreedor no puede pedir determina-
damente ningún individuo, y el deudor queda
libre de ella, entregando cualquier individuo
del género, con tal que sea de una calidad a lo
menos mediana”.
b) El deudor cumple la obligación, según
el artículo 1509 del C.C., entregando una
especie de calidad a lo menos mediana.
c) Estas obligaciones no son susceptibles
de extinguirse por la pérdida de la cosa
debida, siguiendo el aforismo conforme al
cual el género no perece. En este sentido,
el artículo 1510 del C.C. dispone que “la
pérdida de algunas cosas del género no extingue
la obligación, y el acreedor no puede oponerse a
que el deudor las enajene o destruya, mientras
subsistan otras para el cumplimiento de lo que
debe”.
El riesgo es de cargo del deudor, de exis-
tir algún riesgo, como si el género no es lo
suficientemente amplio.
d) El deudor puede destruir o enaje-
nar las cosas genéricas, sin que el acreedor
pueda oponerse a ello, mientras subsistan
otras para el cumplimiento de lo que debe
(artículo 1510 del C.C.).
e) El acreedor no puede impetrar me-
didas conservativas.
18. Paralelo entre las obligaciones de
especie o cuerpo cierto y de género:
a) En las obligaciones de especie o cuer-
po cierto, el acreedor puede pedir deter-
minadamente la cosa debida. En cambio,
en las obligaciones de género el acreedor
no puede pedir una cosa determinada.
b) En las obligaciones de especie o cuer-
po cierto, el deudor está obligado a pagar
precisamente con la cosa que se debe. En
cambio, en las obligaciones de género, el
deudor cumple pagando con una cosa de
calidad a lo menos mediana.
c) En las obligaciones de especie o cuerpo
cierto se impone al deudor una obligación
de conservación y de emplear el debido
cuidado. En cambio, en las obligaciones
de género puede el deudor enajenar o des-
truir la cosa y no tiene una obligación de
conservación y cuidado.
19
d) La pérdida fortuita de la cosa extingue
la obligación de especie o cuerpo cierto;
no ocurre lo mismo con la obligación de
género.
e) Los riesgos en la obligación de especie
o cuerpo cierto son de cargo del acreedor.
En cambio, en las obligaciones de género,
de existir algún riesgo es del deudor.
19. Obligaciones de medio y de resultado.
La obligación de medio es aquella en que
el deudor pone a disposición del acreedor
sus conocimientos en determinada ciencia o
arte, sin obligarse a un resultado concreto.
Ello se da en el trabajo de las profesiones
liberales, como las que dependen de abo-
gados, médicos u otros.
La obligación de resultado es aquella por
la cual el deudor se obliga a una prestación
concreta o a un resultado determinado.
La importancia de esta clasificación con-
siste en que la carga de la prueba se altera
en las obligaciones de medio. En ellas será el
acreedor el que debe probar que el deudor
incumplió, no poniendo a disposición del
acreedor sus conocimientos o lo hizo de
forma insuficiente o negligente. Sin em-
bargo, el tenor absoluto del artículo 1547
del C.C., que presume culpable el incum-
plimiento de una obligación contractual,
parece hacer imposible esta distinción. Por
ello, esta clasificación no ha sido aceptada
por la mayoría de la doctrina chilena y ha
sido definitivamente rechazada por la ju-
risprudencia.25
20. Obligaciones líquidas e ilíquidas.
La obligación es líquida si, por sí sola, sin
necesidad de ninguna avaluación adicio-
nal, es exigible. En la obligación líquida,
como destaca ALBALADEJO G., la cuantía
25
MOLINA, en contra de la posición anterior,
entiende que es difícil que frente a una obligación
de medio se considere negligente al deudor por no
alcanzar un objeto distinto al acordado. Así, por
ejemplo, un abogado que se compromete a enta-
blar una demanda no puede ser responsable de que
el juez en definitiva falle en su contra, salvo que
expresamente se hubiese obligado a ello. MOLINA
VALDÉS, A., De la responsabilidad civil en el Derecho de
daños y tutela preventiva civil, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2004, p. 94.
 Sección Primera - De las Obligaciones
está fijada numéricamente.26 Además, como
señala el referido autor, también es líquida
la obligación que requiere de una simple
operación aritmética para determinar la
cantidad, como una deuda en moneda na-
cional, pero expresada en moneda extran-
jera. Los ejemplos de obligación ilíquida
son muchos, como una indemnización por
responsabilidad extracontractual, en que a
pesar de encontrarse condenado el victimario,
aún no se determina la cantidad a pagar o
la indemnización de perjuicios moratoria.
Esta clasificación es importante, sobre
todo para los efectos procesales, por cuanto
el juicio ejecutivo exige que la obligación
sea líquida.
21. Obligaciones con pluralidad de ob-
jeto. Las obligaciones pueden ser de simple
objeto o de objeto único, cuando una sola
cosa debe ser dada o sólo un hecho ejecuta-
do. Pero, además, las obligaciones pueden
ser compuestas o múltiples, cuando varias
cosas deben ser dadas o varios hechos eje-
cutados. Estas obligaciones serán analizadas
a continuación.
22. Generalidades. Las cosas simples
tienen una individualidad unitaria, como
una casa, un vehículo, etc.
Las cosas compuestas son las que resultan
de la conjunción o conexión más o menos
intensa de varias cosas simples, en las que sus
partes o componentes se pueden distinguir
y eventualmente separarse. Esta conjunción
puede ser, por una parte, física o corporal
y, por la otra, ideal.
La conjunción física o corporal da lugar
a una entidad compuesta de partes diver-
sas entre sí, pero físicamente coherentes,
como ocurre por ejemplo con un edificio
o una nave.
La conjunción ideal es aquella en que se
reúnen por un vínculo conceptual diferentes
formas que constituyen una universalidad
de hecho como, por ejemplo, un rebaño
o una biblioteca.
26
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II:
Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación
y el contrato en general, novena edición, Bosch Editor
S. A., Barcelona, 1994, pp. 84 y 85.
20
En la obligación compleja o de objeto
múltiple y en la conjunta existen varios
objetos adeudados, y puede cumplirse de
dos formas:
a) Pagando todos ellos, en cuyo caso se
trataría de una obligación de simple objeto
múltiple o acumulativa, según el caso.
b) Pagando sólo con algunos de ellos,
lo que se presenta en las obligaciones al-
ternativas y con cláusula facultativa.
23. Obligación de simple objeto múlti-
ple. En realidad estas obligaciones pueden
ser de dos clases:
A. Obligaciones de simple objeto múltiple
propiamente tal. En éstas se deben distin-
tos objetos relacionados entre ellos por
el acto constitutivo de la obligación. En
virtud de estas obligaciones se deben varias
cosas separadas al mismo tiempo, como
si en una misma compraventa se vende
la casa “A” en $ 20 millones y la casa “B”
en $ 8 millones. En este supuesto existen
tantas obligaciones entre las partes como
prestaciones. Así, en caso que la casa “A” se
destruya por caso fortuito se extinguirá la
obligación de entregar dicha propiedad, y
se deberá recurrir a la teoría de los riesgos
para determinar si subsiste la obligación
correlativa de pagar los $ 20 millones. Pero
dicha circunstancia en caso alguno alcanza
a la obligación entre las partes con relación
a la casa “B”.
B. Obligaciones conjuntivas, acumulativas o
conjuntas. Las obligaciones conjuntivas son
las que tienen por objeto dos o más cosas
indicadas colectivamente, de tal suerte que
el deudor deba todas ellas en virtud de un
solo y mismo título o de un hecho jurídico
único. De este modo la obligación es una
sola, pero comprende varias prestaciones
u objetos.
En síntesis, son las que contienen varias
prestaciones ligadas por un solo nexo o
vínculo jurídico que reduce las prestaciones
a una unidad determinada. La obligación no
puede considerarse cumplida sino cuando
hayan sido realizadas todas las prestaciones,
como por ejemplo, vendo las casas “A” y
“B” en $ 28 millones.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
1º. Validez de las obligaciones acumulativas
o conjuntivas.
La jurisprudencia ha resuelto que de
venderse varios predios a una suma alzada,
como el caso propuesto precedentemente,
el precio de la cosa está indeterminado y,
por ende, la compraventa es nula de nulidad
absoluta. Se señala además que la indetermi-
nación del precio hace difícil o imposible la
aplicación de la teoría del acto jurídico. De
este modo, las obligaciones conjuntas que
emanan de una compraventa de inmuebles
transgredirían los artículos 1793 y 1808 del
C.C.27 Esta posición levantada por algunos
fallos de los tribunales debe revisarse y, dados
sus fundamentos, también se puede aplicar
a la venta de muebles y, en definitiva, ella
sanciona con la nulidad las obligaciones
acumulativas o conjuntivas. Por otra parte
el precio, en el caso de una venta conjunta
de bienes raíces, está perfectamente deter-
minado y sobre este conjunto de bienes se
puede aplicar perfectamente la teoría del
acto jurídico.28
2º. Indivisibilidad del pago en las obliga-
ciones conjuntivas.
Es de la esencia en la obligación conjun-
tiva que el deudor sea obligado a todas las
cosas que comprende la obligación.
24. Obligaciones alternativas o disyunti-
vas. La obligación alternativa es aquella por
la cual se deben varias cosas, de tal manera
que la ejecución de una de ellas exonera la
ejecución de las otras. Estas obligaciones
se caracterizan por el empleo de la conjun-
ción “o” y se encuentran reguladas en el
Título VI del Libro IV, en los artículos 1499
a 1504 del C.C.
La obligación alternativa tiene cierta
similitud con la obligación de género, ya
27
Sentencia de la C.A. de Temuco de fecha 3 de
marzo de 1980. R. de L. y J. Ch., tomo 78, sección 2ª,
p. 1 (C. 10, pp. 9 y 10). Vid. supra Nº 63, § 2, capítulo II,
sección 2ª, tomo II.
28
Sin embargo, en principio la posición de los
tribunales parece acertada tratándose de la venta de
cosas muebles e inmuebles a suma alzada. En dicho
caso, pareciera correcto entender que habría una
indeterminación en el precio que haría imposible la
aplicación de la teoría del acto jurídico, o al menos
de la lesión enorme.
21
que en ambas el deudor puede elegir el
objeto de la obligación. Sin embargo, no
cabe confundirlas; en la obligación de gé-
nero la prestación está determinada, en
cambio, en la alternativa no. Así, se puede
deber alternativamente una prestación de
dar, hacer o no hacer. En cambio, en la
obligación de género la prestación está
perfectamente determinada, como si se
debe una casa o un caballo.29
A. Características de las obligaciones alter-
nativas:
a) La elección, por regla general, es del
deudor pero puede corresponder al acreedor
(artículo 1500.2º del C.C.). Sin perjuicio de
lo cual la voluntad por la cual se efectúa la
elección es recepticia e irrevocable.
b) Los objetos se deben bajo la condición
de ser elegidos para el pago.
La obligación alternativa no es condi-
cional, pues no existe ningún hecho fu-
turo e incierto que suspenda o extinga el
derecho.
Sin perjuicio de ello, se deben todas las
cosas bajo la condición que el deudor o el
acreedor, según corresponda, las elija para el
pago. Respecto de estas obligaciones se debe
tener claro que no generan una condición
potestativa, que depende de la voluntad del
deudor. En ellas se debe algo, aunque el
deudor pueda elegir de entre varias cosas
con la que debe pagar.
c) La obligación será mueble o inmue-
ble, según sea el objeto que se determine
para el pago.
d) El deudor debe pagar enteramente
con una de las cosas debidas (artículo 1500.1º
del C.C.).
e) No es indispensable que las cosas
debidas sean equivalentes, pues la ley no
lo exige. Este punto es bastante discutible,
ya que sin lugar a dudas debe existir una
cierta equivalencia entre las prestaciones
–de lo contrario podría operar la lesión
enorme– e incluso la nulidad por falta de
objeto. Además, de ser muy grande la despro-
29
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II:
Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación
y el contrato en general, novena edición, Bosch Editor
S. A., Barcelona, 1994, p. 47.
 Sección Primera - De las Obligaciones
porción entre las prestaciones se produciría
una condición potestativa que dependa de
la sola voluntad del deudor. Ello podría
suceder en caso que la elección fuere del
deudor, y éste hubiere ofrecido donar un
fundo o una cosa de ínfimo valor.
B. Efectos de las obligaciones alternativas.
En torno al efecto de estas obligaciones se
distinguen las siguientes tres situaciones,
dependiendo de si la elección le corres-
ponde al acreedor o al deudor, y de si la
cosa pereciere por culpa o caso fortuito,
en forma total o parcial:
1º. Si la elección es del deudor se pro-
ducen los siguientes efectos:
a) La obligación de custodia se reduce a
una de las especies debidas (artículo 1502.1º
del C.C.).
b) El acreedor no puede exigir deter-
minadamente una de las cosas debidas (ar-
tículo 1501 del C.C.). Esto no quiere decir
que se le ofrezca al acreedor cumplir con
otra cosa que la debida, sino tan sólo que
el deudor podrá elegir la cosa debida entre
las señaladas en la obligación alternativa.
c) La elección deberá efectuarse de con-
suno si existe una pluralidad de deudores
y la elección no es de uno solo de ellos,
ya que se constituye una indivisibilidad de
pago (artículo 1526.1º, Nº 6 del C.C.).
d) En caso de pérdida de las cosas de-
bidas, como se verá, se producen efectos
especiales.
2º. Si la elección es del acreedor se pro-
ducen los siguientes efectos:
a) Obligación de conservación. El deudor
debe conservar todas las especies debidas,
si la obligación comprende varias especies
o cuerpos ciertos.
b) El acreedor puede exigir cualquiera
de las cosas debidas, ya que no se aplica el
artículo 1501 del C.C.
c) La elección deberán hacerla los
acreedores de consuno de haber plurali-
dad de acreedores (artículo 1526.1º, Nº 6
del C.C.).
d) En caso de pérdida de las cosas de-
bidas se producen efectos especiales.
3º. Efecto de la pérdida de alguna o de
todas las cosas debidas alternativamente.
22
En esta materia pueden acontecer los
siguientes supuestos:
a) En caso de pérdida total se deben
efectuar las siguientes distinciones:
i) Si es fortuita, la obligación, conforme
al artículo 1504.1º del C.C., se extingue.
ii) Si es por culpa del deudor, éste deberá
el precio más la indemnización de perjuicios.
El precio dependerá del valor de la cosa que
elija el deudor o el acreedor, dependiendo
del que tenía la elección (artículo 1504.2º
del C.C.).
b) En caso de pérdida parcial se deben
efectuar las siguientes distinciones:
i) Si es fortuita subsiste la obligación
alternativa respecto de las otras cosas y si tan
sólo existe una sola, el deudor es obligado
a ella (artículo 1503 del C.C.).
ii) Si es por culpa del deudor y la elección
es del acreedor, pueden suceder dos cosas.
En caso que el acreedor escoja una de las
cosas destruidas se le deberá el precio más
la indemnización de perjuicios. En cambio,
si escoge una de las cosas que sobrevivieron
a la pérdida culposa, entonces sólo se le
deberá ésta, conforme al artículo 1502.2º
del C.C.
iii) Si es por culpa del deudor y la elec-
ción es del deudor. En este supuesto es casi
seguro que el deudor elegirá una de las
cosas que subsisten a la pérdida culpable,
con el objeto de evitar ser demandado por
indemnización de perjuicios.
25. Obligaciones facultativas.
A. Concepto y regulación de la obligación fa-
cultativa. Esta obligación está regulada en los
artículos 1505 a 1507 del C.C. Y se le puede
definir como la obligación que tiene por obje-
to una cosa determinada, pero concediéndose
al deudor la facultad de pagar con esta cosa
o con otras que se designan (artículo 1505
del C.C.). Un ejemplo de esta especie de
obligación, es aquel por el cual el deudor
debe una radio, pero se reserva la facultad de
cumplir entregando un televisor. En dicho
caso se altera la regla del artículo 1569.2º,
pues se obliga al acreedor a recibir una cosa
distinta de la debida, aunque desde el na-
cimiento de la obligación el deudor tenía
dicha facultad. Lo que diferencia o distingue
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
a esta obligación de la alternativa es que hay
un solo objeto debido y que la pluralidad
de objeto sólo se produce al momento del
pago. Así, al celebrarse el contrato hay un
solo objeto debido.
B. Efectos de la obligación facultativa. Es-
tas obligaciones generan los siguientes
efectos:
1º. En estas obligaciones el acreedor sólo
puede demandar el objeto debido. De este
modo, en el ejemplo el acreedor solamente
podrá exigir la radio.
2º. Si el objeto debido perece por caso
fortuito se extingue la obligación, no obstante
que el otro objeto subsista. Así, ni siquiera
en el caso de pérdida culpable de la cosa
debida se autoriza al acreedor a exigir la
cosa que se faculta a pagar al deudor.
Estos efectos se desprenden del ar-
tículo 1506, que señala que “en la obliga-
ción facultativa el acreedor no tiene derecho para
pedir otra cosa que aquella a que el deudor es
directamente obligado, y si dicha cosa perece sin
culpa del deudor y antes de haberse éste consti-
tuido en mora, no tiene derecho para pedir cosa
alguna”.
3º. Prevalencia de la obligación alterna-
tiva sobre la facultativa.
Conforme al artículo 1507 del C.C., en
caso de duda sobre si la obligación es alter-
nativa o facultativa, se tendrá por alternativa.
La obligación facultativa, sin lugar a dudas,
es excepcional, ya que como su nombre lo
expresa, requiere de la especial voluntad del
acreedor, que concede la facultad al deudor de
cumplir con otra prestación diferente a la que
se ha obligado. Incluso otros ordenamientos
jurídicos, como el español, no contemplan
estas obligaciones, que son dejadas al con-
sentimiento de las partes y, especialmente, a
la voluntad del acreedor. Ello explica que de
existir dudas, de si la obligación es alternativa
o facultativa, se debe optar por entender que
la obligación es alternativa.
C. Paralelo entre las obligaciones facultativas
y alternativas. Las principales diferencias en-
tre estas obligaciones son las siguientes:
a) Al celebrarse el contrato en la obli-
gación facultativa hay unidad de objeto.
En cambio, en la obligación alternativa al
23
tiempo de celebrarse el contrato hay plu-
ralidad de objetos.
b) En la obligación facultativa el acreedor
sólo puede pedir la cosa debida. En cambio,
en la alternativa puede pedir cualquiera
de las cosas debidas, cuando la elección le
corresponde.
c) En la obligación facultativa la elec-
ción de la cosa es siempre del deudor. En
cambio, en la obligación alternativa varía
según lo estipulado por las partes.
d) La cosa debida es la que le imprime
el carácter a la obligación facultativa. En
cambio, la cosa elegida es la que le imprime
el carácter a la alternativa.
e) La pérdida fortuita de la cosa debi-
da extingue la obligación facultativa. En
cambio, para que se extinga la obligación
alternativa deben perecer todas las cosas
debidas alternativamente.
f) La obligación facultativa es mueble
o inmueble inicialmente, según la cosa que
se debe. En cambio, en la obligación alter-
nativa es mueble o inmueble según la cosa
que se paga.
§ 4. Las obligaciones en cuanto
a la cantidad de acreedores o
deudores que intervienen en ella
26. Obligación compleja o con plura-
lidad de sujetos. La regla general es que
la obligación tenga un solo sujeto activo y
pasivo, pero no hay inconveniente en que
no sea de esta forma. Así lo señala el ar-
tículo 1438 del C.C. Cada parte puede ser
una o muchas personas y lo que el referido
artículo señala para el contrato vale para
toda clase de obligaciones.
Estas obligaciones pueden clasificarse
desde dos puntos de vista:
A. En cuanto a las personas en que incide
la pluralidad. La pluralidad puede ser de
las siguientes tres clases:
a) Es activa si concurre más de un
acreedor.
b) Es pasiva si hay más de un deudor.
c) Es mixta si la obligación contempla
tanto deudores como acreedores.
 Sección Primera - De las Obligaciones
B. En cuanto a las partes que intervienen
se clasifican en simplemente conjuntas o manco-
munadas, solidarias e indivisibles. C. En cuanto
al momento en que se genera la pluralidad esta
puede ser originaria o derivativa.
La obligación con pluralidad de sujetos
es originaria cuando inicialmente la obliga-
ción se constituye con varios acreedores y/o
deudores, y derivativa cuando la pluralidad
de sujetos sobreviene después de consti-
tuida, como cuando fallece el deudor o el
acreedor dejando varios herederos.
27. Obligación simplemente conjunta
o mancomunada.
A. Concepto de la obligación simplemente
conjunta o mancomunada. La obligación
simplemente conjunta o mancomunada
es aquella en que existen varios deudores
o acreedores y un solo objeto debido, de
manera que cada deudor sólo es obligado
a satisfacer su parte o cuota de la deuda
y cada acreedor sólo tiene derecho para
reclamar su parte o cuota en el crédito.
Por ejemplo, se dan en mutuo $ 300 mil a
“A”, “B” y “C” y como el objeto es divisible,
cada uno de ellos debe $ 100 mil.
En el fondo sucede lo mismo en las obliga-
ciones con varios objetos. En las obligaciones
mancomunadas existen tantas obligaciones
autónomas, como acreedores o deudores
concurran; por eso hay quienes sostienen
que existe más bien disyunción o separación,
que conjunción o unión.
El Código Civil no reglamenta espe-
cialmente esta clase de obligaciones, pero
se refirió a ella en los artículos 1511.1º y
1526.1º del C.C.
B. Características de la obligación simplemente
conjunta o mancomunada:
a) Pluralidad de sujetos y unidad de
prestación. Para que exista una obligación
simplemente conjunta se precisan a lo menos
tres personas: dos acreedores y un deudor,
o dos de éstos y uno de aquéllos.
Sin perjuicio de lo anterior, siempre
la prestación debe ser una sola y de cosa
divisible. La unidad de la prestación no
impide que puedan ser también varios los
objetos debidos.
24
b) Estas obligaciones constituyen la
regla general; se requiere la convención,
declaración o disposición legal para que la
obligación sea indivisible o solidaria.
c) Una obligación simplemente conjunta
puede ser originaria o derivativa. Lo normal
es que la obligación sea derivativa, como
la obligación de sujeto simple o solidaria
en que fallece el deudor.
d) Por regla general, las obligaciones
mancomunadas se dividen entre acreedo-
res y deudores por partes iguales. Cuando
las partes nada dicen, el crédito se divide
en partes iguales. Así se desprende del ar-
tículo 2307 del C.C. Dicha disposición se
refiere a las obligaciones que contraen los
comuneros, obligaciones que son conjun-
tas y establece que se gravan por partes
iguales. Sin embargo, esta regla presenta
las siguientes excepciones:
i) La división puede ser alterada por la
voluntad de las partes.
ii) El artículo 1354 del C.C., que se re-
fiere a la sucesión por causa de muerte,
manifiesta que las deudas de la herencia
gravan a los herederos a prorrata de sus
cuotas. De esta manera, si la deuda es de
$ 300 mil y a un heredero se le dejan 2/3
de la herencia y al otro 1/3, el primero
responde por $ 200 mil y el segundo por
$ 100 mil.
C. Efectos de obligación simplemente con-
junta o mancomunada. Estas obligaciones
producen los siguientes efectos:
a) Pago de la deuda.
El deudor no está obligado sino al pago de
su cuota en la deuda; si pagó más habrá un
pago de lo no debido, si cometió error puede
repetir por el exceso contra el acreedor. A
su vez, cada acreedor no puede demandar
sino su parte o cuota del crédito, conforme
a los artículos 1511 y 1526 del C.C.
b) Otros modos de extinguir las obliga-
ciones.
Lo que sucede respecto del pago también
ocurre con los otros modos de extinguir
las obligaciones. Así, la confusión entre el
acreedor y el deudor no afecta a los demás
obligados. En este sentido, el artículo 1690
del C.C. señala que “cuando dos o más perso-
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
nas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará
a las otras”.
c) Interrupción de la prescripción.
La interrupción de la prescripción, que
obra en beneficio de alguno de los coacree-
dores, no aprovecha a los otros, ni la que
obra en perjuicio de uno de los varios co-
deudores perjudica a los otros.
d) La constitución en mora.
La constitución en mora de uno de los
deudores a requerimiento del acreedor no
constituye a su vez en mora a los otros co-
deudores. A la inversa, el requerimiento al
deudor de uno de los acreedores tampoco
aprovecha a los restantes coacreedores.
e) La insolvencia de un deudor.
La cuota de un deudor insolvente no
grava a los demás codeudores. Así lo dejó
expresamente señalado el artículo 1526.1º,
Nº 6 del C.C., que establece una notoria
diferencia con la solidaridad. En la solida-
ridad la solución es la inversa.
f) Cláusula penal.
Si la obligación principal es la cosa divi-
sible, la pena en principio es conjunta.
g) La culpa de uno de los deudores no
perjudica a los otros y sólo autoriza al acree-
dor para demandar perjuicios contra el
deudor culpable, conforme al artículo 1540
del C.C.
28. Obligación solidaria.
29. Concepto de obligación solidaria. La
obligación solidaria es aquella en que, exis-
tiendo pluralidad de acreedores o deudores
y siendo el objeto de la obligación divisible,
puede en virtud de la convención, la ley
o el testamento exigirse por cada uno de
los acreedores el total del crédito, o a cada
uno de los deudores el total de la deuda,
de tal manera que el pago efectuado a uno
de aquéllos o por uno de éstos extingue la
obligación respecto de los demás.
El vínculo entre sujetos activos y pasivos
se llama solidaridad porque cada uno de
ellos puede exigir o debe prestar el solidum,
esto es, el todo. La definición transcrita se
desprende de los artículos 1511.2º y 1523
del C.C. Un ejemplo de obligación in solidum
sería si se ha prestado a “A”, “B” y “C” $ 300
25
mil y se ha estipulado solidaridad; entonces
se puede cobrar a cualquiera de ellos los
$ 300 mil y no únicamente 100 mil, como
ocurre en las obligaciones conjuntas.
La solidaridad la regula el Código Civil en
el Libro IV, Título IX, denominado “De las
obligaciones solidarias”, en sus artículos 1511
a 1523.
30. Condiciones para que opere la soli-
daridad. Los requisitos que deben concu-
rrir para que se produzca una obligación
solidaria son los siguientes:
A. Pluralidad de sujetos. Para que exista
solidaridad es necesario que concurran
varios sujetos activos o pasivos. Será activa
cuando existan varios acreedores y un solo
deudor. Será pasiva cuando concurran varios
deudores y un solo acreedor. A su vez, será
mixta cuando concurran varios deudores
y acreedores.
B. Divisibilidad del objeto. El objeto debido
debe ser divisible, carácter que destaca el
artículo 1511 del C.C.
C. Unidad de prestación. Así lo señala
expresamente el artículo 1512 del C.C. al
disponer que “la cosa que se debe solidaria-
mente por muchos o a muchos, ha de ser una
misma”. Es lógico que así sea, porque si el
objeto no es el mismo van a existir tantas
obligaciones cuantos sean los objetos; en
consecuencia, la prestación debe ser una
sola. Los distintos deudores deben estar
obligados a la misma prestación. Sin em-
bargo, la unidad de prestación no quiere
decir que no pueda existir una pluralidad
de vínculos. Así, de existir tres codeudores
diferentes existirán tres vínculos jurídicos
distintos con relación al acreedor.
D. En la solidaridad puede haber plurali-
dad de vínculos. No obstante existir unidad
de prestación, el vínculo específico entre
cada acreedor y cada deudor puede ser
diferente. La pluralidad de vínculos arroja
las siguientes consecuencias:
a) Alguno de los vínculos puede estar
afecto a modalidad. Así, de existir tres co-
deudores solidarios la obligación podrá
ser pura y simple respecto de uno, y bajo
condición o plazo respecto de los otros.
 Sección Primera - De las Obligaciones
b) Pueden ser diversas las causas de las
obligaciones. Así, por ejemplo, para un co-
deudor la causa de la obligación puede ser
un mutuo; en cambio, para otro podrá ser
una mera liberalidad. En este sentido, si
“A”, “B” y “C” deben solidariamente $ 300
mil, puede ser que “A” haya contraído la
obligación para pagar un mutuo que obtuvo
del acreedor. En cambio, “B” y “C” pueden
haberse obligado para que el acreedor le
conceda el mutuo a “A”.
c) Pueden ser diversos los plazos de pres-
cripción según la naturaleza del vínculo.
d) Puede ser nula la obligación respecto
de alguno de los obligados y válida para los
demás, como sucede respecto de la nulidad
relativa que sólo favorecerá y podrá ser ale-
gada por el beneficiado con ella.
e) La solidaridad debe ser expresa (ar-
tículo 1511.3º del C.C.).
La solidaridad es una modalidad excepcio-
nal de las obligaciones; para nuestro Derecho,
por tanto, debe ser expresa. Sin embargo,
en la mayoría de los Códigos Civiles moder-
nos, la solidaridad es la regla general, como
ocurre en el BGB y el Codice Civile.
f) El pago efectuado por un deudor
extingue la obligación respecto de todos,
debido a que la prestación debe ser una sola.
A su vez, el pago a uno de los coacreedores
por cualquiera de los deudores extingue la
obligación respecto de todos ellos.
31. Fuentes de la solidaridad. El artícu-
lo 1511.2º del C.C. establece las fuentes de
la solidaridad, en los siguientes términos:
“pero en virtud de la convención, del testamento
o de la ley puede exigirse a cada uno de los deu-
dores o por cada uno de los acreedores el total de
la deuda, y entonces la obligación es solidaria
o insólidum”.
En consecuencia, conforme a la referi-
da norma son fuentes de la solidaridad las
siguientes:
A. La ley. La ley puede ser fuente de la
solidaridad activa y pasiva. La solidaridad
activa es excepcional, ya que los casos de
solidaridad activa legal son escasos. El ar-
tículo 290 del C. de C. señala uno en la
comisión comercial. De esta forma, con-
forme a la referida disposición, “la comisión
26
colectivamente conferida por muchos comitentes
produce en ellos obligaciones solidarias a favor
del comisionista, del mismo modo que la acep-
tación colectiva de varios comisionistas produce
obligación solidaria a favor del comitente”.
En cambio, existen numerosos casos de
solidaridad legal pasiva, como el del ar-
tículo 2317 del C.C., para los coautores de
un delito o cuasidelito civil. En virtud del
artículo 2317 del C.C., el ilícito genera una
obligación extracontractual solidaria, por
la cual se le puede cobrar a cualquiera de
los autores, encubridores o cómplices el
total o demandar a cada uno por su cuota.
Los artículos 419 y 1281 del C.C. establecen
la solidaridad respecto a la pluralidad de
guardadores y albaceas, respectivamente.
El artículo 370 del C. de C. señala un caso
de solidaridad pasiva respecto de las deu-
das de los socios de una sociedad colectiva
mercantil. El artículo 2189 del C.C. hace
responsables a los comodatarios de forma
solidaria. El artículo 79 de la Ley Nº 18.092,
sobre Letras de cambio y pagarés, establece
un caso de solidaridad legal pasiva para to-
dos los que firmen una letra de cambio, sea
como librador, aceptante o endosante.
Por último, respecto a la solidaridad le-
gal, no se debe olvidar que la solidaridad
es una excepción a las reglas generales y
que ella sólo existe mediante acuerdo o
texto legal expreso y no cabe su aplicación
por analogía.
B. El testamento. La voluntad del testador
puede dar lugar a la solidaridad entre sus
sucesores, como ocurre si deja un legado
a una persona y establece una obligación
solidaria respecto de todos los herederos
para su pago. Así, el legatario podrá de-
mandar el pago del legado a cualquiera
de los herederos.
C. La convención. Las partes pueden
convenir la solidaridad y además no es re-
quisito que se pacte la solidaridad con el
nacimiento de la obligación.
D. La sentencia judicial. La sentencia
judicial, por regla general, no es fuente
de la solidaridad, ya que el artículo 1511
del C.C. no la enumera como fuente de la
solidaridad.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
Sin embargo, algunos autores señalan
que existen algunos casos excepcionales
en que la sentencia puede ser fuente de
la solidaridad, como en el artículo 280.3º
del C.P.C. Pero para otros autores se trata
de un caso de solidaridad legal. En todo
caso, una sentencia de la Corte Suprema
estableció una solidaridad pasiva respecto
de los honorarios de unos peritos a pesar
que la ley nada señala al respecto.30
32. Interpretación restrictiva de la so-
lidaridad. Se ha señalado que en caso de
duda sobre si existe o no solidaridad, el
juez debe rechazar la solidaridad. En caso
de contravención a esta máxima se podrá
recurrir por casación en el fondo contra
la sentencia que la vulnere, por tratarse de
una cuestión de derecho.
33. Naturaleza jurídica de la solidaridad.
La naturaleza jurídica, como los alcances
de la solidaridad, dependerá de la teoría
que se adopte en torno a ella. El problema
principal que abordan las teorías que ex-
plican la solidaridad es la relación entre el
crédito solidario y el sujeto activo. En virtud
de estas teorías, esta relación se justifica
en el dominio o en la representación. Las
teorías son las siguientes:
A. Tesis romanista. Conforme a esta teoría
el acreedor es dueño del crédito total. En
consecuencia, el propietario del crédito pue-
de disponer de éste en su propio beneficio,
prescindiendo de los demás coacreedores.
B. Tesis francesa. Esta teoría se basa en la
representación y señala que, en virtud de
ésta, un acreedor o deudor puede actuar
en representación de sus coacreedores o
codeudores. Esta tesis distingue la solidaridad
activa de la pasiva. En virtud de aquélla, el
acreedor no es dueño de la totalidad del
crédito, sino únicamente de su parte o cuota
y, en consecuencia, no puede efectuar actos
de disposición del crédito íntegro.
Sin embargo, existiría entre los coacree-
dores un mandato tácito y recíproco que
30
La sentencia aludida fue dictada por la C.S.
el 8 de mayo de 1946, R.D.J., tomo 43, sección 1ª,
p. 461.
27
los habilita para exigir el pago total a cual-
quiera de los codeudores. En consecuencia,
el acreedor no es dueño del crédito, como
ocurre en la tesis romana en que puede
disponer libremente de él.
C. Teoría de la comunidad de interés. Esta
posición es de origen italiano. La solidari-
dad para esta teoría es consecuencia de una
comunidad de intereses entre coacreedores
y codeudores. En virtud de ella, el acreedor
buscaría obtener el logro del interés común,
el pago del crédito; y para los deudores el
interés común será el verse librados de la
obligación.
D. Teoría de la solidaridad imperfecta. Esta
tesis fue ideada por ciertos autores franceses
para explicar la solidaridad en los casos en
que no cabe presumir un mandato tácito
y recíproco entre acreedores o entre los
deudores, como sucede con la solidaridad
legal. Al respecto, señalan que la solidari-
dad imperfecta no produce ninguno de los
efectos de la solidaridad, sino solamente
otorga la facultad al acreedor para exigir
el pago total del crédito.
E. Doctrina que inspira nuestra legislación.
La mayoría de la doctrina chilena se incli-
na por la teoría romana, en virtud de los
siguientes argumentos:31
a) El artículo 1513 del C.C. faculta a cada
acreedor para remitir, novar o compensar
el crédito solidario. Ello probaría que el
acreedor es dueño del total del crédito y
puede disponer libremente de él, cosa que
no ocurre en la teoría francesa.
b) El artículo 1198 del Code Civil adopta
la solución opuesta a la del artículo 1513
del C.C., lo que explicaría que la tesis del
mandato tácito y recíproco no tendría ca-
bida en Chile.
c) BELLO anotó al margen del antiguo
artículo 1690, actual artículo 1513, del Pro-
yecto Inédito que “el proyecto se separa aquí
del Código francés y sigue el Derecho romano”.
No todos los autores están de acuerdo
con la posición precedente. Así, para parte
de la doctrina debe distinguirse en torno
a estas teorías entre la solidaridad activa y
31
De esta opción son CLARO S. y ALESSANDRI R.
 Sección Primera - De las Obligaciones
pasiva. En la primera no hay duda de que el
Código Civil siguió la teoría romana, pero
respecto de la segunda optó por la teoría
francesa. Lo anterior se desprende de la
precedente nota de BELLO que se referiría
sólo a la solidaridad activa.
Por último, la jurisprudencia ha adop-
tado unánimemente la tesis del mandato
tácito y recíproco, sin diferenciar entre la
solidaridad activa y la pasiva.
34. Solidaridad activa. La solidaridad
activa consiste en que habiendo pluralidad
de acreedores de una cosa divisible, cada uno
de ellos puede exigir el total de la obligación
y cumplida ésta por el deudor respecto de
uno se extingue para los demás.
Su fuente principal es la convención y
muy excepcionalmente la ley. La solidaridad
activa tuvo su origen en Roma y se utilizaba
como una forma de salvar las restricciones
que establecía el Derecho respecto de la
representación, el mandato y la cesión de
créditos (por eso hoy en día la solidaridad ac-
tiva prácticamente no tiene aplicación).
35. Efectos de la solidaridad activa.
Los efectos entre los coacreedores, que se
denomina efecto externo, se rigen por el
principio de la obligación a las deudas.
Este efecto se distingue del efecto entre
los coacreedores o efecto interno, que se
regla por el principio de la contribución
a las deudas. A continuación se analizarán
ambos efectos:
A. Efecto principal o externo. Este efecto
se produce exclusivamente entre los acree-
dores y el deudor. Se pueden resumir estos
efectos en que la solidaridad activa impi-
de la división del crédito entre los varios
acreedores. Las consecuencias de esto son
las siguientes:
a) Cada acreedor puede demandar el
pago total de la obligación, pero ello no
quiere decir que si cada acreedor lo desea no
pueda pedir solamente su parte o cuota.
b) El deudor puede hacer el pago a
cualquiera de los coacreedores que elija,
de acuerdo al artículo 1513.1º del C.C. Sin
embargo, esta facultad está limitada a que
el deudor no haya sido demandado por
28
uno de los acreedores, porque de ser así,
deberá hacer el pago al demandante y su
derecho a elección cesa.
c) El pago a cualquiera de los coacree-
dores extingue la obligación respecto de
todos.
d) La interrupción que beneficia a uno
de los coacreedores aprovecha a todos. Así
se desprende del artículo 1519 del C.C.
e) La constitución en mora del deudor
por uno de los coacreedores lo hará respecto
de todos.
B. Efecto secundario o interno. Este efecto
se da exclusivamente entre los coacreedo-
res y respecto de él nada señaló el Código
Civil. Sólo a propósito de la confusión, el
artículo 1668.2º del C.C. dispone que si
se produce entre uno de varios acreedo-
res solidarios y el deudor, será obligado el
primero a cada uno de sus coacreedores
por la parte o cuota que respectivamente
le corresponda en el crédito. Esta regla
debe generalizarse; el acreedor que recibe
el pago debe compartirlo con sus acree-
dores y enterar a cada cual la parte que le
pertenezca.
36. Solidaridad pasiva. Solidaridad pa-
siva es aquella en que hay varios deudores
y el acreedor puede exigir el total de la
deuda a cualquiera de ellos y de la misma
manera, el cumplimiento de uno de los
deudores extingue la obligación respecto
de todos. A diferencia de lo señalado en
la solidaridad activa, la solidaridad pasiva
es una institución de una innegable utili-
dad práctica. La solidaridad pasiva viene a
constituir una verdadera caución, a pesar
de no estar contemplada en el artículo 1442
del Código Civil. El carácter caucionador
de la solidaridad se hace patente cuando
alguno de los codeudores no tiene inte-
rés en la obligación. La solidaridad es la
más eficaz de las cauciones personales. En
la fianza, el fiador goza del beneficio de
excusión en virtud del cual le exigirá al
acreedor que primero demande al deudor
principal. Pero además el fiador puede, si
existen otros cofiadores, oponer al acree-
dor el beneficio de división. En cambio,
en la solidaridad los codeudores no gozan
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
de estos beneficios. Además, en la fianza
existen dos obligaciones, una subordinada
a la otra, mientras que en la solidaridad
puede haber varios obligados, pero tan
sólo una obligación.
37. Características de la solidaridad
pasiva:
a) Presupone la pluralidad de deudo-
res.
b) El pago por uno de los deudores ex-
tingue la obligación de los demás.
c) El acreedor puede demandar a cual-
quiera de los codeudores.
d) La solidaridad pasiva no se transmite
a los herederos de un codeudor.
38. Efectos de la solidaridad pasiva. En
torno a los efectos de la solidaridad pasiva,
como en la solidaridad activa se debe efec-
tuar la siguiente distinción:
A. Efecto externo o principal: Este efecto
está gobernado por el principio de la obli-
gación a las deudas.
1º. Este efecto se da exclusivamente entre el
acreedor y los codeudores. Pudiendo produ-
cirse cualquiera de las siguientes circuns-
tancias:
a) El acreedor puede demandar a los
deudores conjuntamente, o a un deudor en
especial sin que éste pueda oponer el bene-
ficio de división, conforme al artículo 1514.
Por ejemplo, si “A”, “B” y “C” son deudores
solidarios por $ 300 mil, el acreedor podría
demandar conjuntamente a los tres por
$ 300 mil o sólo a “A” por el total y “A” no
podrá argumentar que sólo debe $ 100 mil.
Sin embargo, si el acreedor dirige la acción
contra “A” y obtiene sentencia favorable,
dicha resolución no produce efecto res-
pecto de los codeudores que no son parte
en el juicio. En consecuencia, condenado
“A” al total no podrán embargarse, en el
cumplimiento de la sentencia, bienes de
“B”. Sin perjuicio de ello el acreedor, por el
hecho de demandar tan sólo a un deudor
solidario no pierde la facultad de dirigirse
contra los otros, conforme al artículo 1515
del C.C.
b) El pago total que se haga de la obli-
gación por uno de los deudores extingue
29
la obligación respecto de todos. De esta
forma, extinguida la obligación por uno
de los deudores, ella perece para todos los
demás en sus relaciones con el acreedor. Lo
dicho respecto del pago se aplica a todos
los modos de extinguir las obligaciones.
Sin perjuicio de ello se pueden distinguir
las siguientes situaciones:
i) Novación y dación en pago.
Los artículos 1519 y 1645 del C.C. se
preocupan especialmente de la novación. Si
ella se efectúa entre el acreedor y cualquiera
de los deudores solidarios la novación libera
a los otros, a menos que éstos accedan a la
obligación nuevamente constituida. Lo que
el Código Civil señala respecto de la nova-
ción se extiende a la dación en pago.
ii) La confusión que opera entre acreedor
y uno de los deudores extingue la obligación
respecto de todos, conforme a lo señalado
en el artículo 1668 del C.C.
iii) La transacción.
La transacción es un contrato que tiene
por objeto precaver un litigio eventual o
poner fin a uno ya existente, haciéndose
entre las partes concesiones recíprocas. La
transacción, de acuerdo a nuestro ordena-
miento jurídico, sólo surte efectos entre los
contratantes y, en consecuencia, si existen
muchos interesados en la solidaridad la
transacción consentida por uno de ellos
no perjudica ni beneficia a los demás, salvo
los efectos de la novación.32
iv) La remisión total.
Si el acreedor condona la deuda a todos
los codeudores solidarios, se extingue la
obligación. En caso que el acreedor remita la
deuda a uno solo de los deudores solidarios,
pero no a todos, no puede dirigirse contra
los demás que aún permanecen obligados,
sino con rebaja de la cuota que le corres-
pondía al o los remitidos en la deuda. Así
se desprende del artículo 1518 del C.C. que
regula la remisión parcial.
v) La compensación.
Si se opone la compensación a la acción
de solidaridad se extingue la obligación
y el acreedor tan sólo tendrá derecho a
32
Vid. supra Nº 138, § 2, capítulo II, tomo II.
 Sección Primera - De las Obligaciones
demandar el monto insoluto que quedó
después de aplicar la compensación.
c) Si la obligación es solidaria la inte-
rrupción que perjudica a un deudor afec-
ta igualmente a los otros, conforme al ar-
tículo 2519 del C.C. A su vez, como se señaló,
la doctrina acepta que la constitución en
mora de uno de los deudores, coloca en
mora a todos los otros.
d) Si con respecto a uno de los deudores
se prorroga la competencia, esto afecta a
los demás.
2º. Excepciones que puede oponer el deudor al
acreedor cuando es demandado para el pago.
Una vez que el acreedor demanda soli-
dariamente, conforme a los artículos 1520 y
2354 del C.C., el deudor podría oponer las
excepciones perentorias que estime perti-
nentes. Éstas pueden ser reales o comunes
y personales.
3º. Excepciones reales o comunes.
Estas excepciones atacan la naturaleza o
aspectos inherentes a la obligación y miran
a ésta objetivamente consideradas. Estas
excepciones las puede oponer cualquiera de
los codeudores solidarios; por ello afectan a
toda la deuda. Las principales excepciones
son las siguientes:
a) La nulidad absoluta, que puede so-
licitarla todo el que tenga interés en ella.
b) Los modos de extinguir las obliga-
ciones, que afectan a éstas en sí mismas,
como el pago, la novación, la prescripción,
la dación en pago, la pérdida fortuita de la
cosa, etc.
c) La cosa juzgada (artículo 2354 del
C.C.).
d) Las modalidades, pero sólo en la
medida que afecten a todos los vínculos
jurídicos.
e) La excepción de contrato no cum-
plido en los contratos bilaterales.
4º. Excepciones personales.
Las excepciones personales son las que
dicen relación con la calidad y situación
especial de la persona que ha intervenido
en la obligación. Ellas son:
a) La rescisión, los vicios del consenti-
miento, la incapacidad relativa, etc.
b) Las modalidades que favorezcan o
afecten a un deudor determinado. Conforme
30
al artículo 1512 del C.C. es posible que en
la solidaridad con respecto a un deudor el
vínculo sea puro y simple y con respecto a
otro sea sujeto a modalidad.
c) Aquellas excepciones que se otorgan
en consideración a la persona del deudor,
como acontece con los beneficios de cesión
de bienes y competencia.
d) La transacción, salvo en cuanto lleva
envuelta una novación.
5º. Excepciones mixtas.
A las excepciones mixtas se les denomina
de esta forma debido a que producen efectos
especiales, son personales en cuanto sólo
pueden oponerlas ciertos deudores, pero
aprovechan a los restantes y pueden ser in-
vocadas por ellos en ciertas circunstancias.
Estas excepciones son las siguientes:
a) La remisión.
La remisión puede ser de las siguientes
dos clases:
i) La remisión total. Es una excepción
real o común que cualquiera de los deudores
puede alegar.
ii) La remisión parcial. Es aquella por
la cual el acreedor condona la cuota a uno
de los deudores. En virtud de esta condo-
nación, el acreedor sólo puede dirigirse
contra los otros deudores por lo que queda
de la deuda, restando la suma perdonada
(artículo 1518 del C.C.).
La excepción de remisión parcial es per-
sonal porque sólo aprovecha al deudor en
cuyo favor el acreedor consintió en la re-
misión. Sin embargo, los demás deudores
pueden alegarla para no ser condenados
a pagar el total de la obligación, sino con
rebaja de la cuota del favorecido.
b) La compensación.
Conforme al artículo 1520.2º del C.C.
–regla repetida en el artículo 1657 del
C.C.– el deudor solidario demandado no
puede oponer por vía de compensación
el crédito del codeudor solidario contra
el demandante, salvo que el codeudor so-
lidario le haya cedido su derecho. De este
modo, si “A” es al mismo tiempo deudor
y acreedor por $ 300 mil, y el acreedor
demanda a “B”, éste no podría oponerle
en compensación el crédito que tiene “A”
en contra del acreedor, salvo que aquél le
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
haya cedido dicho crédito. Sin embargo,
si el acreedor demanda a “A” y éste opone
la excepción de compensación, entonces
se extingue la obligación con “A” y con
todos los otros deudores. Por ello, si pos-
teriormente el acreedor demanda a “B”
éste puede oponer la excepción de com-
pensación. En consecuencia, si el acreedor
ha perseguido justamente al deudor que
tenía derecho a invocar la compensación
y éste la alega se extingue la obligación. La
compensación en este sentido aprovecha
a los demás acreedores y se convierte en
una excepción común.
En resumen, el deudor solidario deman-
dado podrá oponer todas las excepciones
dilatorias y alegaciones que en Derecho esti-
me pertinentes. En cuanto a las excepciones
perentorias, conforme al artículo 1520.1º
del C.C., el deudor solidario demandado
puede oponer a la demanda todas las ex-
cepciones que resulten de la naturaleza de
la obligación y además todas las personales
suyas. Las excepciones que jamás podrá
oponer son las personales de los demás
deudores.
B. Efecto interno o secundario. Este efecto
se da exclusivamente entre los codeudores.
Una vez pagada la deuda, la solidaridad
se extingue; esto se debe a que en la soli-
daridad sólo existe una vinculación entre
acreedor y los deudores. De esta forma, no
hay solidaridad entre deudores. El efecto
externo de la solidaridad, en virtud del
cual una persona debe pagar más allá de
lo que realmente debe, es decir, su cuota,
se rige por el principio de la obligación a
la deuda.
A continuación se afronta el problema
de la contribución a la deuda, es decir, el
efecto interno de la solidaridad. En virtud
de este principio, una vez efectuado el pago
se deja de lado el problema de la obligación
a la deuda para analizar la contribución a
la deuda.
Para determinar sobre quién pesa la contri-
bución a la deuda en la solidaridad se deben
efectuar las siguientes distinciones:
a) Caso en que ha operado una distri-
bución no onerosa de la obligación.
31
El problema de la contribución a la deu-
da no se plantea cuando la obligación se
extingue por un medio que no importa un
sacrificio pecuniario para el deudor, como
la prescripción, la pérdida de la cosa o la
remisión total, conforme al artículo 1522
del C.C. que se refiere al pago, o de alguno
de los medios equivalentes al pago. Por ello,
en los casos de extinción no onerosa de la
obligación los efectos que la solidaridad
acarrea terminan con el efecto interno de
la solidaridad.
b) Caso en que la solidaridad interesa
a todos los deudores.
El deudor solidario que paga la deuda
o la extingue por alguno de los medios
equivalentes al pago queda subrogado
en la acción del acreedor con todos sus
privilegios y seguridades. Sin embargo, en
este caso la acción contra cada uno de los
otros codeudores queda limitada respecto
de la parte o cuota que tenga cada uno
en la deuda, conforme a lo señalado en el
artículo 1522.1º del C.C.33
La subrogación del crédito pasa al
nuevo acreedor exactamente igual como
era antes, con todos los accesorios de la
deuda a excepción de la solidaridad. Para
estos efectos se presume, salvo prueba en
contrario, que todas las cuotas del deudor
son iguales.
c) Caso en que la solidaridad interesa
sólo a alguno de los codeudores.
En virtud del principio de la pluralidad
de vínculos, es posible que alguien se obli-
gue solidariamente con el único objeto de
caucionar las obligaciones de los restantes
codeudores solidarios. En consecuencia, el
codeudor que no tiene interés en la deu-
da está obligado al pago, pero de ninguna
manera está obligado a contribuir de for-
ma definitiva a la deuda. En este supuesto
se debe subdistinguir si la extinción de la
solidaridad la efectuó el deudor que tenía
interés o cualquiera de los demás codeu-
dores. De este modo, puede acontecer lo
siguiente:
33
Dicha disposición debe concordarse con el
numeral 3º del artículo 1610 del C.C., que se refiere
a la subrogación legal y se aplica a la confusión.
 Sección Primera - De las Obligaciones
i) Si la deuda fue extinguida por alguno
de los deudores interesados en ella, nada
pueden cobrarle al que no tenía interés
porque la ley lo asimila al fiador y el deudor
subsidiario nada debe si la obligación la paga
el deudor principal. Por ello se ha resuelto
que si la obligación concierne a uno solo
de los deudores solidarios y éste paga, no
tiene derecho a repetir contra nadie.
ii) A la inversa, si el pago lo efectuó el
deudor que no tenía interés en la deuda, éste
tendrá derecho a repetir por el total contra
los restantes codeudores o contra cada uno
de ellos. Así se desprende del artículo 1522.2º
del C.C., que considera a este deudor como
fiador. Por ello, el deudor que no tiene interés
y paga se subroga al acreedor y si la deuda es
solidaria se beneficia de ella. En consecuen-
cia, en este supuesto el deudor solidario no
interesado tendrá acción subrogatoria y puede
exigir el total a cualquiera de los codeudores
que tenían interés en la deuda.
C. Insolvencia de alguno de los codeudo-
res solidarios. A esta situación se refiere el
artículo 1522.3º del C.C., señalando que “la
parte o cuota del codeudor insolvente se repar-
te entre todos los otros a prorrata de las suyas,
comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor
haya exonerado de la solidaridad”.
Por ejemplo, en caso de haber tres deu-
dores solidarios, “A”, “B” y “C”, si “A” ha
pagado el total de la deuda, $ 300 mil, “A”
puede cobrar 100 mil a “B” y lo mismo a “C”.
Sin embargo, de ser este último insolvente,
“A” y “B” deben cargar con la cuota de “C”
y, en consecuencia, “A” podrá cobrar a “B”
100 mil por su cuota y 50 mil por lo que
le corresponde por la cuota del insolvente
“C”. En este supuesto naturalmente que el
deudor que no tenía interés en la deuda,
según se analizó, no contribuye a la cuota
del insolvente.
39. Extinción de la solidaridad. La ex-
tinción de la solidaridad puede operar de
dos maneras:
A. Vía accesoria, la solidaridad termina por
expiración de la obligación de la cual nace.
B. Vía principal, cuando no obstante subsistir
la obligación ella deja de ser solidaria, o sea,
32
cuando se transforma en simplemente conjunta.
Esta extinción opera en dos casos:
1º. Extinción por la muerte de uno de
los codeudores.
Si fallece uno de los codeudores podrá
el acreedor demandar a sus herederos
conjuntamente la deuda, o a cada uno su
parte o cuota de ella a prorrata de su cuota
hereditaria.
Tampoco hay inconveniente para que
en un contrato se pacte que la obligación
solidaria subsista como tal, aun respecto
de los herederos.34
En resumen, de fallecer uno de los co-
deudores solidarios, al acreedor le quedarán
tres caminos:
a) El acreedor podrá demandar, con-
forme a la regla general de la solidaridad,
el total de la obligación a alguno de los
deudores que aún viviera.
b) El acreedor podrá exigir el total de
la deuda a todos los herederos del deudor
solidario fallecido, es decir, podrá deman-
darlos conjuntamente.
c) El acreedor podrá exigir de cada uno
de los herederos del codeudor fallecido su
parte o cuota en el total de la deuda; eso
sí que cada heredero no responde por la
cuota del causante, sino por la totalidad de
la deuda, pero a prorrata.
2º. Extinción por la renuncia que de la
solidaridad haga el acreedor.
El artículo 1516 del C.C. se refiere a la
renuncia de la solidaridad expresamente,
aun cuando sin la existencia de esta norma se
habría llegado a la misma conclusión, en con-
formidad a lo preceptuado en el artículo 12
del C.C. La renuncia puede ser parcial o total
y expresa o tácita. De esta forma, la renuncia
podrá ser de las siguientes clases:
a) Es total si se renuncia la solidaridad
respecto de todos los deudores solidarios.
Ello acontece, en definitiva, cuando el acree-
dor consiente en la división de la deuda.
b) Es parcial cuando se refiere a uno o
alguno de los codeudores solidarios. En tal
34
En todo caso, el heredero siempre podrá evi-
tar la responsabilidad solidaria si se le exige más de
lo recibido como tal por medio del beneficio de
inventario (artículo 1245 del C.C.).
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
caso, no podrá cobrarse a los favorecidos
el total de la deuda, sino tan sólo su cuota.
Ello sin perjuicio del derecho a cobrar el
total a cualquiera de los otros codeudores
no beneficiados con la renuncia o el saldo
de ella, si el favorecido con ésta pagó su
parte.
c) Es expresa la renuncia cuando se hace
en términos formales y explícitos.
La renuncia es tácita cuando cumple
con los siguientes requisitos:
i) El acreedor haya demandado la cuota
de uno de los deudores o le haya recibido el
pago de ella (circunstancias disyuntivas).
ii) De ello debe haber quedado constan-
cia en la demanda o en la carta de pago.
iii) El acreedor no haya hecho reserva
especial de la solidaridad o general de sus
derechos.
Por último, el artículo 1517 del C.C. se
refiere a la renuncia de la solidaridad en
las obligaciones de pensiones periódicas.
Dicha renuncia se limita a las pensiones
devengadas, pero no a las pensiones futuras
a menos que el acreedor así lo exprese.
40. Obligación indivisible. El artícu-
lo 1524.1º del C.C. define la obligación
indivisible señalando que “la obligación es
divisible o indivisible según tenga o no por ob-
jeto una cosa susceptible de división, sea física,
intelectual o de cuota”.
La doctrina ha criticado en forma unáni-
me esta definición, ya que puede observarse
que en el mundo físico no hay cosa que no
acepte una división intelectual. De este modo,
un caballo no puede ser dividido material-
mente sin que pierda su individualidad y
se convierta en otra cosa; en cambio, una
división intelectual siempre es posible.
Sin embargo, como señala LARRAÍN R.,
no es posible concluir que la definición
del artículo 1524.1º del C.C. es una norma
absurda, por lo que debe deducirse que la
indivisibilidad intelectual se refiere a las
cosas incorporales y la indivisibilidad física
o material a las corporales.35
35
LARRAÍN RÍOS, H., Teoría general de las obliga-
ciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 185
y 186.
33
La crítica precedente al artículo 1524.1º
del C.C. llevó a autores como ALESSANDRI
R. y SOMARRIVA U., a definir la obligación
indivisible en otros términos. Así, para los
referidos autores la obligación indivisible
es aquella cuyo objeto no admite división
entre sus diversos sujetos activos o pasi-
vos, o que es la obligación que tiene una
prestación que no puede cumplirse por
parcialidades.36
En consecuencia, la indivisión supone
la existencia de una sola prestación y la
pluralidad de sujetos activos o pasivos. De
este modo, en caso de existir diferentes
prestaciones, se está frente a obligaciones
diversas y no frente a una indivisibilidad.
En resumen, es posible definir a la indi-
visibilidad como aquella en que existiendo
pluralidad de sujetos activos o pasivos, la
prestación no puede efectuarse por parcia-
lidades y, en consecuencia, cada acreedor
puede exigirla y cada deudor está obligado
a cumplirla en su totalidad.
41. Clasificación de indivisibilidad. La
clasificación más extendida de la indivisi-
bilidad es la siguiente:37
A. Indivisibilidad absoluta, necesaria o in-
dividuum contractu. Esta indivisibilidad
es impuesta por la naturaleza misma de la
prestación de modo que es más poderosa
que la propia voluntad de las partes, las que
no podrán modificarla. Los casos de esta
clase de indivisibilidad son escasos, siendo
los más conocidos los siguientes:
a) La obligación del predio sirviente de
una servidumbre de tránsito es un caso de
indivisibilidad absoluta, ya que dicha obli-
gación no es susceptible de cumplirse por
parcialidades. Así, no es posible conferir
un derecho a transitar por un tercio o un
cuarto de un camino.
b) Otro tanto ocurre en el contrato de
transporte, ya que si el porteador o cargador
se obligó a transportar la carga de Santiago
36
ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC,
A., Tratado de las obligaciones, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 193.
37
Esta clasificación es atribuida a DUMOULIN y
fue desarrollada por POTHIER.
 Sección Primera - De las Obligaciones
a Temuco, no puede cumplirla solamente
de Santiago a Talca y solicitar un pago a
prorrata de lo recorrido.
B. Indivisibilidad de la obligación correlativa,
indivisibilidad relativa o individuum obliga-
tione (artículo 1524.2º del C.C.).
En estas obligaciones el objeto puede
ser dividido y la prestación cumplirse por
parcialidades. Sin embargo, para los fines
propuestos por las partes es indispensable
el cumplimiento total; como ejemplo de
este tipo de indivisibilidad se puede señalar
la construcción de una casa o un barco.
La diferencia entre esta indivisibilidad y
la anterior es que, en esta última, las par-
tes pueden alterar la indivisibilidad con-
vencionalmente. Ello se debe a que en la
indivisibilidad relativa lo que es indivisible
es la obligación. En cambio, en la indivisi-
bilidad absoluta lo indivisible es el contrato
y consecuentemente las prestaciones que
emanan de él.38
C. Indivisibilidad de pago o convencional
o individuum solutione. Así se denominan
los casos del artículo 1526 del C.C. Dicho
precepto establece verdaderas excepcio-
nes a la divisibilidad. En consecuencia, no
siendo solidaria la obligación, cada deudor
está obligado al total, sin poder alegar la
divisibilidad de la obligación en cuotas. La
indivisibilidad puede pactarse por las partes,
pero ello será más bien extraño, ya que lo
que suele pactarse es la solidaridad.
42. La indivisibilidad en las obligaciones
de dar, hacer y no hacer. La indivisibili-
dad presenta particularidades según el tipo
de obligación a la que se refiere. De esta
forma, es posible distinguir las siguientes
situaciones:
a) La obligación de dar es normalmente
divisible y la excepción la constituye la obli-
gación de constituir una servidumbre.
b) La obligación de hacer será por regla
general indivisible relativamente, en la me-
dida que la prestación lo sea. Por ejemplo,
si se encarga la ejecución de una obra a
38
POTHIER, R. J., Tratado de las obligaciones, Buenos
Aires, Argentina, Editorial Heliasta S. R. L., pp. 174
y 175.
34
varias personas, cada una estará obligada
por el total; lo mismo acontecerá respecto
de la defensa de un pleito encargada a tres
abogados.
c) La obligación de no hacer puede ser
divisible o indivisible, según si la infracción
puede o no ejecutarse por parcialidades. Sin
embargo, ello carece de importancia debido
a que la contravención de una obligación
de no hacer por regla general se traduce
en una obligación divisible, como lo es la
indemnización de perjuicios.
43. Características de la indivisibili-
dad:
a) En la obligación indivisible, conforme
al artículo 1532 del C.C., cada acreedor o
deudor lo es únicamente de su cuota, pero
no de la totalidad de la obligación.
El acreedor de una obligación indivisible,
al no serlo por el total no puede remitir la
deuda, ni recibir el precio de los deudores.
A su vez, respecto de los deudores, el ar-
tículo 1530 del C.C. señala que demandado
uno de los deudores, éste tiene derecho a
que se le conceda un plazo para entenderse
con los otros codeudores a fin de cumplir
la obligación conjuntamente. Esta facultad
sólo se explica porque el deudor no lo es
del total.
b) Tanto en la indivisibilidad como en la
solidaridad sólo se debe una cosa, es decir,
existe unidad de prestación. Pero en ambas
existen tantos vínculos cuantos acreedores
o deudores hayan, porque lo que impide
que la obligación se cumpla por partes es
que dicha obligación sea por naturaleza
indivisible. Se confirma este principio en
el artículo 1533 del C.C., que establece que
la indemnización que se deba al acreedor
por incumplimiento de la obligación indi-
visible es perfectamente divisible entre los
deudores. Esta disposición debe concordarse
con los artículos 1521 y 1672 del C.C.
c) En las obligaciones indivisibles no
existe ningún mandato tácito y recíproco
entre los coacreedores.
44. La indivisibilidad absoluta y relativa.
Para tratar los efectos de la indivisibilidad
se debe distinguir según si ésta es activa o
pasiva.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
45. Indivisibilidad activa. Esta indi-
visibilidad activa presenta poco interés
práctico por su escasa aplicación. Por lo
demás, todos los casos de indivisibilidad
de pago del artículo 1526 del C.C. son de
indivisibilidad pasiva. En consecuencia, la
indivisibilidad activa queda reducida a los
casos de la naturaleza y a la indivisibilidad
relativa, que como se indicó es de muy rara
ocurrencia.
A. Efectos de la indivisibilidad activa:
a) Cada uno de los acreedores podrá
exigir, conforme al artículo 1527 del C.C.,
el total de la obligación. La única diferencia
con la solidaridad, en cuanto al cumplimien-
to, es que el acreedor no tiene derecho a
disponer de su crédito por novación, dación
en pago, remisión, etc.
b) El pago efectuado por un deudor
extingue la obligación respecto de todos
los acreedores. Pero una vez efectuado el
pago a un coacreedor, entre los coacree-
dores deberá efectuarse la liquidación del
crédito, asignándose a cada cual lo que le
corresponde.
c) La indivisibilidad, conforme a la parte
final del artículo 1528 del C.C., se transmite
a los herederos del acreedor.
d) Si cada acreedor puede cobrar el
total, la acción que con tal objeto intente
interrumpe la prescripción respecto de to-
dos los acreedores. Así lo ha entendido la
doctrina, aunque no existe norma expresa
en tal sentido.
e) En cuanto a la suspensión de la pres-
cripción se adopta la solución contraria al
caso anterior, porque la suspensión es un
beneficio establecido por la ley a ciertas
personas. Sin embargo, hace dudar de la
solución anterior la circunstancia que en la
servidumbre –que es una forma de indivisibi-
lidad–, conforme al artículo 886 del C.C., el
legislador estableció la solución opuesta.
46. Indivisibilidad pasiva. La indivisibi-
lidad pasiva tiene lugar cuando, existiendo
varios deudores, por la naturaleza misma
de la obligación, el modo en que ha sido
establecida o la disposición de la ley, la
prestación no puede efectuarse en forma
parcial.
35
A. Efectos de la indivisibilidad pasiva:
a) Cada deudor está obligado al pago
total de la deuda. Así lo señala el artículo 1527
del C.C.
b) Sin embargo, a diferencia de lo que
acontece con la solidaridad, el deudor pue-
de pedir un plazo al juez para entenderse
con los demás deudores a fin de cumplir
con la obligación entre todos, pero sólo si
la obligación no es de naturaleza tal que
sólo él pueda cumplirla.
c) El pago efectuado por cualquiera de
los deudores extingue la obligación respecto
de todos ellos (artículo 1531 del C.C.).
En virtud del principio de la obligación
a la deuda, cada deudor está obligado al
cumplimiento total. Pero una vez extingui-
da la obligación, procede la aplicación del
principio de la contribución a la deuda,
esto es, que el que pagó tiene derecho a
cobrar a los demás su parte o cuota en la
deuda.
d) Conforme al artículo 1529 del C.C.,
la interrupción que afecta a uno de los deu-
dores perjudica a todos ellos.
e) La indivisibilidad se transmite a los
herederos de los deudores. Ésta es la princi-
pal diferencia con la solidaridad, conforme
al artículo 1528 del C.C.
f) La indemnización de perjuicios por el
incumplimiento de una obligación indivisible
es divisible. Las reglas que regulan dicha
indemnización son las establecidas en los
artículos 1533 y 1534 del C.C. A continuación
se sintetizarán dichas reglas en tres:
i) Si la obligación indivisible se hace
imposible de cumplir por el hecho o culpa
de un deudor, éste solo será responsable
de todos los perjuicios (artículo 1533.2º
del C.C.).
ii) En caso contrario, responden todos
los deudores, pero como la obligación es
divisible, cada uno sólo responde de su cuota,
conforme al artículo 1533.1º del C.C.
iii) Si de dos codeudores de un hecho
que deba efectuarse en común, el uno está
pronto a cumplirlo y el otro lo rehúsa o
retarda, éste solo será responsable de los
perjuicios que de la inejecución o retardo
del hecho resultaren para el acreedor, con-
forme al artículo 1534 del C.C.
 Sección Primera - De las Obligaciones
47. Indivisibilidad de pago.
A. La indivisibilidad de pago más que una
indivisibilidad propiamente tal es una excepción
a la divisibilidad. A estas obligaciones se les
llama de indivisibilidad de pago, ya que la
cosa o prestación admite división, pero el
legislador, interpretando la voluntad de los
interesados, establece que estas deben ser
cumplidas por cada deudor en su parte o en
forma total. Esta indivisibilidad solamente
existe al momento de cumplirse la obligación
y de ahí su denominación, indivisibilidad
de pago. En realidad, la indivisibilidad de
pago es una excepción a la divisibilidad
más que una indivisibilidad propiamente
tal; por ello no se regula por las reglas de
la indivisibilidad pasiva.
B. Enumeraciones de la indivisibilidad de pago
o excepciones a la divisibilidad. El artículo 1526
del C.C. enumera las siguientes excepciones
a la divisibilidad:
1º. Acción prendaria e hipotecaria.
Esta indivisibilidad está establecida en
el Nº 1 del artículo 1526.1º y en los artícu-
los 2405 para la prenda y 2408 del C.C.
para la hipoteca, y abarca los siguientes
aspectos:
a) El objeto mismo dado en garantía.
Si son varios los objetos afectos a una
misma prenda o hipoteca, conforme al ar-
tículo 2408.2º del C.C., el acreedor puede
perseguir a cualquiera de ellos o a todos
por el total de la deuda (artículo 2408 con
relación al 1365 del C.C.).
b) La acción prendaria e hipotecaria
desde el punto de vista del crédito.
Todo el inmueble hipotecado o la cosa
dada en prenda continúan garantizando el
crédito hasta la total extinción de éste.
En consecuencia, si el deudor ha hecho
abonos no podrá pedir la restitución de parte
de la prenda o el alzamiento parcial de la
hipoteca. Así lo establece el artículo 2408
del C.C. al señalar que cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda
y de “cada parte de ella”.
c) Todo ello se refleja especialmente
en caso de existir pluralidad de partes en
la obligación.
36
En virtud de la indivisibilidad, la acción
prendaria o hipotecaria se dirige contra
aquel de los codeudores que posea en todo
o en parte la cosa hipotecada o empeñada,
esto conforme al artículo 1526, Nº 1.1º del
C.C.; y si son varios los poseedores, contra
todos ellos. Al mismo tiempo, el deudor que
pagó su cuota no puede exigir la restitución
de parte de las cosas dadas en prenda, ni el
alzamiento parcial de la hipoteca mientras
no esté íntegramente cancelado el crédito.
A la inversa, el acreedor que reciba su parte
o cuota en la deuda no puede restituir las
cosas empeñadas, ni cancelar la hipoteca,
ni aun en parte, mientras no estén pagados
sus coacreedores (artículo 1526.1º, Nº 1
del C.C.).
2º. Entrega del cuerpo cierto que se debe,
conforme al Nº 2 del artículo 1526.1º del
C.C. De ser la deuda de especie o cuerpo
cierto, aquel de los codeudores que posee
la cosa es obligado a entregarla. Así, toda
obligación de dar lleva consigo la de entregar
porque al acreedor no le es indiferente que
se haga la transferencia jurídica del bien
sin hacer la transferencia material.
Sin perjuicio de ello, la obligación de
dar o entregar es perfectamente divisible,
pero cuando llega el momento de la entrega
material existe la imposibilidad de cumplir
la obligación por parcialidades.
3º. La indemnización de perjuicios (ar-
tículo 1526.1º, Nº 3 del C.C.). La referida
disposición señala que “exceptúanse los casos
siguientes: 3º. Aquel de los codeudores por cuyo hecho
o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable
de todo perjuicio al acreedor”. De esta forma, si
la obligación no se cumple por culpa de uno
de los deudores, éste solo será exclusiva y
solidariamente responsable de todo perjui-
cio para con el acreedor.39 En esta norma,
la palabra solidaridad está mal empleada,
39
Como destaca acertadamente PEÑAILILLO, esta
norma es de utilidad si dos o más deudores hacen
imposible el cumplimiento de la obligación de forma
culposa, en cuyo caso responderán solidariamente.
Vid. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría
general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003,
p. 339.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
ya que hay un solo responsable, el deudor
culpable. Por otra parte, este numeral se debe
concordar con los artículos 1533 y 1521 del
C.C., que aplican el mismo principio.
4º. La indivisibilidad convencional.
Esta indivisibilidad puede ser de las si-
guientes dos clases:
a) Distribución de las deudas por el
testador o acuerdo entre los herederos.
Las deudas hereditarias y testamentarias
se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas (artículo 1354.1º del C.C.). Sin
embargo, puede producirse una distribución
de las deudas diferente. El testador o los
herederos pueden establecer una división
distinta de las deudas hereditarias a la que
corresponde por ley. Pero el acreedor no
está obligado a respetar este acuerdo de
los herederos, ya que el acreedor es un
tercero extraño al acto. De este modo, el
acuerdo de los herederos por el que se dis-
tribuye la deuda de una forma diferente a
la establecida por el testador o la ley no es
oponible al acreedor hereditario o testa-
mentario, conforme al principio del efecto
relativo del acto jurídico testamentario o
hereditario.40 El acreedor conserva intacto
su derecho a dirigirse contra los herederos
por su cuota en la deuda o por lo que éstos
hubieren dispuesto (artículos 1358 y 1360
del C.C.). Sin embargo, la distribución de
las deudas hecha por el testador debe ser
respetada por los acreedores testamentarios,
pero éstos no están obligados a respetar
la distribución practicada de consuno por
los herederos o por acto de partición. En
cambio, los acreedores hereditarios no es-
tán obligados a pasar por la distribución
de las deudas practicada por el testador,
el partidor o los herederos.
b) Distribución de las deudas por con-
vención entre el deudor –futuro causante– y
el acreedor.
40
Los acreedores testamentarios tienen su ori-
gen en la voluntad del testador y, por tanto, dicha
voluntad vincula a los herederos. En cambio, como
los acreedores hereditarios lo fueron en vida del cau-
sante, la división de las deudas que haga el testador,
los herederos o el partidor no les vincula, aunque
puede aprovecharles.
37
El artículo 1526, Nº 4.2º del C.C. con-
templa una situación diversa a la anterior,
por la cual entre el deudor fallecido y el
acreedor se pacta que ni aun los herederos
del deudor pueden cumplir la obligación
por parcialidades. En virtud de dicha con-
vención, el acreedor puede demandar a
uno de los deudores para que se ponga de
acuerdo con sus codeudores para cumplir la
obligación. Pero además el acreedor puede
optar por demandar el total a cualquiera
de los deudores. Esta disposición confirma
el que la indivisibilidad puede traspasarse
a los herederos, pero este numeral sólo se
refiere a la indivisibilidad pasiva y no a la
activa. De esta forma, si fallece el acreedor,
para que sus herederos puedan demandar
a uno de los herederos del deudor por el
total deben hacerlo todos conjuntamente
y si no, sólo podrán demandar a cada uno
por sus respectivas cuotas.
5º. Cosa cuya división causa perjuicio
(artículo 1526.1º, Nº 5 del C.C.).
La diferencia de este supuesto con re-
lación al anterior consiste en que, en el
numeral 4º del artículo 1526.1º del C.C.,
el legislador no presume una voluntad de
pactar o establecer la indivisibilidad. En
cambio, en el artículo 1526, Nº 5 del C.C.
el legislador establece la indivisibilidad in-
terpretando la voluntad de las partes.
La disposición en estudio establece una
indivisibilidad tácita y puramente pasiva
en el cumplimiento de la obligación. Para
que se aplique este numeral, la obligación
debe referirse a un bien indeterminado y
no a una especie o cuerpo cierto. En caso
de tratarse de un género se podría aplicar
el Nº 3 del artículo 1526.1º del C.C.
6º. Indivisibilidad de elección en la obli-
gación alternativa. Conforme al Nº 6 del
artículo 1526.1º del C.C., si la obligación
es alternativa y la elección es del acreedor
deberán hacerla todos los acreedores de
consuno y si la elección es del deudor, di-
cha elección deberán hacerla los deudores
también de consuno. La indivisibilidad no
es de la obligación propiamente tal –por
ello no se trataría de una excepción a la
divisibilidad–, sino de la elección.
 Sección Primera - De las Obligaciones
§ 5. Las obligaciones en cuanto
a sus efectos
48. Obligación principal y accesoria. La
obligación principal es la que tiene exis-
tencia propia y es capaz de subsistir por
sí sola independiente de otra obligación;
por ejemplo, las que nacen del contrato
de compraventa. Y obligación accesoria es
aquella que no puede subsistir por sí sola
y que supone una obligación principal a
la cual accede y garantiza. Se las conoce
con el nombre de caución, conforme al
artículo 46 del C.C.
En realidad esta clasificación se aplica a
los contratos, pero dicha distinción se hace
extensiva a las obligaciones.
Esta clasificación tiene importancia para
los siguientes efectos:
a) La validez de la obligación accesoria
se subordina a la suerte de la obligación
principal y no viceversa.
b) La extinción de la obligación prin-
cipal acarrea la extinción de la obligación
accesoria.
49. Obligaciones civiles y naturales.
50. Concepto y fundamento de las obliga-
ciones naturales. Esta clasificación más que
a los efectos de las obligaciones corresponde
a su eficacia, entendida como posibilidad de
cumplimiento. Las obligaciones naturales
están reguladas en el Título III del Libro IV,
artículos 1470 a 1472 del C.C.
Las obligaciones naturales tienen su ori-
gen en el Derecho romano dentro del ius
naturale o ius gentium. Mediante esta figura
se reconocieron ciertos efectos jurídicos a
algunas obligaciones defectuosas por el no
cumplimiento de ciertos requisitos formales.41
41
Así, por ejemplo, se pueden citar ciertos actos
o contratos celebrados por incapaces como esclavos,
menores, etc. En el Derecho romano en definitiva,
se consideró a la obligación natural como causa sufi-
ciente del pago que impedía el ejercicio de la condictio
indebiti y estas obligaciones –como nuestras obligacio-
nes– pueden novarse y caucionarse, e incluso opera
la compensación legal respecto de ellas a diferencia
de nuestro Derecho. URIBE HOLGUÍN, Ricardo, De las
obligaciones y de los contratos en general, Editorial Temis,
segunda edición, Bogotá, Colombia, 1982, p. 20.
38
Desde Justiniano esta figura se comienza
a desfigurar, admitiendo cualquier funda-
mento de orden moral como fundamento
de la retención, lo que en la decadencia del
Derecho posclásico lleva al desprestigio de
estas obligaciones. El Derecho francés del
antiguo régimen no reconoció esta figura y
fue fuertemente resistida hasta que DOMAT y
POTHIER logran imponerla. Sin perjuicio de
ello, el Code sólo estableció estas obligaciones
en un artículo aislado, el artículo 1235, el
que daría lugar a una nueva teoría de las
obligaciones naturales que rescataría parte
de sus fundamentos romanos. Sin perjuicio
de lo anterior, a pesar que BELLO fue un
admirador del Derecho romano reguló las
obligaciones naturales de forma bastante
prolija y se separó de las tendencias seguidas
por el Derecho posclásico.
En definitiva, esta clasificación se consagra
en los tres primeros incisos del artículo 1470 del
C.C. chileno, en los siguientes términos:
“Artículo 1470. Las obligaciones son civiles
o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para
exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para
exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, au-
torizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razón de ellas”.
Conforme al artículo 1470.2º del C.C.,
las obligaciones civiles son aquellas que dan
derecho a exigir su cumplimiento. Las obli-
gaciones naturales no confieren derecho a
exigir su cumplimiento, pero una vez cum-
plidas autorizan para retener lo que se ha
dado o pagado en razón de ellas. Por tanto,
las obligaciones civiles dan acción y excep-
ción para retener lo dado en razón de ellas.
En definitiva, en las obligaciones naturales,
el acreedor no tiene acción para exigir el
cumplimiento forzado de la obligación.
El fundamento de las obligaciones na-
turales se encuentra en que ocupan un
lugar intermedio entre un deber jurídico
y moral.
Las obligaciones naturales se diferencian
de un deber moral en que responden a un
deber específico, en virtud del cual en caso
de cumplir el deudor no se entiende que
está donando nada.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
En el artículo 1470.4º del C.C. se enume-
ran las obligaciones naturales señalando:
“tales son:
1º. Las contraídas por personas que tenien-
do suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes,
como los menores adultos;
2º. Las obligaciones civiles extinguidas por
la prescripción;
3º. Las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, im-
puesto por un testamento que no se ha otorgado
en la forma debida;
4º. Las que no han sido reconocidas en juicio
por falta de prueba”.
51. Clasificación de las obligaciones na-
turales. La doctrina clasifica las obligaciones
naturales de la siguiente forma:
A. Las obligaciones nulas o rescindibles.
Las obligaciones nulas o rescindibles son
las obligaciones civiles afectas por ciertos
vicios de nulidad. Estas obligaciones son
las señaladas en los números 1º y 3º del
artículo 1470.4º del C.C. En estos supuestos
pudo existir una obligación civil, como
es el caso de la obligación contraída por
un menor adulto y las que proceden de
actos a que faltan las solemnidades que
la ley exige para que produzcan efectos
civiles. A continuación se analizarán estos
casos:
1º. Las obligaciones rescindibles son
las contraídas por personas que teniendo
suficiente juicio y discernimiento son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las
leyes, como los menores adultos (Nº 1 del
artículo 1470.4º del C.C.).
La redacción de este artículo ha dado
origen a los siguientes problemas:
a) La determinación de los incapaces
a los que se refiere la disposición.
Esta norma no se aplica a los actos o con-
tratos celebrados por incapaces absolutos.
Así, esta disposición sólo se refiere a los
incapaces relativos. Ello es consecuencia de
que los incapaces absolutos, por carecer de
voluntad o no poder manifestarla, no tienen
ni juicio ni discernimiento. Pero la actual
redacción de este numeral no deja del todo
39
claro a qué incapaces relativos se aplica.
Para la mayoría de la doctrina se excluiría al
disipador sujeto a interdicción, ya que éste
si bien tiene discernimiento no tiene juicio.
Al tiempo de la promulgación del Código
Civil se señalaba que de la utilización de
la expresión “como” se desprendía que la
referencia al menor adulto era meramente
ejemplar, ya que otros incapaces relativos
generaban también obligaciones naturales.
Ello se debería a que a la fecha de la pro-
mulgación del Código Civil existían otros
incapaces, como las cofradías, religiosos
y personas jurídicas. Además, las obliga-
ciones de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal –la que era considerada
como una incapaz relativa– también gene-
raban obligaciones naturales. Sin embargo,
la Ley Nº 18.802 derogó la referencia a
la mujer casada, pero dejó vigente la ex-
presión “como”, en circunstancias que el
único incapaz relativo, aparte del menor
adulto, que va quedando en nuestro De-
recho es el disipador sujeto a interdicción.
Esta omisión de la Ley Nº 18.802 vuelve a
plantear entonces la duda sobre si puede
ser considerada como obligación natural
la contraída por un disipador interdicto. A
pesar de la omisión de la Ley Nº 18.802, en
virtud de lo señalado en la primera parte
del numeral en estudio dicha posibilidad
debe desecharse.
b) Se discute desde cuándo existe la
obligación natural. ALESSANDRI R. y ALES-
SANDRI B. señalan que la obligación existe
desde la declaración de nulidad del acto
del que emana la obligación, ya que la nu-
lidad requiere de una sentencia judicial
ejecutoriada para producir efectos. Antes
de ella la obligación es civil.42
En cambio, para SOMARRIVA U. y CLARO S.,
la obligación existe desde la celebración
del acto o contrato, independientemente
de la sentencia judicial que declara la nuli-
42
Vid. ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redac-
tado y puesto al día), Curso de Derecho Civil, tomo III:
De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1941, p. 37 y ALESSANDRI B., A., La nulidad y la
rescisión en el Derecho Civil chileno, tomo II, Editorial
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 1106.
 Sección Primera - De las Obligaciones
dad.43 A favor de esta conclusión la doctrina
señala los siguientes argumentos:
i) El numeral en estudio utiliza la ex-
presión “las contraídas”, es decir, la obliga-
ción sería natural desde la celebración del
contrato.
ii) El artículo 2375.1º, Nº 1 del C.C. –que
se refiere a la fianza–, señala que el sanea-
miento de la nulidad se produce antes que
se dicte la sentencia y como consecuencia de
ello la obligación nula o rescindible existe
desde que se celebra el acto o contrato. Una
vez que se sanea, la obligación pasa a ser
civil y el fiador puede entablar la acción de
reembolso del artículo 2370 del C.C. Pero
mientras no se sanea la obligación, no puede
entablarse la acción de reembolso porque
se trata de una obligación natural.44
2º. Las obligaciones nulas son las que
proceden de actos a los que les faltan las
solemnidades que la ley exige para que pro-
duzcan efectos civiles; como la de pagar un
legado impuesto por un testamento que no
se ha otorgado en la forma debida (Nº 3
del artículo 1470.4º del C.C.).
El numeral 3 del artículo 1470.4º del
C.C. señala como obligaciones naturales
las que proceden de actos a los que les
faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles. Este
numeral ha dado lugar a las siguientes
discusiones:
a) El determinar si comprende exclu-
sivamente a los actos jurídicos unilatera-
les o también incluye a los bilaterales. La
43
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redac-
tado y puesto al día), Curso de Derecho Civil, tomo III:
De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1941, p. 38.
44
Este argumento es más que discutible, ya que
el artículo 2375 del C.C. sólo señala que “cuando la
obligación del principal deudor es puramente natural,
y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de
tiempo” no habrá acción de reembolso. Sin embargo,
no resuelve la discusión en torno a si la obligación
natural existe desde que la obligación se contrajo o
desde que se dictó la sentencia que declara la nulidad.
En este sentido, puede entenderse perfectamente
que la sentencia judicial es necesaria para que exista
obligación natural, y que el artículo 2375 del C.C.
no agrega nada respecto del momento desde el que
se puede sanear la nulidad.
40
mayoría de la doctrina entiende que se
refiere a los actos jurídicos unilaterales,
aunque también sería posible extender
su aplicación a los contratos unilaterales,
pero jamás a los bilaterales. Ello se debe
a que si una parte cumple y la otra tiene
derecho a retener por el incumplimiento
de solemnidades –como podría ocurrir si
el vendedor pudiera retener el precio de
un contrato de compraventa sobre un bien
raíz celebrado por instrumento privado–,
la obligación correlativa de la otra parte
–en el ejemplo, que se haga la tradición–,
jamás podrá cumplirse. Ello produciría un
enriquecimiento injusto del acreedor –en
el ejemplo, el vendedor– con relación a la
obligación correlativa, respecto de la cual
es deudor.45
b) Se repite la discusión del numeral 1
del artículo 1470.4º del C.C., en torno a
desde cuándo existe la obligación natural,
desde que se celebra el acto a que falta la
solemnidad exigida por la ley o desde que
se declara la nulidad por sentencia judicial.
A favor de la primera posición, que señala
que existe obligación natural desde la ce-
lebración del acto, está también el tenor
literal de la norma en estudio, que utiliza
la frase “proceden de actos”.
B. Las obligaciones civiles degeneradas o
desvirtuadas. Estas obligaciones están esta-
blecidas en el artículo 1470.4º, numerales 2
y 4 del C.C., y son aquellas que teniendo
inicialmente el carácter de civil lo han per-
dido por haberse extinguido la acción por
prescripción o no haberse podido acreditar
la obligación en juicio.
A continuación se analizarán estos dos
casos de obligaciones naturales.
1º. Las obligaciones desvirtuadas son
las obligaciones civiles extinguidas por la
prescripción extintiva (artículo 1470.4º,
Nº 2 del C.C.).
Este numeral se refiere a la prescripción
y aunque señala que lo que prescribe es la
45
RAMOS PAZOS advierte que aunque la jurispru-
dencia ha sido proclive a la posición de la mayoría
de la doctrina, ésta no ha sido uniforme. RAMOS
PAZOS, René, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, pp. 35 a 37.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
obligación, en realidad lo que prescribe
es la acción.
A su vez, a semejanza de los casos anterio-
res, de obligaciones nulas o rescindibles, se
presenta el problema de determinar desde
cuándo se considera que la obligación es
natural.
Una primera posición señala que la obliga-
ción es natural desde que se cumple el plazo
para prescribir; para otros, en cambio, la
obligación es natural desde que se declara la
prescripción extintiva por sentencia judicial.
Según MEZA BARROS, la obligación es natural
desde que ha transcurrido el tiempo para
prescribir, ya que el artículo 2514 del C.C.
sólo exige para la prescripción liberatoria
cierto lapso. Sin embargo, la mayoría de la
doctrina sostiene lo contrario, es decir, se
requiere de sentencia judicial que declare
la prescripción extintiva. Ello se debe a que
sólo desde ese momento el acreedor no va
a poder exigir el cumplimiento. Además,
antes de la sentencia que declara la pres-
cripción, siempre existe la posibilidad que
el deudor renuncie a ella.
2º. Las obligaciones degeneradas, es decir,
las que no han sido reconocidas en juicio
por falta de prueba (artículo 1470.4º, Nº 4
del C.C.).
Son obligaciones naturales las que no
han sido reconocidas en juicio por falta
de prueba. Para que exista la obligación
natural se deben cumplir las siguientes
condiciones:
a) Que haya habido pleito.
b) Que el deudor haya sido absuelto.
c) Que la absolución se funde en que el
acreedor no pudo probar la existencia de
la obligación, ya sea porque no se rindió
ninguna prueba o ella fue estimada como
insuficiente por el tribunal.
La doctrina ha desechado la aplicación
de este numeral en los casos en que el juicio
se pierde porque no se ha acompañado un
instrumento solemne respecto de un acto
jurídico solemne. De esta forma, PEÑAI-
LILLO señala que está en esta situación el
que no acredita en juicio mediante la res-
pectiva escritura pública una compraventa
de inmueble. En dicho caso, el vendedor
que recibe el pago del precio no puede
41
retenerlo amparado en la existencia de una
obligación natural.46
52. Efecto de las obligaciones naturales.
Los efectos que generan las obligaciones
naturales son los siguientes:
A. El efecto principal de la obligación na-
tural es ser causa suficiente para el pago. Este
efecto autoriza a retener lo dado o paga-
do en razón de ellas. El que cumple una
obligación natural paga y no dona, de ahí
que el legislador, en el artículo 2296 del
C.C., se refiere al pago de lo no debido,
excluyendo las obligaciones naturales. Por
ello, también el artículo 2297 del C.C. se-
ñala que se podrá repetir aun lo que se ha
pagado por error de Derecho, cuando el
pago no tenga por fundamento ni aun una
obligación puramente natural.
Los requisitos del pago en la obligación
natural son los siguientes:
a) El pago debe ser voluntario.
En las obligaciones naturales el pago es
válido en caso que sea efectuado “volun-
tariamente”. Sin embargo, la doctrina no
está de acuerdo en lo que se entiende por
esta expresión. Esta norma proviene del ar-
tículo 1236 del Code Civil, que señala que
“no se puede repetir lo que se ha pagado
voluntariamente para satisfacer una obliga-
ción natural”. Ello llevó a la doctrina francesa
a plantearse si el pago de una obligación
natural, que se hace en la creencia que se
trata de una obligación civil, no produce sus
efectos propios y se puede exigir la restitu-
ción de lo pagado porque el pago no fue
voluntario. En otras palabras, si se podía
alegar un error de Derecho para exigir la
restitución de lo pagado por una obligación
natural que se creía civil. En Francia no existe
ningún inconveniente para ello. En Italia,
sin embargo, surgió una opinión disidente
que con el tiempo ha ido ganando terreno.
Sus autores, GIROGI y RUGGIERO, señalan
que el pago voluntario es sinónimo de “es-
pontáneo”, y en consecuencia en caso que
46
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría
general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003,
p. 163.
 Sección Primera - De las Obligaciones
exista error de Derecho no hay acción de
reembolso. Lo opuesto sería contrario a las
reglas de la moral y la honestidad. Además,
dicha interpretación dejaría siempre latente
la posibilidad de exigir la restitución, proban-
do que el pago de la obligación natural fue
efectuado por error de Derecho, lo que en
definitiva llevaría a la inaplicabilidad de las
obligaciones naturales.47 En Chile la doctrina
está dividida y hay adherentes y detractores
frente a esta última posición.48
En definitiva, para parte de la doctrina
que el pago sea voluntario significa que
debe cumplirse en forma libre y con cono-
cimiento de causa, es decir, hacerse con la
convicción de que se está cumpliendo con
una obligación natural. En cambio, para
otros autores que el pago sea voluntario
significa que sea espontáneo, en cuyo caso
el pago efectuado por un error de Derecho
será válido.49
b) El pago no debe adolecer de vicios
del consentimiento.
47
Los seguidores de esta posición, conforme
a PEÑAILILLO, se fundarían en los artículos 1695 y
2296 del C.C. En virtud de aquella disposición, la
confirmación tácita exige que la ratificación se haga
con cabal conocimiento de la causal de rescisión y
el artículo 2296 también exige este nivel de conoci-
miento. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones.
Teoría general y clasificaciones. La resolución por incum-
plimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2003, p. 171.
48
Entre los adherentes a esta posición están autores
como BARROS ERRÁZURIZ, ABELIUK, MEZA BARROS,
GAZMURI OJEDA, TAPIA ARQUEROS, VILLARROEL y CO-
RRAL. En contra están CLARO S., ALESSANDRI R., FUEYO
LANERI, PEÑAILILLO y ROSENDE SUBIABRE. CORRAL
desarrolla en detalle los argumentos en virtud de
los cuales es posible sostener esta doctrina en Chile.
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1987,
pp. 148 a 156. PEÑAILILLO desarrolla los argumentos
en contra. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones.
Teoría general y clasificaciones. La resolución por incum-
plimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2003, p. 172.
49
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1987, p. 149. Para PEÑAILILLO la posición correcta
es esta última. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obliga-
ciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por
incumplimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2003, pp. 171 y 172.
42
El pago, para la mayoría de la doctrina,
es una convención por lo que debe cumplir
con los requisitos propios del acto jurídico.
De esta forma, el pago no puede adolecer de
los vicios del consentimiento, error, fuerza
o dolo y de lesión enorme según el caso.
c) El que paga debe tener la libre dis-
posición de sus bienes, aunque la libre
administración se refiere a la facultad de
disposición. En este caso, como en otros,
el Código utiliza esta expresión como ca-
pacidad de disposición.
d) El pago debe cumplir los demás re-
quisitos legales.50
B. Las obligaciones naturales y los modos
de extinguir las obligaciones:
1º. Las obligaciones naturales pueden
ser novadas.
Así, conforme al artículo 1630 del C.C.,
“para que sea válida la novación es necesario que
tanto la obligación primitiva como el contrato
de novación sean válidos, a lo menos natural-
mente”.
La obligación natural presenta las si-
guientes particularidades con relación a
los modos de extinguir:
a) La compensación legal no opera res-
pecto de las obligaciones naturales, porque
aquélla exige que las obligaciones sean ac-
tualmente exigibles.
b) El deudor, a través de la dación en
pago, puede cumplir su obligación con
un objeto distinto al debido si lo acepta el
acreedor.
C. Las obligaciones pueden ser caucionadas a
través de fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas
penales constituidas por terceros. En esta materia
debe hacerse la siguiente distinción:
a) Las cauciones constituidas por el
propio deudor no dan acción contra éste,
ya que si el acreedor no puede exigir lo
principal tampoco podrá demandar lo ac-
cesorio. Entonces, estas cauciones siguen
la suerte de la obligación natural y a ellas
no se refiere el artículo 1472 del C.C.
b) Las cauciones constituidas por ter-
ceros tienen plena eficacia y al acreedor
50
Vid. infra Nº 12, § 3, capítulo III, sección 1ª,
tomo III.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
sí podrá exigírsele el cumplimiento de la
caución. Esta regla tiene consecuencias
respecto del fiador:
i) El fiador pierde el derecho al benefi-
cio de excusión (artículo 2358.1º, Nº 3 del
C.C.).
ii) El fiador pierde la acción de reembolso
contra el deudor principal (artículo 2375.1º,
Nº 1 del C.C.).
iii) El fiador que paga carece también
de la acción subrogatoria contra el deu-
dor principal (artículo 1610.1º, Nº 3 del
C.C.). En realidad, lo que sucede es que al
pagar ocupa exactamente el mismo lugar
del acreedor, es decir, se transforma en el
acreedor de una obligación natural.
El artículo 1472 del C.C. permite las
cauciones constituidas por un tercero para
garantizar una obligación, señalando que
“las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas pe-
nales constituidas por terceros para seguridad
de estas obligaciones, valdrán”.
1º. Análisis del artículo 1472 del C.C.
Para MEZA BARROS las cauciones consti-
tuidas por tercero a favor de una obligación
natural no siempre tendrán plena eficacia
–por aplicación del aforismo que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal–. Por
ello, se debe analizar cada uno de los casos
a los que se refiere el artículo 1470 del C.C.
para determinar si la caución es exigible.
PEÑAILILLO efectúa una importante acla-
ración a esta posición. Conforme a ella,
se debe distinguir además si la caución se
constituyó antes o después que la obliga-
ción resultó ser natural.51 De este modo,
51
Para el referido autor, el artículo 1472 del C.C.
se aplicaría a las obligaciones naturales ya constituidas,
por cuanto el precepto se refiere a “estas obligacio-
nes”, que no pueden ser otras que las naturales.
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría ge-
neral y clasificaciones. La resolución por incumplimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003,
pp. 175 y 176. Sin embargo, esta opinión no es para
nada definitiva, ya que para determinar si se está
frente a una obligación natural se debe fijar desde
cuándo la obligación puede considerarse como tal.
Y ello dependerá de cada caso. Así, respecto de las
obligaciones nulas o anulables (artículo 1470.4º, Nos 1
y 3 del C.C.), para algunos la obligación será natural
desde la constitución; en cambio, para otros lo será
desde que una sentencia declare la nulidad. Otro
43
si la obligación es natural al momento de
constituirse la caución –lo que en realidad
dependerá de la posición que se adopte
en torno al momento en que la obligación
se constituye como natural–, entonces no
habrá que hacer la distinción anterior y el
tercero no tendrá acción contra el deudor
principal.
Conforme a la posición sostenida por
MEZA BARROS, para saber si la caución es
exigible se deben hacer las siguientes dis-
tinciones:52
a) En virtud del Nº 1 del artículo 1470.4º
del C.C., como el acto o contrato celebrado
por un menor adulto será nulo relativa-
mente, dicha nulidad la puede pedir sólo
la persona en cuyo beneficio la establece
la ley. Así, el tercero no podrá oponer esta
nulidad y la caución será una obligación
civil perfecta.
b) El caso del Nº 3 del artículo 1470.4º
del C.C., por tratarse de una nulidad abso-
luta por falta de las solemnidades propia-
mente tales, puede pedir la nulidad todo
el que tenga interés en ella. Así, el tercero
que cauciona, al tener interés, podrá pedir
la nulidad del acto o contrato cauciona-
do y consecuencialmente la nulidad de la
caución.
c) El tercero, conforme al Nº 2 del
artículo 1470.4º del C.C., podrá oponer la
excepción de prescripción extintiva, cuando
la caución se hubiere constituido antes que
la obligación principal haya prescrito. Por
otra parte, la constitución de una caución
por el tercero, después que ha sido declarada
o transcurrido el plazo para que opere la
prescripción extintiva, vendría a significar
la renuncia a la prescripción.
d) Lo mismo que lo anterior ocurriría
respecto del Nº 4 del artículo 1470.4º del
C.C., que trata de las obligaciones desvir-
tanto acontece respecto de las obligaciones naturales
desvirtuadas (artículo 1470.4º, Nº 2 del C.C.).
52
Es de recalcar que, conforme a lo sostenido
por PEÑAILILLO, estas distinciones procederían sólo
si al tiempo de constituirse la caución por el tercero
la obligación aún no puede ser considerada como
natural.
 Sección Primera - De las Obligaciones
tuadas en juicio por falta de prueba. Sin
embargo, como aclara PEÑAILILLO, el ter-
cero podrá alegar la nulidad de la caución,
cuando el actor no haya podido acreditar
la existencia de la obligación principal,
ya que aquélla accedería a una obligación
inexistente.53
D. La sentencia que rechaza la acción no
extingue la obligación, conforme al artículo 1471
del C.C., y dicho rechazo viene a dar nacimiento
a una obligación natural.
53. Discusión en torno a si son taxa-
tivos los casos de obligaciones naturales
señalados en el artículo 1470 del C.C. La
doctrina discute si los casos regulados en el
artículo 1470.4º del C.C., como obligaciones
naturales son numerus apertus o numerus
clausus. A favor de la taxatividad de la enu-
meración del artículo 1470.4º del C.C. se
señalan los siguientes argumentos:54
a) El artículo 1470.4º del C.C. señala
“tales son”; ello da a entender que sólo los
casos enumerados son obligaciones natu-
rales.55 Para indicar el efecto contrario, el
legislador debió señalar “son tales”.
b) El artículo 1470.5º del C.C. al indicar:
“para que no pueda pedirse la restitución en
virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntaria-
mente por el que tenía la libre administración de
sus bienes”, deja claro que no hay más casos
de obligaciones naturales que los señalados
en el artículo 1470.4º del C.C.
c) En igual sentido, el artículo 2296 del
C.C. señala: “no se podrá repetir lo que se ha pa-
gado para cumplir una obligación puramente na-
tural de las enumeradas en el artículo 1470”.
En contra de esta posición, ALESSANDRI
y la mayoría de la doctrina señalan que
existen otros casos de obligaciones natu-
rales en el Código Civil, lo que hace que
53
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría
general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003,
p. 175.
54
A favor de esta posición está CLARO S.
55
ALESSANDRI R. y SOMARRIVA U. (VODANOVIC H.
redacta y pone al día), Curso de Derecho Civil, tomo III:
De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1941, p. 44.
44
la enumeración del artículo 1470 del C.C.
no sea taxativa.56
En todo caso, la doctrina no termina
de ponerse de acuerdo si los supuestos de
retención a que se refiere el Código Civil,
que no están enumerados en el artículo 1470
del C.C., son obligaciones naturales o sim-
plemente casos en que la repetición es con-
traria al ordenamiento jurídico.
En resumen, en dichos casos no está
claro si se producen los otros efectos de
las obligaciones naturales o sólo el efecto
de retener lo dado o pagado. Las referidas
situaciones son las siguientes:
A. La multa en los esponsales. Los espon-
sales son la promesa de matrimonio mutua-
mente aceptada. Esta figura está regulada
en los artículos 98 a 101 del C.C. En el
artículo 99.1º del C.C. se establecería una
especie de obligación natural, en virtud de
la cual la multa pagada se puede retener.
Sin embargo, este efecto que produce
el pago de la multa en los esponsales no
genera una obligación natural. Ello se debe
a que éste es solo uno de los efectos de las
obligaciones naturales y los esponsales no
producen los otros efectos de las obligacio-
nes naturales. De este modo, por ejemplo,
ni los esponsales ni la multa pueden cau-
cionarse o novarse. Además, el artículo 98
del C.C. es terminante al señalar que los
esponsales “no producen obligación alguna
ante la ley civil”.
B. Lo dado o pagado en razón de un objeto
o causa ilícita a sabiendas. El artículo 1468
del C.C. señala que “no podrá repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas”. Pero si se analiza con
56
Vid. ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M. y VODANO-
VIC, A., Tratado de las obligaciones, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2001, pp. 81 y 82 y RAMOS
PAZOS, René, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, p. 29. Esta posición podría dar lugar
a entender que las obligaciones naturales tienen un
fundamento moral que puede extenderse a otros su-
puestos no contemplados en la ley. Así, podría hacerse
el esfuerzo de agrupar todos estos casos y concluir
que “existe un género de obligaciones naturales”.
Dichas obligaciones podrían ser determinadas por
el juez, exigiéndose para dar lugar a la retención un
deber moral que permita justificarlas.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
cuidado esta figura se debe concluir que su
fundamento es el inverso al de la obligación
natural. El artículo 1468 del C.C. sanciona
una situación “inmoral”, que lleva a que no
se pueda exigir la repetición de lo dado
o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas.
En resumen, el derecho a retener es una
sanción a un comportamiento contrario a
Derecho.
C. El juego y la apuesta en los que predomina
la inteligencia. Estas figuras están reguladas
en los artículos 2259, 2260 y 2263 del C.C.
y pueden dar lugar a un cuasicontrato.
En los juegos que predomina la inteligen-
cia, se puede retener lo dado o pagado, pero
no hay acción para exigir su cumplimiento.
En este supuesto, de acuerdo a ABELIUK y
STITCHKIN, existiría una verdadera obliga-
ción natural.57
De este modo, para los referidos autores
pareciera ser que el juego y la apuesta en los
que predomina la inteligencia, producen
todos los efectos de las obligaciones natu-
rales. Sin embargo, ello no es para nada
definitivo, desde que el artículo 2260.3º
del C.C. señala: “pero si el que pierde, paga,
no puede repetir lo pagado, a menos que se haya
ganado con dolo”. Así, esta disposición no se
refiere a todos los efectos de la obligación
natural –a diferencia de lo que sucede en el
Título III del Libro IV del C.C.–, sino sólo a
su efecto principal. Por ello es dudoso que el
juego y la apuesta en los que predomina la
inteligencia, sean una obligación natural.
D. En otros casos también se produce esta
discusión, como en el beneficio de inventario
(artículo 1247 del C.C.) o en el beneficio de com-
petencia (artículo 1625 del C.C.).
Sin embargo, en los dos casos prece-
dentes no habría una obligación natural
57
En este sentido, ABELIUK señala que “...consti-
tuye un caso típico de obligación natural (se refiere
al supuesto que estamos analizando) en la concep-
ción clásica, pues el efecto, el fundamento y todas
sus características son de ella”. (Lo agregado entre
paréntesis es mío). ABELIUK MANASEVICH, René, Las
obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago de Chile, 1993, Nº 333, p. 276; y STITCHKIN
BRANOVER, D., Derecho Civil, Editorial Universitaria,
Santiago de Chile, 1948, pp. 76 y 77.
45
sino una limitación de responsabilidad. En
torno al pago de intereses no estipulados
(artículos 2208 del C.C. y 15 de la LOCD)
su retención no obedece a la existencia de
una obligación natural, sino a un caso en
que el pago de dichos intereses es prueba
de su existencia.
54. Obligaciones puras y simples y su-
jetas a modalidad.
55. Concepto de las obligaciones puras y
simples y sujetas a modalidad. Las obligacio-
nes puras y simples son las que se ejecutan
al momento de la celebración del acto o
contrato. En cambio, son obligaciones sujetas
a modalidad las que no son exigibles por la
sola celebración del acto o contrato.
La regla general es que las obligaciones
sean puras y simples. De este modo es posi-
ble definir a las modalidades como aquellas
cláusulas que las partes o la ley introducen
al acto o contrato para modificar los efectos
normales de la obligación en cuanto a su exis-
tencia, ejercicio, exigibilidad o extinción.
56. Características de las obligaciones
sujetas a modalidad:
a) Las modalidades son excepcionales,
lo normal es que las obligaciones sean puras
y simples, por lo que las modalidades se
interpretan de forma restrictiva.
b) Las modalidades no se presumen, ya
que requieren de declaración expresa de
las partes y deben acreditarse por quien las
alega.
Sin embargo, excepcionalmente el le-
gislador presume las modalidades, como
sucede con la condición resolutoria tácita
en el contrato bilateral. Así, conforme al
artículo 1489, el acreedor no debe acreditar
la existencia de la condición, sino tan sólo
el incumplimiento.
c) Las modalidades, por regla general,
son elementos accidentales del contrato y
requieren de una cláusula especial o una
norma que las incorpore a éste. Pero ex-
cepcionalmente las modalidades pueden
ser un elemento de la naturaleza del acto
o contrato, como la condición resolutoria
tácita del artículo 1489, o incluso un ele-
mento de la esencia del acto jurídico. De
 Sección Primera - De las Obligaciones
esta manera acontece con el fideicomiso,
el usufructo o la promesa.58
Para algunos autores, si el hecho futu-
ro es una condición de la esencia para la
validez del acto o contrato, entonces no
existiría una obligación condicional, sino
un derecho eventual. Ello sucedería en los
siguientes casos:
i) En las capitulaciones matrimoniales
(artículo 1715 del C.C.). En virtud de esta
posición no serían condicionales las obli-
gaciones que nacen antes de la celebración
del matrimonio, sino que derechos even-
tuales.
ii) Lo mismo sucede con relación al
artículo 1786 del C.C. respecto de las do-
naciones por causa de matrimonio. En este
caso, el matrimonio sería un elemento de la
esencia para la existencia de la donación.
iii) Los derechos eventuales de la criatura
que está por nacer conforme al artículo 77
del C.C.
d) Por regla general todos los actos y
contratos pueden someterse a modalidad,
a excepción de los actos de familia que por
regla general deben ser puros y simples.
57. Clasificación de las modalidades.
Conforme a la doctrina clásica o tradicional
las modalidades son el plazo, la condición y
el modo. Pero en la actualidad, en realidad,
son tales todas las cláusulas que alteren los
efectos normales del acto jurídico, como la
representación, la solidaridad o la cláusula
penal, entre otras.
Sin perjuicio de ello, a continuación se
analizará sólo la clasificación tradicional
de las modalidades.
58. Obligaciones sujetas a plazo. Nuestro
Código Civil no se refirió en forma ordenada
58
En el fideicomiso, independientemente de
la condición a que esté sujeto el fideicomiso por el
constituyente, siempre se entiende que el fideicomiso
está sujeto a la condición de existir el fideicomisario
al tiempo de cumplirse la condición (artículo 738.1º
del C.C.). A su vez, el usufructo siempre está sujeto a
un plazo de término, que será la vida del usufructuario
(artículos 770.1º y 2º y 804.2º). Por otra parte, la pro-
mesa siempre debe sujetarse a un plazo o condición
para celebrar el contrato definitivo (artículo 1554.1º,
Regla 3ª).
46
al plazo, sino en una serie de disposiciones
aisladas, como las siguientes:
a) Los artículos 48 y 50 del C.C. reglaron el
plazo en las obligaciones convencionales.
b) El Título V del Libro IV, artículos 1494
a 1498 del C.C., reguló solamente el plazo
suspensivo, pero no el extintivo.
c) En el Título IV del Libro III (artícu-
los 1080 y siguientes del C.C.) se regulan
las asignaciones a día, que, conforme al
artículo 1498 del C.C., se aplican a las con-
venciones y en su mayoría constituyen un
plazo.
59. Concepto de plazo. El artículo 1494.1º
del C.C. define al plazo como “la época que
se fija para el cumplimiento de la obligación, y
puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable
para cumplirlo”. A su vez, la referida norma
agrega en su inciso 2º que “no podrá el juez,
sino en casos especiales que las leyes designen,
señalar plazo para el cumplimiento de una obli-
gación: sólo podrá interpretar el concebido en
términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia
y aplicación discuerden las partes”.
El concepto de plazo del artículo 1494.1º
del C.C. ha sido criticado por incompleto e
imperfecto. Dicha definición es incompleta,
porque sólo se refiere al plazo suspensivo
y no al extintivo, e imperfecta, ya que el
plazo no es una época, sino una fecha.59
Una época es demasiado imprecisa para
poder suspender o extinguir un derecho; si
los derechos subjetivos dependieran de una
época el Derecho perdería su característica
de certeza. Por ello, nuestra doctrina más
bien ha definido al plazo como un aconte-
cimiento futuro y cierto del cual depende
la exigibilidad o la extinción de un derecho
o una obligación.
60. Clasificación del plazo. El plazo ad-
mite las siguientes clasificaciones:
A. En cuanto a la época en que se ha de
verificar, el plazo puede ser determinado o inde-
terminado.
59
H. LARRAÍN RÍOS explica que esta definición
fue tomada por BELLO de POTHIER y es criticable por
imperfecta, ya que el plazo es una fecha y no una épo-
ca. LARRAÍN RÍOS, H., Teoría general de las obligaciones,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 118.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
a) Plazo determinado es aquel en que se
sabe el momento en que podría verificarse
el hecho futuro y cierto; por ejemplo, el 2
de enero del próximo año.
b) Plazo indeterminado es el que se sabe
que va a llegar pero se ignora cuándo, como
la muerte.
B. En cuanto a su forma, el plazo puede ser
tácito o expreso.
a) Plazo tácito. Es el indispensable para
cumplirlo, aquel que se deduce de la obli-
gación misma. Por ejemplo, si encargan
adornos navideños en noviembre se supone
que la entrega debe ser antes de Navidad,
aunque en el contrato nada se señale al
respecto.
b) Plazo expreso. Es aquel que se pacta
en términos formales y explícitos.
Este plazo es el más frecuente.
C. En cuanto a quién fija el plazo puede ser
convencional, legal o judicial.
a) Plazo convencional o voluntario. Es
aquel que emana de un acuerdo de los contra-
tantes o de la voluntad unilateral del autor de
un acto jurídico unilateral, como el testador.
Este plazo constituye la regla general.
b) Plazo legal. Es el que emana de un
texto expreso de ley, como en los plazos de
prescripción ordinaria y extraordinaria o
el plazo de veinticuatro horas para pagar el
precio en el pacto comisorio calificado de
la compraventa por no pago del precio.
c) Plazo judicial. Es el señalado por el
juez, cuando la ley lo autoriza expresamente.
Por regla general, al juez sólo le corresponde
respecto de los plazos una labor interpre-
tativa de las disposiciones legales, conven-
cionales o testamentarias. Así, los jueces en
principio no pueden fijar un plazo para el
cumplimiento de una obligación. El juez
sólo puede fijar un plazo cuando la ley lo
faculta expresamente para ello, como su-
cede en el artículo 1494.2º del C.C. El Code
Civil, a diferencia de nuestro Código Civil,
facultó expresamente al juez para otorgar
un plazo de gracia al deudor negligente. En
nuestro Derecho sólo en el artículo 1656
del C.C. se establece una especie de plazo
de gracia en la compensación, pero limitada
a la voluntad del acreedor.
47
El plazo judicial, en nuestra legislación,
es de muy rara ocurrencia y a modo de
ejemplo se pueden señalar los siguientes
casos de plazo judicial:60
i) El artículo 904 del C.C. respecto de
las prestaciones mutuas indica que el po-
seedor vencido deberá restituir en el plazo
que el juez señale.
ii) El artículo 1094 faculta al juez para
fijar el tiempo en que debe cumplirse el
modo, si el testador no lo ha determina-
do.
iii) Los artículos 378.2º del C.C., respecto
de los tutores o curadores, y 1276 del C.C.,
respecto del albacea, facultan al juez para
señalar un plazo.
iv) El artículo 1530 del C.C. faculta al
deudor demandado por el acreedor en una
obligación indivisible para solicitar un plazo
–que fija el juez– para ponerse de acuerdo
con sus codeudores.
D. En atención a la forma en que se computa
el plazo, éste puede ser continuo o discontinuo.
a) Plazo continuo es el que corre sin
interrumpirse por la interposición de días
feriados en su transcurso, conforme al ar-
tículo 50 del C.C. La regla general en nuestra
legislación es la continuidad. La excepción
más amplia a este precepto es la de los plazos
de días del Código de Procedimiento Civil.
Los plazos del C.P.C. no corren en los días
feriados, a menos que el juez por motivos
calificados haya dispuesto expresamente
lo contrario (artículo 66 del C.P.C.).
b) Plazo discontinuo es aquel que se
suspende durante los días feriados; dichos
días no se toman en cuenta para el cóm-
puto del plazo. Este plazo es la excepción
en el Código Civil y la regla general en el
Derecho Procesal.
E. En torno a la forma en que opera, el plazo
puede ser fatal o no fatal.
a) Plazo fatal. Es aquel que extingue de
pleno derecho o irrevocablemente el derecho
que debió ejercitarse dentro del término
señalado. Los plazos fatales se reconocen
60
En nuestro Derecho no existe una reglamenta-
ción del plazo judicial en forma genérica; sin embargo,
existe una serie de normas que lo establecen como
los artículos 1276, 1305, 2201 y 2291.2º del C.C.
 Sección Primera - De las Obligaciones
por la utilización de las expresiones “en”
o “dentro de”.
Así, el artículo 49 del C.C. señala expre-
samente que “cuando se dice que un acto debe
ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá
que vale si se ejecuta antes de la medianoche en
que termina el último día del plazo; y cuando se
exige que haya transcurrido un espacio de tiempo
para que nazcan o expiren ciertos derechos, se
entenderá que estos derechos no nacen o expiran
sino después de la medianoche en que termine el
último día de dicho espacio de tiempo”.
b) Plazo no fatal. Es aquel en virtud
del cual y no obstante haberse cumplido
el plazo, el derecho aún puede ejercerse
válida y efectivamente. Esta clasificación era
importante en el Derecho Procesal Civil,
en virtud del cual en los plazos no fatales
era necesario acusar la rebeldía. Sin embar-
go, después de la modificación de la Ley
Nº 18.964, todos los plazos pasaron a ser
fatales. En este sentido, el artículo 64.1º del
C.P.C. señala que “los plazos que señala este
Código son fatales cualquiera sea la forma en
que se exprese, salvo aquellos establecidos para la
realización de actuaciones propias del tribunal.
En consecuencia, la posibilidad de ejercer un
derecho o la oportunidad para ejecutar el acto
se extingue al vencimiento del plazo. En estos
casos el tribunal, de oficio o a petición de parte,
proveerá lo que convenga para la prosecución
del juicio, sin necesidad de certificado previo”.
F. En torno a los efectos del plazo, éste puede
ser suspensivo o resolutorio. Esta es la clasifi-
cación más importante en torno al plazo.
a) Plazo suspensivo es el que suspende el
ejercicio de un derecho o el cumplimiento
de una obligación.
El plazo suspensivo no afecta la existencia
de un derecho, como en cambio sucede en
la condición suspensiva. Ello es evidente, ya
que la obligación existe desde el momento
en que se celebró el acto o contrato, pero
su ejercicio se posterga hasta la llegada de
un día. Así, por ejemplo, en el contrato de
promesa se puede pactar la suscripción del
contrato definitivo desde el día 2 de enero
del próximo año.
b) Plazo extintivo es el que por su llegada
extingue el derecho y la obligación correla-
48
tiva. A pesar de no estar contemplado en el
artículo 1567 del C.C., es un verdadero modo
de extinguir las obligaciones. Se diferencia de
la condición resolutoria en que no afecta al
pasado y opera ipso facto. Ello acontece, por
ejemplo, en un contrato de promesa en que
las partes se obligan a suscribir el contrato
definitivo dentro del plazo de un año.
61. Efectos del plazo. Para estudiar los
efectos del plazo se debe distinguir entre
plazo suspensivo y extintivo, pero además
se debe determinar si el plazo se encuentra
pendiente o cumplido. El plazo a diferencia
de la condición, jamás podrá estar fallido,
ya que uno de los elementos de su esencia
es la certidumbre. En el plazo sólo se en-
cuentra pendiente la ejecución o ejercicio
del derecho.
62. Efectos del plazo suspensivo:
A. Plazo suspensivo pendiente. Antes de su
vencimiento el efecto que produce el plazo
es suspender la exigibilidad del derecho
(artículo 1496 del C.C.). Como se señaló,
el plazo jamás afecta al nacimiento de la
obligación. Así, no puede exigirse judicial-
mente la prestación sometida a plazo, pero
a diferencia de la condición el derecho
nació, el derecho existe. Las consecuencias
de ello son las siguientes:
a) Lo que se paga antes del vencimiento
del plazo no es susceptible de repetición,
conforme al artículo 1495.1º del C.C. Esto
se debe a que ya existe la obligación y el
pago anticipado representa una renuncia
tácita del deudor al plazo.
b) No hay inconveniente para que una
obligación a plazo pueda novarse en pura y
simple o viceversa. En cambio, conforme al
artículo 1633 del C.C., para la novación de
las obligaciones condicionales se requiere
que previamente se cumpla la condición.
c) Pueden impetrarse medidas conser-
vativas.
d) No hay inconveniente en que antes
del vencimiento del plazo el acreedor pueda
enajenar su derecho, negociarlo, etc.
e) El derecho y la obligación a plazo,
conforme al artículo 1084 del C.C., se trans-
miten.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
f) No corre, por regla general, la pres-
cripción (artículo 2514 del C.C.).
g) La obligación sujeta a plazo no puede
ser compensada, ya que la compensación
requiere que la obligación sea actualmente
exigible (artículo 1656, Nº 3 del C.C.).
B. Plazo suspensivo cumplido. Una vez
vencido el plazo suspensivo se producen
fundamentalmente dos efectos:
a) La obligación se torna exigible, de
manera que el acreedor puede demandar
su cumplimiento; corre la prescripción y
opera la compensación legal.
b) El plazo vencido, conforme a los Nos 1
y 2 del artículo 1551 del C.C., constituye
en mora al deudor que retarda su cum-
plimiento, pero sólo en las obligaciones
convencionales.
63. Efectos del plazo extintivo. Mien-
tras el plazo extintivo está pendiente, el
acto o contrato sujeto a éste produce todos
sus efectos normales, como si fuera puro
y simple.
A su vez, vencido el plazo se produce de
pleno derecho la extinción del derecho y
la obligación correlativa. El plazo extintivo
tiene las siguientes diferencias con la con-
dición extintiva:
a) El cumplimiento del plazo extintivo
no produce efecto retroactivo.
b) El cumplimiento del plazo extintivo
opera de pleno derecho y no requiere de
una sentencia judicial constitutiva.
64. Extinción del plazo. El plazo puede
extinguirse de las siguientes formas:
65. Por cumplimiento. En este caso el
término toma el nombre de vencimiento.
66. Por renuncia. El plazo, por regla
general, está establecido en beneficio del
deudor y conforme al artículo 12 del C.C. es
perfectamente renunciable –evidentemente
que los plazos legales y judiciales están esta-
blecidos a favor del deudor–, pero el plazo
convencional puede constituirse además
en beneficio del acreedor y deudor o del
acreedor (artículo 1497 del C.C.). De esta
forma, conforme a la referida disposición,
se debe distinguir si el plazo está estableci-
49
do en favor del deudor, en cuyo caso éste
podrá renunciar al plazo. Sin embargo, se
exceptúa de esta regla el plazo establecido
a favor del deudor y del acreedor, como
el mutuo con interés. En dicho caso, las
partes sólo pueden renunciar al plazo de
común acuerdo.
Finalmente, si el plazo está establecido
a favor del acreedor, como en el depósito,
o si el pago anticipado ocasiona perjuicios
al acreedor, se requerirá el asentimiento
de éste.
67. Por caducidad.
68. Concepto y fundamento de la ca-
ducidad del plazo. La caducidad del plazo
consiste en la extinción anticipada de éste,
en los casos previstos por la convención
o señalados en la ley. En otras palabras,
la caducidad es la facultad que tiene el
acreedor de exigir el cumplimiento de la
obligación antes del término del plazo, en
consideración a los supuestos establecidos
en la ley o en la convención.
Para LARRAÍN R. los casos de caducidad
del plazo tienen como elemento común el
que la confianza de los contratantes des-
aparece.
Sin embargo, más bien lo que acontece
es que por ciertas circunstancias imputa-
bles al deudor la confianza del acreedor se
ve afectada.61 Dicha pérdida de confianza
determina que el acto o contrato sujeto a
plazo se deba cumplir de forma diferente
a la originaria, lo que en definitiva se tra-
duce en que el acreedor puede exigir la
totalidad de lo adeudado, no obstante la
pendencia del plazo.
69. Casos de caducidad del plazo. La
caducidad del plazo puede ser convencio-
nal o legal.
70. Caducidad convencional. Ésta se pro-
duce en los casos especialmente previstos
61
El plazo se basa en la confianza que deposita el
acreedor en que su deudor va a cumplir en el tiempo
estipulado. Por ello, de romperse dicha confianza se
extingue el plazo. LARRAÍN RÍOS, H., Teoría general de
las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
pp. 128 y 129.
 Sección Primera - De las Obligaciones
en el contrato. En virtud de la caducidad
convencional, el acreedor se reserva el
derecho a exigir anticipadamente el todo
o parte de la obligación, en el evento de
incumplirse con ésta. A esta estipulación
se le denomina cláusula de aceleración. De
este modo, al incumplirse el pago de una
cuota la obligación se torna como de deuda
vencida en su totalidad y la obligación se
torna exigible. La cláusula de estilo en la
caducidad convencional suele señalar que
la obligación pasará a ser de plazo vencido
de incumplirse con el pago dentro de cual-
quiera de los plazos establecidos.
71. Caducidad legal.
A. Casos de caducidad legal del plazo:
a) Caducidad por quiebra o notoria
insolvencia del deudor. Conforme a los
artículos 1496.1º, Nº 1 del C.C. y 67.1º de
la L. de Q., puede exigirse el pago anticipado
de la obligación al deudor constituido en
quiebra o que se halle en notoria insolvencia.
Así, puede ocurrir que un deudor solvente
sea declarado en quiebra; por ejemplo, un
comerciante que no cumple con una obli-
gación mercantil.62
b) Caducidad por pérdida o disminución
de las cauciones.
El Nº 2 del artículo 1496.1º permite al
acreedor cobrar su crédito, no obstante
existir un plazo pendiente, al deudor cu-
yas cauciones por hecho o culpa suya se
han extinguido o disminuido considera-
blemente de valor. Para que la caducidad
se produzca deben concurrir las siguientes
condiciones:
i) El deudor haya dado alguna caución
en los términos del artículo 46 del C.C., o
sea, alguna fianza o prenda. Así, no basta
con la simple reducción del patrimonio del
deudor que afecte el derecho de prenda
general del acreedor.
ii) La caución se debe extinguir o dis-
minuir considerablemente de valor. Esta
extinción puede ser jurídica (como en una
62
El fundamento de esta caducidad es la igualdad
de los acreedores y el que las preferencias y privilegios
puedan hacerse efectivos y no se vean alterados por
la estipulación de un plazo.
50
prenda nula) o material (como en la des-
trucción parcial de la cosa).63
iii) La disminución de la caución debe
ser imputable al deudor, ya sea por la acción
u omisión culpable. El artículo 2427 del
C.C. exime de este requisito a la hipoteca,
es decir, en ella el plazo caduca aun por
caso fortuito.
B. Conservación del beneficio del plazo. A
pesar de los efectos propios de la caducidad,
el deudor puede enervar la acción del acree-
dor renovando o mejorando las cauciones
y conservando de esta forma su derecho al
plazo. En este sentido, el artículo 1494.1º,
Nº 2, segunda parte del C.C. establece una
verdadera excepción al efecto normal de
la caducidad.
C. Reglas especiales respecto de la caducidad
de la hipoteca. El artículo 2427 del C.C. es-
tablece una regla similar al recientemente
analizado artículo 1496.1º, Nº 2 del C.C.
respecto de la caducidad legal de la hipoteca,
pero diferente en los siguientes aspectos:
a) En la hipoteca es indiferente que
la pérdida o deterioro sea producto del
caso fortuito o de la culpa del deudor. En
cambio, en virtud del Nº 2 del artículo 1496
del C.C., sólo caduca el plazo si la caución
se ha extinguido o disminuido considera-
blemente de valor por hecho o culpa del
deudor.
b) En la hipoteca tampoco importa que
la cosa disminuya de valor, si la finca con-
serva un valor suficiente para asegurar el
cumplimiento de la obligación. En dicho
caso el plazo no caduca.
c) En la hipoteca el acreedor puede
exigir que se le mejore la hipoteca, solicitar
una seguridad equivalente o, en el pago de
deudas líquidas, puede solicitar el pago de
inmediato. A su vez, en el caso de deudas
63
Esta situación está regulada directamente en
los artículos 2406.3º y 2391 del C.C. respecto de la
prenda. En la prenda sólo el acreedor de buena fe
tendrá derecho para exigir que se le entregue otra
prenda de valor igual o superior, o se le otorgue otra
caución competente, y en defecto de una y otra,
se cumpla inmediatamente la obligación principal,
aunque haya plazo pendiente para el pago. Pero si
el acreedor estuviere de mala fe no opera la cadu-
cidad del plazo.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
ilíquidas el acreedor puede solicitar al juez
la declaración de medidas conservativas.
72. Caducidad y plazo vencido. Como
señala LARRAÍN R., la caducidad no siempre
produce los mismos efectos que el plazo
vencido, destacándose las siguientes dife-
rencias:
a) La compensación no opera en la ca-
ducidad por quiebra.
b) La caducidad sólo hace exigible la obli-
gación respecto del deudor, pero no afecta
a los codeudores solidarios y su fiador.64
73. Obligaciones sujetas a condición.
74. Regulación de las obligaciones su-
jetas a condición. A estas obligaciones se
refiere el Código Civil en los siguientes tres
títulos:
a) En el Título IV del Libro IV, deno-
minado “De las obligaciones condicionales y
modales”. A este respecto se debe tener pre-
sente que, conforme al artículo 1493 del
C.C. que cierra el título de las obligaciones
condicionales convencionales, en lo que
no está regulado por los artículos del refe-
rido Título IV se aplica a las obligaciones
convencionales lo dispuesto respecto de
las asignaciones testamentarias condiciona-
les. A su vez, recíprocamente el inciso final
del artículo 1070 del C.C. –que se refiere a
las asignaciones testamentarias–, establece
que las asignaciones testamentarias condi-
cionales se sujetan a las reglas dadas en el
Título IV del Libro IV. En el fondo, ambos
grupos de normas que regulan el plazo son
recíprocamente supletorias.
b) En el Título IV del Libro III, titulado
“De las asignaciones testamentarias condicio-
nales”.
c) Finalmente, por aplicación del ar-
tículo 1079 del C.C. las disposiciones con-
dicionales que establecen los fideicomisos
se regulan por el Título VII del Libro II,
denominado “De la propiedad fiduciaria”.
75. Concepto de condición. Conforme
al artículo 1473 del C.C. es posible definir la
obligación condicional como la que depende
64
LARRAÍN RÍOS, H., Teoría general de las obligaciones,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 130 y 131.
51
de una condición, esto es, un acontecimien-
to futuro que puede suceder o no. Este
concepto se desprende del artículo 1473
del C.C., que señala textualmente que “es
obligación condicional la que depende de una
condición, esto es, de un acontecimiento futuro
que puede suceder o no”.
La doctrina chilena tradicionalmente
define la condición en forma más exacta,
como “el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o extinción de un
derecho y su obligación correlativa”.
76. Elementos de la esencia de la con-
dición:
A. El hecho que constituye la condición debe
ser futuro. Este es un elemento común a
toda modalidad; cuando se estipula como
condición un hecho presente o pasado no
hay propiamente una condición, debido
a que en lo presente o pasado no existe
incertidumbre.
En este sentido la futuridad debe ser
objetiva y no subjetiva, ella es independiente
de la voluntad de las partes.65 En todo caso,
aunque en principio las modalidades que
dependen de un hecho presente o pasado
no producen efecto, se debe efectuar, con-
forme al artículo 1071 del C.C., la siguiente
distinción:
a) Puede acontecer que el hecho pasado
haya sucedido. En este caso, se entiende
que el acto es puro y simple.
b) Puede suceder que el hecho no haya
sucedido. En este caso, se entiende que
falta la condición y que no hay obligación.
En este sentido, la referida norma señala
literalmente lo siguiente:
“Artículo 1071. La condición que consiste
en un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposición. Si existe o ha
existido, se mira como no escrita; si no existe o
no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá
con relación al momento de testar, a menos que
se exprese otra cosa”.
B. Condición que consiste en un hecho presente
o pasado en las asignaciones condicionales. Sin
65
LARRAÍN RÍOS, H., Teoría general de las obligaciones,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 61.
 Sección Primera - De las Obligaciones
perjuicio de lo señalado precedentemente,
en el Derecho sucesorio existen reglas es-
peciales. Aplicando el artículo 1071.2º del
C.C. a la primera parte del artículo 1072 del
C.C., se debe concluir que esta disposición
se refiere a un hecho presente o pasado
con relación al momento en que se testó.
Ello se debe a que la futuridad del hecho
no exige que se realice a la muerte del
testador, sino al momento de testar, salvo
voluntad expresa del testador. BELLO, en
esta materia, se apartó del Derecho roma-
no y simplemente interpretó la voluntad
del testador. En este sentido se establecería
una voluntad presunta, distinguiéndose las
siguientes situaciones:
a) Si el testador no supo la ocurrencia
del hecho presente o pasado, se mirará la
condición como cumplida.
b) Si el testador supo la ocurrencia del
hecho presente o pasado, se debe hacer la
siguiente distinción:
i) Si el hecho presente o pasado admi-
te repetición se presumirá que el testador
exige su repetición.
ii) Si el hecho presente o pasado no es
susceptible de repetición, la condición se
tendrá igualmente por cumplida.
Las distinciones precedentes se consa-
gran expresamente en el artículo 1072 del
C.C., que señala que “si la condición que se
impone como para tiempo futuro, consiste en un
hecho que se ha realizado en vida del testador, y
el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho
es de los que pueden repetirse, se presumirá que el
testador exige su repetición; si el testador al tiempo
de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya
repetición es imposible, se mirará la condición
como cumplida; y si el testador no lo supo, se
mirará la condición como cumplida, cualquiera
que sea la naturaleza del hecho”.
C. La condición debe ser un suceso incierto. Si
el suceso futuro fuera cierto se configurará
un plazo. Por ello, sólo hay condición en
la medida que existe incertidumbre acerca
de si el hecho acontecerá o no.
77. Clasificación de las condiciones.
78. Condición determinada e indeter-
minada.
52
A. Condición determinada. Es aquella
en que si el hecho ha de suceder, se sabe
cuándo.
B. Condición indeterminada. Es aquella en
la que se ignora si el hecho ha de ocurrir
y cuándo ha de acontecer.
C. La condición indeterminada y el plazo
máximo legal. En la condición indetermina-
da no existe un plazo fijado por las partes,
dentro del cual se deba cumplir la con-
dición; entonces, cabe preguntarse si la
obligación queda indefinida en el tiempo,
sujeta al acontecimiento futuro. Frente a este
problema se han planteado las siguientes
posiciones:
a) Para parte de la doctrina será nece-
sario recurrir al plazo máximo legal. Pero
como en nuestro Derecho no se establece
directamente dicho plazo se debe recurrir
al plazo máximo que establece el Código
Civil y éste es de diez años. Los autores
que sostienen esta posición, como MEZA
BARROS o ABELIUK MANESEVICH y parte de
la jurisprudencia, se basan en los siguientes
argumentos:
i) Aplicación analógica del artículo 962.3º
del C.C.
ii) A la fecha de promulgarse el Código
Civil el plazo máximo fijado era de treinta
años. Dicho plazo se aplicaba al saneamiento
de la nulidad absoluta en el artículo 1683
del C.C.; a la prescripción extraordinaria
en el artículo 2511 del C.C.; a la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido
en el artículo 82 del C.C. y al fideicomiso
en el artículo 739 del C.C.
Sin embargo, posteriormente por efec-
to de sucesivas reformas legislativas, dicho
plazo se rebajó a quince años y luego a diez
años. Finalmente, la Ley Nº 16.952 rebajó
nuevamente el plazo de diez a cinco años,
pero sólo respecto del fideicomiso. La re-
ducción de dicho plazo para esta doctrina
no afectaría al plazo máximo legal, que
continuaría siendo de diez años, ya que el
plazo más extenso debe coincidir con el
plazo máximo legal.
Por otra parte, el artículo 739 del C.C.
regularía una situación excepcional, como
lo es la condición en el fideicomiso, pero
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
no se trata de una norma de aplicación
general.
b) Para otros autores, como LARRAÍN
R., el plazo máximo legal es de cinco años
por aplicación analógica del artículo 739
del C.C. a falta de norma expresa.66
c) Como se analizó respecto de la pro-
mesa, también existe jurisprudencia que
rechaza la estipulación de una condición
indeterminada, como elemento de la esencia
del contrato de promesa (artículo 1554.1º,
Regla 3ª del C.C.), ya que no existe el de-
nominado plazo máximo legal.67
En realidad nuestro ordenamiento jurí-
dico no establece un plazo máximo legal,
por lo que antes de recurrir a la aplicación
analógica de los artículos 739 ó 962.2º del
C.C., el plazo deberá ser fijado por el juez,
interpretando la voluntad o las circunstan-
cias que dan origen a la obligación. En este
sentido, antes de recurrir a estas normas,
ante el vacío de ley el juez podrá, en virtud
de lo señalado en el artículo 24 del C.C.,
integrar la voluntad de las partes confor-
me a la equidad natural y determinar un
plazo máximo para cumplir con la obliga-
ción. En contra de esta posición se puede
invocar el artículo 1494.2º del C.C., pero
en realidad lo que impide dicha norma es
el plazo judicial en una obligación pura y
simple. Entonces, aun en los casos en que
se recurra al plazo máximo legal, se está
interpretando la voluntad que le dio origen
a la obligación. Es más, dicha solución es
la que adopta el Código Civil en los casos
en que existe un plazo legal indetermina-
do, como en los artículos 1094, 1305, 1530,
2201 y 2291.1º del C.C. En todos estos su-
puestos, el cumplimiento de la obligación
no se deja sujeto a un plazo máximo legal
66
No es posible sostener que CLARO S. estaba a
favor o en contra de la fijación del plazo legal máximo
de cinco años por aplicación del artículo 739 del C.C.
Ello se debe a que, si bien dicho autor señala que a
este caso se le aplica la referida disposición, su opinión
es al tiempo en que dicha norma establecía el plazo
de treinta años. En contra LARRAÍN RÍOS. LARRAÍN
RÍOS, H., Teoría general de las obligaciones, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2003, pp. 67 y 68.
67
Vid. Nº 12, § 1, capítulo II, tomo II.
53
inexistente, sino que se debe establecer un
plazo judicial.68
79. Condición expresa y tácita. La con-
dición expresa es la que requiere de es-
tipulación o manifestación de las partes.
En nuestro Derecho esta condición es la
regla general porque las modalidades no
se presumen. A su vez, la condición tácita
deberá ser establecida por una ley, como
ocurre con la condición resolutoria tácita
del artículo 1489 del C.C.
80. Condición positiva y negativa. La
condición positiva es aquella en que el evento
del que depende la condición consiste en
que debe acontecer una cosa; por ejemplo,
te doy $ 500.000 si viajas a Valparaíso. Y la
condición negativa es aquella que consiste
en que no acontezca una cosa; por ejemplo,
te doy $ 250.000 si no vas a Valparaíso.
81. Las condiciones potestativas, casua-
les y mixtas.
A. Regulación de las condiciones potestativas,
casuales y mixtas. Esta clasificación atien-
de a quién y cómo debe cumplirse con la
obligación. Así, conforme al artículo 1477
del C.C., “se llama condición potestativa la
que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor; casual la que depende de la voluntad de
un tercero o de un acaso; mixta la que en parte
depende de la voluntad del acreedor y en parte
de la voluntad de un tercero o de un acaso”.
B. Concepto de condición potestativa, casual
y mixta. A continuación se analizarán estas
condiciones:
1º. La condición potestativa.
Esta condición depende de la voluntad
o de un hecho del acreedor o del deudor.
68
Esta posición no es novedosa, ya que de alguna
forma fue planteada por CLARO S., que criticaba los
plazos judiciales por atentar contra los principios de
la fuerza obligatoria del contrato y la autonomía de la
voluntad. Como se analizó al estudiar los principios
que inspiran la teoría del contrato, esta posición de
la dogmática francesa, aunque se explica en la des-
confianza que la Revolución Francesa tenía frente
a los jueces, debe revisarse en la actualidad. CLARO
S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado,
volumen V: De las obligaciones, tomo décimo, De las
obligaciones: I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1988, pp. 98 a 101.
 Sección Primera - De las Obligaciones
De esta forma, la condición potestativa se
clasifica en condición pura o meramente
potestativa y simplemente potestativa.
2º. Clasificación de la condición potes-
tativa.
La condición potestativa puede clasifi-
carse de la siguiente forma:
a) La condición simplemente potestativa
depende de un hecho del acreedor o del
deudor; por ejemplo, le doy $ 20 mil a “A”
si va a Valparaíso.
b) La condición pura o meramente potestativa
depende del mero arbitrio o del capricho
del deudor o del acreedor; por ejemplo,
te doy $ 40 mil si quiero o si tú quieres.
3º. Valor de la condición pura o mera-
mente potestativa.
Las condiciones simplemente potestati-
vas siempre tienen valor; en cambio, en las
condiciones pura o meramente potestativas
se debe hacer la siguiente distinción:
a) La condición que depende del mero
arbitrio del acreedor.
Esta condición es siempre válida, produ-
ce efectos, ya sea suspensiva o resolutoria.
Un ejemplo de condición suspensiva, que
depende de la voluntad del acreedor, es
aquella por la que una parte se compromete
a darle a otros $ 20 mil, si el beneficiario
quiere. También se encuentra esta clase
de condiciones en la venta a prueba o al
gusto del artículo 1823 del C.C., que sería
una especie de contrato preparatorio de la
compraventa. A su vez, es una condición
resolutoria simplemente potestativa, la re-
serva que puede hacer el comodante –en
el comodato precario– para pedir la resti-
tución de la cosa entregada en comodato
en cualquier momento. Otro ejemplo de
condición resolutoria meramente potesta-
tiva, que depende de la sola voluntad del
deudor, es la condición resolutoria ordinaria
del pacto de retroventa. El vendedor, en
virtud de dicha condición, puede ejercer
su derecho de retracto cuando lo estime
conveniente.
b) La condición que depende del mero
arbitrio del deudor.
El artículo 1478 del C.C. dispone que
la condición meramente potestativa, que
depende de la sola voluntad del deudor, es
54
nula. Esto porque no hay obligación, pues
no existe voluntad de obligarse. En este
sentido, si el deudor señala que se obliga a
darle $ 20.000 al acreedor cuando quiera,
dicha declaración de voluntad no es seria
y por consiguiente dicha declaración no es
formativa del consentimiento.
Por otra parte, ALESSANDRI R. y RAMOS P.
han sostenido que para determinar la validez
de las condiciones meramente potestativas,
que dependen del mero arbitrio del deudor,
se debe hacer la siguiente distinción:
i) La condición resolutoria, que de-
pende de la sola voluntad del deudor, es
plenamente válida y produce plenos efectos.
Así sucede con las donaciones revocables
entre cónyuges y en las que el donante se
reserva la facultad de exigir la restitución
de lo donado a su arbitrio (artículo 1136
del C.C.) o en el pacto de retroventa (ar-
tículo 1881 del C.C.).69
ii) La condición suspensiva, que depen-
de de la mera potestad del deudor, no es
válida, conforme al artículo 1478.1º del C.C.
La referida norma dispone que “son nulas
las obligaciones contraídas bajo una condición
potestativa que consista en la mera voluntad de
la persona que se obliga”.
ABELIUK rechaza la posición anterior, ya
que la disposición precedente no distingue
entre la condición resolutoria o suspensiva.
De este modo, la condición meramente po-
testativa, que sólo depende de la voluntad
del deudor, no sería válida, independiente-
mente si es resolutoria o suspensiva.
4º. Condición casual.
Esta es la condición que depende de la
voluntad de un tercero o del acaso, como:
te doy $ 20 mil, si “A” viaja a Valparaíso o
acaso llueve.
5º. Condición mixta.
Esta condición depende en parte del
acreedor o del deudor y en parte de un
tercero o del acaso.
El artículo 1477 del C.C., al definir la
condición mixta comete un error de omi-
sión al no hacer referencia a la voluntad
del deudor. Como ejemplo de condición
69
RAMOS PAZOS, René, De las obligaciones, Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2004, pp. 135 a 138.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
mixta se puede señalar la siguiente: te doy
100 millones si te casas con Patricia.
82. Condición posible e imposible. La
condición posible es aquella que está dentro
de las posibilidades físicas que se realice,
por ejemplo, te doy $ 40 mil si llueve. Y
la condición imposible es aquella que no
puede acontecer de acuerdo a las leyes de
la naturaleza física.
El artículo 1475 del C.C. se refiere a las
condiciones moralmente imposibles y posibles,
conocidas también como lícitas e ilícitas.
83. Condición lícita e ilícita. Estas con-
diciones pueden ser:
A. Condición moralmente posible o lícita.
Es la que no va contra ley, las buenas cos-
tumbres o el orden público.
B. Condición moralmente imposible o ilícita.
Esta condición atenta contra ley, las buenas
costumbres o el orden público.
C. Efectos de la imposibilidad. Los artícu-
los 1476 a 1480 del C.C. se refieren a los
efectos de la imposibilidad, siendo los más
importantes los siguientes:
a) La imposibilidad en la condición sus-
pensiva impide que se forme la obligación y
debe tenerse por fallida, a excepción de la
condición negativa y físicamente imposible,
la cual se tiene por no escrita y la obligación
por pura y simple.
b) La imposibilidad en la condición re-
solutoria produce el efecto de tenerla por
no escrita y, en consecuencia, la obligación
se tiene por pura y simple.
D. Efectos de la condición inmoral. El ar-
tículo 1476 del C.C. establece que si la condi-
ción consiste en que el acreedor se abstenga
de un hecho inmoral o prohibido, vicia la
disposición y consecuencialmente acarreará
la nulidad del acto o contrato. La referida
norma, de esta forma señala literalmente que
“si la condición es negativa de una cosa física-
mente imposible, la obligación es pura y simple; si
consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho
inmoral o prohibido, vicia la disposición”.
84. Condición suspensiva y resolutoria.
Esta clasificación permite abordar los efec-
tos de la condición. Antes de analizarlos,
55
se puede definir a estas condiciones de la
siguiente forma:
A. Condición suspensiva. Es la que mien-
tras no se cumple, suspende la adquisición
de un derecho (artículo 1479 del C.C.).
B. Condición resolutoria. Es aquella que
por su cumplimiento extingue un derecho. Por
ello, la doctrina define la condición sus-
pensiva como “el hecho futuro e incierto
de la que depende el nacimiento de un
derecho y la obligación correlativa”, como
por ejemplo, si se ofrece un viaje a cambio
de la ejecución de un encargo. A su vez, la
condición resolutoria es “es el hecho futuro
e incierto del que depende la extinción de
un derecho”, como si arriendo mi casa bajo
la condición que al regreso del extranjero
se me restituya. La diferencia fundamental
entre ambas condiciones estriba en que en la
condición resolutoria el derecho ha nacido,
pero sujeto a la posibilidad de extinguir-
se. En cambio, en la condición suspensiva,
antes del cumplimiento no ha nacido ni
el derecho ni la obligación correlativa. En
los contratos bilaterales, la condición tiene
ambos caracteres, es suspensiva para una
parte y resolutoria para la otra.
§ 6. Efectos de las obligaciones
sujetas a condición
85. Efectos de la condición. Los efec-
tos de la condición van a depender de su
naturaleza suspensiva o resolutoria y del
estado en que se encuentre. Los estados de
la condición pueden ser los siguientes:
86. Condición pendiente. La condición
está pendiente cuando subsiste la incerti-
dumbre de si el hecho se va a verificar o no.
De ser suspensiva se mantiene en suspenso
la adquisición del derecho. En caso de ser
resolutoria, existirá la expectativa de extin-
guir un derecho. Obviamente los efectos
varían según si la condición es suspensiva
o resolutoria.
87. Condición fallida. La condición está
fallida si es indudable que no se va a cum-
plir (artículo 1482 del C.C.). Respecto a
 Sección Primera - De las Obligaciones

sus efectos es preciso realizar las siguientes
distinciones:
a) La condición positiva determinada
falla si transcurre el plazo convenido dentro
del cual la condición debió verificarse y ello
no ha ocurrido, o bien no ha transcurrido
aún el término, pero ya es imposible que
el hecho ocurra.
b) La condición positiva indeterminada
falla, si es imposible que el hecho ocurra
sujeto al plazo máximo legal.
El artículo 1482 del C.C. se refiere a los
dos supuestos precedentes, señalando que
“se reputa haber fallado la condición positiva o
haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado
a ser cierto que no sucederá el acontecimiento
contemplado en ella, o cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido
verificarse, y no se ha verificado”.
c) En la condición negativa no se hace
la distinción precedente y ella fallará única-
mente si acontece el hecho en que consiste.70
Por ejemplo, te doy un millón de euros si
no vas a Europa y tú vas.
88. Aplicación de la regla “nadie puede
aprovecharse de su propia torpeza o dolo”.
Conforme a la regla “nemo auditur propriam
suam turpitudinem allegans”, si la condición
falla por un hecho o culpa del deudor, ya
sea que la persona que debe la prestación
condicional se vale de medios ilícitos para
que la condición no pueda cumplirse o
para que la otra persona de cuya voluntad
depende en parte el cumplimiento no co-
opere con el acreedor condicional, se tendrá
por cumplida conforme al artículo 1481.2º
del C.C.71 De esta forma, la referida norma
70
Esta conclusión es discutible. Este tema no ha
sido tratado mayormente por la doctrina nacional, pero
no parecería lógico que si mediante una condición
resolutoria se asigna un derecho sujeto a que no se
haga algo, el deudor condicional pueda contravenir
dicha obligación por el simple transcurso de un plazo
máximo legal. Sin perjuicio de lo cual, de ser la con-
dición suspensiva debería jugar el plazo máximo. Esta
conclusión se puede desprender del artículo 1482
del C.C., ya que éste sólo se refiere al supuesto en
que se cumpla la condición negativa y acá se está
analizando el fallo de la condición negativa.
71
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, “El cumplimiento
ficto de la condición”, en Revista de Derecho, Universi-
dispone que “con todo, si la persona que debe
prestar la asignación se vale de medios ilícitos
para que la condición no pueda cumplirse, o para
que la otra persona de cuya voluntad depende
en parte su cumplimiento, no coopere a él, se
tendrá por cumplida”.
89. Condición cumplida. La condición
está cumplida cuando se ha verificado el
hecho futuro e incierto que la constitu-
ye. Los efectos de la condición cumplida
son precisamente los contrarios a los de
la condición fallida. En consecuencia, se
debe distinguir:
a) Si la condición es positiva, está cum-
plida cuando se verifica el hecho futuro e
incierto que la constituye; si es determina-
da, el hecho debe ocurrir dentro del plazo
fijado por las partes. Si es indeterminada,
dentro del plazo máximo legal.
b) Si la condición es negativa es funda-
mental distinguir si es determinada o inde-
terminada. Si es determinada, está cumplida
si transcurre el plazo prefijado sin que el
hecho ocurra. En cambio, si la condición
es indeterminada, se considera cumplida
cuando el hecho no puede verificarse y,
en todo caso, cuando el hecho no puede
verificarse dentro del plazo máximo legal,
si se acepta el plazo máximo legal para las
condiciones indeterminadas.
90. Forma en que debe cumplirse la
condición. El artículo 1483 del C.C. señala
que la condición debe ser cumplida del
modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese y se presumirá que
el modo más racional de cumplirla es el
que han adoptado las partes. Este precepto
aplica la teoría de la voluntad para inter-
pretar la condición. El artículo 1483.2º da
un ejemplo de cómo las partes han proba-
blemente entendido que debe cumplirse
una condición. Así, la referida norma señala
textualmente lo siguiente:
“Artículo 1483. La condición debe ser cum-
plida del modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese, y se presumirá que el
dad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Nº 178, año LIII, julio – diciembre, Santiago
de Chile, 1985, pp. 7 a 36.

56
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
modo más racional de cumplirla es el que han
entendido las partes.
Cuando, por ejemplo, la condición consiste
en pagar una suma de dinero a una persona que
está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por
cumplida la condición, si se entrega a la misma
persona, y ésta lo disipa”.
De esta forma, conforme al inciso prece-
dente es lógico que si una de las partes está
sujeta a tutela o curaduría y el cumplimiento
de la condición se traduce en pagar una suma
de dinero, de cumplirse la condición se deben
resguardar los derechos del beneficiado con
el pago. Así, cuando la condición consiste
en pagar una suma de dinero a una persona
que esté bajo tutela o curaduría, no se tendrá
por cumplida la condición si se entrega a la
misma persona, y ésta lo disipa.
Por otra parte, el artículo 1484 del C.C.
establece que “las condiciones deben cumplirse
literalmente, en la forma convenida”, es decir,
pareciera consagrar la teoría de la voluntad
declarada.
Los preceptos precedentes, tal como están
redactados aparentemente son contradicto-
rios. Sin embargo, dicha contradicción tiene
un fundamento histórico. El artículo 1484
del C.C. se basa en el Derecho romano. En el
Derecho romano se admitía el cumplimien-
to de las modalidades por equivalencia.72
Esta posibilidad se desechó por la doctri-
na francesa y el Code. Dicha tendencia fue
seguida por BELLO en el artículo 1484 del
C.C. Entonces, en la referida disposición
sólo se pretende impedir el cumplimien-
to de la condición por equivalencia. Pero
además, esta disposición debe concordar-
se con el artículo 1485.1º del C.C., por el
cual el hecho que constituye la condición
debe verificarse totalmente para estimarse
cumplida la condición.
72
En este sentido, esta disposición es una muestra
más de la desconfianza de la Revolución Francesa
hacia los jueces. La repulsión hacia el cumplimiento
por equivalencia de las modalidades aparentemente
se presenta como una aplicación más del respeto
irrestricto que debían tener los jueces hacia “la vo-
luntad” generadora de obligaciones, pero también
es un reflejo del temor del estado llano ante la ar-
bitrariedad de los jueces que habían sustentado al
antiguo régimen.
57
En definitiva, lo esencial para interpretar
el contrato en torno a la condición es la
voluntad de las partes. El juez puede de-
terminar que la voluntad de ellas se cum-
ple, a pesar de que ello no esté de acuerdo
a lo literal del documento que da lugar
a la condición, pero el juez jamás podrá
permitir un cumplimiento por analogía o
equivalencia.73
91. La retroactividad de la condición
cumplida. En virtud del principio de la
retroactividad de la condición suspensiva
cumplida, el derecho del acreedor no sólo
existe desde el momento en que se verifi-
ca el hecho futuro e incierto, sino desde
la celebración del acto o contrato. A su
vez, en virtud de la condición resolutoria
cumplida, se entiende que el deudor jamás
tuvo la cosa en su poder bajo condición de
restituirla. En virtud de la retroactividad ni
el acto sujeto a condición ha existido, ni se
ha producido la pendencia de la condición.
En consecuencia, desaparecen todos los
actos realizados por el deudor en el tiempo
intermedio.
A. La retroactividad de la condición en
nuestra legislación. Nuestro Código Civil no
contiene una norma que consagre de una
forma general o expresa el principio de la
73
ALESSANDRI, SOMARRIVA, y VODANOVIC traen a
colación una interesante sentencia de la C.S. por la
que dicho tribunal debió calificar si se entendía que
una condición se había cumplido en los términos
indicados por el testador. En dicho caso, un testador
dejó una asignación sujeta a una condición suspensiva,
conforme a la cual la causante debía ser enterrada
a las treinta y seis horas de haber fallecido y previa
verificación de su muerte por unos cortes en sus
muñecas. A pesar de que la causante fue enterrada
antes de las treinta y seis horas del fallecimiento,
la Corte entendió cumplida la condición, ya que
previo al entierro se había acreditado la muerte por
un medio totalmente aceptado por la comunidad
científica al momento de la muerte. De este modo,
la voluntad de la causante se interpretó entendien-
do que su deseo era no ser enterrada viva y que se
tomaran las providencias más adecuadas al tiempo
del fallecimiento para cumplir con su voluntad. La
sentencia consideró de este modo que el cumpli-
miento fue total y no por equivalencia. ALESSANDRI,
A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A., Tratado de las
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2001, pp. 234 y 235.
 Sección Primera - De las Obligaciones
retroactividad. La retroactividad de la con-
dición sólo se establece en casos aislados,
como los siguientes:
a) En virtud del artículo 1486 del C.C.
pertenecen al acreedor los aumentos, mejo-
ras, deterioros y pérdidas fortuitas de la cosa
debida, ocurridas pendiente la condición.
En esta materia, en virtud del principio de
la retroactividad de la condición suspensiva
la cosa pertenece al acreedor condicional
desde el primer momento. De esta forma,
se comprende que el deudor que debe res-
tituir jamás fue dueño de la cosa.
En consecuencia, el artículo 1486 del C.C.
no sería más que la aplicación del principio
que las cosas producen y perecen para su
dueño.74
b) Los frutos percibidos en el tiempo
intermedio entre el establecimiento de la
obligación y su cumplimiento, excepcio-
nalmente se deberán en caso que la ley,
el testador, el donante o los contratantes
hayan dispuesto lo contrario en la condición
resolutoria (artículo 1488 del C.C.)75 o el
testador haya dispuesto lo contrario en la
condición suspensiva (artículo 1078.3º del
C.C.).76 La mayoría de la doctrina entiende
74
En igual sentido, LARRAÍN RÍOS señala que en
virtud del artículo 2413 del C.C. la fecha de la hipo-
teca condicional es la de la inscripción y no la del
cumplimiento de la condición. LARRAÍN RÍOS, H.,
Teoría general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2003, p. 78.
75
En la adquisición de los frutos en los legados,
conforme al artículo 1338 del C.C., tampoco se apli-
ca el principio de la retroactividad y su adquisición
depende del modo de adquirir que se invoque. Así,
de invocarse un legado de especie o cuerpo cierto
operará la sucesión por causa de muerte y los frutos
se deberán desde el fallecimiento del causante. En
cambio, si se trata de un legado de género los frutos
se adquirirán desde la constitución en mora o desde
que opere la tradición.
76
El señalar que la regla general es la retroactivi-
dad o la irretroactividad reviste importancia. A pesar
que fijar dicha regla no tiene importancia respec-
to de la condición resolutoria, en las obligaciones
convencionales, y de la condición suspensiva, en las
asignaciones testamentarias (los frutos no se deben
retroactivamente por aplicación de los artículos 1488
y 1338 del C.C.), la solución que se adopte en tor-
no a la condición suspensiva, en las obligaciones
convencionales y la resolutoria, que operen en las
asignaciones testamentarias –no reguladas expresa-
58
que respecto de los frutos opera una de las
excepciones al principio de la retroactividad
de la condición cumplida.
Sin perjuicio de ello, de lo señalado en
las disposiciones precedentes se desprende
que no es tan definitivo ni claro que la regla
general respecto de los frutos sea la irretro-
actividad de la condición cumplida, salvo
los casos de los artículos 1488 y 1078.3º del
C.C., que se rigen por norma expresa.
c) Los artículos 1490 y 1491 del C.C. son
una aplicación de este principio en los casos
en que el tercero adquirente esté de mala
fe, quedando sin efecto las enajenaciones
efectuadas por el deudor condicional. Esta
solución se basa en parte en la mala fe del
tercero adquirente y en parte en el prin-
cipio de la retroactividad de la condición
cumplida, ya que tales situaciones suponen
que el acreedor era dueño pendiente la
condición.
d) La transmisión del derecho y la obliga-
ción condicional no se explican sino por el
efecto retroactivo de la condición cumplida
(artículo 1492 del C.C.). Esto se debe a que
si la condición está pendiente y fallece el
acreedor, éste transmite sus derechos sobre
la cosa debido a que de cumplirse la condi-
ción sus efectos se retrotraen a la época de
la celebración de la obligación condicional,
época en que vivía y podía perfectamente
transmitir sus derechos. De lo contrario,
como al momento de cumplirse la condi-
ción el acreedor había fallecido no podría
transmitir ningún derecho, en virtud de la
máxima que no es posible transmitir más
derechos que los que se tiene.
e) Si se paga algo pendiente la condición
y después ésta se cumple, no habrá acción
de repetición.
f) Una ley posterior no puede modificar
una condición contendida en un contrato
anterior, ya que el contrato sólo se rige por
la ley vigente al tiempo de su celebración.
Ello conforme a la teoría de los derechos
adquiridos, consagrada en el artículo 22.1º
de la LERL.
mente–, dependerá de si el principio general es la
retroactividad o la irretroactividad de la condición
cumplida.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
g) Si se concede una hipoteca respecto
del crédito condicional, cumplida la condi-
ción la hipoteca producirá efectos retroac-
tivos desde el momento de la celebración
del contrato.
B. Casos en que el Código Civil rechaza el
principio de la retroactividad de la condición cum-
plida. Sin perjuicio de lo anterior, también
en el Código Civil existen muchos casos en
que se rechaza la retroactividad como los
siguientes:
a) Conforme al artículo 1486.1º del C.C. el
riesgo de la cosa que se debe bajo condición
lo sufre el deudor. La mayoría de la doctrina
trata a este artículo como una excepción al
efecto retroactivo de la condición cumplida,
ya que el dueño de la cosa al cumplimiento
de la condición es el acreedor. Pero esta po-
sición olvida que nuestro Derecho no acoge
el aforismo romano en virtud del cual las
cosas perecen para su dueño (res perit domino),
sino más bien ocurre todo lo contrario.77
Así, es precisamente por la retroactividad
que la regla general respecto de los riesgos
–en virtud de la cual el riesgo corresponde
al acreedor– es alterada y éstos pasan a ser
del deudor.
b) El artículo 1488 del C.C., que se refiere
a los frutos, dispone que no se deberán los
frutos percibidos en el tiempo intermedio,
entre la celebración del acto y el cumpli-
miento de la condición, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes
hayan dispuesto lo contrario.
c) La condición cumplida no opera re-
troactivamente en perjuicio de los terceros
de buena fe, conforme a los artículos 1490
y 1491 del C.C.
d) Los actos de administración del deu-
dor condicional, como la celebración de
un contrato de arrendamiento, no se ven
afectados por la retroactividad. Así se des-
prende del artículo 758 del C.C. respecto
del fideicomiso.78
77
Vid. infra Nº 93, § 6, capítulo X, sección 3ª, to-
mo II y Nº 26, § 2, capítulo II, sección 1ª, tomo III.
78
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría
general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003,
p. 381.
59
e) La denominada condictio iuris, que son
los presupuestos que exige el ordenamiento
jurídico para que se produzca un determi-
nado efecto jurídico, por regla general no
tiene efecto retroactivo.79
C. Posición de la doctrina en torno a la re-
troactividad de la condición cumplida. Nuestra
doctrina está dividida en torno a este tema.
ALESSANDRI, MEZA BARROS y LARRAÍN aceptan
la teoría de la retroactividad respecto de
la condición cumplida.80 SOMARRIVA tenía
la opinión opuesta, es decir, que la regla
general es la irretroactividad. Para otros
autores, como ABELIUK, nuestro Código
Civil adoptaría una solución ecléctica entre
las dos anteriores.
En consecuencia, no se puede optar a
priori, en los casos en que no hay una nor-
ma expresa, por aplicar la irretroactividad
de la condición cumplida. La retroacti-
vidad de la condición cumplida es en sí
excepcional por no establecerse en una
forma expresa y general. Por ello, debe
reconocérsele al intérprete la facultad de
aplicar al caso concreto la disposición más
adecuada.81
Por otra parte, este tema es mucho más
complejo de lo que parece, ya que de las
normas que regulan casos específicos no
se puede deducir una regla general. No
sólo porque son de aplicación restringida,
como sucede con los artículos 1490 y 1491
o el 1488 del C.C., sino porque regulan
la retroactividad o irretroactividad de la
condición cumplida conforme a diversos
criterios como la buena fe, presumiendo la
79
ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC,
A., Tratado de las obligaciones, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 225.
80
Lo anterior no está claro en LARRAÍN. Dicho
autor parece inclinarse por la irretroactividad de la
condición cumplida sólo respecto de la condición
suspensiva. LARRAÍN RÍOS, H., Teoría general de las obli-
gaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 83 y
84. Tampoco RAMOS adopta una posición al respecto.
Dicho autor tan sólo hace referencia a la disparidad
de criterios sobre cuál sería la regla general. RAMOS
PAZOS, René, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, p. 149.
81
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
Editorial Jurídica de Chile, tomo I, Santiago de Chile,
1993, p. 399.
 Sección Primera - De las Obligaciones
voluntad de las partes, acogiendo el prin-
cipio res perit domino, etc.
92. Efectos de la condición suspensiva.
En cuanto a los efectos de la condición
suspensiva cumplida se debe diferenciar
el estado en que se encuentra. De esta
forma, es necesario efectuar la siguiente
distinción:
A. La condición suspensiva pendiente se rige
por tres principios:
1º. Antes del cumplimiento de la con-
dición no nace el derecho ni la obligación
correlativa. Ello es una consecuencia que
subsista la incertidumbre en torno al naci-
miento del derecho.
Este principio trae aparejadas las siguien-
tes consecuencias:
a) El acreedor no puede exigir el cumpli-
miento, conforme al artículo 1485.1º del C.C.,
sino verificada la condición totalmente.
b) Si el deudor paga pendiente la con-
dición hay pago de lo no debido, es decir,
el deudor tiene un derecho a restitución,
porque el pago carece de causa.
c) El acreedor condicional no puede
entablar la acción pauliana, ya que aún no
tiene la calidad de tal.
d) La obligación aún no es exigible, lo
que produce importantes consecuencias,
como que la prescripción no comienza a
correr (artículo 2514 del C.C.); no puede
haber novación pendiente la condición; no
opera la compensación y no puede consti-
tuirse en mora al deudor.
2º. El contrato, que da lugar al vínculo
jurídico entre las partes, existe aunque no
ha nacido el derecho ni la obligación co-
rrelativa.
Las consecuencias de este principio son
las siguientes:
a) El contrato que contiene la obligación
debe cumplir los requisitos de existencia y
validez generales y particulares que le sean
propios.
b) El deudor no puede retractarse.
c) La obligación condicional se rige por
la ley vigente al tiempo del otorgamiento
(artículo 22.1º de la LERL).
3º. A pesar de que la obligación no nace
por efecto de la condición existe un ger-
60
men de derecho. De este modo, hasta el
cumplimiento de la condición, existe un
derecho latente o potencial del acreedor
condicional, que se manifiesta de las si-
guientes formas:
a) El acreedor condicional puede impetrar
las medidas conservativas, conforme a los ar-
tículos 761, 1078 y 1492 del C.C. Estos artículos
se refieren a las medidas conservativas en el
fideicomiso, asignaciones testamentarias y
obligaciones condicionales, respectivamente.
El Código Civil no señaló en qué pueden
consistir estas medidas conservativas, que
quedarán sujetas al criterio del juez. Por lo
que el juez podrá decretar el rendimiento
de una caución, un secuestro, etc.
b) La obligación y el derecho latentes
se trasmiten, tanto respecto del deudor
como del acreedor. El fundamento de la
transmisibilidad estaría en el principio de
la retroactividad de la condición cumplida
(artículo 1492.1º del C.C.).
Sin embargo esta regla presenta, confor-
me al artículo 1492.2º del C.C., las siguientes
tres excepciones:
i) No se aplica a las donaciones entre
vivos.
ii) Ni a las asignaciones testamentarias
(artículo 1048 del C.C.).
iii) Tampoco se aplica al fideicomiso de
fallecer el fideicomisario antes del cumpli-
miento de la condición (artículo 762 del
C.C.).
El referido artículo 1492 del C.C. señala
expresamente lo siguiente:
“Artículo 1492. El derecho del acreedor que
fallece en el intervalo entre el contrato condicional
y el cumplimiento de la condición, se transmite a
sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación
del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones tes-
tamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho
intervalo las providencias conservativas nece-
sarias”.
MEZA BARROS critica el artículo prece-
dente por considerarlo inexacto, ya que si
bien el derecho del acreedor condicional
derivado de una donación o asignación tes-
tamentaria no se transmite a los herederos,
sí se transmite la obligación condicional
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
que proviene de un testamento o donación
entre vivos.
93. La cuestión de los riesgos en la con-
dición. Pendiente la condición puede ser
que se deba aplicar la teoría de los riesgos.
Al respecto se deben destacar los siguientes
aspectos:
A. La teoría de los riesgos y la condición. El
problema de los riesgos se presenta en los
contratos bilaterales, ya que sólo en ellos
existen obligaciones correlativas. La teoría
de los riesgos responde a la pregunta de
si la extinción de una obligación por caso
fortuito también trae aparejada la extinción
de la obligación correlativa de la contra-
parte. Para el Derecho romano clásico las
obligaciones no estaban conectadas entre
si, por lo que de extinguirse una obligación
por caso fortuito, en nada se afectaba la
obligación correlativa. De esta manera, la
compraventa se formaba por la emptio y la
venditio, si la pérdida se producía en el tiem-
po intermedio la soportaba el comprador,
ya que las obligaciones de la compraventa
no estaban ligadas entre sí. Este principio
fue acogido por el Código napoleónico y
recogido por BELLO en los artículos 1550 y
1820 del C.C., salvo los casos en que dicha
regla se invierte y es el deudor el que asume
los riesgos. Uno de estos casos es el de las
obligaciones condicionales.
B. Antes de entrar en el tema de los riesgos
deben tenerse presente dos aspectos:
a) La condición debe estar cumplida,
ya que de lo contrario no hay obligación.
b) En los casos regulados por la ley se
debe entender que todo lo que inhabilita
la aptitud de la cosa para el objeto a que
según su naturaleza, o según la convención
se destina, destruye la cosa (artículo 1486
del C.C.). Ello será especialmente relevan-
te para determinar si la pérdida es total o
parcial.
C. Regulación de los riesgos en la condición.
Los riesgos en la condición están reglamenta-
dos en el artículo 1486 del C.C., que efectúa
las siguientes distinciones:
a) Si antes del cumplimiento de la con-
dición la cosa prometida perece sin culpa
61
del deudor, se extingue la obligación del
deudor, y la obligación correlativa respec-
to de la cual el deudor es acreedor tam-
bién se extingue. Por ello, el riesgo es del
deudor, porque soporta la pérdida de la
cosa sin derecho a ninguna compensación
(artículo 1486.1º del C.C.).
b) Si la pérdida es solamente parcial y
fortuita debe soportarla el acreedor porque
está obligado a recibir la cosa en el estado
en que se encuentre, sin derecho alguno
a que se le rebaje el precio. Esta solución
se presenta como una justa contrapartida
al derecho que tiene el acreedor a hacer
suyos los aumentos y mejoras de la cosa
(artículo 1486.2º del C.C.).
c) Si la pérdida es total e imputable a
culpa del deudor, éste es obligado al pre-
cio y a la indemnización de los perjuicios,
conforme al artículo 1486.2º del C.C. En
este supuesto la obligación subsiste y cam-
bia de objeto, se debe el precio de la cosa
perdida más la indemnización de perjuicios
causados.
d) Para finalizar, si la pérdida es culpable
pero parcial, el acreedor podrá pedir la
resolución del contrato o que se entregue
la cosa en el estado en que se encuentre y,
en uno y otro caso, tendrá derecho a que
se le indemnicen los perjuicios, conforme
a los artículos 1486.2º y 1820 del C.C.
94. Efectos de condición suspensiva
fallida. En caso de fallar la condición sus-
pensiva, el acreedor condicional pierde
definitivamente la expectativa que tuvo de
llegar a ser acreedor puro y simple. Por lo
que, de haber pagado el deudor, deberá
restituirse lo pagado. A su vez, las medidas
conservativas impetradas por el acreedor
condicional caducan. Además, se consolidan
definitivamente los actos de disposición
ejecutados por el deudor condicional.
En consecuencia, se extingue el germen
de derecho que se desprendía de la obli-
gación condicional y se considera que no
ha habido jamás obligación.
95. Efectos de la condición suspensiva
cumplida. En caso de cumplirse la condición
suspensiva nace definitivamente el derecho,
que deja de ser condicional. Así, el germen
 Sección Primera - De las Obligaciones
de derecho se transforma en derecho com-
pleto para el acreedor y en una obligación
para el deudor. Las consecuencias de ello
son las siguientes:
a) El acreedor puede exigir el cumpli-
miento forzado de la obligación.
b) Si el deudor paga, sólo cumple con
su obligación y no hay derecho a repetir lo
pagado, conforme al artículo 1485.2º del
C.C.
c) Siendo la obligación exigible, empieza
a correr el plazo de prescripción. Además, la
obligación puede novarse y compensarse.
d) Se presenta el problema del cumpli-
miento retroactivo de la condición.
e) Se deben entregar las cosas debidas,
conforme a las siguientes reglas:
i) Los aumentos y mejoras y las disminu-
ciones y deterioros fortuitos corresponden
al acreedor, sin que tenga que dar más ni
pueda pedir rebaja, respectivamente.
ii) La pérdida fortuita extingue la obli-
gación, la pérdida culpable sustituye la
obligación por el pago del precio más la
indemnización de perjuicios.
iii) Los frutos corresponden por regla
general al deudor.
iv) Los efectos o la suerte de los gravá-
menes y enajenaciones constituidos por el
deudor se tratarán más adelante.
96. Efectos de la condición resolutoria.
Los efectos de la condición resolutoria de-
penderán de la forma de resolución que
haya operado, es decir, de las distintas formas
de resolución, las que serán examinadas a
continuación.
97. Condición resolutoria ordinaria.
A. Concepto de condición resolutoria ordi-
naria. La condición resolutoria ordinaria
es cualquier hecho futuro e incierto, que
no sea el incumplimiento de una obliga-
ción, que de ocurrir extingue el derecho.
Se pueden señalar muchos ejemplos de esta
condición, como si presto mi casa hasta la
vuelta de un viaje al extranjero o hasta que
gane las próximas elecciones de diputados
tal candidato.
B. Efectos de la condición resolutoria ordi-
naria. Tal como se hizo con la condición
62
suspensiva se debe distinguir el estado de
la condición resolutoria ordinaria, es decir,
si ella está pendiente, cumplida o fallida.
A continuación se analizará cada uno de
estos estados.
1º. Condición resolutoria pendiente.
El acto o contrato produce sus efectos
como si fuera puro y simple. De esta forma
puede exigirse el cumplimiento forzado de
la obligación y celebrar todo tipo de actos
o contratos sobre la cosa.
2º. Condición resolutoria fallida.
El deudor es considerado como puro
y simple, quedando firmes todos los actos
que efectuó cuando la condición estaba
pendiente.
3º. Condición resolutoria cumplida.
El artículo 1487 del C.C. regula este efec-
to, señalando que deberá restituirse lo que
se hubiere recibido bajo tal condición, pero
no existe esa obligación respecto de los
frutos, conforme lo señala el artículo 1488
del C.C. La suerte de las enajenaciones que
hubiere efectuado la persona que tenía la
cosa bajo condición resolutoria, se rige por
lo señalado en los artículos 1490 y 1491
del C.C.
La condición resolutoria ordinaria opera
de pleno derecho por la sola circunstancia
de verificarse el acontecimiento futuro e
incierto. En esta condición, el derecho se
extingue ipso iure por el cumplimiento de
la obligación. La sentencia judicial que la
declara sólo se limita a constatar que operó
la condición.
Esta particularidad de la condición re-
solutoria ordinaria explica las siguientes
circunstancias:
a) La restitución y los efectos de la obli-
gación se producen desde el cumplimiento
de la condición.
b) La sentencia que declara la resolución
produce efectos universales.
c) La resolución puede ser invocada por
cualquiera que tenga interés en ella, pues
sus efectos no provienen de una sentencia
judicial de efecto relativo, sino de la ley. En
cambio, la condición resolutoria tácita no
opera de pleno derecho, sino que requiere
que el acreedor entable la acción resolutoria
para que el juez declare la resolución.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
En resumen, cumplida la condición re-
solutoria ordinaria, se extingue el derecho
del que tenía la cosa bajo tal condición
por el solo ministerio de la ley; por ello,
el numeral 9º del artículo 1567 del C.C.
enumera la condición resolutoria como un
modo de extinguir las obligaciones.
Por otra parte, respecto de los efectos de
la condición resolutoria, las cosas se resta-
blecen al estado anterior a la celebración
del acto o contrato. Sin embargo, la resti-
tución es limitada, sólo hay obligación de
devolver la cosa y no los frutos producidos
en el tiempo intermedio, conforme a los
artículos 1488, 1875 y 1090 del C.C.
98. Condición resolutoria tácita. Esta con-
dición es una de las más importantes por
cuanto va envuelta en todo contrato bilateral
y tiene una innegable aplicación práctica.
99. Concepto de condición resolutoria
tácita. Esta condición consiste en el incum-
plimiento de una de las obligaciones de un
contrato bilateral, que provoca la extinción
de la relación jurídica entre las partes. Esta
condición va envuelta en todo contrato bi-
lateral, conforme al artículo 1489 del C.C.,
pero sólo el contratante diligente podrá
pedir, a su arbitrio, el cumplimiento forzado
de la obligación o la resolución del contra-
to, ambas con indemnización de perjuicios
moratoria. Al respecto, la referida norma
establece literalmente lo siguiente:
“Artículo 1489. En los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir
a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios”.
El artículo 1489 del C.C. es una excepción
a las reglas generales que rigen la condición,
en los siguientes sentidos:
a) Es una condición tácita, y la regla
general es que las modalidades sean ex-
presas y no se presuman. Sin perjuicio de
ello, la resolución para producir efectos
requiere de declaración expresa a través
de una sentencia judicial.
b) En varios sentidos constituye una
excepción a los efectos de la condición
resolutoria, como se verá a continuación.
63
100. Fundamento de la condición resolu-
toria tácita. La condición resolutoria tácita fue
un aporte del Derecho canónico al Derecho
privado82 y es una consecuencia de basar el acto
jurídico en el consentimiento. Sin embargo,
para CAPITANT el fundamento inmediato de
esta figura está en la causa, es decir, si una
de las partes incumple una obligación en un
contrato bilateral estaría fallando el motivo
que llevó a la contraparte a contratar –o sea,
la obligación correlativa–. Sin embargo, como
señala claramente LARRAÍN R., no es factible
fundamentar la resolución en un elemento
de la esencia del acto jurídico. Ello es evi-
dente desde que la nulidad produce efectos
diferentes a la resolución.83
Para otros autores, la condición reso-
lutoria tácita funda sus cimientos en el
consentimiento presunto de las partes. La
ley supone que una parte pondría fin al
contrato al momento de su celebración,
de precaver el futuro incumplimiento de
su contraparte.
82
La teoría de las condiciones tácitas fue un aporte
del Derecho canónico de la Edad Media. Los con-
tratos no sólo generan obligación en la medida que
se cumpla con la ritualidad que los genera, estén
regulados o contemplados en uno de los estatutos
expresamente permitidos por el Derecho romano,
sino que obligan en la medida en que sean una ma-
nifestación del consentimiento libre. Este fue tal vez
el aporte más significativo del Derecho canónico al
Derecho privado y permitió el desarrollo posterior
no sólo de la condición, sino de la teoría de la causa.
CLARO S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y
comparado, volumen V: De las obligaciones, tomo déci-
mo, De las obligaciones: I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1988, pp. 160 y 161.
83
LARRAÍN RÍOS, H., Teoría general de las obligaciones,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 83 y 84, y
RAMOS PAZOS, René, De las obligaciones, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2004, pp. 161 y 162. LARRAÍN funda-
menta esta figura en la equidad, pero dicha posición
tiene la desventaja de ser demasiado vaga. Por otra
parte, la mayoría de las figuras del Derecho –y sobre
todo del Derecho público– se pueden fundamentar
en forma mediata en la equidad. LARRAÍN RÍOS, H.,
Teoría general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2003, pp. 83 y 84. En apoyo de la posición de
LARRAÍN se puede citar también una vieja sentencia
de la C.S. que basaba la condición resolutoria tácita
en la equidad (R.D.J., tomo 28, sección 1ª, p. 689).
RAMOS PAZOS, René, De las obligaciones, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2004, p. 160.
 Sección Primera - De las Obligaciones
La condición resolutoria tácita es un ele-
mento de la naturaleza del contrato bilateral
e incluso es un elemento accidental en otros
ordenamientos jurídicos. El fundamento
para regular esta figura supletoriamente
por la ley y no dejarla a la regulación de
las partes no es otro que la justicia conmu-
tativa, ya que es el incumplimiento de una
obligación el que da derecho al acreedor
para resolver el contrato.
Por otra parte, el solo incumplimiento
no da lugar a la resolución, que debe ir
acompañada de los requisitos que se ana-
lizarán más adelante y de la voluntad del
acreedor de exigirla. Pero la concurren-
cia de la voluntad del acreedor no puede
llevar a entender que la resolución es una
revocación. A pesar de ser verdad que,
al igual que la revocación, la resolución
exige la voluntad de una de las partes,
este elemento volitivo es diferente. La vo-
luntad en la resolución va acompañada
de un incumplimiento del deudor que
no se exige en la revocación. A su vez, en
los casos en que existe alguna clase de
incumplimiento en la revocación lo será
de una obligación legal o moral, como en
la ingratitud que da derecho a revocar las
donaciones irrevocables (artículos 1428 y
968 y siguientes del C.C.).84
101. Exclusión de la resolución. La
resolución, ha resuelto la mayoría de la
doctrina nacional, no procede respecto de
la partición. De este modo, si uno de los
comuneros no entera el alcance que se pro-
duce en su contra, los otros comuneros no
podrán pedir la resolución de la partición
respecto del comunero incumplidor. Las
razones fundamentales de dicho rechazo
son las siguientes:
a) La partición no es un contrato bila-
teral, que es el presupuesto básico que se
84
ROVIRA cree que en el Derecho español la
facultad resolutoria sobre inmuebles se sustenta
en las teorías de la facultad jurídica y del derecho
potestativo. Sin perjuicio de lo cual ambas teorías
han sido insuficientes para explicar esta facultad.
ROVIRA JAEN, Francisco Javier, El pacto resolutorio en
la venta de bienes inmuebles, Editorial Civitas, Madrid,
España, 1996, pp. 192 a 194.
64
exige para que opere la condición resolu-
toria del artículo 1489.1º del C.C.
b) La partición produce un efecto de-
clarativo.85 En virtud de dicho efecto, se
entiende que el comunero tiene los dere-
chos asignados por la partición desde el
acto constitutivo de la indivisión.
Sin perjuicio de lo anterior, estos argu-
mentos no son definitivos, ya que la par-
tición admite el saneamiento propio de
los actos jurídicos onerosos conmutativos
(artículos 1345 a 1347 del C.C.).86
102. Ámbito de aplicación de la con-
dición resolutoria tácita. Como señala el
artículo 1489 del C.C. esta condición sólo
procede en los contratos bilaterales y no
en los unilaterales. Las razones dadas para
ello son las siguientes:
a) La literalidad del artículo 1489.1º del
C.C. no admite otra interpretación.
b) Las condiciones son excepcionales
y no cabe la interpretación analógica.
c) Cuando el legislador ha admitido la
condición resolutoria tácita en los contratos
unilaterales, lo ha hecho en forma expresa.
85
El efecto declarativo de la partición tiene unos
antecedentes bastante espurios. Este efecto no tras-
laticio de dominio de la partición se sustenta en el
Derecho francés. Para el Derecho romano la partición
era un título traslaticio de dominio. El origen de este
efecto se encuentra en el Derecho de la Edad Media
y es eminentemente práctico. Por medio del efecto
declarativo se evitaba que los vasallos pagaran una
tasa al señor feudal por la adquisición de derechos
sucesorios (tasa que gravaba las transmisiones al va-
sallo). ALESSANDRI, F., Partición de bienes, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 161
y 162, y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión
ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo II, sexta edición
actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2003, pp. 604 y 605.
86
Por otra parte, la solución adoptada no cumple
los cánones de justicia conmutativa que el Derecho
exige. De este modo, si un comunero adquiere un
derecho por la partición produciendo una deuda en
la masa indivisa –como si se genera un alcance no
pagado–, afectando los derechos de los otros comu-
neros –sobre todo de ser el comunero incumplidor
insolvente–, ello no da derecho a los otros comuneros
perjudicados para pedir la resolución de la partición.
Sin perjuicio de lo anterior, los comuneros acreedo-
res podrán demandar el crédito incumplido y pedir
medidas precautorias sobre los bienes adquiridos en
la partición por el comunero deudor.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
De este modo, habría una suerte de con-
dición resolutoria tácita en los contratos
unilaterales en el artículo 2177 del C.C.
respecto del comodato; en el artículo 2271
del C.C. respecto de la renta vitalicia y en
el artículo 2396 del C.C. respecto de la
prenda.
103. Características de la condición re-
solutoria tácita:
a) La condición es resolutoria, ya que
extingue un derecho.
b) La condición es tácita, puesto que el
legislador la subentiende en todo contrato
bilateral. La condición no necesita de esti-
pulación de las partes aunque ellas pueden
estipularla, en cuyo caso recibe el nombre
de “pacto comisorio simple”.
c) La condición es negativa, porque con-
siste en que no ocurra un hecho como es
el incumplimiento.
d) La condición es simplemente potes-
tativa porque depende de un hecho del
deudor. Sin perjuicio de lo anterior, la con-
dición resolutoria tácita también requiere
de la voluntad del acreedor, que puede
optar entre la resolución y el cumplimiento
forzado.
104. Requisitos de la condición reso-
lutoria tácita:
a) Esta condición sólo opera de forma
general en los contratos bilaterales (ar-
tículo 1489 del C.C.).
La condición resolutoria tácita sólo se
aplica a los contratos bilaterales, pero puede
acordarse una condición resolutoria en un
contrato unilateral. En ello radica preci-
samente la utilidad del pacto comisorio
simple. La resolución en los contratos de
tracto sucesivo recibe el nombre de termi-
nación, ya que produce unos efectos que
es necesario diferenciar de aquélla. Ello
se debe a que la terminación no produce
efectos hacia el pasado, sino sólo hacia
el futuro.
b) El acreedor debe cumplir o estar lla-
no a cumplir con su obligación correlativa
(artículos 1489, 1552 y 1556 del C.C.).
c) El incumplimiento de la obligación
debe ser imputable al deudor (artículos 1556
y 1558 del C.C.).
65
d) La resolución no opera de pleno de-
recho, requiere ser ejercida mediante la
acción resolutoria y declarada por sentencia
judicial.
El Código Civil napoleónico, a diferencia
del Código Civil chileno, señaló expresamen-
te que la resolución requiere de sentencia
judicial; sin perjuicio de lo cual nuestra
doctrina ha entendido que ella es indispen-
sable para que opere la resolución. Así, en
la práctica se debe demandar la resolución
por medio de la acción resolutoria.
105. Efectos de la condición resoluto-
ria tácita. El efecto del cumplimiento de
la condición –que es el incumplimiento
del deudor– origina un derecho alternati-
vo para el acreedor diligente, consistente
en pedir el cumplimiento forzado de las
obligaciones del contrato o su resolución.
Esta es la consecuencia lógica de que la
condición resolutoria tácita no opere de
pleno derecho; lo contrario dejaría a la
suerte del deudor negligente los efectos
del incumplimiento. A su vez, el deudor
puede enervar pagando antes de la citación
a oír sentencia en primera instancia o de
la vista de la causa en segunda.87 Ello se
debe a que el pago efectivo de la deuda es
una excepción mixta de las reguladas en
el artículo 310.1º del C.P.C.
87
La doctrina no es unánime a este respecto. Para
BAHAMÓNDEZ, el contrato se resuelve al momento
de interponer la acción resolutoria. A su vez, RAMOS
sostiene que una vez que el acreedor ha optado por
la resolución el deudor no puede enervar pagando.
RAMOS PAZOS, René, De las obligaciones, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2004, pp. 173 a 175. Una posición
semejante a la anterior adopta PEÑAILILLO. Para el
referido autor no es posible que el deudor pueda
enervar la resolución pagando en cualquier momento
del juicio; ello sería excesivo y haría ilusorio el derecho
a opción del acreedor. Por ello, para PEÑAILILLO el
artículo 310 del C.P.C. sólo evita las consecuencias
de un doble pago. De esta forma, sólo el deudor que
haya pagado podrá oponer la excepción de pago.
Por otra parte, este criterio se flexibilizaría en el
artículo 1879 del C.C., en el pacto comisorio por
no pago del precio en la compraventa. PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasi-
ficaciones. La resolución por incumplimiento, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 417 y
418. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente,
la doctrina predominante es la contraria.
 Sección Primera - De las Obligaciones
106. Paralelo entre la condición reso-
lutoria tácita y ordinaria:
a) En la condición resolutoria ordinaria
el hecho futuro e incierto del cual depende
la resolución puede ser cualquiera, menos
el incumplimiento de una obligación. En
cambio, el incumplimiento de una obligación
en los contratos bilaterales es precisamen-
te el evento del cual pende la condición
resolutoria tácita.
b) La condición resolutoria tácita se
subentiende en todo contrato bilateral.
En cambio, la condición resolutoria ordi-
naria se aplica a cualquier negocio jurídico
siempre que se estipule expresamente.
c) La condición resolutoria ordinaria
opera de pleno derecho. En cambio, la
condición resolutoria tácita requiere de
sentencia judicial.
d) La condición resolutoria ordinaria sólo
da lugar a la resolución, nunca da derecho
ni al cumplimiento ni a indemnización de
perjuicios. En la condición resolutoria táci-
ta, en principio, el incumplimiento da un
derecho optativo al acreedor para exigir el
cumplimiento forzado o la resolución con
indemnización de perjuicios.
e) La condición resolutoria tácita puede
ser enervada con el pago. En cambio, la
condición resolutoria ordinaria no puede
ser enervada porque produce efectos de
pleno derecho.
f) La condición resolutoria tácita debe
demandarla el acreedor diligente a través
de la acción resolutoria. En cambio, la con-
dición resolutoria ordinaria puede hacerla
efectiva cualquier persona que tenga interés
en ella.
107. Pacto comisorio. El pacto comisorio
se regula en el Derecho chileno a propósito
de la compraventa. De esta forma, a dicho
pacto se refiere el párrafo 10º, denomina-
do precisamente “Del pacto comisorio”, del
Título XXIII que se denomina “De la com-
praventa” del Libro IV del Código Civil. A
pesar de la ubicación de las normas de este
pacto, en un contrato especial, la mayoría
de la doctrina y jurisprudencia estiman
que es perfectamente posible estipular este
acuerdo en otros contratos que no sean
66
compraventa. A favor de esta posición se
dan los siguientes argumentos:
a) Sólo una razón histórica llevó al le-
gislador a regular el pacto comisorio en la
compraventa y referido especialmente a
la obligación de pagar el precio, como se
aprecia en el artículo 1873 del C.C.
b) Esta estipulación, aunque el legisla-
dor no la hubiese contemplado de manera
expresa, es perfectamente lícita de acuerdo
al principio de la autonomía privada.
c) Si las partes pueden estipular como
condición resolutoria el hecho más capri-
choso, entonces, ¿por qué ellas no podrían
convenir como condición el incumplimiento
de una obligación?
Sin perjuicio de lo anterior, un tema dis-
tinto es el entender que los artículos que
configuran el párrafo 10º son de aplicación
general. El determinar si este párrafo es de
aplicación general es de vital importancia para
los efectos del pacto comisorio calificado. Al
respecto, cabe señalar que no se puede adop-
tar una posición general en torno al ámbito
de aplicación del referido párrafo, ya que la
solución dependerá de la norma específica
que se analice. Sin embargo, como destaca
acertadamente PEÑAILILLO, la aplicación
de la normativa del pacto comisorio de la
compraventa como general se basaría en la
analogía, que se hace cargo del vacío de la
ley en la regulación del pacto comisorio.
Aunque es indudable que, a pesar de
que las partes pueden estipular un pacto
comisorio en un contrato que no sea com-
praventa, no es definitivo que las normas
del párrafo 10º sean de aplicación general
o supletoria. Está claro que mediante el
principio de la autonomía privada se po-
drá excluir la aplicación analógica de estas
normas.88 Pero no sólo se puede descartar
la exclusión de dicho párrafo en los casos
en que expresamente las partes adopten
una solución contraria a éste en un con-
trato que no sea compraventa, sino que su
aplicación analógica es dudosa.
88
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría
general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003,
pp. 419 a 428.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
En resumen, conforme a esta última
posición, dichas normas simplemente no
poseen un ámbito de aplicación general
y el juez deberá recurrir a las normas que
regulan la interpretación del acto jurídico
en lugar de las del referido párrafo 10º.
108. Concepto de pacto comisorio. El
artículo 1877.2º del C.C. para diferenciar el
pacto comisorio de la condición resolutoria
tácita dispone que se entiende “...siempre esta
estipulación en el contrato de venta y en cuanto
se expresa toma el nombre de pacto comisorio y
produce los efectos que van a indicarse”. En
este sentido se puede sostener que el pacto
comisorio es la estipulación expresa de la
condición resolutoria tácita. De este modo,
el artículo 1877.1º del C.C. señala que “por
el pacto comisorio se estipula expresamente que,
no pagándose el precio al tiempo convenido, se
resolverá el contrato de venta”.
109. Clasificación del pacto comisorio:
pacto comisorio simple y calificado. El pacto
comisorio simple se limita a reproducir la
condición resolutoria tácita en el evento
que alguna de las partes no cumpla con lo
estipulado. En cambio, el pacto comisorio ca-
lificado o con cláusula de resolución ipso facto
altera los efectos normales de la resolución,
conviniéndose que el contrato se resuelva de
pleno derecho por el incumplimiento.
En definitiva, la diferencia entre el pacto
comisorio simple y el calificado es que el
primero produce los mismos efectos que
la condición resolutoria tácita.
En consecuencia, en el pacto comiso-
rio simple el demandado puede enervar la
acción pagando hasta antes de la citación
para oír sentencia en primera instancia y
hasta la vista de la causa en segunda, con-
forme al artículo 310 del C.P.C. En cambio,
el pacto comisorio calificado opera de ple-
no derecho, salvo el pacto comisorio por
el no pago del precio en la compraventa.
En dicho pacto el deudor puede enervar
la resolución pagando dentro del plazo de
veinticuatro horas desde la notificación de
la demanda.
110. Pacto comisorio simple. El pacto
comisorio simple es la condición resolutoria
67
tácita expresada. La doctrina está de acuer-
do en que para que opere la resolución se
requiere de sentencia definitiva y el deudor
puede pagar el precio en el curso del juicio
en los términos ya indicados. Este pacto no
presenta ninguna utilidad en los contratos
bilaterales, en los que opera la condición
resolutoria tácita.89 En cambio, el pacto
comisorio simple tiene importancia en los
contratos unilaterales, por cuanto altera sus
efectos normales, ya que estos contratos en
principio no pueden resolverse.
111. Diferencias del pacto comisorio
y la condición resolutoria tácita. Sin per-
juicio de lo señalado precedentemente,
entre la condición resolutoria tácita y el
pacto comisorio simple existe una diferen-
cia –discutida por la doctrina– respecto
del plazo de prescripción. La acción re-
solutoria, emanada del artículo 1489 del
C.C., prescribe en cinco años conforme
a las reglas generales. En cambio, la que
emana del pacto comisorio, de acuerdo al
artículo 1880 del C.C., prescribe en cuatro
años contados desde la fecha del contrato.
No todos los autores están de acuerdo con
esta diferencia. Así, para René ABELIUK el
artículo 1880 del C.C. regula la prescripción
especial del pacto comisorio calificado por
no pago del precio en la compraventa. En
consecuencia, en todos los demás casos se
aplica la regla general de la prescripción
de cinco años desde que la obligación se
hizo exigible.90
Como se señaló precedentemente la
aplicación general del párrafo 10º del
Título XXIII del Libro IV es bastante dis-
cutible. Ello se debe a que a lo menos los
artículos 1879 y 1880 del C.C., que regu-
89
Sin embargo, si se entiende que el artículo 1879
del C.C. –que se refiere al pacto comisorio calificado
por el no pago del precio en la compraventa– es de
aplicación general, se alterarían las reglas del pago
con relación a la condición resolutoria tácita. Este
importante efecto no se produce en la práctica para
una parte importante de la doctrina y la jurispruden-
cia, por cuanto la referida disposición sólo se aplica
al pacto comisorio calificado por no pago del precio
en la compraventa.
90
Vid. infra Nº 117, § 6, capítulo I, sección 1ª,
tomo III.
 Sección Primera - De las Obligaciones
lan los efectos del pacto y la prescripción
extintiva, serían de aplicación exclusiva al
pacto comisorio calificado por no pago del
precio en la compraventa y las otras dos
normas que componen dicho párrafo (ar-
tículos 1877 y 1878 del C.C.) no son más
que la aplicación de las reglas generales que
rigen las obligaciones y los contratos.
En resumen, parecería que en definitiva
la aplicación del referido párrafo se reduciría
sólo al pacto comisorio calificado por el no
pago del precio en la compraventa.
112. El pacto comisorio calificado, lex
comissoria o con cláusula de resolución ipso
facto. A este pacto se refiere el artículo 1879
del C.C., señalando que “si se estipula que
por no pagarse el precio al tiempo convenido,
se resuelva ipso facto el contrato de venta, el
comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de
la demanda”.
Este pacto tiene su origen en la lex comis-
soria del Derecho romano. Para el Derecho
romano el incumplimiento de una obligación
sólo daba derecho al acreedor a exigir el
cumplimiento de la obligación. Dicho in-
cumplimiento no daba lugar a la resolución
del contrato. Por ello, el vendedor sólo tenía
la actio venditi contra el comprador por el
no pago del precio, y el comprador la actio
emptio contra el vendedor por la no entrega
de la cosa. De esta forma, el vendedor no
podía exigir la restitución de la cosa si el
comprador no pagaba el precio, pero sí
podía hacerlo mediante la introducción
de un pacto de resolución o lex comissoria
(Digesto, 18.3.2).91 En cambio, en nuestros
91
En este sentido el Digesto señala que “cuando
el vendedor de un fundo hubiere hecho una cláu-
sula diciendo: ‘el precio no fuese pagado dentro
del término se tendrá por no comprado el fundo’,
se entenderá que el fundo no queda comprado si
es que el vendedor así lo prefiere, porque esto se ha
convenido en interés del vendedor; (...)”. Por otra
parte, en el Derecho romano no es posible fijar la
naturaleza de este pacto como resolutorio o sus-
pensivo en la adquisición de derechos conforme a
criterios actuales, ya que esta figura fue objeto de una
continua evolución en el Derecho romano. ROVIRA
JAEN, Francisco Javier, El pacto resolutorio en la venta
68
días lo que caracteriza al pacto comisorio
calificado es que altera los efectos normales
de la condición resolutoria tácita.
Sin perjuicio de ello, en el Derecho com-
parado como en el chileno se requiere de
una declaración recepticia del acreedor por
la que éste opta por la resolución en lugar
del cumplimiento forzado. El deudor puede
pagar antes del ejercicio de este derecho.
De esta forma, antes que sea constituido
en mora el deudor podrá pagar aun tra-
tándose de un pacto comisorio calificado
que no se constituye en la compraventa por
no pago del precio. La duda se plantea si
dicho pago se puede hacer entre la cons-
titución en mora y el ejercicio de la acción
resolutoria, como sucedería, por ejemplo,
con la interpelación convencional tácita
(artículo 1551.1º, Nº 2º del C.C.).
Para que opere el pacto comisorio ca-
lificado no se requiere la utilización de la
expresión ipso facto, sino que puede recurrirse
a cualquiera análoga, como “sin necesidad
de juicio”, “de pleno derecho”, etc. Sin em-
bargo, en la compraventa que se estatuye el
pacto comisorio calificado por no pago del
precio podrá el comprador hacer subsistir la
compraventa, pagando el precio a más tardar
dentro de las veinticuatro horas siguientes
a la notificación de la demanda.
113. Pacto comisorio calificado por no
pago del precio en la compraventa. Este
pacto está regulado en el artículo 1879 del
C.C. y en virtud de él se altera lo acordado
por las partes porque el contrato no se resol-
verá ipso facto por el solo incumplimiento y
subsiste el derecho de pagar del comprador.
Dicho derecho, sin embargo, debe ejercerse
en un tiempo más limitado que el de la
acción resolutoria de la condición resolu-
toria tácita, ya que sólo se podrá enervar
pagando antes de transcurridas veinticuatro
horas de la notificación de la demanda. En
cambio, para otros se resolverá mediante la
sentencia judicial, subsistiendo el derecho
del vendedor a desistirse de la resolución y
a pedir el cumplimiento forzado.
de bienes inmuebles (su razón histórica), Editorial Civitas
S. A., Madrid, España, 1996, p. 38.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
114. El pacto comisorio calificado en los
demás casos. Respecto del pacto comisorio
calificado, que no opera por el no pago
del precio en la compraventa, se aplican
las siguientes normas:
a) Conforme a la mayoría de la doctrina
puede estipularse la resolución ipso facto en
cualquier contrato y aun en la compraventa
respecto de otras obligaciones que no sean
la de pagar el precio. En dicho supuesto,
el demandado no podrá enervar la acción
cumpliendo con lo estipulado en el contrato
dentro de las veinticuatro horas desde la
notificación de la demanda.
b) En estos pactos prima la autonomía
privada sobre la eventual aplicación ana-
lógica del artículo 1879 del C.C., que se
restringiría al pacto comisorio respecto del
no pago del precio en la compraventa. Es
importante señalar que no será necesario
que las partes se refieran en forma expresa a
que no se podrá enervar pagando dentro de
las veinticuatro horas desde la notificación
de la demanda, bastando simplemente que
se acuerde un pacto comisorio calificado.
c) La sentencia judicial se limita a consta-
tar la resolución, debido a que por voluntad
de las partes la resolución se produce de
pleno derecho por el incumplimiento de
la obligación.
d) El acreedor puede, conforme al ar-
tículo 1887 del C.C., renunciar a la resolu-
ción ya producida, porque está establecida
en su exclusivo beneficio y siempre podrá
solicitarse el cumplimiento forzado de la
obligación.
En conclusión, el pacto comisorio cali-
ficado, que no consiste en el no pago del
precio en el contrato de compraventa,
otorgará al acreedor el siguiente derecho
de opción:
a) El acreedor podrá dar por resuelto el
contrato de pleno derecho, sin que el deudor
pueda enervar pagando (no opera el plazo
de veinticuatro horas del artículo 1879 del
C.C.).
b) El acreedor puede renunciar a la re-
solución y pedir el cumplimiento forzado
del contrato, en ambos casos con indem-
nización de perjuicios moratoria.
69
115. La acción resolutoria.
116. Concepto de acción resolutoria.
La acción resolutoria es aquella que nace
de la condición resolutoria en los casos
que se requiere de sentencia judicial para
pedir que se deje sin efecto un contrato
por incumplimiento de una obligación
contractual. La acción resolutoria deriva
siempre de la condición resolutoria, pero
únicamente en los casos en que se requie-
re sentencia judicial. Dichos casos son los
siguientes:
a) Condición resolutoria tácita del ar-
tículo 1489 del C.C.
b) El pacto comisorio simple.
c) El pacto comisorio calificado por no
pago del precio en la compraventa.
Estas condiciones resolutorias no operan
de pleno derecho, por lo que sólo podrá
solicitarse la resolución mediante la co-
rrespondiente acción resolutoria. En este
sentido, la acción resolutoria no procede
cuando la resolución se produce de pleno
derecho. La condición resolutoria proce-
derá de pleno derecho en los siguientes
supuestos:
i) La condición resolutoria ordinaria,
porque ella no requiere de sentencia y opera
de pleno derecho.
ii) El pacto comisorio calificado, a ex-
cepción del pacto comisorio calificado por
no pago del precio en la compraventa.
117. Características de la acción reso-
lutoria.
A. La acción resolutoria es personal. Esta
acción sólo corresponde al acreedor dili-
gente en contra del deudor que no cumplió
alguna de las obligaciones que le impuso
el contrato.
Sin perjuicio de ello, se podrá afectar
a tercero en los supuestos contemplados
en los artículos 1490 y 1491 del C.C. En
dichos casos convendrá entablar, conjunta-
mente con la acción resolutoria, la acción
reivindicatoria contra el tercero poseedor
de la cosa. Sin perjuicio de lo anterior, la
acción resolutoria no es una acción real,
ya que la resolución sólo afecta a los ter-
ceros que estén de mala fe; en cambio,
las acciones reales afectan a todo tercero,
 Sección Primera - De las Obligaciones
independientemente si están de buena o
mala fe.92
B. La acción resolutoria es patrimonial. Esta
acción es netamente pecuniaria, susceptible
de expresarse en dinero, puesto que persigue
dejar sin efecto un contrato patrimonial.
En virtud de ello, dicha acción es renun-
ciable, transmisible y prescriptible. De este
modo, la acción resolutoria no procede en
los actos de familia. De esta característica
de la acción resolutoria se desprenden las
siguientes consecuencias:
1º. La acción resolutoria es renun-
ciable.
El acreedor puede renunciar a la re-
solución que está establecida en su solo
beneficio. Así se desprende de las reglas
generales del Derecho privado, es decir,
del artículo 12 del C.C. y de las reglas de la
resolución. En efecto, el artículo 1487 del
C.C. declara que cumplida la condición
resolutoria debe restituirse lo que se ha
recibido bajo tal condición, a menos que
ésta haya sido puesta a favor del acreedor
exclusivamente. En dicho caso sólo el acree-
dor podrá renunciar a la resolución.
Por otra parte, no puede entenderse
como renuncia tácita el que el acreedor
elija el cumplimiento forzado en lugar de la
resolución. De esta forma, si una vez deman-
dado el cumplimiento forzado, éste fuera
imposible o inconveniente, el acreedor podrá
solicitar la resolución. Sin perjuicio de ello,
es preciso destacar que la jurisprudencia
es contradictoria en este punto.
2º. La acción resolutoria es transferible
y transmisible, por lo que podrán deducirla
los herederos y cesionarios del acreedor
y deberán soportarla los herederos del
deudor.
3º. La acción resolutoria es prescriptible,
aunque de distintas formas.
92
Efectuado este alcance, en el Derecho español
se produce a este respecto una discusión atingente
en nuestro Derecho. En el Derecho español se dis-
cute si la acción resolutoria puede entenderse como
una “acción con una retroactividad real relativa”.
CLEMENTE MEORO, Mario, La facultad de resolver los
contratos por incumplimiento, Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 1998, p. 553.
70
Respecto de la prescripción extintiva
cabe hacer las siguientes distinciones:
a) La acción resolutoria emanada de la
condición resolutoria tácita.
Para ésta no existe plazo de prescripción,
por lo que se aplica el plazo de prescripción
ordinaria de cinco años desde que la obli-
gación se hizo exigible (artículos 2514.2º
y 2515.1º del C.C.). Por su naturaleza, la
acción resolutoria sólo puede intentarse
como una acción ordinaria y no como una
acción ejecutiva. Además, esta prescripción
se suspende.
b) La acción resolutoria que emana del
pacto comisorio.
En este caso, la acción resolutoria pres-
cribe en el plazo fijado por las partes si no
fuera superior a cuatro años; transcurrido
éste prescribe necesariamente, sea que se
haya estipulado un plazo más largo o ningu-
no. Esta prescripción no se suspende por ser
de corto tiempo y además corre, conforme
al artículo 1880 del C.C., desde la fecha
del contrato. La referida norma señala al
respecto textualmente lo siguiente:
“Artículo 1880. El pacto comisorio prescribe al
plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo más largo o ninguno”.
La redacción dada al artículo 1880 del
C.C. ha sido fuertemente criticada por la
doctrina. Así, dicha redacción puede llevar
al absurdo que la acción prescriba antes de
nacer. De esta forma, podría suceder que si
se estipula una obligación a plazo, con un
pacto comisorio calificado superior a cuatro
años y al vencimiento del cuarto año no se
cumple con las cuotas pendientes, entonces la
acción resolutoria del pacto comisorio estaría
prescrita. La solución a este inconveniente,
para LARRAÍN R., se resuelve otorgando al
acreedor la acción resolutoria que emana
de la condición resolutoria tácita.
Para una parte importante de la doctrina,
el artículo 1880 del C.C. se aplica al pacto
comisorio en general. Ello se debería a que
esta disposición está ubicada en el párrafo
10º del Título XXIII, denominado “De la
compraventa”, del Libro IV del Código Civil,
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
y dicho párrafo sería de aplicación general.
Para estos autores los pactos comisorios en
general prescribirían conforme a la regla del
artículo 1880 del C.C.93 ABELIUK, en cambio,
restringe la aplicación de esta norma al pacto
comisorio calificado en la compraventa por
el no pago del precio. Para este autor, el
pacto comisorio simple y calificado, salvo
el pacto comisorio calificado por no pago
del precio en la compraventa, prescriben
conforme a las reglas generales de la pres-
cripción extintiva. Así, el pacto comisorio
prescribiría en general en cinco años desde
que la obligación se hizo exigible.94
Por otra parte, esta posición es compa-
tible con la sostenida por la mayoría de
los autores respecto de la segunda parte
del artículo 1879 del C.C. que tiene una
aplicación restringida al pacto comisorio
calificado por no pago del precio.
C. La acción resolutoria es mueble o inmueble
según la naturaleza de la obligación que emana
del contrato. Para la mayoría de la doctrina, la
acción resolutoria será mueble o inmueble
dependiendo de la naturaleza de la obliga-
ción incumplida.95 Como la obligación es un
93
De esta opinión son ALESSANDRI, A., SOMARRI-
VA, M., VODANOVIC, A. y PEÑAILILLO. ALESSANDRI,
A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A., Tratado de las
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2001, p. 291. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel,
Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolu-
ción por incumplimiento, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2003, p. 440.
94
No es del caso profundizar en esta materia, ya
que el pacto comisorio calificado puede analizarse
conforme al Derecho germano y al latino. A pesar
de que, por regla general, del pacto comisorio cali-
ficado no nace una acción resolutoria, ya que opera
de pleno derecho el acreedor – como siempre man-
tiene la opción de exigir el cumplimiento forzado
de la obligación– deberá efectuar una declaración
unilateral no recepticia de resolución.
95
En este sentido se pronuncian ABELIUK MA-
NASEVICH, RAMOS PAZOS y MEZA BARROS. ABELIUK
MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 551,
p. 434; RAMOS PAZOS, René, De las obligaciones, Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2004, p. 199 y MEZA BARROS,
Ramón, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990,
p. 117. Para los autores que sostienen esta posición la
acción resolutoria será mueble o inmueble, conforme
al artículo 580 del C.C.
71
derecho personal, se calificará de mueble o
inmueble conforme a los artículos 580 y 581
del C.C. Así, de incumplirse una obligación
de dar la acción resolutoria será mueble en
la medida que la cosa debida sea mueble e
inmueble en el caso inverso.
Por otra parte, si la obligación incum-
plida es de hacer o no hacer entonces la
acción resolutoria será mueble porque los
hechos que se deben se reputan muebles
conforme al artículo 581 del C.C.
En contra de la opinión precedente,
para PEÑAILILLO la resolución no afecta
a una obligación del contrato, sino que a
ambas, ya que en realidad es el contrato el
que queda sin efecto.96 Como consecuencia
de ello, la acción resolutoria será siempre
mueble conforme al artículo 581 del C.C.
Ello es consecuencia de que lo que se de-
manda es un hecho: que el contrato deje
de producir sus efectos.
D. La acción resolutoria es indivisible. Esta
indivisibilidad se manifiesta en los siguientes
dos sentidos:
a) Objetivamente, porque el acreedor
no podrá pedir en parte el cumplimiento
y en el resto la resolución.
b) Subjetivamente, porque siendo varios
los acreedores todos ellos deben ponerse
de acuerdo para pedir el cumplimiento o
la resolución y siendo más de un deudor
no podrá el acreedor exigirle a uno el cum-
plimiento y a los otros la resolución.97
MEZA BARROS, separándose de la ma-
yoría de la doctrina, señala que la acción
resolutoria es perfectamente divisible.98
La posición del referido autor se basa en
96
Esta es la opinión de PEÑAILILLO. PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasifica-
ciones. La resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 442 a 443.
97
De esta opinión son SOMARRIVA, ALESSANDRI y
ABELIUK. El mismo parecer tiene PEÑAILILLO, pero por
razones diferentes. Para el referido autor, la resolución
afecta al contrato en su totalidad y no es posible por
ello una resolución parcial o divisible. PEÑAILILLO ARÉ-
VALO, Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones.
La resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 443 a 446.
98
MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil.
De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1990, p. 117.
 Sección Primera - De las Obligaciones
que la acción resolutoria será divisible o
indivisible, dependiendo de si el objeto
de la obligación lo es. De esta forma, si se
debe dinero porque el comprador debe el
precio, entonces sería absurdo exigirles a
los vendedores que se pongan de acuerdo
para pedir la resolución, y no habría nin-
gún inconveniente en que algunos puedan
pedir la resolución y otros el cumplimiento
forzado. Pero esta posición presenta el pro-
blema que el contrato subsistiría en parte y
en parte se resolvería, lo que llevaría a una
comunidad no deseada entre acreedor y
deudor, como sucedería entre vendedores
y compradores.99 Otros autores critican la
posición de MEZA BARROS, ya que si el com-
prador no paga, el acreedor no tiene sólo
derecho al precio, sino que tiene un derecho
alternativo, la resolución. Dicho derecho
constituiría una obligación alternativa en
la cual, conforme al artículo 1526.1º Nº 6
del C.C., la elección debe ser efectuada de
consuno por los acreedores.100 Este último
argumento no es definitivo, ya que en rea-
lidad no hay una obligación alternativa.
Al constituirse la obligación no existe una
obligación alternativa y a los efectos de las
obligaciones no cabe aplicarles las reglas
de la determinación de la naturaleza de
las obligaciones, precisamente porque los
efectos de las obligaciones son una conse-
cuencia del incumplimiento.101
118. Paralelo entre acción resolutoria
y otras acciones. A continuación se anali-
99
Así, por ejemplo, de haber un comprador in-
cumplidor y varios vendedores acreedores. Si algunos
de los vendedores optan por el cumplimiento forza-
do y otros por la resolución, entonces en definitiva
puede formarse una comunidad no deseada entre
los vendedores que optaron por la resolución y el
comprador.
100
ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC,
A., Tratado de las obligaciones, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 290.
101
Por otra parte, esta posición lleva a soluciones
que son criticables. Supongamos que el cumplimiento
forzado no es conveniente o imposible por cualquier
motivo; si uno de los coacreedores se niega a la re-
solución –sin renunciar a ella– o incluso demora
su decisión de demandar, las reglas que regulan los
efectos de las obligaciones simplemente no tendrían
aplicación.
72
zará la resolución en comparación con las
acciones de ineficacia más relevantes.
A. Resolución, nulidad y rescisión. Las prin-
cipales diferencias entre estas figuras son
las siguientes:
a) Por la nulidad y rescisión el acto
nace proclive a un vicio que afecta algún
requisito de validez del acto jurídico. En
cambio, en la resolución el acto es perfec-
tamente válido, pero un hecho posterior,
el incumplimiento, autoriza al acreedor a
pedir que el contrato se deje sin efecto.
b) La nulidad y la resolución vuelven
a las partes al estado anterior, es decir, al
estado en que estaban antes de contratar.
Sin embargo, los efectos de estas ineficacias
respecto de tercero son diferentes. Así, con-
forme al artículo 1689 del C.C., en virtud
de la nulidad se tiene acción reivindicatoria
contra terceros, sin distinguirse si éstos están
de buena o mala fe. En cambio, en la reso-
lución se debe distinguir en principio si los
terceros están de buena o mala fe, conforme
a los artículos 1490 y 1491 del C.C.
c) La nulidad y rescisión afectan a todo
tipo de actos. En cambio, la resolución tá-
cita sólo afecta en principio a los contratos
bilaterales.
d) La acción de nulidad absoluta pres-
cribe en diez años, la de rescisión en cuatro
y dos años, dependiendo de la naturaleza
del bien. En cambio, la acción resolutoria
por regla general prescribe en cinco años
y en el caso del pacto comisorio calificado
en cuatro años.102
B. Resciliación y resolución. La rescilia-
ción no produce efectos retroactivos y
tampoco afecta a terceros a diferencia de
la resolución.
C. Revocación y resolución. La revocación
sólo opera para el futuro y la resolución
tiene en principio efecto retroactivo.
119. Efectos de la acción resolutoria. En
esta materia, como en la mayoría de las in-
102
Es de destacar que no todos los autores opinan
igual y que parte importante de la doctrina restringe
el artículo 1880.2º del C.C. al pacto comisorio cali-
ficado por no pago del precio. Vid. supra Nos 111 y
117, § 6, capítulo I, sección 1ª.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones

eficacias, se debe distinguir entre los efectos salvo que el deterioro o disminución pro-
entre las partes y respecto de terceros. ceda de culpa del deudor. En dicho caso,
el acreedor podrá pedir que se rescinda
120. Efectos respecto de las partes. Los
el contrato o que se le entregue la cosa, y
efectos de la resolución entre las partes
además de lo uno o lo otro tendrá derecho a
se refieren a las distintas prestaciones que
indemnización de perjuicios (artículo 1486.2º
se adeudan entre ellas, una vez producida
del C.C.). En cambio, si antes del cumpli-
dicha ineficacia, como sucede respecto de
miento de la condición la cosa prometida
la restitución de la cosa y los frutos. De esta
perece sin culpa del deudor, se extingue
forma, es posible distinguir los siguientes
la obligación; y si la cosa se destruye por
efectos de la resolución:
culpa del deudor, el deudor es obligado al
A. La restitución de la cosa. Cumplida la precio, y a la indemnización de perjuicios
condición resolutoria deberá restituirse lo (artículo 1486.1º del C.C.).
que se hubiere recibido bajo tal condición,
B. Respecto de las mejoras. El acreedor,
a menos que ésta haya sido puesta a favor
conforme al artículo 1486.2º del C.C., no
del acreedor exclusivamente, en cuyo caso
deberá nada por concepto de las mejoras
podrá éste, si quiere, renunciarla, pero será
que hubiere efectuado el deudor sobre la
obligado a declarar su determinación si el
cosa. En este sentido, el acreedor que se
deudor lo exige. En realidad, más que la
perjudica por los deterioros se beneficia
restitución de la cosa, lo que se restituye
por los aumentos y las mejoras respecto de
es la prestación que haya obtenido cada
las cuales no deberá nada. Esta solución
parte por el cumplimiento total o parcial
ha sido criticada por algunos autores. El
de la obligación (artículos 1487 y 1875.2º
perjuicio que puede sufrir el acreedor por
del C.C.). En este sentido, la primera de las
el mal estado de la cosa no es compensa-
normas precedentes señala que “cumplida
ble con el beneficio que le reportaren las
la condición resolutoria, deberá restituirse lo que
eventuales inversiones efectuadas por el
se hubiere recibido bajo tal condición, a menos
deudor sobre ésta.
que ésta haya sido puesta en favor del acreedor
Por otra parte, el deudor que ha efec-
exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere,
tuado inversiones en la cosa puede ser el
renunciarla; pero será obligado a declarar su
que ha solicitado la resolución ante un
determinación, si el deudor lo exigiere”.
cumplimiento parcial de su contraparte
La restitución es recíproca, ambas partes
en un contrato bilateral, respecto de la cual
han de restituir; sin embargo, no se puede
es acreedor. En el supuesto planteado, el
excusar una parte de restituir porque la otra
acreedor que demanda la resolución del
no lo hace. Ello se debe a que no se puede
contrato puede verse muy perjudicado
aplicar a este supuesto el artículo 1552 del
respecto de la restitución del objeto de la
C.C.103
obligación correlativa. En virtud de todos
Conforme al artículo 1487 del C.C. la
estos inconvenientes, siguiendo a ABELIUK,
cosa debe restituirse en el estado en que se
nos podemos preguntar, ¿por qué conforme
encuentre, aprovechándose el acreedor de
a las prestaciones mutuas en la reivindica-
los aumentos o mejoras que haya recibido la
toria el poseedor vencido tiene derecho a
cosa, sin estar obligado a dar más por ella,
las mejoras contra el reivindicante (en los
y sufriendo su deterioro o disminución sin
términos que señalan los artículos 909 a 911
derecho alguno a que se le rebaje el precio,
del C.C.) y en la resolución, el deudor que
haya efectuado mejoras no tiene derecho
103
Sin embargo, puede ser que una parte sea en esos mismos términos?104
insolvente y no sea posible entablar la acción rei-
vindicatoria contra el tercero. En dicho caso, parece
excesivo que sólo una parte sea obligada a restituir.
104
De este modo, concurriendo obligaciones recíprocas ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
parciales puede ser que la parte solvente restituya y tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
la insolvente no pueda hacerlo. 1993, Nº 503, pp. 401 y 402.

73
 Sección Primera - De las Obligaciones
C. Restitución de los frutos. A la restitución
de los frutos se refiere el artículo 1488 del
C.C. Así, verificada una condición resolu-
toria no se deberán los frutos percibidos
en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes,
según los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario. Conforme a dicha disposición,
el principio de la retroactividad de la con-
dición cumplida no se aplica a los frutos.
Esta es una importante diferencia con
las reglas de las prestaciones mutuas. En
virtud de estas reglas se debe distinguir
respecto de la restitución de los frutos,
según si el poseedor está de buena o mala
fe.
Sin embargo, la resolución de la com-
praventa por no pago del precio dará de-
recho al vendedor a que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad, si ninguna parte
del precio se le hubiera pagado, ya en la
proporción que corresponda a la parte del
precio que no hubiere sido pagada. De esta
manera, conforme al artículo 1875.1º y 2º
del C.C., “...para que se le restituyan los frutos,
ya en su totalidad si ninguna parte del precio
se le hubiere pagado, ya en la proporción que
corresponda a la parte del precio que no hubiere
sido pagada.
El comprador a su vez tendrá derecho para
que se le restituya la parte que hubiere pagado
del precio”.
De este modo, si el comprador pagó el
10% del precio, el vendedor sólo podrá
exigir la restitución del 90% del valor de los
frutos. Igual excepción se establece respecto
de las asignaciones modales con cláusula
de resolución (artículo 1090 del C.C.) y de
las donaciones, en caso de resolución por
mora en el cumplimiento de lo impuesto
al donatario. En este caso se considerará al
donatario como poseedor de mala fe, tanto
respecto de la restitución de la cosa, como
de los frutos, siempre que sin causa grave
hubiere dejado de cumplir la obligación
impuesta. A este supuesto se le aplica el
artículo 1426 del C.C., que señala textual-
mente lo siguiente:
“Artículo 1426. Si el donatario estuviere en
mora de cumplir lo que en la donación se le ha
impuesto, tendrá derecho el donante o para que
74
se obligue al donatario a cumplirlo, o para que
se rescinda la donación.
En este segundo caso será considerado el
donatario como poseedor de mala fe, para la
restitución de las cosas donadas y los frutos,
siempre que sin causa grave hubiere dejado de
cumplir la obligación impuesta.
Se abonará al donatario lo que haya invertido
hasta entonces en desempeño de su obligación, y
de que se aprovechare el donante”.
D. Como es lógico la resolución, en el caso de la
condición resolutoria tácita, puede ir acompañada
de la indemnización de perjuicios compensatoria
y moratoria.
E. Los actos administrativos del deudor con-
dicional no se ven afectados por la resolución.
121. Efectos respecto de tercero. El pro-
blema de los efectos de la resolución respecto
de tercero se presenta si el deudor, durante
la pendencia de la resolución, ha enajenado
la cosa, ha constituido gravámenes o simple-
mente ha establecido derechos personales a
favor de tercero. Esta tercera opción no es
analizada por la mayoría de la doctrina, como
si al tercero se le ha entregado un inmue-
ble en cumplimiento de una compraventa,
pero aún no se ha hecho la tradición. En
dicho caso se deben aplicar los efectos de
la resolución respecto de las partes.
En estos casos se debe analizar si los gra-
vámenes, enajenaciones o créditos sobre la
cosa subsisten. Lo lógico sería que el efecto
retroactivo de la condición cumplida alcan-
ce a los terceros desde el momento que
se considera que su tradente jamás tuvo
derechos sobre la cosa y que el primitivo
vendedor o tradente jamás perdió el do-
minio o el derecho real.105 Pero nuestro
Código Civil no adoptó esta solución, sino
distinguió entre tercero adquirente de mala
o buena fe y aplicó reglas diferentes para
las cosas muebles y para las inmuebles. En
este sentido, se puede señalar que la condi-
ción resolutoria cumplida en principio no
afecta a los terceros, sino sólo en la medida
105
Sin perjuicio de esta discusión en torno a los
derechos reales, respecto de los derechos personales
está claro que dicha relación, al darse sólo inter-parte,
no afecta a los terceros.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
que sean considerados por la ley como de
mala fe.
122. Principios comunes a los efectos
de la resolución respecto de tercero (ar-
tículos 1490 y 1491 del C.C.).
a) La resolución sólo afecta a terceros
poseedores de mala fe a través de la acción
reivindicatoria.106
b) Se entiende por mala fe de parte del
tercero el conocimiento de la condición
que afecta el derecho del tradente.
c) La buena fe se presume, la mala fe
hay que probarla, según el artículo 706 del
C.C. Sin embargo, respecto de los bienes
inmuebles se presume la mala fe. Así, para
determinar la buena o mala fe se deberá estar
a lo señalado en los artículos 1490 y 1491
del C.C. El artículo 1491 del C.C. establece
una verdadera presunción de derecho de
mala fe en caso que concurran las circuns-
tancias señaladas en su parte final.
d) La buena o mala fe se determina al
momento de la adquisición.
e) La mala fe de los terceros, a la que se
refieren los artículos 1490 y 1491 del C.C.,
se asimila a la negligencia o culpa leve, ya
que no se producen los efectos generales
del dolo, como se verá.
123. Análisis de los artículos 1490 y 1491
del C.C. Conforme a los artículos 1490 y
1491, para determinar si los terceros están
de buena o mala fe hay que considerar si la
cosa adquirida es mueble o inmueble. De
este modo, conforme a estas disposiciones
procede hacer las siguientes distinciones:
A. Análisis de la mala fe respecto de los
muebles. El artículo 1490 del C.C. regula la
resolución respecto de las cosas muebles,
señalando que “si el que debe una cosa mueble
a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria,
la enajena, no habrá derecho de reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe”.
El artículo precedente debe ser concor-
dado con las normas generales respecto
de la buena fe. En este sentido la buena
fe se presume, salvo que se acredite que
106
En el Derecho español, además, la resolución
afecta en todo caso a los títulos gratuitos, indepen-
dientemente de la buena o mala fe del tercero.
75
el tercero estaba en conocimiento de la
condición resolutoria.
La doctrina ha señalado fuertes críticas
respecto del artículo 1490 del C.C.; entre ellas,
las más importantes son las siguientes:
1º. Se ha objetado el uso en el ar-
tículo 1490 del C.C. de la palabra debe,
porque corresponde más bien utilizar la
palabra posee o tiene. Ello porque el deudor
condicional no debe nada, sino que posee
o tiene bajo una condición resolutoria. Por
otra parte, así lo establecía BELLO en sus
primeros proyectos.
2º. El artículo 1490 del C.C. se refiere
tanto al plazo como a las condiciones sus-
pensiva y resolutoria. Pero de estas tres mo-
dalidades esta norma sólo es aplicable a la
condición resolutoria. Ello es así, ya que el
deudor debe porque su derecho de dominio
se resolvió a consecuencia del cumplimiento
de la condición resolutoria. En cambio, en
la obligación a plazo el deudor es un mero
tenedor o usufructuario de la cosa107 y en la
condición suspensiva, el acreedor tan sólo
tiene un germen de derecho en virtud del
cual no podrá enajenar ni gravar la cosa.
Además, el acreedor tanto en la condición
suspensiva como en el plazo no tiene dominio
alguno, ya que de los contratos no nacen
derechos reales sino personales. Por ello, el
acreedor –tanto en la condición suspensiva
como en el plazo– no es dueño –sólo tiene
un crédito contra el deudor– y por con-
siguiente, no tiene acción reivindicatoria
alguna contra el tercero adquirente.
3º. La palabra enajenar está tomada, en la
disposición citada, en sentido restringido, no
en sentido amplio.108 En virtud de la resolución
107
El que tiene la cosa hasta cierto día es un usu-
fructuario (artículos 1498 y 1087 del C.C.). LARRAÍN
RÍOS, H., Teoría general de las obligaciones, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2003, p. 301.
108
Sobre un bien mueble se puede constituir como
limitación al dominio un usufructo, uso o prenda. El
usufructo y uso se extinguen sin más por la resolución
del derecho del constituyente (artículos 806.3º y 812
del C.C.) y la prenda se extingue por resolución del
derecho de dominio del constituyente, sólo otorgán-
dosele al acreedor prendario la facultad para solicitar
otra prenda u otra caución competente, sin perjuicio
que opere la caducidad del plazo de la obligación
principal (artículo 2406.3º).
 Sección Primera - De las Obligaciones
se puede afectar el título derivativo del cual
emanan los derechos del tercero adquirente,
por lo que éste no adquirirá por tradición,
sin perjuicio de lo cual sí podrá hacerlo por
prescripción adquisitiva. En este sentido, el
derecho de dominio sujeto a condición se
resuelve retroactivamente, lo que lleva a que
el deudor condicional no haya transferido
derecho alguno mediante la tradición. Sin
perjuicio de lo cual el acreedor debe entablar
contra tercero una acción reivindicatoria, ya
que a pesar de que por el cumplimiento de
la condición el acreedor condicional pasa
a ser dueño retroactivamente, se encuentra
desprovisto de la posesión.
Por último, si la acción reivindicatoria
no prospera contra el tercero adquirente
–como si éste ha adquirido por prescripción
adquisitiva–, entonces el acreedor condicio-
nal podrá entablar la acción reivindicatoria
contra el deudor condenado de resolución
(artículo 898.1º del C.C.).109
B. Análisis de la mala fe respecto de los in-
muebles.
El artículo 1491 del C.C. regula la re-
solución respecto de las cosas inmuebles,
preceptuando que “si el que debe un inmueble
bajo condición lo enajena, o lo grava con hipo-
teca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la condi-
ción constaba en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública”.
La norma precedente ha sido objeto de
los siguientes comentarios y críticas:
1º. En esta disposición, como en el ar-
tículo 1490 del C.C., se utilizó mal la pala-
bra debe, ya que debió emplearse la palabra
tiene o posee.
2º. En este artículo el legislador fue más
preciso al referirse sólo a la condición re-
solutoria y no al plazo ni a la condición
suspensiva.
3º. Se ha criticado la utilización en el
artículo 1491 del C.C. de la palabra resolverse.
Para parte de la doctrina ello es simplemente
un error, ya que la acción resolutoria no
109
ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M. y VODANO-
VIC,A., Tratado de las obligaciones, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 298. Vid. infra
Nº 39, § 3, capítulo III, tomo IV.
76
es real y no puede ejercerse directamente
contra tercero. De esta forma, contra el
tercero opera la acción reivindicatoria. Pero
otros autores señalan que se debe entablar
la acción resolutoria contra el tercero ad-
quirente y no la reivindicatoria.
4º. La condición debe constar en el título
respectivo inscrito u otorgado por escritura
pública. Esta frase da lugar a algunos proble-
mas de interpretación, ya que el legislador
exige que la obligación conste. A pesar de
que no hay dificultad en ello, respecto de la
condición resolutoria ordinaria y del pacto
comisorio, la condición resolutoria tácita
para algunos autores no constaría en el título
respectivo, por lo cual respecto de ella no
juega la presunción del artículo 1491 del C.C.
Así lo sostenía Ruperto BAHAMÓNDEZ, para
el cual la condición resolutoria tácita, por
el hecho de subentenderse en los contratos
bilaterales, no consta en el título respectivo.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina y
la unanimidad de la jurisprudencia han
rechazado esta posición.
5º. Respecto del artículo 1491 del C.C.,
se debe destacar que la presunción de mala
fe es sólo para los efectos de la restitución
de la cosa y no alcanza a las otras prestacio-
nes que deba el tercero por efectos de la
resolución. De este modo, si la condición
constaba en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública procede la
acción reivindicatoria contra el tercero po-
seedor, pero no se le debe considerar de
mala fe para los efectos de los frutos, las
mejoras o la indemnización de perjuicios.110
En igual sentido se pronuncia la mayoría de
la doctrina respecto de la posesión. Dicha
posesión puede ser originariamente de buena
fe y dar lugar a adquirir por la prescripción
adquisitiva ordinaria.111 Así, el tercero podrá
110
Esta es la posición adoptada por ALESSANDRI,
SOMARRIVA y STITCHKIN, para los cuales la buena o
mala fe de las prestaciones mutuas debe ser real y
es insuficiente una mala fe presunta, como la es-
tablecida en el artículo 1491 del C.C. ALESSANDRI,
A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A., Tratado de las
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2001, p. 303.
111
ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC,
A., Tratado de las obligaciones, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2001, pp. 309 a 311.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
adquirir por prescripción ordinaria –salvo
que se pruebe su mala fe inicial– y no se le
considerará haber adquirido la posesión de
mala fe a pesar de cumplirse los supuestos
del artículo 1491 del C.C.; es decir, que “la
condición constase en el título respectivo, inscrito
u otorgado por escritura pública”.
En definitiva, la presunción de mala fe
del artículo 1491 del C.C. es sólo para los
efectos del cumplimiento de la condición
resolutoria.
6º. La condición resolutoria tácita, or-
dinaria o comisoria debe constar en el títu-
lo respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública.
La utilización de la disyunción u indica
claramente que basta que la condición conste
en cualquiera de estos instrumentos y no es
necesario que esté presente en todos ellos.
Por esto, será de especial importancia, en
el estudio de títulos de dominio que suele
hacerse previo a la suscripción de un título
traslaticio de dominio, poder identificar
estas condiciones. Asimismo, si se trata de
inmuebles se deberá recurrir no sólo al
Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces, sino también al Archivo Judi-
cial para revisar las escrituras públicas que
dan origen a la respectiva inscripción.
7º. También se ha discutido en torno al
ámbito de aplicación de los gravámenes que
comprende el artículo 1491 del C.C. La doc-
trina chilena no está de acuerdo si la enu-
meración de los gravámenes que efectúa el
artículo 1491 del C.C. es taxativa. El tomar
una u otra posición es relevante, ya que si se
estima que la enumeración de los gravámenes
es taxativa, las cauciones no enumeradas en
dicha disposición se regirían por la regla ge-
neral en cuanto a los efectos de la resolución
respecto de tercero, es decir, los terceros no
se verían afectados por la resolución.112
112
En virtud de que el artículo 1491 del C.C.
sólo se refiere a la hipoteca, censo o servidumbre,
la doctrina se pregunta, ¿qué sucede con otros de-
rechos reales como el fideicomiso, usufructo, uso o
habitación? Para algunos autores a estos gravámenes
igualmente se les aplica el artículo 1491 del C.C. Sin
embargo, no todos los autores están de acuerdo en
ello. Así, las limitaciones, a las que no hace refe-
rencia el artículo 1491 del C.C., se resolverían sin
77
8º. Los derechos personales que el deu-
dor condicional hubiese transferido o trans-
necesidad que el tercero esté de mala fe. Conforme
a la lógica precedente, respecto de los gravámenes
no enumerados rige la regla general en materia de
condición resolutoria cumplida, que será la retroac-
tividad para algunos o la irretroactividad para otros.
A igual conclusión se llega por la aplicación de los
artículos 763, 806, 812 y 2406 del C.C. RAMOS PAZOS,
René, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile,
2004, pp. 207 y 208. Sin embargo, también es posible
sostener que la regla general es que la resolución
respecto de tercero no produce efectos generales. Ello
se debe a que la resolución sólo tiene efectos relativos,
afectando a las partes y solamente excepcionalmen-
te a los terceros de mala fe. Este es un argumento
decisivo contra la irretroactividad de la condición
cumplida, a lo menos, respecto de tercero. De esta
forma, si se entiende que el efecto retroactivo de la
condición cumplida no puede afectar a tercero –ya
que la resolución no tiene efectos reales–, al tercero
adquirente le bastará para adquirir por tradición que
el tradente lo sea al tiempo que se suscribió el título
traslaticio. La opinión generalizada de la doctrina,
en torno a que los artículos 1490 y 1491 del C.C.
sólo se aplican a la compraventa, permuta y pacto de
retroventa, también conduce a esta conclusión. Por
otra parte, la posición contraria –en virtud de la cual
los efectos retroactivos de la condición resolutoria
cumplida alcanzan a los terceros adquirentes, sin
exigírseles mala fe– llevaría a que los efectos de la
resolución y nulidad respecto de tercero operen de
la misma forma. Por ello, no parece adecuado apli-
car el efecto retroactivo de la condición cumplida
respecto de tercero y a su vez restringir la aplicación
de los artículos 1490 y 1491 del C.C. Dicha posición
echa por tierra una de las principales diferencias
entre la nulidad y la resolución. En definitiva, esta
posición mayoritaria que limita la aplicación de los
artículos en estudio a tres casos excepcionales, unida
a la posición en torno a los efectos de la resolución
respecto de tercero con relación a los gravámenes
no contemplados en el artículo 1491 del C.C., lle-
va a que la regla general sería que la nulidad y la
resolución producen el mismo efecto respecto de
tercero. Para finalizar, algunos autores señalan que
esta discusión no tiene importancia, ya que sólo en
el caso de las garantías indicadas entrará a jugar una
“garantía real”, como lo son la hipoteca, la servidum-
bre y el censo. De esta forma, si la condición afectara
al nudo propietario entonces habría enajenación y
se aplicaría el artículo 1491 del C.C. A su vez, en los
derechos de usufructo, uso y habitación como ellos
terminan por la muerte del usufructuario, usuario
o habitador tarde o temprano se consolidarán con
el dominio (artículos 806 y 812 del C.C.). Pero este
razonamiento no es suficiente, sobre todo si se con-
sidera al derecho real de prenda y se entiende que
los derechos reales son numerus apertus.
 Sección Primera - De las Obligaciones
mitido se verán afectados por la resolución,
independientemente de la buena o mala
fe del tercero. Como se desprende de los
artículos 1490 y 1491 del C.C., la resolución
puede afectar a los derechos reales constitui-
dos sobre la cosa por el deudor condicional
e incluso a los terceros adquirentes a través
de la acción reivindicatoria, y evidentemente
alcanza a los derechos personales. Así se
desprende de los artículos 1958 y 1959 del
C.C., respecto del arrendamiento, o en los
artículos 1426, 1427 y 1432, respecto de las
donaciones irrevocables.
124. Restricciones al ámbito de aplica-
ción de los artículos 1490 y 1491 del C.C. El
ámbito de aplicación de los citados artículos,
conforme a la mayoría de la doctrina, es
realmente limitado en consideración a los
siguientes argumentos:
a) Dichas normas no se aplican a las
donaciones irrevocables, como señala el
artículo 1432 del C.C.
b) Dichas normas no se aplican a la
propiedad fiduciaria.113
c) Dichas normas no se aplican a los
casos de transmisión hereditaria porque
no hay enajenación.
d) Dichas normas no se aplican a las
particiones debido a que ellas no pueden
resolverse.
e) Dichas normas no se aplican cuando
el que tiene la cosa bajo condición es un
mero tenedor.
En consideración a todas las restricciones
precedentes, la doctrina concluye que los
artículos 1490 y 1491 del C.C. sólo se aplican
a los siguientes pactos y contratos:
a) A la compraventa condicional.
b) A la permuta condicional.
c) Al pacto de retroventa por aplicación
del artículo 1882 del C.C.114
113
La propiedad fiduciaria se rige por los ar-
tículos 751 y 757 además del artículo 793 del C.C.
respecto de la cláusula de no enajenar.
114
De esta forma, ALESSANDRI, SOMARRIVA y
VODANOVIC señalan que “es dable comprobar que
ellos (se refiere a los artículos 1490 y 1491 del C.C.)
sólo entran en juego tratándose de la compraventa,
la permuta y el pacto de retroventa”. ALESSANDRI,
A., SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A., Tratado de las
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
78
d) A los contratos atípicos, que sean a
su vez traslaticios de dominio y que estén
sujetos a una condición resolutoria.
Sin perjuicio de ello, también se podría
aplicar al contrato de sociedad que da lugar
a un título traslaticio de dominio y no tiene
reglas especiales, como se desprende del
artículo 2098.1º del C.C.
125. Semejanzas y diferencias entre la
condición y el plazo. Las características co-
munes de estas figuras son que ambas son
modalidades del acto o contrato que consisten
en acontecimientos futuros y ambas permiten
la impetración de medidas conservativas.
Las diferencias entre estas modalidades,
en cambio, son las siguientes:
a) El plazo es un hecho cierto, en cambio
la condición es incierta.
b) El plazo puede afectar al ejercicio o
la exigibilidad del derecho. La condición
puede afectar el nacimiento del derecho.
c) En el plazo el deudor que paga no
tiene derecho a repetir. En cambio, en la
condición suspensiva el deudor que paga
tiene derecho a repetición (artículos 1485
y 1495 del C.C.).
d) El plazo puede tener su origen en la
convención, la ley o la resolución judicial.
En cambio, la condición sólo procede de
la voluntad de las partes o de la ley.
§ 7. El modo o las obligaciones
modales
126. Aspectos generales en torno a las
obligaciones modales o al modo. El legislador
no reglamentó el modo al tratar las obliga-
ciones en el Libro IV del C.C., sino dentro
de las asignaciones testamentarias de los
artículos 1089 y siguientes del Libro III.
127. Concepto de modo. El artículo 1089
del C.C. define el modo señalando que “si
se asigna algo a una persona para que lo tenga
Chile, 2001, pp. 81 a 82 y RAMOS PAZOS, René, De
las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004,
pp. 209 y 210. La misma opinión manifiesta LARRAÍN
RÍOS, H., Teoría general de las obligaciones, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2003, p. 93.
 Capítulo I - Concepto y Clasificación de las Obligaciones
por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una
condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisición de la cosa asignada”.
En consecuencia, el modo es una moda-
lidad por la que se da algo a una persona
con el objeto de aplicarlo a un fin especial o
bien como la carga que se impone a quien
se le otorga una liberalidad.
128. Modo inductivo a un hecho ilegal
o inmoral. Según el artículo 1093 del C.C.
si el modo es inductivo a un hecho ilegal o
inmoral no vale tal disposición.
129. Efectos del modo. Conforme al
artículo 1090 del C.C. la asignación modal
tiene validez aun cuando no se cumpla el
modo, a menos que se establezca una cláu-
sula resolutoria.
130. Cláusula resolutoria en el modo.
La cláusula resolutoria es aquella en virtud
de la cual la asignación se resuelve por el
no cumplimiento del modo y el asignata-
rio queda obligado a devolver la cosa y sus
frutos.
Los efectos del modo pueden resumirse
de la siguiente forma:
a) El asignatario modal, de no cumplirse
con el modo, pierde todo derecho a la cosa
asignada.
b) La persona favorecida con el modo
tiene derecho a una suma proporcionada
al objeto.
c) Lo que resta del valor de la cosa asigna-
da después de la deducción anterior acrece
a la herencia si el testador no ha ordenado
otra cosa.
d) La cláusula resolutoria no se aplica en
el modo establecido en un contrato bilateral,
debido a que en éstos opera la condición
resolutoria tácita. En resumen, el acreedor
no tiene derecho a la resolución del modo,
si no se ha pactado cláusula resolutoria,
que es excepcional en el modo.115
115
A favor de esta posición se pronuncia PEÑAILI-
LLO. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría
general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003,
p. 494. Y en contra ALESSANDRI R. y STITCHKIN B.
79
e) Son sujetos activos del modo el be-
neficiario y los herederos del testador que
estableció la carga modal.116
131. Efectos de la cláusula resolutoria en
el modo. A los efectos del modo se refiere
el artículo 1096 del C.C. en los siguientes
términos:
“Artículo 1096. Siempre que haya de llevarse
a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la
persona en cuyo favor se ha constituido el modo
una suma proporcionada al objeto, y el resto del
valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia,
si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
El asignatario a quien se ha impuesto el modo
no gozará del beneficio que pudiera resultarle de
la disposición precedente”.
132. Diferencias del modo con la con-
dición resolutoria:
a) Tratándose de asignaciones modales,
la cláusula resolutoria no es tácita, siempre
debe expresarse.
b) El restablecimiento que produce la
cláusula resolutoria en el modo es absoluto.
133. Diferencias entre el modo y la con-
dición en general:
a) La condición suspensiva deja pen-
diente o en suspenso el nacimiento del de-
recho. En cambio, el modo no, conforme
al artículo 1089 del C.C.
b) La condición, si no se cumple, ex-
tingue el derecho pero no el modo, salvo
si se establece una cláusula resolutoria.
c) La condición no puede cumplirse por
equivalencia, el modo admite dicho cum-
plimiento. De esta manera, el artículo 1093
del C.C. señala que si el modo es solamente
imposible en la forma especialmente prescrita
por el testador, sin que medie hecho o culpa
del asignatario, y éste pudiese cumplirse en
otra análoga, que no altere la subsistencia
de la disposición, el juez puede autorizar el
cumplimiento por equivalencia con citación
de los interesados.
116
PEÑAILILLO destaca que el interés de los he-
rederos es evidente desde que lo que excede a la
carga acrece a la herencia. PEÑAILILLO ARÉVALO,
Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La
resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 493.
 Capítulo II
LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREEDOR
§ 1. Los efectos de las obligaciones
en general
1. Introducción a los efectos de las obli-
gaciones. Los efectos de las obligaciones son
de gran aplicación práctica. Ello se debe
a que cada vez que se produzca un incum-
plimiento de una obligación, contractual o
de otra clase, estaremos frente a los efectos
de las obligaciones.
2. Concepto de efectos de las obliga-
ciones. Los efectos de las obligaciones son
las consecuencias jurídicas que derivan del
vínculo obligatorio, y se pueden analizar
desde dos perspectivas.
La primera es desde la perspectiva del
deudor, en cuyo caso los efectos de las obli-
gaciones atienden a la necesidad en que se
encuentra éste de cumplir la obligación.
En este sentido se analiza el cumplimiento
de la obligación, es decir, los modos de
extinguir las obligaciones.
Sin embargo, desde una perspectiva más
tradicional los efectos de las obligaciones
atienden al acreedor, es decir, al incumpli-
miento de la obligación. En dicho caso, los
efectos de las obligaciones son el conjunto
de derechos que la ley confiere al acreedor
para exigir el cumplimiento íntegro, efectivo
y oportuno de la obligación.117
Desde otra perspectiva, los efectos del
contrato son las obligaciones que éstos
generan y los efectos de las obligaciones
son los vínculos jurídicos que se producen
entre acreedor y deudor y que derivan del
incumplimiento o el cumplimiento de la
117
LARRAÍN RÍOS, H., Teoría general de las obligaciones,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 206.
81
obligación. En este capítulo se estudiarán
los efectos de las obligaciones sólo desde
el punto de vista del acreedor.
3. Efectos de las obligaciones desde la
perspectiva del acreedor. La máxima aspi-
ración para el acreedor será que el deudor
cumpla exactamente con lo que se obligó.
Para obtener dicho objetivo, la ley le con-
cede los siguientes derechos:
a) El acreedor tiene la facultad de exigir
el cumplimiento de la obligación por natu-
raleza, en los mismos términos en que ha
sido contraída. A esta facultad se la conoce
como el derecho principal del acreedor. Este
derecho se ejerce principalmente a través
del denominado cumplimiento forzado de
las obligaciones.
b) El acreedor tiene un derecho secunda-
rio y supletorio para exigir el cumplimiento
de las obligaciones por equivalencia, para el
caso que sea imposible cumplir por natura-
leza. Dicho derecho se ejerce a través de la
resolución del contrato más la indemnización
de perjuicio compensatoria y moratoria.
Este derecho del acreedor sólo procede
por regla general, a falta de acuerdo, por
incumplimiento de las obligaciones de un
contrato bilateral. Ello se debe a que, en
la generalidad de los casos, la resolución
emana de la condición resolutoria tácita del
artículo 1489 del C.C. A su vez, no se debe
dejar de lado que sólo es posible demandar
la indemnización de perjuicios como una
consecuencia de la resolución.
c) El acreedor es titular de los llamados
derechos auxiliares. Dichos derechos tienen
por objeto asegurar el cumplimiento de la
obligación, resguardando el patrimonio del
deudor.
 Sección Primera - De las Obligaciones
4. Derecho principal del acreedor o cum-
plimiento de la obligación por naturaleza.
Para lograr el cumplimiento de la obliga-
ción por naturaleza el legislador otorga al
acreedor los siguientes medios:
A. El acreedor goza de la excepción de contrato
no cumplido, o la denominada “exceptio non
adiplecti contractus”.
1º. Algunos aspectos previos.
El Derecho romano no conoció la exceptio
non adiplecti contractus, ésta es una excepción
que se construiría por los canonistas sobre
el principio de la autonomía privada. Sin
embargo, como destaca PIZARRO, el Derecho
romano tan sólo le otorgaba un derecho de
retención al deudor a través de la excepción
de dolo y de la compensación.118
En otras palabras, el Derecho romano sólo
se refirió tangencialmente a esta excepción
a raíz de la aplicación de las reglas genera-
les del dolo. Precisamente los glosadores
comienzan a utilizar esta expresión a raíz
del derecho legal de retención que tiene
el vendedor contra el comprador que no
paga el precio.
Es evidente que esta excepción es una
manifestación del principio de la fuerza
obligatoria del contrato, por cuanto es pre-
cisamente la inejecución de la obligación
correlativa la que permite la oposición de
la excepción.
El fundamento de esta excepción no está
en la teoría de la causa, como han sostenido
algunos autores119 y alguna jurisprudencia
de los tribunales (C.A. de Antofagasta, 4 de
junio del 2001, const. 13º en LexisNexis),
sino en la teoría de la voluntad o el consen-
timiento. Las obligaciones en el Derecho
moderno no son independientes, sino que
están interrelacionadas a través del contrato,
a diferencia de lo que acontecía en el Dere-
118
PIZARRO WILSON, C., “La excepción por incum-
plimiento contractual en el Derecho Civil chileno”,
VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (coordinadores), en
Estudio de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, p. 319.
119
PIZARRO WILSON, C., “La excepción por incum-
plimiento contractual en el Derecho Civil chileno”,
VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (coordinadores), en
Estudio de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, p. 322.
82
cho romano. De este modo, las ineficacias
que alcanzan al negocio jurídico en cuanto
a las obligaciones pueden ser en cuanto a
los elementos de la esencia particulares o
a sus efectos. Dentro del primer supuesto
puede ser que se estipule una compraven-
ta sin precio o del segundo la condición
resolutoria tácita o la exceptio non adiplecti
contractus.120 Los efectos de esta excepción
no son otros que suspender la resolución del
contrato y este efecto, aunque en principio
es sólo temporal, puede transformarse en
permanente.121
2º. Análisis de cómo opera la excepción
del contrato no cumplido.
En virtud de esta excepción, ninguna de
las partes está en la necesidad de cumplir su
obligación, mientras la otra parte no haya
cumplido la suya o no esté llana a cumplir
en el lugar y tiempo debido.122
En el Código Civil esta excepción no se
establece en términos explícitos, sino que se
desprende de los artículos 1489, 1552, 1556
y 1826 del C.C. Por ejemplo, “A” demanda
una indemnización de perjuicios contra
120
Esta solución no es aplicable a los contratos solemnes.
PIZARRO WILSON, C., “La excepción por incumpli-
miento contractual en el Derecho Civil chileno”,
VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (coordinadores), en
Estudio de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, pp. 323 y 333.
En este punto PIZARRO sigue al autor colombiano
MANTILLA.
121
PIZARRO WILSON, C., “La excepción por incum-
plimiento contractual en el Derecho Civil chileno”,
VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (coordinadores), en
Estudio de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, pp. 340 y 341.
El referido autor destaca un efecto de garantía de la
exceptio non adiplecti contractus que estaría dado por
la defensa del patrimonio del deudor, lo que natu-
ralmente favorece a los acreedores. El efecto inverso
se produce respecto de los acreedores del acreedor
que solicita la resolución de la obligación.
122
Esta excepción opera también con relación a
la acción resolutoria. En este sentido, el acreedor no
podrá pedir la resolución de un contrato bilateral
respecto del que no haya cumplido o esté llano a
cumplir su obligación correlativa. PEÑAILILLO se refiere
a este efecto, que se desprende del artículo 1552 del
C.C., como inhibidor. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel,
Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolu-
ción por incumplimiento, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2003, p. 414.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
“B”, que no cumplió su obligación de pagar
el precio, en un contrato de compraven-
ta, pero “B” se excepciona señalando que
está dispuesto a pagar a “A”, pero sólo en
la medida que él cumpla su obligación de
entregar el automóvil que vendió.
Esta excepción además sirve de funda-
mento para el derecho legal de retención,
que se otorga al acreedor, para compeler al
deudor a cumplir con su obligación.
Algunos autores han sostenido que esta
excepción puede alegarse extrajudicial-
mente, frente a lo cual sólo le restará al
acreedor cumplir con su obligación corre-
lativa para los efectos de poder exigir el
cumplimiento forzado.123 Esta conclusión
no deja de ser una paradoja, ya que el acree-
dor, para exigir una insegura resolución,
deberá cumplir con una obligación que
se sabe que no será correspondida con el
cumplimiento correlativo del deudor. Esta
solución atenta contra el principio de la
fuerza obligatoria del contrato y frente a
ella cabe preguntarse si el acreedor tiene
un derecho de retención sobre su propia
prestación. En este sentido, la solución
planteada a raíz de la compraventa en el
artículo 1826.4º del C.C. debe generalizarse
al derecho de las obligaciones.
3º. Ámbito de aplicación de la excepción
del contrato no cumplido.
En nuestra doctrina hay un cierto acuerdo
que por aplicación del principio de la fuerza
obligatoria del contrato esta excepción no
se puede oponer al cumplimiento forzado
de la obligación; sin embargo, se discute si
ella se puede oponer a la resolución. Así,
para una parte importante de la doctrina
esta excepción sólo opera respecto de la
indemnización de perjuicios.124
123
Incluso se afirma que se produciría una suerte
de resciliación tácita. PIZARRO WILSON, C., “La ex-
cepción por incumplimiento contractual en el Dere-
cho Civil chileno”, VARAS BRAUN y TURNER SAELZER
(coordinadores), en Estudio de Derecho Civil. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile,
2005, p. 324.
124
Para parte de la doctrina la mora, en virtud
de los artículos 1552 y 1823.3º del C.C., es sólo un
requisito de la indemnización de perjuicios y no es
una condición de la resolución ni de la ejecución
83
B. El acreedor goza de la acción de cumpli-
miento forzado de la obligación. En caso de que
el deudor no se allane a cumplir su obligación
buenamente, entonces el acreedor tiene derecho
a exigir compulsivamente el cumplimiento.
La ejecución forzada no siempre es po-
sible, ya que la naturaleza de la obligación
puede ser un obstáculo insalvable para el
cumplimiento en naturaleza. Así sucede
con las obligaciones de hacer que suponen
una especial aptitud del deudor. Ello es
evidente desde que la ejecución forzada
no se hace efectiva en la persona del deu-
dor, sino en su patrimonio. Por ello, en las
obligaciones de hacer una obra material,
el acreedor podrá pedir que se apremie al
deudor para el cumplimiento con multas
y arrestos (artículos 542 y 543 del C.P.C.).
La responsabilidad patrimonial del deu-
dor está establecida en el Código Civil en
los artículos 2465 y 2469. Conforme con la
primera de las normas citadas, toda obliga-
ción personal da derecho para perseguir
los bienes muebles o inmuebles presentes
o futuros del deudor con la sola excepción
de los bienes no embargables. El segundo
artículo consagra el derecho del acreedor de
llegar, si fuera necesario, hasta a rematar los
bienes del deudor, si éste no cumple con su
obligación (artículo 2465 del C.C.). Dicha
norma consagra el denominado derecho
de garantía general del acreedor.
La acción de cumplimiento se puede enta-
blar en un juicio ejecutivo, cuando el acreedor
tenga un título de aquellos que enumera el
artículo 434 del C.P.C. (título ejecutivo).
La ejecución forzada de los derechos del
acreedor.
La ejecución forzada se estudiará en el
juicio ejecutivo en el Derecho procesal.
La ejecución forzada, en consecuencia, se
rige por las reglas que regulan el juicio eje-
cutivo para las obligaciones de dar, hacer
forzada. PIZARRO WILSON, C., “La excepción por
incumplimiento contractual en el Derecho Civil
chileno”, VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (coor-
dinadores), en Estudio de Derecho Civil. Jornadas Na-
cionales de Derecho Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile,
2005, p. 331. Vid. infra Nos 19 y 31, § 2, capítulo II,
sección 1ª, tomo III.
 Sección Primera - De las Obligaciones
y no hacer. Por ello, para referirse a esta
materia se debe distinguir la naturaleza de
la obligación sobre la que se pretende el
cumplimiento forzado.
5. Requisitos para exigir el cumplimiento
forzado de la obligación.
a) El título sea ejecutivo, es decir, que
sea de aquellos que acreditan la obligación
de un modo fehaciente. En caso de que el
acreedor no posea un título ejecutivo deberá
demandar en forma ordinaria. La sentencia
ejecutoriada que obtenga en dicho juicio
el acreedor, le servirá como título ejecu-
tivo. También el acreedor podrá obtener
un título ejecutivo a través de una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva.
b) La deuda sea líquida, o sea, la deuda
debe ser determinada o determinable.
c) La obligación debe ser actualmente
exigible, es decir, no debe estar sujeta a plazo
o condición pendiente para su pago.
d) La obligación no debe estar prescrita
(artículo 2515 del C.C.). El tiempo para
prescribir es en general de tres años para
la acción ejecutiva y de cinco años para la
ordinaria.
Por último, la ejecución forzada puede
perseguirse por el procedimiento ejecu-
tivo ordinario, procedimientos ejecutivos
especiales o el cumplimiento incidental
de la sentencia ante el mismo juzgado que
la dictó.
En la ejecución forzada de las obliga-
ciones se debe distinguir si éstas son de
dar, hacer o no hacer como se verá a con-
tinuación.125
6. Ejecución forzada en las obligaciones
de dar. El juicio ejecutivo para las obliga-
ciones de dar está regulado en el Título I
del Libro III del Código de Procedimiento
Civil. Después de presentada la demanda
ejecutiva, el juez deberá examinar si el Tí-
125
RAMOS PAZOS, además, señala que se debe
distinguir si la obligación es de pagar una suma de
dinero. En dicho caso, se deberá demandar una suma
de dinero que se hará efectiva sobre el dinero del
deudor o sobre sus otros bienes para ser ejecutados
y transformados en dinero. RAMOS PAZOS, René,
De las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile,
2004, p. 233.
84
tulo reúne los requisitos precedentemente
expuestos. De ser así, proveerá la deman-
da en el cuaderno ejecutivo y despachará
mandamiento de ejecución y embargo en el
cuaderno de apremio, con orden de requerir
al deudor y embargarle bienes suficientes.
El ejecutado podrá defenderse en el cuader-
no ejecutivo oponiendo excepciones. Una
vez rechazadas las excepciones se dictará
sentencia de pago o de remate. A su vez, si
el deudor ejecutado no opone excepciones
hará las veces de sentencia el mandamiento
de ejecución y embargo.
7. Ejecución forzada en las obligaciones
de hacer. En las obligaciones de hacer el
acreedor, conforme a lo señalado en el ar-
tículo 1553 del C.C., puede pedir a elección
suya cualquiera de estas tres cosas:
a) Se apremie al deudor para la ejecu-
ción del hecho convenido.
b) Se autorice a él mismo para hacer-
lo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
c) El deudor le indemnice de los per-
juicios resultantes de la infracción del con-
trato.
El acreedor podrá solicitar que se apremie
con arresto al deudor hasta por quince días
y se le condene a una multa proporcional.
Estas medidas podrán repetirse hasta el
cumplimiento de la obligación. A su vez, el
acreedor no podrá solicitar la segunda de
las acciones planteadas, cuando la obliga-
ción suponga alguna aptitud especial del
deudor, conforme al artículo 543 del C.P.C.
En el último de estos casos, el acreedor no
podrá demandar ejecutivamente debido a
que la demanda no es líquida.
Por último, se debe destacar que el pro-
cedimiento ejecutivo es diferente según si
el hecho debido es la suscripción de un
contrato o un documento, la constitución
de una obligación o si se trata de la ejecu-
ción de una obra material.
En el primer supuesto se aplican las reglas
del juicio ejecutivo sobre suscripción de un
instrumento o constitución de una obligación
de los artículos 531 y 532 del C.P.C.
En cambio, el segundo se rige por las
reglas del juicio ejecutivo sobre la realización
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
de una obra material de los artículos 533,
534 y 536 del C.P.C.
8. Ejecución forzada en las obligaciones de
no hacer. El artículo 1555 del C.C. reglamenta
la ejecución en la obligación de no hacer.
En dicha obligación la ejecución se traduce,
por regla general, en la indemnización de
perjuicios, pero también puede solicitarse
la destrucción del hecho que contraviene
dicha obligación. Sin embargo, este derecho
es excepcional en las obligaciones de no
hacer, por cuanto para que opere deben
concurrir los siguientes requisitos:
a) La destrucción debe ser posible.
b) La destrucción debe ser necesaria,
es decir, debe cumplir con el objeto que
se tuvo en mira al tiempo de la celebración
del contrato. Así, en caso que dicho objeto
pueda obtenerse cumplidamente por otros
medios, el deudor que se allane a prestarlo
será oído.
c) Por último, si se cumple con todos
estos requisitos el acreedor será autorizado
por el juez para proceder a la destrucción
de lo hecho o se le autorizará para que lo
lleve a efecto a expensas del deudor.
9. El derecho secundario del acreedor:
resolución del contrato, más indemnización de
perjuicios compensatoria y moratoria (cumpli-
miento de las obligaciones por equivalencia).
Este derecho es una consecuencia de la resolu-
ción. Nuestra doctrina y jurisprudencia están
de acuerdo que solamente una vez demandada
la resolución del contrato es posible solicitar
la indemnización de perjuicios compensato-
ria. De esta forma, aunque la resolución y la
indemnización de perjuicios se soliciten con-
juntamente, no se puede dejar de lado que la
indemnización de perjuicios compensatoria
es una consecuencia de la resolución. Sin
resolución no puede haber indemnización
de perjuicios compensatoria.
§ 2. La indemnización de perjuicios
10. Concepto de indemnización de per-
juicios. La indemnización de perjuicios es
la cantidad de dinero que debe pagar el
85
deudor al acreedor y que equivale o repre-
senta lo que a éste le habría reportado el
cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno
de la obligación.
En otras legislaciones, como por ejemplo
en el BGB, la indemnización de perjuicios no
necesariamente se traduce en una cantidad
de dinero. Sin embargo, para la mayoría de
la doctrina en nuestro país ello no es posible
debido a que la indemnización de perjuicios
busca el cumplimiento de la obligación por
equivalencia y el pago de dinero es la forma
que más se asemeja al cumplimiento de la
obligación por naturaleza.
Sin perjuicio de lo anterior, para parte
de la doctrina también son formas de in-
demnización las siguientes:
a) La nulidad del acto o contrato es
entendida para parte de la doctrina como
una forma de indemnización.
b) La publicación de una sentencia
condenatoria a que tiene derecho la víc-
tima del delito de injuria a expensas del
injuriante.
c) La cláusula penal, que es una ava-
luación convencional y anticipada de los
perjuicios, que acarrea el incumplimiento
de la obligación, puede no consistir en una
suma de dinero.
11. Fuentes de la obligación de indem-
nizar:
a) La responsabilidad contractual, que se
traduce en la indemnización de perjuicios
por el incumplimiento, parcial o total, o
por el cumplimiento tardío por parte del
deudor de las obligaciones derivadas de los
contratos.
b) La responsabilidad extracontractual
o delictual, que consiste en los perjuicios
que debe indemnizar una persona a otra
por el hecho de haber cometido un delito
o cuasidelito civil.
La importancia de esta distinción radica
en que las reglas aplicables a la indemni-
zación de perjuicios en la responsabilidad
contractual difieren de las reglas que la
regulan en la responsabilidad extracon-
tractual.
12. Naturaleza jurídica de la obligación
de indemnización de perjuicios. Para la
 Sección Primera - De las Obligaciones
doctrina clásica o tradicional del Derecho
civil la indemnización de perjuicios es la
misma obligación que dejó de cumplirse y
que ante el incumplimiento varía de objeto.
Sin embargo, este cambio de objeto no
constituye novación, pues ésta supondría
la extinción de la obligación anterior y su
reemplazo por la indemnización de per-
juicios. El fundamento de la modificación
del objeto debido es la imposibilidad de
cumplir la obligación en naturaleza, que
obliga al cumplimiento en equivalencia.
En virtud de dicha imposibilidad, opera-
ría una verdadera subrogación real por
la cual el cumplimiento por naturaleza
de la obligación pasaría a ser sustituido
legalmente por un cumplimiento en equi-
valencia. En cambio, para otros autores la
obligación de indemnizar es una nueva
obligación que nace del hecho ilícito del
incumplimiento.
13. Clases de indemnización de perjui-
cios. La indemnización puede ser, como
se verá a continuación, compensatoria o
moratoria.
14. La indemnización de perjuicios com-
pensatoria. La indemnización compensatoria,
dada su naturaleza, viene a reemplazar el
cumplimiento de la obligación. Así, conforme
al artículo 1672.1º del C.C., “si el cuerpo cierto
perece por culpa o durante la mora del deudor,
la obligación del deudor subsiste, pero varía de
objeto. El deudor es obligado al precio de la cosa
y a indemnizar al acreedor”.
En consecuencia, la indemnización
compensatoria es la suma de dinero que
debe el deudor al acreedor y que equivale
a lo que habría obtenido el segundo en el
cumplimiento efectivo e íntegro de la obli-
gación. Por ejemplo, se debe un automóvil
para el 1 de octubre próximo y el deudor lo
destruye culpablemente; el precio de éste
será la indemnización compensatoria.
A. La acción resolutoria en la obligación
de dar. La doctrina no está de acuerdo si
el acreedor puede demandar a su arbitrio
la ejecución forzada o la resolución con la
indemnización de perjuicios en las obliga-
ciones de dar.
86
1. Posición en virtud de la cual el acreedor no
tiene derecho a opción entre la ejecución forzada
y la resolución en las obligaciones de dar.
Para la mayoría de la doctrina el acreedor
no puede intentar la resolución sin intentar
previamente el cumplimiento forzado de la
obligación. Ello se debe a que el acreedor
tiene derecho al cumplimiento en naturaleza
y el cumplimiento en equivalencia es ex-
cepcional. Además, de aceptarse la posición
contraria el incumplimiento transforma a la
obligación contractual en alternativa, desde
que el acreedor opta libremente entre el
cumplimiento forzado o la resolución.
Para los autores que suscriben esta po-
sición, en las obligaciones de dar el acree-
dor no puede optar entre el cumplimiento
forzado o la resolución, en virtud de los
siguientes argumentos:
a) Las obligaciones alternativas son una
excepción, conforme a lo señalado en la
clasificación de las obligaciones, por lo que
requiere de norma expresa. Y como respec-
to de las obligaciones de dar el legislador
no contempló tal posibilidad, ello no es
posible.
b) Excepcionalmente, frente al incum-
plimiento de una obligación de hacer, el
acreedor puede optar por la resolución en
lugar del cumplimiento forzoso, en virtud
de lo señalado en el artículo 1553 del C.C.
La norma precedente consagra el derecho
del acreedor a elegir entre el cumplimiento
forzado o la resolución del contrato, pero
sólo en las obligaciones de hacer. Asimis-
mo, el artículo 1537 del C.C. permite este
derecho a optar por la resolución excep-
cionalmente en las obligaciones de dar,
en la cláusula penal. De este modo, en los
casos en que el legislador ha otorgado este
derecho a opción lo ha hecho en forma
expresa.126
c) Por último, conforme al artícu-
lo 1672.1º del C.C., el que el acreedor deba
demandar el precio en caso de destruirse la
cosa por culpa del deudor demostraría que
126
ALESSANDRI R. y SOMARRIVA U. (VODANOVIC H.
redacta y pone al día), Curso de Derecho Civil, tomo III:
De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1941, pp. 179 a 180.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
siempre lo que debe pedirse es el cumpli-
miento forzado.127-128
La adopción de esta posición lleva apa-
rejada, entre otras, las siguientes conse-
cuencias:
i) De cederse un derecho personal, como
la entrega de la cosa en una compraventa,
la cesión no comprendería la acción re-
solutoria. Ello es de toda lógica, ya que el
derecho del acreedor, conforme a la posición
precedente, es al cumplimiento forzado
y no a la resolución. Sin embargo, como
destaca PEÑAILILLO, la doctrina y la juris-
prudencia se encuentran divididas en este
punto.129 Por ello, para evitar contratiempos
convendrá que en la cesión de crédito se
pacte la cesión de la acción resolutoria de
forma expresa.
ii) Para algunos autores uno de los fun-
damentos para que no se pueda exigir la
127
MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil.
De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1990, p. 256.
128
En torno al cumplimiento forzado es espe-
cialmente esclarecedora la opinión de LARROUMET,
que a pesar de ser un autor moderno expresa con
gran claridad la posición de la doctrina que niega
la elección alternativa entre cumplimiento forzado
y resolución. Así, para el referido autor “la noción de
cumplimiento por equivalencia no incluye, en el momento de
la celebración del contrato, la posibilidad para el acreedor
de escoger entre el cumplimiento forzado de la obligación
misma prevista en el contrato y el cumplimiento por equi-
valencia. Este último sólo procede en el caso de incumpli-
miento, lo que no depende de la voluntad del acreedor sino
del comportamiento del deudor, pues éste no ha cumplido
normalmente la obligación misma. No se puede tratar de
una obligación alternativa a elección del deudor (...), ya
que el acreedor no ha consentido ninguna elección a favor
del deudor entre las dos maneras de cumplir”. LARROUMET,
Ch. “A propósito de la negación de la responsabi-
lidad contractual en la doctrina francesa reciente”,
en Cuadernos de Análisis Jurídicos. Colección de
Derecho Privado, tomo I: Temas de responsabilidad
civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, Ediciones Universidad Diego Portales, Es-
cuela de Derecho, 2004, p. 23.
129
El adoptar una u otra posición es relevante.
Así, al cesionario, en el ejemplo, de no entregarse
la cosa por parte del vendedor, sólo le quedará el
cumplimiento forzado y no podrá demandar la re-
solución del contrato. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel,
Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución
por incumplimiento, Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago de Chile, 2003, p. 438.
87
resolución de un contrato bilateral, en que
consta la obligación en un título ejecutivo
a través de un juicio ejecutivo, consiste pre-
cisamente en que el acreedor sólo puede
solicitar en principio el cumplimiento for-
zado.
A favor de esta posición estaba la mayoría
de la doctrina de hace más de diez años,
como LARRAÍN RÍOS, MEZA BARROS, RAMOS
PAZOS y FUEYO LANERI.130
2. Posición en virtud de la cual el acreedor
tiene derecho a opción entre la ejecución forzada
y la resolución en las obligaciones de dar.
Sin perjuicio de la posición precedente,
hace ya tiempo una parte importante de
la doctrina ha rebatido esta tesis. Es más,
SOMARRIVA U. ya lo hacía inclinándose por
la posición contraria. Así, a favor de esta
última posición se pueden señalar los si-
guientes argumentos:
a) El argumento en torno al artículo 1553
del C.C., es fácilmente rebatible, por cuanto
dicha disposición no haría más que consa-
grar una regla general.
b) Nuestro Derecho, respecto del in-
cumplimiento de una obligación de no
hacer, sigue la regla inversa a la señalada
como general en las obligaciones de dar.
Así, conforme al artículo 1555 del C.C. la
regla general es la indemnización de per-
juicios, siendo excepcional el cumplimiento
forzado que se traduce en la destrucción
de la cosa. Por ello, no es posible señalar
que, en nuestro Derecho, el cumplimiento
130
Por otra parte, pareciera ser que ALESSANDRI
está contra la tesis general, a pesar de que en la obra
conjunta con SOMARRRIVA adhiere a la tesis tradicional.
Sin embargo, el referido autor en otros textos aboga
por la segunda posición. Ello presumiblemente se
debe a que las obras conjuntas con SOMARRIVA no
contienen su opinión sobre este punto. ABELIUK
MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 818,
pp. 671 y 672. LARRAÍN RÍOS, H., Teoría general de
las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
pp. 83 y 84. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho
Civil. De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1990, pp. 255 y 256. RAMOS PA-
ZOS, René, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2004, p. 239. FUEYO LANERI, F., Cumplimiento
e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1992, p. 339.
 Sección Primera - De las Obligaciones
por naturaleza es la regla general y el por
equivalencia es el supletorio.
c) La regla del artículo 1489 del C.C.
es general y se aplica a toda clase de obli-
gaciones. De esta opinión es PEÑAILILLO al
señalar que el artículo 1489 del C.C. tiene
alcances generales y otorga el derecho a
opción en las obligaciones de dar.131
d) La constitución en mora, que opera
cuando se produce el incumplimiento, está
íntimamente ligada a la indemnización de
perjuicios compensatoria. De esta forma,
no se concibe que al acreedor, que ha cons-
tituido en mora al deudor, le esté vedada
dicha indemnización.
e) El artículo 1537 del C.C. permite el
derecho a opción entre el cumplimiento
forzado y la cláusula penal. Pero si se excluye
el derecho a opción, en las obligaciones
de dar respecto de la indemnización de
perjuicios, igual distinción debió efectuarse
en la cláusula penal. Así, en definitiva, es
difícil concebir que se aplique un criterio
en torno a los derechos del acreedor en la
indemnización de perjuicios y otro tan radi-
calmente opuesto en la cláusula penal.132
f) No cabe distinguir en torno al cum-
plimiento de las obligaciones de dar y hacer.
Sin embargo, sí se debe distinguir entre el
cumplimiento de estas obligaciones y las de
131
Por otra parte, la mayoría de los autores señalan
que esta disposición sólo se aplica a las obligaciones
de dar, lo que hace aun más fuerte este argumento.
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría ge-
neral y clasificaciones. La resolución por incumplimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003,
p. 429. La opinión de MEZA BARROS era totalmente
contraria a la anterior. Así, para MEZA BARROS “to-
davía el artículo 1489 faculta al acreedor para pedir la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios y
pone en claro que no le es posible demandar directamente
el resarcimiento”. MEZA BARROS, Ramón, Manual de
Derecho Civil. De las obligaciones, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 256.
132
ALESSANDRI R. y SOMARRIVA U. (VODANOVIC H.
redacta y pone al día), Curso de Derecho Civil, tomo III:
De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1941, p. 180. Los argumentos precedentes
corresponden a lo señalado por los referidos autores,
salvo la opinión de ALESSANDRI que parecería ser la
contraria. ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligacio-
nes, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1993, Nº 818, pp. 671 y 672.
88
no hacer. El exigir más requisitos para el
cumplimiento forzado respecto de las obli-
gaciones de no hacer tiene la lógica de evitar
la destrucción de lo ya creado. Pero el tratar
de una forma diferente al acreedor de una
obligación de dar con relación al de una
obligación de hacer no tiene mayor funda-
mento. Tal vez a la época de promulgación
del Código Civil, como la sociedad chilena
era netamente agraria se justificaba un tra-
tamiento diferente de las obligaciones de
dar, que eran la regla general. Sin embargo,
en la actualidad dicha distinción no tiene
asidero y es difícil de justificar conforme al
principio de igualdad ante la ley.
15. Inacumulabilidad de la indemnización
de perjuicios compensatoria y el cumplimiento
forzado. Por regla general, el acreedor no
puede exigir conjuntamente la obligación
principal y la indemnización de perjuicios
compensatoria. Lo contrario vendría a su-
poner un doble pago y un enriquecimien-
to injusto. Si el acreedor opta por exigir el
cumplimiento forzado de la obligación, no
podrá demandar a la vez la indemnización
de perjuicios compensatoria.
Una excepción a este principio se presen-
ta en la cláusula penal. En ella el acreedor
puede pedir en ciertos casos la obligación
principal y la pena. La doctrina justifica
esta posibilidad en el carácter de caución
de la cláusula penal, aunque más bien debe
justificarse en su carácter sancionador.
16. Casos en que procede la indemni-
zación de perjuicios compensatoria:
a) Incumplimiento total y definitivo de
la obligación.
La obligación no se cumple en manera
alguna y en consecuencia la indemnización
compensatoria abarca el valor íntegro de
la obligación.
b) Incumplimiento parcial.
La obligación se cumple imperfectamen-
te, como si, por ejemplo, la cosa debida es
entregada con deterioros, la indemnización
compensatoria representa el valor de dichos
desperfectos.
17. Indemnización de perjuicios morato-
ria. La indemnización moratoria es la cantidad
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
de dinero que se mira como equivalente a
la ventaja o beneficio que habría reportado
al acreedor el cumplimiento oportuno de la
obligación. Por ello, no hay inconveniente
alguno en solicitar el cumplimiento forzado
o la resolución y la indemnización moratoria
(artículo 1553 del C.C.).
18. Características de la acción de indem-
nización de perjuicios. La indemnización de
perjuicios en materia contractual presenta
las siguientes características:
a) Competencia y procedimiento.
La indemnización de perjuicios contractual
es siempre competencia de un juzgado civil.
En cambio, son competentes para conocer de
la indemnización de perjuicios extracontrac-
tual los juzgados civiles y los del crimen, si el
hecho que sirve de base a la indemnización
de perjuicios extracontractual proviene de
un delito o cuasidelito penal (artículos 60,
61, 66 y 261.1º, letra d) del C.P.P.).133
A su vez, conforme al artículo 173 del
C.P.P., la especie y el monto de los perjuicios
pueden ser fijados en el mismo juicio en que
se establezca la obligación de indemnizarlos.
Sin embargo, puede también reservarse su
discusión para la ejecución del fallo o en un
juicio diverso, siempre que a lo menos estén
acreditadas las bases que deben servir para
su liquidación. Esta disposición, conforme a
la jurisprudencia reiterada de los tribunales,
no se aplica respecto a la indemnización
de perjuicios contractual.
b) Prescripción de la acción.
La prescripción de la acción de indem-
nización de perjuicios no está regulada
directamente por la ley, por lo que se rige
por la disposición general del artículo 2515
del C.C. Por regla general, la acción será
ordinaria y prescribirá en cinco años; esto
se debe a que habrá que probar el incum-
plimiento, el cual sólo se puede acreditar
en juicio ordinario.
Sin embargo, por excepción la acción
de indemnización de perjuicios moratoria
será ejecutiva en las obligaciones de dinero,
cuando el acreedor se limite a cobrar inte-
133
Vid. infra Nº 109, § 11, capítulo III, sección 1ª,
tomo III.
89
reses y el título sea ejecutivo. En tal caso,
durará tres años como ejecutiva y subsistirá
dos más como ordinaria.
19. Requisitos de la indemnización de
perjuicios. Los requisitos de la indemniza-
ción de perjuicios en materia contractual
son los siguientes:
a) Incumplimiento de la obligación.
b) El incumplimiento debe ser imputable
al deudor, o sea, se debe producir por un
hecho que acarrea su culpabilidad a título de
dolo o culpa. Además, para que sea posible
imputar responsabilidad al deudor no debe
operar una causal que exima al deudor de
la indemnización de perjuicios.
c) El deudor debe estar constituido en
mora.
d) Debe existir una relación de causalidad
entre el incumplimiento y los perjuicios.
e) Se requiere que el incumplimiento
acarree perjuicios. Ello es evidente desde
que toda acción de perjuicios supone la
existencia de éstos, ya que no puede repa-
rarse lo que no existe.
A continuación se analizarán algunos requi-
sitos de la indemnización de perjuicios.
20. El incumplimiento de la obliga-
ción.
A. Introducción. El incumplimiento de
una obligación, conforme a las reglas ge-
nerales de la prueba, debe ser acreditada
por el acreedor (artículo 1698.1º del C.C.).
Uno de los temas fundamentales a ana-
lizar en torno al incumplimiento es qué
incumplimiento da lugar a la resolución y
a la indemnización de perjuicios. En este
sentido parece que sería excesivo hacer
que cualquier incumplimiento pueda dar
lugar a la indemnización de perjuicios.
B. Análisis del incumplimiento parcial.
Tradicionalmente, para nuestra doctrina
y jurisprudencia la aplicación de cualquier
incumplimiento contractual da lugar al de-
recho de resolución.134
134
AGUAD D., y PIZARRO W., Carlos, “Obligaciones
y responsabilidad civil”, Comentarios de jurispru-
dencia, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando
Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, edición Nº 4, 2005, p. 187.
 Sección Primera - De las Obligaciones
Esta tesis se sustenta en la interpretación
hermenéutica de los artículos 1489 y 1552
del C.C. Sin embargo, hace algún tiempo
la doctrina y alguna jurisprudencia vienen
advirtiendo que estas normas deben aplicarse
de forma integrada y deben interpretarse
conforme al principio de la buena fe. Así
las cosas, el principio de la buena fe impide
la resolución del contrato frente a incum-
plimientos menores.
En la indemnización de perjuicios,
conforme a la posición precedente, no
cualquier incumplimiento parcial da lu-
gar a la resolución, sino que el incumpli-
miento debe considerarse como grave. Y
dicha gravedad debe evaluarse conforme
al principio de la buena fe objetiva. Para
nuestra jurisprudencia, la determinación
de la gravedad está dada por lo que se ha
denominado un “incumplimiento consi-
derable”. A este respecto, cabe señalar que
la accesoriedad de una obligación –con
relación a la obligación principal sobre
la que se demanda de resolución– no es
un criterio suficiente para determinar el
incumplimiento como “no considerable”.
En este sentido cabe recordar que el propio
Código Civil considera que en los casos
que se extingue una obligación accesoria
–sin culpa del deudor, como sucede en la
fianza o incluso por caso fortuito, como
acontece en la hipoteca– puede caducar
legalmente el plazo al que estaba sujeta
la obligación principal.135
El incumplimiento parcial para que sea
principal para la C.S., y de esta forma pueda
dar lugar a la excepción del contrato no
cumplido, debe ser de tal magnitud que
“incida en una obligación que tenga una
real trascendencia en el contrato”.136 Por
otra parte, esta excepción es perentoria,
135
En contra de esta posición un fallo de la C.S.,
de fecha 31 de marzo del 2003, distingue para estos
efectos entre obligaciones principales y accesorias,
precisamente para estos efectos.
136
Esta sentencia ha sido analizada por AGUAD
y PIZARRO. AGUAD D. y PIZARRO W., Carlos, “Obli-
gaciones y responsabilidad civil”, Comentarios de
jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Universidad
Diego Portales, edición Nº 4, 2005, p. 187.
90
es decir, debe oponerse en el escrito de
contestación a la demanda.137
C. Discusión en torno a si los incumplimien-
tos recíprocos de las obligaciones, que emanan
de un contrato bilateral, pueden dar lugar a
la resolución sin indemnización de perjuicios.
En nuestro ordenamiento jurídico se ha
planteado la siguiente discusión frente al
incumplimiento recíproco: sería posible
frente a este incumplimiento solicitar la
resolución, desechándose la indemnización
de perjuicios.138 Para AGUAD y PIZARRO de
la sentencia de la C.S., de fecha 4 de di-
ciembre del 2003, es posible inclinarse a
favor de esta posibilidad.139
Conforme a estos autores, es posible di-
ferenciar la resolución de la indemnización
de perjuicios de las propias normas del Có-
digo Civil. Su razonamiento para sostener
la posición precedente es el siguiente: la
mora es un elemento de la indemnización
de perjuicios, de acuerdo a los artículos 1557
y 1538 del C.C., pero no es una condición
para solicitar el cumplimiento forzado.
Ello sería de esta forma en consideración
a lo preceptuado por el artículo 1537 del
C.C. Conforme a esta disposición, antes de
137
Por otra parte, frente al incumplimiento par-
cial de la obligación del acreedor que solicita una
indemnización de perjuicios, no procede oponer
la exceptio non adempleti contractus, sino más bien la
exceptio non rite adempleti contractus.
138
En torno a este punto la doctrina y la juris-
prudencia están divididas. PIZARRO, en principio, se
inclina por rechazar la resolución por incumplimiento
recíproco por el tenor del artículo 1552 del C.C.; sin
embargo, dados los problemas prácticos que dicha
solución plantea termina por admitir dicha posibili-
dad. PIZARRO WILSON, C., “La excepción por incum-
plimiento contractual en el Derecho Civil chileno”,
VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (Coordinadores)
en Estudio de Derecho Civil, Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005,
pp. 322 y 333. El argumento decisivo para PIZARRO es
que ante la imposibilidad de la resolución puede ser
que una de las obligaciones prescriba, lo que llevaría
al absurdo de admitirse la indemnización de perjuicios
respecto de una obligación en circunstancias que la
obligación correlativa ha prescrito.
139
AGUAD D. y PIZARRO W., Carlos, “Obligaciones
y responsabilidad civil”, Comentarios de jurispru-
dencia, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando
Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, edición Nº 4, 2005, p. 189.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
la constitución en mora el acreedor sólo
podría demandar la obligación principal.
Siguiendo con su razonamiento, AGUAD y
PIZARRO señalan que si el acreedor, además,
después de la constitución en mora puede
demandar el cumplimiento forzado o la
resolución, se debe concluir que la mora
no es un requisito de la acción resolutoria.
En definitiva, la excepción del contrato no
cumplido no enerva la acción resolutoria,
por lo que puede haber resolución, pero
no la indemnización de perjuicios.140
21. La imputabilidad en la indemniza-
ción de perjuicios.
Para que proceda la indemnización de
perjuicios es necesario que el incumpli-
miento sea imputable al deudor. Es impu-
table al deudor cuando el incumplimiento
es el resultado de su culpa, de su dolo o
simplemente de un hecho suyo. Por regla
general, el incumplimiento de la obliga-
ción puede producirse por caso fortuito,
por culpa o negligencia y por dolo; sólo en
los dos últimos casos el incumplimiento es
imputable al deudor.
22. Imputabilidad por dolo. El dolo está
definido en el artículo 44.5º del C.C. como “la
intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro”. Esta definición, aunque
está en el título preliminar del Código Civil
y en consecuencia es de aplicación general,
más bien corresponde al dolo como elemento
integrante del delito civil.
El incumplimiento doloso hace al deudor
responsable, en materia contractual, de los
perjuicios directos previstos e imprevistos.
Pero, como se estudió en el acto jurídico,
el dolo tiene una aplicación amplia en el
Derecho Civil extendiéndose a los contra-
tos, Derecho de Familia, posesión, Derecho
Sucesorio, etc.
Por señalar sólo algunos casos, el dolo
se aplica en el campo de la responsabilidad
civil, en las siguientes materias:
140
AGUAD D. y PIZARRO W., Carlos, “Obligaciones
y responsabilidad civil”, Comentarios de jurispru-
dencia, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando
Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, edición Nº 4, 2005, pp. 189 y 190.
91
a) Como un elemento de la acción
pauliana. El dolo en materia contractual
también es un elemento integrante de la
acción pauliana. Esta acción exige mala fe
del deudor, pero además de ser el acto o
contrato oneroso se exige que el acreedor
pruebe la mala fe del tercero adquirente.
b) Como un elemento del delito civil,
conjuntamente con la ilicitud del hecho y
los perjuicios.
A. Definición de dolo. El dolo en el in-
cumplimiento de las obligaciones es toda
maquinación fraudulenta destinada a eludir
el cumplimiento.
B. Características del dolo:
a) El dolo agrava la responsabilidad del
deudor.
Los perjuicios se clasifican en directos e in-
directos y aquéllos en previstos e imprevistos.
El deudor en virtud del dolo responderá de
los perjuicios directos previstos e imprevistos
y por culpa sólo de los perjuicios directos
previstos (artículo 1558.1º del C.C.).
b) El dolo no se presume.
El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos en la ley, en los
demás debe probarse (artículo 1459 del
C.C.). En esta materia rige una norma ab-
solutamente inversa a la que regula la culpa
contractual, ya que el incumplimiento de
las obligaciones contractuales se presume
culpable. En cambio en la extracontractual
la culpa no se presume, ya que no existe
vínculo previo entre víctima y victimario.
c) La culpa grave y el dolo se equiparan.
Esta es una característica especial del
dolo en la responsabilidad contractual, que
será analizada a continuación.
C. La equiparación entre el dolo y la culpa
grave es sólo en cuanto a sus efectos jurídicos. El
artículo 44.1º del C.C., parte final, señala
que la culpa grave se equipara al dolo en
materia civil. Reiteran esta equiparación
de la culpa grave al dolo una serie de dis-
posiciones, como las siguientes:
a) El artículo 257 del C.C. equipara la
culpa grave o negligencia habitual al dolo,
como causales de pérdida de la administra-
ción de los bienes del hijo por parte del
padre o la madre, o a ambos.
 Sección Primera - De las Obligaciones
b) En igual sentido, el artículo 423 del
C.C. equipara la culpa grave al dolo para
los efectos de la cuenta que debe rendir el
tutor o curador en la administración de los
bienes del pupilo.141
c) El albacea, conforme al artículo 1300
del C.C., será removido por culpa grave o
dolo a petición de los herederos o del cu-
rador de la herencia yacente, y en caso de
dolo se hará indigno de tener en la sucesión
parte alguna, y además de indemnizar de
cualquier perjuicio a los interesados resti-
tuirá todo lo que haya recibido a título de
retribución.
d) El deudor, de destruirse la cosa debida
durante la mora del acreedor, sólo responde
por su dolo o culpa grave (artículo 1680
del C.C.).142
e) En materia de sociedad conyugal cada
cónyuge deberá, asimismo, recompensa a la
sociedad por los perjuicios que le hubiere
causado con dolo o culpa grave, y por el
pago que ella hiciere de las multas y repara-
ciones pecuniarias a que fuere condenado
por algún delito o cuasidelito (artículo 1748
del C.C.).143
Se ha discutido en torno a los alcances
de la asimilación de la culpa grave al dolo.
CLARO S. y la mayoría de la doctrina recha-
zaron la asimilación de la culpa grave al
dolo en lo que se refiere a la prueba. Ello
141
Es extremadamente exigente el artículo 423
del C.C. respecto del tutor o curador que incurriere
en negligencia grave o dolo en esta materia. En estos
casos, el pupilo tiene derecho de apreciar y jurar la
cuantía del perjuicio recibido, comprendiendo el
lucro cesante; y se condenará al tutor o curador en
la cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya
tenido a bien moderarla. En igual sentido resuelve
el artículo 2483.2º del C.C. En virtud de esta disposi-
ción, se extiende asimismo la preferencia de cuarta
clase a los derechos y acciones de la mujer contra el
marido, o de los hijos bajo patria potestad y personas
en tutela o curaduría, contra sus padres, tutores o
curadores por culpa o dolo en la administración
de los respectivos bienes, probándose los cargos de
cualquier modo fehaciente.
142
También se equiparan los efectos de la culpa
grave y el dolo en la compraventa (artículo 1827 del
C.C.) en el censo (artículo 2035.3º del C.C.) y en el
depósito necesario (artículo 2242 del C.C.).
143
En igual sentido se puede consultar el ar-
tículo 1771 del C.C.
92
se debe a que asimilar en todo aspecto la
culpa al dolo hace estéril el definir sepa-
radamente estas figuras.144 De esta forma,
la asimilación no exige que se pruebe el
dolo, sino la culpa grave del deudor. En
este sentido, no basta la presunción de cul-
pa para que opere la referida asimilación.
Así, el acreedor debe probar que el deudor
incumplió con culpa grave y una vez que
pruebe ello, el incumplimiento de negli-
gencia grave llevará aparejadas las conse-
cuencias del dolo. A su vez, de no probarse
la culpa grave entonces se producirán los
efectos propios de la culpa.
Sin embargo, en algunas materias debe
desecharse la asimilación de la culpa grave al
dolo porque en realidad lo que se presume
es la culpa. Así sucede en el juego y apuesta,
en que predomina la inteligencia, en que
sólo puede exigirse la repetición de lo dado o
pagado por dolo (artículo 2260.3º del C.C.).
Tampoco parece razonable equiparar dichas
figuras en materia de prueba para los efec-
tos del artículo 2459.2º del C.C. Esta norma
establece que en el contrato de transacción
el descubrimiento posterior de títulos desco-
nocidos no sería causa de rescisión, sino en
cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados
dolosamente por la parte contraria. En este
sentido, de acreditarse la culpa grave no pro-
cede la rescisión, es decir, para estos efectos
no se asimila la culpa grave al dolo.
D. Casos en que excepcionalmente el dolo se
presume. Son numerosos los casos en que el
144
CLARO S. plantea una discusión muy intere-
sante en torno a si la culpa grave es asimilable al
dolo en la responsabilidad extracontractual. De esta
forma, en el Derecho romano, en la responsabilidad
extracontractual una negligencia mayúscula o una
falta de inteligencia inexcusable no era asimilable
al dolo, aunque existían autores que minoritaria-
mente sostenían lo contrario. En nuestro Derecho,
esta discusión no tiene mayor relevancia, por cuanto
en la determinación del quantum es indiferente la
responsabilidad por delito o cuasidelito civil. Pero si
se entiende que el artículo 1558.1º del C.C. se aplica
a la responsabilidad extracontractual, entonces esta
discusión es de trascendental importancia. CLARO
S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado,
volumen V: De las obligaciones, tomo undécimo, De las
obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1988, pp. 525 a 529.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
dolo se presume; de ellos, los más relevantes
son los siguientes:
a) El albacea no puede llevar a cabo
ninguna disposición del testador que fue-
re contraria a la ley, so pena de nulidad
y de considerársele culpable de dolo (ar-
tículo 1301 del C.C.).
b) En las medidas prejudiciales, si se ha
solicitado una medida prejudicial y no se
entabla demanda dentro del plazo fijado
por la ley o se rechaza ésta, se considera
doloso el procedimiento y el apoderado
responde solidariamente con el poderdante
(artículo 280 del C.P.C.).
En estos dos casos, a diferencia de los
que se señalan a continuación, más que
establecerse una presunción de dolo se
produce una asimilación de la culpa gra-
ve al dolo.
c) Se presume el dolo por el mero he-
cho de detentar u ocultar un testamento
(artículo 968.1º, Regla 5ª del C.C.).
d) En la apuesta se presume el dolo si
una de las partes apuesta sabiendo de cierto
que el hecho del cual ésta depende se ha de
verificar o se ha verificado (artículo 2261
del C.C.).
e) Se presume el dolo en el caso de girar
cheques sin fondos contra cuenta cerrada
o inexistente y en el caso de revocación de
cheque por causales no autorizadas por ley
(artículo 122 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques).
E. Efectos del dolo. El dolo por incum-
plimiento de las obligaciones produce los
siguientes efectos:
a) El dolo da lugar a la indemnización
de perjuicios; como ya se ha señalado, es
más bien un requisito de la indemnización
de perjuicios.
b) El dolo agrava la responsabilidad del
deudor en dos sentidos:
i) Hace responsable al deudor no sólo
de los perjuicios directos previstos, sino
también de los imprevistos (artículos 1558.1º
y 1547, inciso final del C.C.). A diferencia
de lo que acontece con la culpa, en que el
deudor responde sólo de aquéllos.
ii) Si la cosa se destruye durante la mora
de recepción del acreedor, el deudor sólo
93
será responsable del dolo y su equivalente,
la culpa grave (artículo 1680 del C.C.).
23. Imputabilidad por culpa.
A. Definición de culpa o negligencia. La culpa
es la falta de la debida diligencia o cuidado
en el cumplimiento de una obligación o en
la ejecución de un hecho cualquiera. Esta
definición comprende tanto la culpa con-
tractual que da origen a la responsabilidad
contractual, como la culpa aquiliana que
da origen a la responsabilidad extracon-
tractual.145
145
Como destaca LARROUMET la noción de culpa,
como la conocemos en la actualidad, es deudora de
PLANIOL. Para éste, el incumplimiento contractual
da lugar a la culpa, pero esta noción, demasiado sim-
plista por cierto, fue objeto de duras críticas. Entre
ellas estuvo la de DEMOGUE, que distinguió entre obli-
gaciones de medio y resultado. La utilidad de esta
distinción radica en que la presunción de culpa sólo
juega en las obligaciones de resultado. LARROUMET,
Ch. “A propósito de la negación de la responsabilidad
contractual en la doctrina francesa reciente” en Cua-
dernos de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho
Privado, tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad
de Derecho de la Universidad Diego Portales, Edicio-
nes Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
2004, p. 26. Por otra parte, PLANIOL destacaría que a
partir del incumplimiento contractual se genera una
obligación de reparar muy similar a la responsabili-
dad extracontractual. A su vez, POTHIER contribuiría
decididamente a distinguir entre la responsabilidad
contractual y extracontractual a partir precisamente
de la noción de culpa. Es más, como destaca PIZARRO
a partir de POTHIER recién se comienza a configurar
la noción de responsabilidad contractual. El acerca-
miento entre ambas responsabilidades, que se genera
a partir de PLANIOL, se ve acrecentado en nuestros días
como consecuencia de las obligaciones de medio y
resultado y de seguridad. Por otra parte, la tendencia
unificadora entre ambas responsabilidades está lejos
de ser reciente, por cuanto ella ya estaba en los plan-
teamientos de los hermanos MAZEAUD. Estos autores
abogaron por un tratamiento conjunto de ambas res-
ponsabilidades. Pero esta posición no es pacífica en
la doctrina francesa. La autonomía de la responsabili-
dad contractual ha sido defendida ampliamente en la
doctrina por autores como VENY, HUET y LARROUMET,
entre otros. Y además ésta ha sido la posición defen-
dida constantemente por la jurisprudencia francesa.
PIZARRO WILSON, C., “La influencia del Code en el
Derecho de Obligaciones. ¿Existe la responsabilidad
contractual?”, en El Código Civil francés de 1804 y el
Código Civil chileno de 1855. Influencias, confluencias y
divergencias, Cuadernos de Extensión Jurídica (U. de
los Andes), Nº 9, 2004, pp. 83 a 87.
 Sección Primera - De las Obligaciones
B. Paralelo entre la culpa en la responsabilidad
contractual y extracontractual. Sin embargo,
ambos tipos de culpa son diferentes en los
siguientes aspectos:
a) El incumplimiento de las obligacio-
nes, en la responsabilidad contractual, se
presume culpable. Así se desprende de los
artículos 1547.3º y 1698 del C.C. En este
sentido, el artículo 1547.3º del C.C. señala
que “la prueba de la diligencia o cuidado in-
cumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega”. En cambio, en la
responsabilidad extracontractual la culpa
debe probarse, salvo los casos de presunción
de culpa.146
b) El incumplimiento en la responsabi-
lidad contractual se presume culpable por
regla general. En cambio, la regla general
en la responsabilidad es la inversa. Así, en
la responsabilidad extracontractual se debe
acreditar la culpa, salvo los casos en que
opere una de las presunciones de culpa.
c) La culpa contractual se gradúa en
grave, leve y levísima. En cambio, la culpa
extracontractual no admite graduación.
Pero algunos autores, como MEZA BARROS,
señalan que se puede graduar la culpa en
materia extracontractual. Dichos autores
fundamentan esta posición en los siguientes
argumentos:
i) El artículo 44 del C.C., que clasifica y
define la culpa en grave, leve y levísima, está
ubicado en el Título Preliminar, párrafo 5º,
denominado “Definición de varias palabras de
uso frecuente en la ley”. En consecuencia, estas
definiciones tienen una aplicación general
que se extiende tanto a la responsabilidad
contractual como a la extracontractual.
ii) El Título XXXV del Libro IV del Có-
digo Civil, que regula la responsabilidad
extracontractual, utiliza la terminología
del artículo 44 del C.C. De esta forma, el
artículo 2323 del C.C. se refiere al cuidado
de un buen padre de familia, que se traduce
en la culpa leve conforme al artículo 44.3º
del C.C.
146
Sin perjuicio de lo cual en la responsabilidad
extracontractual se establecen importantes presun-
ciones de culpa. Vid. supra Nº 33, § 4, capítulo VII,
tomo III.
94
d) La culpa en la responsabilidad con-
tractual se aprecia in abstracto, es decir, com-
parándola con un comportamiento ideal (el
contrario a la culpa grave, leve y levísima).
En cambio, la culpa en la responsabilidad
extracontractual se aprecia in concreto.
e) La imputabilidad a título de culpa o
dolo determina la extensión de los perjuicios
en la responsabilidad contractual.
C. Distintos sistemas para determinar el con-
cepto de culpa. Sin perjuicio de lo anterior,
la mayoría de los ordenamientos jurídicos
han desechado la clasificación de la culpa
en grave, leve y levísima. Los sistemas de
responsabilidad contractual pueden ser ob-
jetivos o subjetivos con relación a la culpa.
A continuación se analizarán estos dos sis-
temas de responsabilidad.
a) En un sistema subjetivo puro la cul-
pa se presenta como favor debitoris, es decir,
sólo es responsable el deudor en la medida
que exista culpa. El deudor, dentro de esta
concepción, no responde del caso fortuito
porque es imposible fácticamente imputarle
negligencia; ello es evidente desde el momen-
to que debe probarse la culpa. De esta forma,
este sistema exige que se acredite la culpa del
deudor para dar lugar a la responsabilidad
civil. Nuestro sistema de responsabilidad
contractual es subjetivo, pero no puro, ya
que tiene la carga de la prueba invertida.
b) En virtud de la concepción objeti-
va de la culpa ésta no está integrada por
ningún elemento psicológico o interno ni
obedece a una violación ética, sino más bien
a la “trasgresión de un deber de conducta”
(“culpa inconsciente”, como la del conduc-
tor que se queda dormido). En palabras
de OSTI, “la responsabilidad del deudor
no deriva de la culpa, sino del puro y sim-
ple hecho objetivo del incumplimiento y
tiene como límite no la ausencia de culpa
sino la imposibilidad objetiva no culposa
de la prestación”. La justificación teórica
de la culpa para la concepción objetiva se
encuentra en la máxima a favor creditoris,
ya que el incumplimiento debe analizar-
se desde la perspectiva del acreedor que
ha adquirido, por decirlo de una forma
impropia, un “derecho contra el deudor”.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
Para esta doctrina, sólo en la medida que
conste la imposibilidad objetiva el deudor
no será responsable.
D. Graduación de la culpa en el Código Civil.
Nuestro Código Civil, en su artículo 44, se
apartó del Código napoleónico para graduar
la culpa, siguiendo al antiguo Derecho es-
pañol y a autores como POTHIER. La culpa
admite, conforme a la disposición citada,
la siguiente graduación:
1º. Culpa grave, negligencia grave o
culpa lata.
La culpa grave consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que
aun las personas negligentes y de poca pru-
dencia suelen emplear en sus negocios pro-
pios (artículo 44.2º del C.C.); esta clase de
culpa es la que impone el menor cuidado
al deudor.
Esta especie de culpa se opone a la suma
diligencia o cuidado, y precisamente por
ser una exigencia mínima es difícil diferen-
ciarla del dolo. En cierto modo, el deudor
que incumple con culpa grave lo hace con
tal nivel de negligencia que supone casi un
dolo preterintencional147 o dicho en otras
palabras, el comportamiento del deudor es
tan manifiestamente negligente que sólo
cabe asimilar los efectos de tal comporta-
miento al dolo.
2º. Culpa leve, descuido leve o descuido
ligero.
La culpa o descuido sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. El que debe
administrar un negocio como buen padre
de familia es responsable de esta especie de
culpa (artículo 44.3º del C.C.). La misma
norma se refiere a la culpa leve diciendo que
es la falta de aquella diligencia o cuidado
que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios. Este tipo de culpa
es la regla general y si la ley se refiere a una
diligencia o cuidado ordinario o mediano,
de esta clase de culpa se responde.
3º. Culpa o descuido levísimo.
La culpa levísima es aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en
147
En este sentido, el deudor a lo menos se debe
representar el daño que su negligencia generará al
acreedor.
95
la administración de sus negocios importan-
tes (artículo 44.5º del C.C.). Esta es la culpa
que impone el máximo de responsabilidad,
ya que para no incurrir en ella el deudor
debe emplear la mayor diligencia.
E. Importancia de esta clasificación tripartita
de la culpa:
a) El comportamiento concreto e ideal
del deudor en el cumplimiento de una obliga-
ción contractual será determinado conforme
a la clasificación de la culpa. Precisamente
para poder determinar el grado de culpa
de que responde el deudor, el artículo 1547
del C.C. distingue entre estas tres clases
de culpa, con relación al beneficio que el
contrato reporta a las partes, distinguiendo
los siguientes contratos:
i) Contrato en beneficio exclusivo del
acreedor:
Es aquel que por su naturaleza es útil
únicamente al acreedor; en virtud de dicho
contrato, el deudor responde únicamente
de la culpa grave, su responsabilidad es
mínima. Ello acontece, por ejemplo, en
el depósito.
ii) Contrato en beneficio de ambas par-
tes:
Es el contrato que se celebra en beneficio
reciproco; en éste, el deudor es responsable
de la culpa leve. Ello acontece en los contratos
de compraventa, permuta, arrendamiento,
mandato y sociedad.
iii) Contrato en beneficio exclusivo del
deudor:
En este contrato es el deudor el único
que reporta beneficio. En virtud de dicho
contrato el deudor responde de culpa leví-
sima, como sucede en el comodato.
En resumen, el grado de culpa de que
responde el deudor dependerá del grado
de beneficio que obtenga del contrato el
acreedor. Si el acreedor es el único que
se beneficia del contrato, el deudor res-
ponde de culpa grave, o sea, del grado de
culpa mínimo de que puede responder. Si
el contrato beneficia tanto al deudor como
al acreedor, entonces el deudor responde
de culpa leve. Por último, si el único bene-
ficiado con el contrato es el deudor, éste
debe responder de culpa levísima.
 Sección Primera - De las Obligaciones
b) Asimilación de la culpa grave al
dolo.
24. Causas que alteran o eliminan la
responsabilidad del deudor. Existen hechos
que hacen no imputable el incumplimien-
to del deudor, como el caso fortuito, que
imposibilita el incumplimiento imputable;
otros, en cambio, eximen de responsabilidad
como la cláusula de irresponsabilidad. Estos
hechos pueden eliminar, agravar o alterar
la responsabilidad del deudor y de ellos.
Estos hechos son los siguientes:
25. Caso fortuito o fuerza mayor.
A. Concepto de caso fortuito o fuerza mayor.
Conforme al artículo 45 del C.C., el caso
fortuito es “el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apre-
samiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.”. En
doctrina, el caso fortuito es el fenómeno
natural que impide el cumplimiento de la
obligación. La fuerza mayor es caso fortuito
sólo en la medida que emane de un acto de
autoridad. Sin perjuicio de ello, en nuestro
Derecho dichos términos son sinónimos.
B. Requisitos del caso fortuito o fuerza
mayor:
a) Exterioridad o externalidad del hecho
que lo constituye.
Es necesario que el hecho que da lugar
al caso fortuito se produzca con indepen-
dencia de la voluntad del deudor.
Así, el hecho debe ser ajeno a la voluntad
e intención de las partes. El deudor no es
responsable del caso fortuito a menos que
se haya constituido en mora, siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado
a la cosa debida si hubiere sido entregada
al acreedor o que el caso fortuito haya so-
brevenido por su culpa (artículo 1547.2º
del C.C.).
b) El hecho debe ser imprevisto.
En virtud de este requisito, las partes no
deben haber podido prever el caso fortuito
al tiempo de celebrarse el acto o contrato.
Por ejemplo, si se vende una casa ribere-
ña y la crecida del río la destruye, no hay
caso fortuito porque la crecida del río es
previsible.
96
c) El hecho debe ser irresistible o insu-
perable.
El hecho, además de imprevisto, debe
ser absolutamente imposible de resistir. Un
hecho es irresistible cuando no es posible
evitar sus consecuencias, en términos tales
que ni el deudor ni cualquier otra persona,
en sus mismas circunstancias, habría podi-
do impedir el siniestro. De esta forma, lo
que caracteriza al caso fortuito es que esta
imposibilidad debe ser total.
C. Efectos del caso fortuito:
a) El deudor queda totalmente liberado
de su responsabilidad por el incumplimiento;
no puede exigirse el cumplimiento forzado,
conforme a lo señalado en el artículo 1547.2º
del C.C.
b) El deudor tampoco responde de los
perjuicios moratorios ocasionados por fuer-
za mayor, conforme al artículo 1558.2º del
C.C.
D. Casos en que el deudor responde del caso
fortuito:
a) Cuando el deudor lo ha tomado
expresamente a su cargo (artículo 1547
del C.C.). En realidad esta cláusula es una
agravante de la responsabilidad del deudor
(artículo 1672 del C.C.).
b) Cuando sobreviene por su culpa (ar-
tículo 1547.4º del C.C.). En realidad éste no
es un caso excepcional, ya que no se cumple
con el primer requisito del caso fortuito,
es decir, que el imprevisto sea externo.
c) Cuando se produce durante la mora
del deudor, según los artículos 1547.2º,
1590.1º y 1672.2º del C.C. Pero dicha re-
gla tiene una contraexcepción, si el caso
fortuito igualmente hubiera sobrevenido
estando la cosa en poder del acreedor, el
deudor no responde sino tan sólo de los
perjuicios moratorios.
d) Cuando la ley expresamente hace res-
ponsable al deudor del caso fortuito. Ello
sucede respecto del que ha hurtado o robado
un cuerpo cierto, al que no se le permite alegar
el caso fortuito ni aun de aquellos que habrían
producido pérdida de la cosa en poder del
acreedor (artículo 1676 del C.C.).
E. Prueba del caso fortuito. Conforme a
los artículos 1547.3º y 1674.1º del C.C., co-
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
rresponde probar el caso fortuito al que
lo alega. Ello es lógico que así sea, debido
a que la culpa en materia contractual se
presume, y la extinción de las obligaciones
debe ser acreditada por quien la alega, se-
gún el artículo 1698 del C.C. Por excepción
se presume el caso fortuito en materia de
seguros, en el cual el solo siniestro da lugar
al caso fortuito, siendo el asegurado quien
deberá probar lo contrario.
26. La teoría de los riesgos.
A. Generalidades. El estudio del caso fortui-
to –que opera como un modo de extinguir
las obligaciones– lleva al análisis de la teoría
de los riesgos. Ello se debe a que, de operar
el modo de extinguir por caso fortuito res-
pecto de una obligación que se genera en
un contrato bilateral, se debe analizar qué
sucede con las obligaciones correlativas, es
decir, si ellas subsisten o también se extin-
guen. Si subsisten las obligaciones correlativas,
los riesgos son del acreedor, ya que deberá
cumplir con la obligación correlativa –res-
pecto de la cual es deudor– a pesar de que la
obligación respecto de la que es acreedor se
ha extinguido por caso fortuito. En cambio,
si no subsisten las obligaciones correlativas,
entonces los riesgos son del deudor, ya que
con la celebración del contrato no recibió
nada a cambio y no tiene derecho a exigir
el cumplimiento de la obligación correlativa
respecto de la cual es acreedor. A continua-
ción se analizarán las condiciones que deben
concurrir para aplicar esta teoría.
B. Requisitos para que opere la teoría de los
riesgos:
a) La cosa expuesta a desaparecer debe
ser objeto de una obligación pura y simple,
que debe estar pendiente.
b) La cosa sobre la que recae el caso
fortuito debe ser la prestación de una obli-
gación que emane de un contrato bilateral,
ya que si el contrato es unilateral la cosa
la perderá la única persona que la tiene o
posee, es decir, el acreedor. Ello por apli-
cación del aforismo romano que las cosas
perecen para su dueño (res perit domino).
Pero ello no quiere decir que en el Derecho
romano los riesgos hayan sido del dueño,
ni que nuestro Derecho siga dicha regla.
97
c) La cosa debe perecer por un caso
fortuito o fuerza mayor, ya que la pérdida
imputable al deudor deja subsistente la obli-
gación que varía de objeto (artículo 1672
del C.C.).
d) El objeto de la obligación que se
extingue por caso fortuito, debe ser una
especie o cuerpo cierto. Así se desprende
de los artículos 1510 y 1550 del C.C., que se
refieren a la enajenación y la destrucción de
la cosa y a los riesgos, respectivamente. En
este sentido, la referida disposición establece
que “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el
deudor se constituya en mora de efectuarla, o que
se haya comprometido a entregar una misma cosa
a dos o más personas por obligaciones distintas;
en cualquiera de estos casos, será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.
C. Cómo opera la teoría de los riesgos. El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba, conforme al artículo 1550 del C.C.,
es de cargo del acreedor. Esta norma está
en armonía con el artículo 1820 del C.C., al
señalar que la pérdida, deterioro o mejora
de la especie o cuerpo cierto que se vende
pertenece al comprador desde el momento
de perfeccionarse el contrato.
D. Análisis de la crítica a la solución adop-
tada por el Código Civil respecto de la teoría de
los riesgos. Para el Derecho francés, el que el
riesgo sea del acreedor es una consagración
del aforismo romano que las cosas perecen
para su dueño (res perit domino). Ello se debe
a que en dicho Derecho el acreedor es el
dueño de la cosa desde la suscripción del
contrato porque de los contratos nacen
derechos reales. El legislador chileno habría
adoptado la misma solución del artículo 1138
del Code Civil sin una mayor reflexión, ya
que si se aplica el mencionado aforismo
romano entonces el riesgo debería ser del
deudor y no del acreedor. Ello se debe a
que en nuestro Derecho el deudor sigue
siendo el dueño hasta que opere la tradi-
ción que transfiere el dominio o cualquier
otro derecho real del deudor-tradente al
acreedor-adquirente. Esta misma solución
adopta el artículo 1820 del C.C. en la com-
praventa. Los riesgos de la pérdida fortuita
 Sección Primera - De las Obligaciones
de la cosa debida recaen en el comprador,
que además de no tener derecho a exigir
la cosa por haber operado dicho modo de
extinguir las obligaciones, deberá íntegra-
mente el precio de la compraventa. Esta
crítica generalizada hace algún tiempo ha
sido afortunadamente dejada de lado por
injusta e imprecisa.148 Es de destacar que
de la simple lectura de la obra de CLARO S.
se extrae esta conclusión. BELLO no habría
aplicado en los artículos 1550 y 1820 la máxi-
ma que las cosas perecen para su dueño,
sino que la regla res perit emptoris. Además,
en el Derecho romano no era efectivo que
se aplicara, en el caso de la pérdida fortuita
de la cosa en la compraventa, el axioma
que las cosas perecen para su dueño. Ello
se debía a que las obligaciones contractua-
les para el Derecho romano no estaban
conectadas entre sí; entonces, extinguida
una obligación por caso fortuito en nada
afectaba la obligación correlativa, que era
totalmente independiente de la obligación
extinguida.149 Por otra parte, ésta era la
posición de POTHIER y de los autores que
se basaban en el Derecho natural, como
PUFFENDORFF. Igual opinión sostuvieron la
mayoría de los autores clásicos franceses.150
148
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “Los efectos de las
obligaciones desde la perspectiva del análisis econó-
mico”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos. Colección
de Derecho Privado, tomo I: Temas de responsabilidad
civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela
de Derecho, 2004, pp. 163 a 165 y BARCIA LEHMANN,
Rodrigo, “Breve análisis de la teoría de la imprevisión
en el Derecho chileno”, en Libro Homenaje al Prof.
J. L. Aguilar, Colección de Libros Homenaje, tomo I,
Nº 5, Caracas, Venezuela, 2002, pp. 195 y 196.
149
ROVIRA, al respecto, se refiere al tratamiento
del incumplimiento de la compraventa en el Derecho
romano y señala que “en la ejecución la obligación del
vendedor y la del comprador no tenían conexión entre
sí, y de esta falta de conexión se deriva la regla res perit
emtoris, de manera que cuando, antes de la entrega de la
cosa, y ésta en manos del vendedor, perece la cosa por
caso fortuito, el comprador tenía que pagar el precio”.
ROVIRA JAEN, Francisco Javier, El pacto resolutorio en la
venta de bienes inmuebles (su razón histórica), Editorial
Civitas, S. A., Madrid, España, 1996, p. 35.
150
CLARO S., L., Explicaciones de Derecho Civil chi-
leno y comparado, volumen V: De las obligaciones, tomo
décimo, De las obligaciones: I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1988, pp. 224 a 234.
98
Para estos autores, si el contrato había nacido
y era perfecto no podía verse afectado en
su totalidad simplemente porque la obliga-
ción de una de las partes se extinguía por
caso fortuito. En tal sentido, sólo es posible,
conforme a esta lógica, afectar la totalidad
del contrato por la nulidad o la resolución
que no se aplican a este supuesto.
En resumen, como señalaba CLARO S. y
lo hace en la actualidad ELORRIAGA,151 no
es justa la crítica que se le hace a BELLO
en torno a que se equivocó al trasladar la
regla que las cosas perecen para su dueño
del Derecho francés al chileno.
Sin perjuicio de lo anterior, ello no impide
revisar la posición adoptada por el Derecho
Civil chileno. En principio, dada la cantidad
de excepciones a la regla res periti creditori,
no está para nada claro si en realidad la
regla general es la máxima contraria, es
decir, la res periti debitori.152 Además, desde
un punto netamente civil no es efectivo que
las obligaciones no están vinculadas entre
sí, como se desprende del principio la mora
purga la mora, la causa, la excepción del
contrato no cumplido o la propia acción
resolutoria que debe ejercerla el contratante
diligente, a diferencia de lo que acontecía
en el Derecho romano. De esta forma, el
que una obligación perezca por caso for-
tuito –sin mediar culpa del deudor– debe
influir en la obligación correlativa, aunque
sea necesario aclarar que no se esté frente
a un caso de nulidad de la obligación o
del contrato. Esta primera objeción sim-
plemente pretende señalar que es posible
llegar a la conclusión que los riesgos son
del deudor, sin que por ello se desmorone
todo el Derecho Civil. El segundo aspecto
151
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “Capítulo I: Do-
cumentos previos que sirvieron de base al Seminario
sobre teoría de los riesgos”, en Estudios sobre reformas
al Código Civil y Código de Comercio, Segunda Parte,
Fundación Fernando Fueyo, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 33.
152
En este sentido, para autores como LARRAÍN la
regla general es la inversa, ya que en la práctica “casi los
únicos casos que se pueden citar, en que tenga aplicación
la regla del artículo 1550, son la compraventa y la per-
muta”. LARRAÍN RÍOS, H., Teoría general de las obligaciones,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 234.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
es de fondo y tiene que ver con una obje-
ción de la equidad. Si se considera que en
el caso fortuito que extingue la obligación
no hay culpa de ninguna de las partes y
es absolutamente imprevisto, en lugar de
imponer arbitrariamente el riesgo a una u
otra parte es mucho más equitativo repar-
tirlo en partes iguales.
E. Excepciones a la regla del artículo 1550
del C.C. Como se señaló, las excepciones
a la regla de los artículos 1550 y 1820 del
C.C. son tantas que es dudoso que dichas
disposiciones puedan considerarse como
de aplicación general. Los riesgos son del
deudor en los siguientes supuestos:
a) Los riesgos son de cargo del deudor
desde que se encuentra constituido en mora,
salvo que el caso fortuito hubiere acontecido
de igual forma de encontrarse la cosa en
poder del acreedor (artículos 1547, 1550
y 1551 del C.C.).
b) Los riesgos son también de cargo
del deudor, conforme al artículo 1550 del
C.C., cuando éste se haya comprometido
a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas.
c) En las obligaciones condicionales
el riesgo del caso fortuito es del deudor
(artículo 1486.2º del C.C.).
d) Tampoco se aplica la teoría del riesgo
en las obligaciones de género, porque el
género no perece (artículo 1510).
e) En el arrendamiento de cosa, en rea-
lidad la solución depende de si se analiza
el contrato desde la perspectiva de la obli-
gación de entregar del arrendador o de
la obligación de restituir del arrendatario
(artículo 1950, Nº 1 del C.C.).
Respecto de la primera obligación los
riesgos son del arrendador –es decir, del
deudor de la obligación de entregar–, el
que no tendrá derecho al canon, si no le
es exigible la obligación de entregar la cosa
porque ha operado el caso fortuito. En cam-
bio, si se analiza la obligación de restituir,
los riesgos serán del acreedor –que respecto
de esta obligación es el arrendador– que no
tendrá derecho al canon ni a la restitución
de la cosa, porque la obligación de restituir
se ha extinguido por caso fortuito.
99
f) En la confección de obra material los
riesgos de la pérdida de la cosa o materia
suministrada son del deudor –conforme
a los artículos 1996.2º y 2000.1º y 2º del
C.C.
g) En el aporte de un bien en usufructo
a la sociedad el riesgo es del deudor, es
decir, del socio. De este modo, si el socio
debe hacer un aporte y la cosa se destruye
por caso fortuito, el riesgo es del socio, que
es el deudor. Ello se desprende del claro
tenor literal del artículo 2084.2º del C.C.
que señala que “si sólo se aporta el usufructo,
la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a
culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que
hace el aporte”.
En todo caso, la mayoría de la doctrina
es de la opinión opuesta y señala que el
riesgo es de la sociedad, es decir, del acree-
dor que pierde el usufructo y también en
cierto grado del deudor que se ve privado
de la nuda propiedad.153
h) Las partes pueden estipular que los
riesgos son del deudor (artículos 1547.3º
y 1673 del C.C.).
F. Un caso especial en torno a los riesgos:
las obligaciones de hacer y no hacer. La doc-
trina discute si se puede aplicar la teoría
de los riesgos a las obligaciones de hacer
y no hacer. En este libro no es posible
profundizar en este tema, pero se puede
concluir que es claro que existe un vacío
de ley, ya que los artículos 1550 y 1820
del C.C. sólo se aplican respecto de las
obligaciones de dar sobre una especie o
cuerpo cierto.154
Sin perjuicio de ello, como se está frente
a un vacío de ley podrían aplicarse dichas
normas por analogía. Sin embargo, dicha
posibilidad debe desecharse, ya que no
está claro cuál es la regla general en torno
153
Vid. supra Nº 101, § 2, capítulo II, tomo II.
154
Este vacío, conforme a VODANOVIC, se integra
mediante los artículos 534 y 464 del C.P.C. Dichas
normas permiten que el ejecutado oponga la excep-
ción de imposibilidad en un juicio ejecutivo respecto
de una obligación de hacer y no hacer. ALESSANDRI
R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC H., Tratado de las
obligaciones, tomo III: Modificación y extinción de las
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2004, p. 137.
 Sección Primera - De las Obligaciones
a la teoría de los riesgos. Ello se debe a
que son tantas las excepciones en que los
riesgos recaen sobre el deudor, que podría
concluirse –como lo hace una parte impor-
tante de la doctrina– que la regla general
es la inversa, es decir, que los riesgos son
del deudor. Frente a este planteamiento lo
único que queda es recurrir al artículo 24
del C.C. y en especial a la equidad natural
como criterio integrador y permitir que
el juez pueda establecer una regla justa
para el caso concreto. Por ello, la solu-
ción dependerá de las particularidades
del caso que se presenta, y el juez podrá
aplicar soluciones conforme al principio
de eficiencia o de equidad, basándose en
el artículo 24 del C.C. En este sentido, el
juez puede específicamente aplicar, como
criterio de equidad, la división del riesgo
por partes iguales –obligando al deudor a
cumplir con el cincuenta por ciento de su
obligación correlativa– o en una proporción
especial del riesgo, en la medida que los
antecedentes del caso lo ameriten.
27. Imprevisto que no constituye caso
fortuito ni fuerza mayor: la teoría de la im-
previsión.
A. Generalidades. Estos imprevistos son
analizados por la doctrina civil a través de
la teoría de la imprevisión o de la revisión
judicial del contrato. El juez, conforme
a esta teoría, debe revisar el contrato en
caso que un hecho imprevisible afecte de
tal forma a la prestación de una de las
partes que, sin hacerla imposible, la hace
extremadamente gravosa. La teoría de la
imprevisión tiene su origen en la doctrina
de la cláusula rebus sic stanctibus et aliquo
de novo non emergentibus del Derecho canó-
nico, y cumplió una clara función mora-
lizante.155 Sin embargo, por los excesos a
que dio lugar fue rechazada tanto por los
pandectistas como por la dogmática fran-
cesa, principalmente por DOMAT y POTHIER
que la ignoraron del todo. En todo caso,
dicha cláusula es retomada en el Derecho
155
De los canonistas sus más importantes precur-
sores fueron San Agustín y Santo Tomás.
100
comparado, después de la crisis a que dio
lugar la Primera Guerra Mundial y en la
actualidad es generalmente aceptada en
la mayoría de los países.156
B. Requisitos para que opere la imprevi-
sión:
a) El contrato no sea de ejecución ins-
tantánea, pudiendo ser de tracto sucesivo o
sujeto a modalidad. En principio, esta teoría
se aplicó a los contratos conmutativos, pero
también procede respecto de los contratos
aleatorios en la medida que el imprevisto
no tenga que ver con el alea.157 A su vez,
esta teoría también procede respecto de
los contratos gratuitos. Es más, dentro de
la lógica del Derecho Civil, si esta teoría
opera respecto de los actos jurídicos one-
rosos, con mayor razón debe aplicarse a
los gratuitos.158
156
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio
jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, p. 315. Esta
cláusula ha tenido influencia en el Derecho Interna-
cional Público, en el que los tratados firmados por un
Estado podían ser desconocidos en caso de revolución
o de un cambio del sistema de gobierno, como de
monarquía a democracia. También fue opuesta entre
diversos Estados europeos para desconocer los tratados
a raíz de las guerras napoleónicas. BARCIA LEHMANN,
Rodrigo, “Breve análisis de la teoría de la imprevisión
en el Derecho chileno”, en Libro Homenaje al Prof.
J. L. Aguilar, Colección de Libros Homenaje, tomo I,
Nº 5, Caracas, Venezuela, 2002, p. 194.
157
No en todos los ordenamientos jurídicos se
acepta esta posibilidad. El artículo 1198 del C.C.
argentino la admite expresamente. A favor de ella
está en Francia J. GHESTIN. Vid. GHESTIN, J., Traité de
Droit Civil. Les obligations. Les effets du contract, París,
Francia, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
1992, p. 291. A su vez, como destaca D. PEÑAILILLO, la
teoría de la imprevisión no procede respecto de los
contratos de larga duración o de ejecución duradera,
que pueden ser revocados por la parte que sufre la
imprevisión. Así, la víctima de la imprevisión podrá
revocar dichos contratos, como sucede mediante el
desahucio en los contratos de arrendamiento indefi-
nido, de sociedad colectiva civil por tiempo ilimitado,
etc. Sin perjuicio de ello, puede ser que la prestación
pendiente de un socio, como la de un socio admi-
nistrador, se vea alterada por excesiva onerosidad
y dicho socio más que la expiración del contrato
busque su revisión o renegociación. Entonces, el
que el ordenamiento jurídico permita la revocación
del contrato no es suficiente para desechar la teoría
de la imprevisión.
158
Vid. supra Nº 18, § 3, capítulo I, tomo I.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
Finalmente, para parte de la doctrina
esta teoría también se aplica al contrato
unilateral.159
Conforme a este requisito, la excesiva
onerosidad debe recaer sobre una obligación
contractual. Así, la teoría de la imprevisión
sólo se aplica a las obligaciones que ema-
nan de un contrato y no procede respecto
de las obligaciones que provienen de los
cuasicontratos ni de la responsabilidad ex-
tracontractual o de la ley.160
b) Imprevisto sobreviniente, es decir,
no imputable a ninguna de las partes.161
159
Una de las partes de un contrato unilateral
puede verse afectada por la teoría de la imprevisión.
Así, puede ser que un donante deba una suma menor
en moneda extranjera al donatario y producto de
una fuerte e imprevisible devaluación su obligación
se transforme en excesivamente onerosa. Sin embar-
go, al respecto existen las más variadas posiciones.
En algunos ordenamientos jurídicos esta teoría se
aplica a todo contrato; en otros, en cambio, sólo a
los contratos bilaterales. Y finalmente, en algunos
países procede únicamente respecto de los contra-
tos de ejecución diferida. En la primera situación
están los Códigos Civiles de Portugal (artículo 437)
y de Cuba (artículo 20); en la segunda el de Gua-
temala (artículo 154) y en la tercera los de Bolivia
(artículo 581), Perú (artículo 1440) y la mayoría de
los Códigos Civiles latinoamericanos. MELICH ORSINI,
J., op. cit., pp. 175 y 176. En todo caso, a favor de la
posición precedentemente planteada está PEÑAI-
LILLO, que va aún más lejos al entender que esta
teoría procede respecto de cualquier obligación,
independientemente de su fuente.
Si se admite que procede la revisión judicial de
un contrato unilateral, se debe determinar con qué
parámetro se debe comparar la prestación que se ha
hecho exorbitante. A diferencia de lo que acontece
en un contrato bilateral, el desequilibrio exorbitante
no se puede apreciar comparando la prestación que
se ha hecho excesiva con la inexistente prestación
correlativa. Por lo que, para apreciar la desproporción,
se debe comparar el cumplimiento pendiente con la
obligación originariamente contraída. MELICH ORSINI,
J., “La revisión judicial del contrato por onerosidad
excesiva”, Revista de Derecho de la Universidad Católica
de Valparaíso, Chile, XX, 1999, p. 180.
160
A favor de esta posición se pronuncia PARA-
DA; en cambio, otros autores, como PEÑAILILLO, se
inclinan por su aplicación general. PARADA GUZMÁN,
C., Fundamentos de la teoría de la imprevisión, Cole-
gio de Abogados de Chile, Santiago de Chile, 1994,
p. 7. PEÑAILILLO ARÉVALO, D., op. cit., “La revisión...”,
pp. 230 y 231.
161
PEÑAILILLO pone en tela de juicio este requisito,
ya que el deudor por regla general estará en mora
101
Para algunos autores el imprevisto debe ser
generalizado, pero la mayoría de la doctrina
no lo entiende de esta forma.
c) El imprevisto debe hacer que el cum-
plimiento de la obligación sea excesivo.
La teoría de la imprevisión sólo se aplica
si la desproporción entre las prestaciones
por hecho sobreviniente es excesiva, casi
monstruoso. Este requisito hace que la teoría
de la imprevisión tenga un sustento similar
al de la lesión enorme, pero en aquélla
la desproporción es siempre posterior a
la celebración del contrato y totalmente
desconocida para las partes.
La excesiva onerosidad en el cumplimien-
to puede ser subjetiva u objetiva. Ella será
subjetiva si recae en el sujeto, como si una
cantante no pueda cumplir la presentación
a que se comprometió porque su hijo se
está muriendo. Y, a su vez, será objetiva si
recae en el objeto del contrato, como si
el bien que el vendedor se comprometió
a entregar ha aumentado excesivamente
de valor con motivo, por ejemplo, de un
bloqueo.162
precisamente por la desproporción sobreviniente de
las prestaciones. PEÑAILILLO Arévalo, D., op. cit., “La
revisión...”, p. 228. Pero, a lo menos, debe exigírsele
al deudor que sea diligente, lo que presupone que
de ser posible debe haber demandado por imprevi-
sión antes de producirse el incumplimiento o que
haya ofrecido al menos un cumplimiento parcial.
La opinión de SPOTA es decidora respecto de este
problema, al exigir que la constitución en mora sea
“imputable”, es decir, que se produzca precisamente
por haber acontecido el imprevisto. SPOTA, A., La
imprevisión contractual del Derecho y la ofensa a la moral,
La Ley Nº 1985, p. 808. De esta misma opinión era
FUEYO al indicar que en caso de que la excesiva one-
rosidad sobrevenga después del incumplimiento del
deudor, éste no podría solicitar la revisión judicial del
contrato. Vid. Fueyo Laneri, Fernando, “La teoría de
la imprevisión en el nuevo Código Civil italiano de
1942”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI-10,
Primera Parte, enero-diciembre, Santiago de Chile,
1954, p. 131. En este sentido, se estaría aplicando
simplemente el principio conforme al cual no es
posible aprovecharse de la propia negligencia (nemo
auditur propriam suam turpitudinem allegans).
162
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “Breve análisis de
la teoría de la imprevisión en el Derecho chileno”,
Libro Homenaje al Prof. J. L. Aguilar, Colección de
Libros Homenaje, tomo I, Nº 5, Caracas, Venezuela,
 Sección Primera - De las Obligaciones
C. El Derecho chileno y la teoría de la im-
previsión. La doctrina chilena ha rechazado
esta teoría por entender que atenta contra
el artículo 1545 del C.C. Como se anali-
zó en el estudio del principio de la fuerza
obligatoria del contrato, la interpretación
tradicional de éste no parece ser la ade-
cuada en la actualidad.163 En el Derecho
2002, pp. 194 y 195 y BARCIA, R., “¿Es posible construir
la teoría general del contrato desde la excepción:
la revisión judicial del contrato?”, en Sesquicentenario
del Código Civil de Andrés Bello: pasado, presente y futuro
de la codificación, tomo I, LexisNexis, Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de
Chile, pp. 700, 701, y 708 a 711.
163
En el Derecho administrativo se admite la
teoría de la imprevisión en el artículo 19 de la Ley de
Concesiones de Obras Públicas –el texto refundido
está fijado por el D. S. 900 del MOP–. La referida
norma señala:
“Artículo 19:
El Ministerio de Obras Públicas, desde que se
perfeccione el contrato, podrá modificar, por razones
de interés público, las características de las obras y
servicios contratados y, como consecuencia, deberá
compensar al concesionario con las indemnizacio-
nes necesarias en caso de perjuicio, acordando con
aquél indemnizaciones que podrán expresarse en el
plazo de la concesión, en las tarifas, en los aportes o
subsidios o en otros factores del régimen económico
de la concesión pactados, pudiendo utilizar uno o
varios de esos factores a la vez. Las controversias que
se susciten entre el concesionario y el Ministerio
acerca de dicha indemnización, se resolverán en
conformidad a lo señalado en el artículo 36.
Las bases de licitación establecerán el monto
máximo de la inversión que el concesionario puede
estar obligado a realizar en virtud de lo dispuesto en el
inciso precedente, así como el plazo máximo dentro
del cual el Ministerio podrá ordenar la modificación
de las obras en concesión. Si las bases nada dicen
a este respecto, el monto máximo de estas nuevas
inversiones no podrá exceder el 15% del monto total
de la inversión inicial efectuada por el concesionario,
según el valor definido después de la entrega defini-
tiva de la obra, ni podrá ser requerida en una fecha
posterior al cumplimiento de la mitad del plazo total
de la concesión, salvo los casos de expreso acuerdo
por escrito de la sociedad concesionaria.
Las bases de licitación establecerán la forma y el
plazo en que el concesionario podrá solicitar la revi-
sión del sistema tarifario de su fórmula de reajuste o
del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes
que así lo justifiquen, pudiendo hacerlo para uno o
varios de esos factores a la vez. En los casos en que
las bases no contemplaren estas materias, las contro-
102
comparado esta figura se ha sustentado en
diferentes teorías. Algunas de ellas, para
ciertos autores son plenamente aplicables
a nuestro ordenamiento jurídico. Dichas
teorías son las siguientes:
1ª. Teoría de la afectación de los requi-
sitos internos del contrato.
Algunos autores creen que la imprevi-
sión se puede aplicar como consecuencia
de las normas que rigen la formación del
consentimiento en el contrato, como la
causa o la naturaleza onerosa conmutativa
del contrato. Para los seguidores de esta
posición la causa, entendida como el motivo
que induce a las partes a contratar, falla de
acontecer los presupuestos de la teoría de
la imprevisión.
2ª. Teoría de la ejecución del contrato.
Para otros autores es posible recurrir
a la buena fe para aplicar la teoría de la
imprevisión.164 Como los contratos no sólo
deben celebrarse de buena fe, sino que
también deben ejecutarse de esta forma, el
acreedor que pretenda exigir una prestación
que se ha transformado en “monstruosa”
no actúa de buena fe.
versias que se susciten entre las partes se sujetarán a
lo dispuesto en el artículo 36 de esta ley.
Las modificaciones se harán mediante decreto
supremo fundado expedido por el Ministerio de
Obras Públicas, el que deberá llevar, además, la firma
del Ministro de Hacienda”.
164
Esta posición fue sostenida por la jurispru-
dencia alemana –que recogió los planteamientos de
KRÜCKMANN– y en Chile se plantea por primera vez
por F. FUEYO y con posterioridad ha sido adoptada por
una parte importante de la doctrina nacional. Vid. DE
CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas,
Madrid, España, 1991, p. 323; PEÑAILILLO, D., “Análisis
del estado actual de la cuestión en Chile, tomando
en consideración la jurisprudencia, la doctrina y el
Derecho Positivo vigente”, en capítulo I, Segunda
Parte, Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de
Comercio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile,
1999, p. 299. Otros autores, como J. C. DÖRR, son
de la opinión que esta norma es insuficiente para
aplicar la teoría de la imprevisión. DÖRR ZEGERS, J. C.,
“Posición personal sobre la teoría de la imprevisión
en la legislación chilena”, en capítulo III, Segunda
Parte, Estudios sobre reformas al Código Civil y Código
de Comercio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1999, p. 229.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
3ª. Teoría del deber de conducta.
Para otros autores la obligación constitu-
ye un deber de conducta en función de la
ejecución de la prestación; en tal sentido,
lo que exige el ordenamiento jurídico a las
partes es “un comportamiento” y para de-
terminarlo se debe recurrir a la graduación
de la culpa. De esta manera, si el riesgo es
muy remoto se podrá exigir al deudor que
responda de culpa levísima, es decir, debe
haber por parte del deudor la esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea-
ría para prever situaciones de riesgo en sus
negocios propios, como acontece con la
obligación del comodatario de restituir. En
cambio, si en el contrato el deudor respon-
de de culpa leve, como en la compraventa,
entonces el deudor sólo responderá en caso
que el hecho imprevisible fuese posible
de prever con el cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios
propios.165
4ª. Teoría de la equidad.
Es posible sostener que la teoría de la
imprevisión no está regulada por el orde-
namiento jurídico, por lo que en definitiva
se produce un vacío de ley frente al cual se
debe aplicar, como criterio integrador, la
equidad natural, conforme a los artículos 24
del C.C. y 170, Nº 5 del C.P.C. y al principio
procesal de la inexcusabilidad.166
En los contratos de tracto sucesivo opera
la teoría de la imprevisión si el cumplimien-
to de un contrato, como consecuencia de
hechos posteriores a su celebración, que
no pudieron preverse, se hace exagerada-
165
Esta es la posición que parece adoptar RODRÍ-
GUEZ G., que seguiría a la posición originaria de la
doctrina italiana. En virtud de ella, el comportamiento
del deudor frente a la imprevisión debe compararse
con el de un “buen padre de familia”. RODRÍGUEZ
GREZ P., La obligación como deber de conducta típica (La
teoría de la imprevisión en Chile), Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1992, pp. 289 a 292. DE
LA MAZA, “La teoría de la imprevisión”, Santiago de
Chile, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30,
Primera Parte, 1933, p. 137.
166
Los tribunales, en virtud de este principio,
no se pueden excusar de solucionar los conflictos
que se les presentan porque no existe una norma
aplicable al caso concreto (artículos 73.2º de la C.P.E.
y 10 del C.O.T.).
103
mente desproporcionado y oneroso para
el deudor.
D. Diferenciación entre la imprevisión y el
caso fortuito:
a) La imprevisión trae consigo una
imposibilidad relativa. En cambio, el caso
fortuito acarrea una imposibilidad absoluta
y permanente.
b) La teoría de la imprevisión puede
producir como consecuencia:
i) Una indemnización de perjuicios.
ii) Abolir los efectos del contrato.
iii) Producir la revisión judicial de las
estipulaciones del contrato para adaptarlas
a las nuevas condiciones.
En cambio, el caso fortuito conduce a
la extinción de la obligación.
c) La imprevisión es una institución
netamente subjetiva; en cambio, el caso
fortuito es objetiva.
En definitiva, en Chile se sostiene que
la teoría de la imprevisión no tiene cabida
por ser contraria a la interpretación que
se le ha dado al artículo 1545 del C.C. En
virtud de esta disposición, al ser el con-
trato una “verdadera ley” sólo puede ser
modificado por el mutuo consentimiento y
por una causal legal expresa. Sin embargo
esta posición es más que cuestionable, por
cuanto son muy pocos los fallos que se han
pronunciado en base a esta teoría.167
28. Casos de ausencia de culpa: ausencia
de culpa propiamente tal, estado de necesi-
dad y hecho ajeno. Estas tres causales, que
atenúan o extinguen la responsabilidad del
deudor, se asemejan en que en ellas la culpa
no existe, como sucede con la ausencia de
culpa o el hecho ajeno, o se atenúa o no
existe, como en el estado de necesidad.
A. La ausencia de culpa, conforme al
artículo 1547.3º, debe ser probada por la
parte que debió emplear la diligencia o
cuidado debidos. Ello se debe a que en
materia contractual la culpa se presume.
La Corte Suprema, en consideración a ello,
167
Por otra parte, la interpretación que ha sos-
tenido la mayoría de la doctrina chilena en torno
al artículo 1545 del C.C. es bastante discutible. Vid.
supra Nº 30, § 3, capítulo I, tomo II.
 Sección Primera - De las Obligaciones
ha resuelto que el deudor podrá liberarse
de su responsabilidad acreditando que ha
empleado el debido cuidado o diligencia,
sin que sea necesario probar el caso fortuito.
A pesar de que la jurisprudencia es clara
en este punto, la doctrina está dividida al
respecto.
B. El estado de necesidad. El estado de
necesidad consiste en que el deudor deja
de cumplir la obligación para evitar un mal
mayor, y ello implica una imposibilidad re-
lativa de cumplir una obligación. En con-
secuencia, no se puede asimilar ni al caso
fortuito ni a la culpa. Dicha institución para
algunos autores se acepta en la responsa-
bilidad extracontractual; en la responsabi-
lidad contractual la única disposición que
se refiere al estado de necesidad es el Nº 3
del artículo 2178.4º del C.C. respecto del
comodato.
C. El hecho ajeno. Por regla general, la
intervención de un tercero que provoca el
incumplimiento de una obligación, para
el deudor es un caso fortuito, que lo exo-
nera de responsabilidad y puede generar
responsabilidad civil extracontractual para
el tercero. Pero éste puede ser una persona
de la cual el deudor es civilmente respon-
sable, en cuyo caso no operará la eximente
de responsabilidad. Así se desprende del
artículo 1679 del C.C., que señala textual-
mente que “en el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable”.
29. Convenciones que alteran o modi-
fican la responsabilidad normal del deu-
dor. Las estipulaciones de los contratantes
tendientes a agravar, atenuar o a eximir
la responsabilidad del deudor se pueden
clasificar de la siguiente forma:
A. Cláusulas que agravan la responsabili-
dad del deudor. Estas cláusulas son siempre
válidas y como ejemplo se pueden señalar
los siguientes casos:
a) Las cláusulas que hacen responsable
al deudor de un grado mayor de culpa que
el establecido en la ley.
b) También puede hacerse responsa-
ble al deudor de los perjuicios de los que
104
normalmente no responde o no se indem-
nizan.
Sin perjuicio de ello, no pueden ampliarse
los plazos de la prescripción extintiva en
perjuicio del acreedor.
B. Cláusulas limitativas o atenuantes de
la responsabilidad del deudor. Estas cláusulas
por regla general son válidas y en virtud
de ellas se pueden celebrar los siguientes
acuerdos entre las partes:
a) Se puede disminuir el grado de culpa
de que responde el deudor.
b) Se puede limitar la indemnización
de que responde el deudor a una suma de-
terminada, como sucede en el contrato de
transporte. Estas cláusulas son muy comunes
en contratos de adhesión, y no son nulas en
la medida que no sean calificadas de abusivas
por la L.P.C.168 En cuanto a la prescripción
extintiva, la mayoría de la doctrina civil ha
rechazado las cláusulas por las que se re-
duce el plazo de prescripción extintiva en
perjuicio del acreedor. Ello se debe a que
se considera que dicho pacto es una suerte
de renuncia anticipada de la prescripción,
prohibida por el artículo 2494.1º del C.C.
C. Convenciones de irresponsabilidad o cláu-
sulas eximentes de responsabilidad. Por estas
convenciones se libera al deudor de toda
responsabilidad por el incumplimiento de
su obligación. La mayoría de la doctrina
señala que estas cláusulas serían válidas,
de conformidad al artículo 1547 del C.C.,
que permite alterar las reglas normales de
responsabilidad. En todo caso, no serían
válidas estas convenciones en los siguientes
supuestos:
a) Cuando la ley las excluye expresa-
mente.
b) En cuanto al daño de las personas.
Estas cláusulas no son válidas cuando
excluyen la responsabilidad respecto del
168
El ámbito de aplicación de esta ley es bas-
tante limitado y sólo se extiende a los contratos de
adhesión que reúnen las siguientes condiciones:
i) Debe tratarse de un contrato entre proveedor y
consumidor, pero no opera entre proveedores; ii)
La prestación del proveedor debe ser habitual; iii)
El contrato debe ser mixto, civil para el consumidor
y comercial para el proveedor.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
daño en las personas, aceptándose sólo res-
pecto de las cosas.169 Ello es evidente desde
que las personas están fuera del comercio
humano.
Sin perjuicio de lo anterior, en el Código
Aeronáutico se limita la responsabilidad
del operador aéreo por accidentes de los
pasajeros.
c) La cláusula de responsabilidad no
elimina la responsabilidad que proviene
del dolo, porque conforme al artículo 1465
del C.C. la condonación del dolo futuro no
vale.
30. Constitución en mora. La consti-
tución en mora como requisito de la in-
demnización de perjuicios, está establecida
en el artículo 1557 del C.C. Así, en virtud
de dicha norma “se debe la indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido
en mora, o si la obligación es de no hacer, desde
el momento de la contravención”.
Los perjuicios se deben indemnizar des-
de que se constituye en mora al acreedor
o, si la obligación es de no hacer, desde
el momento de la contravención. Del ar-
tículo 1557 del C.C. se desprenden las si-
guientes consecuencias:
a) La constitución en mora es un requisi-
to de toda indemnización, ya sea moratoria
o compensatoria.
169
El transporte es quizá el contrato en que más
importantes han sido los límites a la responsabili-
dad contractual. Ello se debe a que este contrato
en principio era aleatorio, sobre todo el marítimo.
En cambio, en la actualidad el establecimiento de
límites para la responsabilidad del porteador se
justifica en los enormes costes –transferibles a los
consumidores– que la falta de límites de responsa-
bilidad podría acarrear para los porteadores. En el
transporte multimodal los límites pueden ser fijados
por las partes, aunque normalmente los fijará el ope-
rador de transporte multimodal, es decir, será fijado
mediante un contrato de adhesión. Los límites son
determinados directamente por la ley en los trans-
portes marítimo (artículo 895 del C. de C.) y aéreo
(por artículos 22 a 25 de la Convención de Varsovia,
y 149 y 150 del C.Ae.). En el transporte terrestre los
billetes impresos que entregan los empresarios con
cláusulas limitativas de su responsabilidad a una
determinada cantidad, no los eximen de indemnizar
a los pasajeros y cargadores, con arreglo a las reglas
que establece el Código de Comercio (artículo 229
del C. de C.).
105
b) La constitución en mora se exige
siempre tratándose de obligaciones posi-
tivas, pero respecto de las negativas será
suficiente la contravención.
La mora no sólo juega respecto del deu-
dor en la indemnización de perjuicios, sino
también puede producirse una mora de
recibir por parte del acreedor. Estas dos
clases de constitución en mora se abordarán
a continuación.
31. Mora del deudor. La mora del deu-
dor (mora solvendi o mora debitoris) es el re-
tardo imputable en el cumplimiento de
la obligación que persiste después de la
interpelación o unido al requerimiento de
parte del acreedor.170
Para parte de la doctrina la mora es sólo
un requisito de la indemnización de per-
juicios, por tanto, la exceptio non adiplecti
contractus no es un requisito ni de la re-
solución ni de la ejecución forzada. Así,
en caso de incumplimiento recíproco, el
acreedor podría solicitar el cumplimiento
forzado de la obligación a pesar de que no
haya cumplido o no esté llano a cumplir
con su obligación correlativa.171
A. Diferencia entre la mora, el retardo, el
incumplimiento y la exigibilidad de la obliga-
ción. La distinción entre retardo y mora la
consagra el artículo 1537 del C.C. al señalar
que “antes de constituirse el deudor en mora,
no puede el acreedor demandar a su arbitrio
la obligación principal o la pena, sino sólo la
obligación principal; ni constituido el deudor
170
Para YÁÑEZ GONZÁLEZ es el deudor el que se
constituye en mora y no el acreedor el que lo constituye
en mora. El referido autor fundamenta esta posición
en la expresión “el deudor se ha constituido en mora”
utilizada en los artículos 1547.2º, 1550, 1557 y 1590
del C.C. De esta forma, para YÁÑEZ la constitución
en mora no requiere de la intervención del acreedor,
bastando el retardo del deudor. La interpelación sería
una forma en que se deja constancia fehaciente de
la constitución en mora. YÁÑEZ GONZÁLEZ, A., La
culpa y la mora, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago
de Chile, 1992, pp. 55 a 58.
171
PIZARRO WILSON, C., “La excepción por incum-
plimiento contractual en el Derecho Civil chileno”,
VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (coordinadores), en
Estudio de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, p. 331.
 Sección Primera - De las Obligaciones
en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo
el cumplimiento de la obligación principal y la
pena...”.
El retardo se encuentra unido a la exigi-
bilidad en el sentido que sólo hay retardo
desde que la obligación se hace exigible. De
esta manera, si el deudor no cumple con
la obligación después que la obligación se
hace exigible hay retardo, pero no mora.
Para que exista mora deben concurrir otros
requisitos además del retardo.
Por otra parte, puede haber retardo sin que
haya incumplimiento, como sucede cuando
el cumplimiento de la obligación es imposible
por caso fortuito. De esta forma, el retardo
por sí solo no es suficiente para que haya
mora, ni siquiera lo es para que se produzca
un incumplimiento, ya que para que éste
opere debe ser imputable al deudor.
32. Requisitos de la constitución en mora.
Para que opere la mora deben concurrir
las siguientes condiciones:
A. Retardo imputable en el cumplimiento
de la obligación. Previo a la constitución en
mora se producen las siguientes etapas:
a) Exigibilidad de la obligación.
b) Incumplimiento imputable.
c) Retardo en el cumplimiento.
d) Constitución en mora.
La obligación es exigible desde que se
celebra el acto o contrato si es pura y simple
o desde que el plazo o condición se han
cumplido. Sin embargo, tan sólo si no se ha
cumplido con la obligación en dicha época,
hay retardo. Para que haya mora se requiere
además que el incumplimiento sea imputable
al deudor y que se le interpele.
B. Interpelación o intimación del acreedor.
C. El acreedor haya cumplido o esté llano a
cumplir con su obligación correlativa. De tener la
obligación como fuente un contrato bilateral
para poder constituir al deudor en mora
se requiere que el acreedor haya cumplido
o esté llano a cumplir con su obligación
correlativa (artículos 1552 y 1826 del C.C.).
Ello por aplicación del principio de la mora
purga la mora.
D. La obligación debe ser cierta, vencida y
líquida. A continuación se analizará uno de
106
los requisitos fundamentales de la consti-
tución en mora, la interpelación.
33. Interpelación o intimación del
acreedor.
A. Concepto de interpelación o intimación
del acreedor. La interpelación es el acto por
el cual el acreedor hace saber a su deudor
que considera que el retardo en el cumpli-
miento le está ocasionando perjuicios.172
No hay inconveniente alguno que por es-
tipulación previa de las partes se elimine
este requerimiento y se convenga en que la
mora se produce por el solo retardo.
B. Clases de interpelación. El artículo 1551
del C.C. establece las siguientes tres clases
de interpelación del acreedor:
1º. La interpelación judicial o recon-
vención judicial.
Esta forma de interpelación constituye
la regla general, conforme a la primera
parte del artículo 1551.1º, Nº 3 del C.C.,
que señala expresamente que “el deudor
está en mora: 3º. En los demás casos, cuando el
deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor”.
La reconvención judicial es la única forma
de constituir en mora al deudor, a menos
de estipularse otra cosa, y el requerimien-
to notarial por receptor, por correo o de
cualquier otra forma no produce ningún
efecto. El legislador no definió al reque-
rimiento judicial, pero se ha establecido
que éste consiste en cualquier gestión que
indique la intención de reclamar el retardo
ante los tribunales. Sin embargo, la C.S. no
considera la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva como un requerimiento judicial
suficiente.
172
Para VON TUHR la intimación es el requeri-
miento hecho por el acreedor al deudor para que
efectúe la prestación vencida. VON TUHR, A., Trata-
do de las obligaciones, tomo II, Editorial Reus, S. A.,
Madrid, España, 1999, p. 113. Para M. ALBALADEJO
la mora es el retraso jurídicamente relevante en el
cumplimiento de la obligación (que ni impide ni hace
inútil el cumplimiento tardío) del que es responsable
aquél. ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II:
Derecho de Obligaciones, volumen primero: La obligación
y el contrato en general, Bosch Editor, S. A., novena
edición, Barcelona, España, 1994, p. 174.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
2º. La interpelación convencional ex-
presa.
A. Regulación de la interpelación convencio-
nal expresa. Dicha interpelación la consagra
el Nº 1º del artículo 1551.1º en virtud del
cual “el deudor está en mora, Nº 1 cuando no
ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle
en mora”.
Se llama interpelación contractual por
cuanto en el contrato las partes han fijado
el momento del cumplimiento, con lo cual
se considera que el acreedor ha manifesta-
do a su deudor que hasta esa fecha puede
esperarlo, y después que se vence el plazo,
el incumplimiento le provoca perjuicios.
De esta manera, vencido el plazo al mis-
mo tiempo se produce la exigibilidad de la
obligación, el retardo en el cumplimiento
y se constituye al deudor en mora.
B. Ámbito de aplicación del Nº 1º del artícu-
lo 1551.1º del C.C. El Nº 1º del artículo 1551.1º
del C.C. utiliza la expresión “término estipu-
lado”, lo que ha llevado a entender que la
interpelación expresa sólo se aplica al plazo
convencional –es decir, al que es conse-
cuencia de un mutuo acuerdo–. En consi-
deración a ello, esta clase de interpelación
no se produce respecto de los siguientes
plazos:
a) Al plazo fijado por el testador, ya que
éste es unilateral y no convencional.
b) Al plazo en las obligaciones condi-
cionales, debido a que la disposición no
se refiere a la condición cumplida, sino al
término estipulado, o sea al plazo.
c) Esta disposición no se aplica a los
plazos en que la ley exige expresamente que
se requiera al deudor para constituirlo en
mora. De este modo, se exige requerimiento
aun en caso que se estipule un plazo para
el cumplimiento de la obligación, si la ley
lo ordena. Así sucede en el arrendamien-
to de predios urbanos, que se rige por los
artículos 3º de la Ley Nº 18.101 y 1949 del
C.C., que exige requerimiento judicial.173
173
El artículo 3.1º de la Ley Nº 18.101, modi-
ficado por el artículo 1.2º de la Ley Nº 19.866, de
11 de abril del 2003, exige para los contratos de
107
Esta excepción no se aplica respecto de la
cláusula penal a pesar de que la redacción
del artículo 1538.1º del C.C. pareciera llevar
a dicha conclusión. La referida norma señala
que “háyase o no estipulado un término dentro
del cual deba cumplirse la obligación principal,
el deudor no incurre en la pena sino cuando
se ha constituido en mora, si la obligación es
positiva”. Para la mayoría de la doctrina
la redacción de la norma precedente no
puede llevar a concluir que en la cláusula
penal, aun en caso de haberse estipulado
la denominada interpelación expresa o
contractual, se requiera de interpelación
judicial para constituir en mora al deudor.
Por tanto, a la cláusula penal, para la mayo-
ría de la doctrina, se le aplica el Nº 1º del
artículo 1551 del C.C.174
3º. Interpelación convencional tácita.
Esta interpelación está establecida en el
Nº 2º del artículo 1551 del C.C., que señala
que “el deudor está en mora, Nº 2º. Cuando
la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino
dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.
Esta es una interpelación convencional
tácita, ya que existe un verdadero plazo tácito
o no expresado. Dicho plazo se desprende
de la forma en que las partes han conve-
nido el cumplimiento. De esta manera, si
arriendo mes a mes y en los de duración indefinida
que el desahucio sea judicial o mediante notificación
personal efectuada por un notario.
174
Ello se debe, según ABELIUK, a que la C.R.C.C.
desechó tal posibilidad contemplada en los Proyectos
de BELLO de 1842 y 1847. Dichos proyectos seguían al
Code Civil, para el cual el vencimiento del plazo no era
suficiente para constituir al deudor en mora, ya que
se requería de estipulación expresa de constitución
en mora. De esta forma, para el Derecho francés se
debía acordar que el vencimiento del plazo constituía
en mora al deudor. Sin embargo, la C.R.C.C. a pesar
de que modificó el artículo 1551 no hizo lo mismo
con los artículos 1537 y 1538. Ello para ABELIUK y la
mayoría de la doctrina fue un simple error. En con-
tra, CLARO señalaba que la reforma de la C.R.C.C. al
artículo 1551, que lo adaptó al Code Civil, no era de
fondo, sino simplemente trataba de evitar una reite-
ración inútil. CLARO S., L., Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen V: De las obligaciones, tomo
undécimo, De las obligaciones: II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1988, pp. 741 a 745.
 Sección Primera - De las Obligaciones
el cumplimiento del plazo es útil para el
acreedor en determinada oportunidad y
no en otra, se está frente al plazo tácito del
artículo 1494 del C.C.
34. Efectos de la mora del deudor. Los
principales efectos de la constitución en
mora son los siguientes:
a) La constitución en mora da al acreedor
el derecho a reclamar la indemnización de
perjuicios, conforme al artículo 1557. Los
perjuicios se deben en la indemnización
compensatoria desde el incumplimiento,
conforme al artículo 1672 del C.C., y en la
indemnización moratoria desde la consti-
tución en mora (artículo 1559.1º, Regla 1ª
del C.C.).
b) En conformidad a los artículos 1547
y 1672 del C.C., la constitución en mora
hace al deudor responsable del caso for-
tuito, salvo que éste hubiere sobrevenido
igualmente si la cosa hubiere estado en
poder del acreedor, en cuyo caso de todas
formas deberá la indemnización moratoria.
De este modo, la constitución en mora
altera los efectos normales de la teoría de
los riesgos, pasando los riesgos del cuerpo
cierto cuya entrega se debe del acreedor
al deudor, conforme al artículo 1550 del
C.C.
c) La constitución en mora impide que
el deudor pueda exigir el cumplimiento de
la obligación correlativa en los contratos
bilaterales. Ello se debe a que está claro
que el deudor constituido en mora no ha
cumplido ni está llano a cumplir con su
obligación, por lo que no podrá exigir su
derecho correlativo (artículos 1552 y 1826
del C.C.).
35. Momento preciso en que se produce
la constitución en mora. Se discute si, en
el supuesto del Nº 3º del artículo 1551 del
C.C., la constitución en mora se produce al
momento de la contestación de la demanda
o al momento de su notificación. En los
otros supuestos del artículo 1551 el pro-
blema no se plantea, ya que la constitución
en mora se produce al vencer el plazo. En
la interpelación judicial, la mayoría de los
autores señala que dicho momento se fija
al notificarse la demanda, porque sólo en
108
éste el deudor toma conocimiento que su
retardo le causa perjuicio al acreedor. Sin
embargo, esta discusión es infructuosa si se
considera –como lo hace la mayoría de la
doctrina– que la indemnización de perjui-
cios moratorios comprende los perjuicios
debidamente acreditados que van desde el
retardo a la constitución en mora.
Finalmente, el entender que la constitu-
ción en mora se produce en un momento
o en otro tampoco afecta a la prescripción
extintiva, ya que ésta se rige por las reglas
de la interrupción de la prescripción.
36. Posibilidad del acreedor de interpelar
de una forma diferente a las enumeradas
en el artículo 1551 del C.C. En esta materia
la doctrina está dividida, levantándose las
siguientes posiciones:
A. Conforme a la tesis tradicional la enume-
ración del artículo 1551 del C.C. es taxativa o
numerus clausus. Esta posición se sustenta
en la expresión “en los demás casos”, utilizada
en el artículo 1551.1º Nº 3º, en virtud de
la cual la interpelación judicial es la regla
general y se aplica a todos los casos no con-
templados en los numerales anteriores. La
mayoría de los autores, como ABELIUK o
MEZA BARROS, sostienen esta posición.
B. Una segunda posición sostiene que existen
en el ordenamiento jurídico otros casos de cons-
titución en mora, diferentes a los indicados en
el artículo 1551 del C.C. Dichos casos ponen
en evidencia que existen otras formas de
constitución en mora.175 Conforme a esta
posición, el autor o las partes de un acto
jurídico pueden libremente crear formas de
constitución en mora. Así, el artículo 16 de
la LOCD asimila la mora al retardo al señalar:
“el deudor de una operación de crédito de dinero
que retarda el cumplimiento de su obligación,
debe intereses corrientes desde la fecha del retardo
y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo
estipulación en contrario o que se haya pactado
legalmente un interés superior”. Sin perjuicio de
ello, en estas obligaciones por regla general
175
De esta opinión era BARROS ERRÁZURIZ, para
el cual los artículos 424 y 2330 del C.C. establecían
formas de interpelación distintas a las señaladas en
el artículo 1551 del C.C.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
operará la interpelación convencional de
los numerales 1º ó 2º del artículo 1551 del
C.C., al contemplar un plazo expreso o tá-
cito. Por otra parte, para los seguidores de
la teoría tradicional, es decir, la tesis que la
enumeración del artículo 1551 es numerus
clausus, la palabra retardo del artículo 16 de
la LOCD está mal utilizada, ya que debió
usarse la expresión “mora”. En todo caso, el
artículo 13 de la referida ley agrega que “en
las operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo
podrá exigirse el pago después de diez días contados
desde la entrega. Esta regla no es aplicable a los
documentos u obligaciones a la vista o que de
cualquiera otra manera expresan ser pagaderos
a su presentación”. En consecuencia, la nor-
ma precedente establece un plazo legal. Lo
mismo acontece con la Convención de la
Organización de Naciones Unidas sobre el
Contrato de Compraventa Internacional de
Mercaderías, que asimila la exigibilidad a
la mora (artículos 26, 27, 39, 79 de la Con-
vención).
37. Relación de la mora con la deter-
minación de los perjuicios. Un problema
interesante de estudiar es si el acreedor
tiene derecho a demandar los perjuicios
intermedios entre que la obligación se hizo
exigible y la constitución en mora. FUEYO,
resistiéndose a la tesis mayoritaria, es par-
tidario de que el acreedor pueda deman-
dar estos perjuicios. La objeción que se ha
planteado a esta posición –que parece ser
la más adecuada– es el tenor literal del ar-
tículo 1557 del C.C. Dicha disposición señala
textualmente que “se debe la indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido
en mora, o si la obligación es de no hacer, desde
el momento de la contravención”.
De este modo, la redacción de esta nor-
ma da la idea que la indemnización cubre
los perjuicios sólo desde la constitución en
mora, excluyendo los perjuicios que le
preceden.
Sin embargo, el argumento precedente
no es definitivo. Y a favor del rechazo de esta
posición se pueden señalar los siguientes
argumentos:
a) No es posible presumir el abandono
o renuncia del acreedor a la indemnización
109
por estos perjuicios, por la simple demora
en la constitución en mora.
b) La expresión “desde que el deudor se
ha constituido en mora” utilizada por el ar-
tículo 1557 del C.C., equivale a señalar “se
debe una vez que” y no hace referencia a
un tiempo específico, sino solamente exige
la constitución en mora como un requisito
de la indemnización de perjuicios.
c) La constitución en mora no puede
considerarse como un criterio para deter-
minar los perjuicios, simplemente ella es la
forma en que el acreedor da a conocer al
deudor que la demora le provoca perjuicios.
La posición contraria debería ir aparejada
con la revisión de lo que jurídicamente se
entiende por mora. El retraso en la cons-
titución en mora no puede significar una
“renuncia tácita de derechos personales”, y
dicha posición se hace más difícil de aceptar
en los casos de interpelación judicial en
que la demora, en la constitución en mora
del deudor, puede ser incluso involuntaria
para el acreedor.176
d) El artículo 1559, Regla 2ª señala que
“si la obligación es de pagar una cantidad de
dinero, la indemnización de perjuicios por la
mora está sujeta a las reglas siguientes: 2ª. El
acreedor no tiene necesidad de justificar perjui-
cios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho
del retardo”. De esta manera, dicha norma
utiliza la palabra retardo. La mayoría de
la doctrina entiende que la palabra retar-
do, utilizada en la norma precedente, está
mal empleada, y se debió usar la expresión
mora. Sin embargo, ello no es de esta forma,
ya que si bien para cobrar los intereses el
deudor debe estar constituido en mora,
los intereses deben contarse, conforme a
lo sostenido, desde el retardo.
38. Mora del acreedor. La mora del
acreedor –denominada también mora ac-
cipiendi– no está normada en el Código
Civil de forma sistemática o general como
la mora del deudor. La regulación de esta
figura en nuestro ordenamiento jurídico
176
Esta posición fue sostenida por FUEYO. FUEYO
LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obliga-
ciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1992, pp. 430 y 431.
 Sección Primera - De las Obligaciones
está contemplada en disposiciones aisla-
das, como los artículos 1548, 1552, 1680,
1827 del C.C. de forma general y en los
artículos 1598 y 1599, respecto del pago
por consignación y la negativa frente al
pago del acreedor por no comparecencia
o repugnancia.
A. Concepto de mora del acreedor. La mora
del acreedor es la negativa o no compa-
recencia del acreedor a recibir la presta-
ción del deudor. FUEYO define la mora del
acreedor como el retraso del cumplimiento
motivado por la falta de cooperación indis-
pensable del acreedor, o bien su negativa a
la aceptación de la prestación que le ofrece
el deudor.177
Las disposiciones fundamentales del Có-
digo Civil que regulan esta figura señalan
lo siguiente:
“Artículo 1548. La obligación de dar contiene la
de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene además la de conservarlo hasta la
177
FUEYO LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento
de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santia-
go, Chile, 1992, p. 441. Para BUSTAMANTE, ésta se
desprendería claramente de los artículos 1486, 1502,
1521 y 1672 del C.C. y ella sería fundamental para
acreditar los perjuicios. De este modo, la aestimatio rei,
aunque siempre es necesaria una estimación del daño,
equivaldría a la prestación y por ello no es necesario
probarla, es decir, en principio se presume. En otras
palabras, el daño se presume del incumplimiento,
independientemente de la determinación del quantum.
En cambio, en la id quod interest se hace indispensable
acreditar el daño y la relación de causalidad entre
incumplimiento y daño. En este sentido, la aestimatio
rei se presentaría como autónoma con relación a los
otros daños. Por otra parte, desde la perspectiva de
la doctrina tradicional chilena en caso de imposibi-
lidad absoluta de la ejecución imputable al deudor,
la aestimatio rei se transforma en la id quod interest.
Conforme a la posición sostenida tradicionalmente
en esta materia, no extingue la obligación, la que
simplemente modificaría su objeto. Esta distinción,
sin embargo, es desconocida por nuestro Derecho,
salvo por algunos autores como BARAONA G. Esta
distinción, destaca BUSTAMANTE, es propia sólo de la
responsabilidad contractual en la que hay una obli-
gación previa. BUSTAMANTE SALAZAR, L., “Autonomía
del equivalente pecuniario o su integración dentro
de la indemnización de daños y perjuicios”, VARAS
BRAUN y TURNER SAELZER (coordinadores), en Estudio
de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, pp. 107 y 108.
110
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor
que no se ha constituido en mora de recibir.
Artículo 1680. La destrucción de la cosa en
poder del deudor, después que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla,
no hace responsable al deudor sino por culpa
grave o dolo.
Artículo 1827. Si el comprador se constituye
en mora de recibir, abonará al vendedor el alqui-
ler de los almacenes, graneros o vasijas en que
se contenga lo vendido, y el vendedor quedará
descargado del cuidado ordinario de conservar
la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de
la culpa grave”.
Conforme a estas normas, existiendo
mora de recibir se altera la responsabilidad
del deudor.
Por otra parte, la mora del acreedor se
asimila al retardo en la recepción de la cosa,
de acuerdo al artículo 1680 del C.C., es
decir, no se requiere de interpelación. Sin
embargo, para la mayoría de los autores,
la referida disposición confundiría la mora
con el retardo. Así, la oferta de pago del
deudor sería la forma de interpelación.
39. Requisitos para la constitución en
mora del acreedor:
a) Que al deudor le sea lícito ejecutar
la prestación, es decir, que la prestación no
sea imposible de cumplir.
b) Que el cumplimiento ofrecido sea
efectivo, completo y conforme a la obligación.
Este requisito se analizará en los modos de
extinguir las obligaciones, específicamente
en el pago.
c) Falta de la aceptación o recepción
de la cosa por parte del acreedor o la omi-
sión de su cooperación indispensable para
consumar el cumplimiento.
40. Efectos de la mora del acreedor. Los
principales efectos de la constitución en
mora del acreedor son los siguientes:
a) Descarga al deudor del cuidado ordi-
nario de la cosa y le hace responsable sólo
del dolo o la culpa grave. A esta materia
se refieren los artículos 1548, 1680 y 1827
del C.C., que regulan la destrucción de la
cosa o su deterioro.
b) El acreedor negligente debe reparar
los perjuicios a favor del deudor diligente,
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
puesto que el acreedor está en mora. Así,
el acreedor deberá restituir al deudor los
gastos incurridos en la conservación de la
cosa, conforme al artículo 1827 del C.C.
Si el deudor sufre un perjuicio pecuniario
producto de la mora del acreedor, éste debe
indemnizar los perjuicios que ha ocasionado
al deudor.
c) La constitución en mora del acreedor
no libera o exonera al deudor del cumpli-
miento de la obligación (artículos 1598 y
1599 del C.C.).
41. Efectos de la cesación de la mora.
La cesación de la mora no está regulada
directamente por el Código Civil, pero la
doctrina está de acuerdo en señalar las si-
guientes causales de término de la mora:
a) Por el cumplimiento integral de la
obligación. Al respecto, se debe distinguir si
los efectos anteriores al cumplimiento per-
sisten o no. Así, la indemnización moratoria
nacida con anterioridad al cumplimiento
de la obligación persiste. Además, el cum-
plimiento deberá efectuarse mediante pago
por consignación, de estar constituido el
acreedor en mora de recibir, si no se pro-
duce lo que en doctrina se conoce como la
perpetuación de la obligación por mora.
b) Por renuncia del derecho del acreedor,
conforme a las reglas generales (artículo 12
del C.C.).
42. Perjuicios. Los daños o perjuicios
pueden definirse como el deterioro que
sufre una persona en su patrimonio, sea
real o efectivo (daño emergente), sea que
se lo prive de una ganancia futura (lucro
cesante).
Algunos autores, como BUSTAMANTE,
inspirados en cierta doctrina del Derecho
comparado diferencian en ciertos perjuicios,
que se exigirían mediante el cumplimiento
forzado, y otros que se deben demandar
mediante una indemnización de perjuicios
propiamente tal. Así, para BUSTAMANTE se
hace necesario separar la aestimatio rei o
equivalente pecuniario de la id quod interest
o indemnización de perjuicios propiamente
tal. El primer criterio se determina conforme
al valor de la prestación –criterio indepen-
diente de la indemnización de perjuicios–;
111
en cambio, el segundo determina el quan-
tum de la indemnización de perjuicios por
un eventual y frustrado interés subjetivo
insatisfecho.178
Las consecuencias prácticas de la distin-
ción precedentes son claras e importantes.
La más relevante es que no toda obligación
incumplida da lugar a una indemnización
de perjuicios y el campo de aplicación del
cumplimiento forzado se extiende a los
casos en que se aplica la aestimatio rei, es
decir, en la medida que los perjuicios se
subrogan a la prestación.179 Por otra par-
te, también se afecta la regla en virtud de
la cual en las obligaciones de dar sólo es
posible exigir el cumplimiento forzado y
sólo subsidiariamente la resolución con
indemnización de perjuicios.180
178
Esta posición también está adquiriendo fuerza
en el Derecho francés, en el cual algunos autores
han visto la necesidad de reemplazar el cumpli-
miento forzado por la aestimatio rei. Así, la sanción
al incumplimiento de una obligación contractual
sería el cumplimiento por equivalencia, más que el
cumplimiento forzado. Como señala BUSTAMANTE,
para parte de la doctrina estaríamos frente a un
incumplimiento relativo de las obligaciones.
179
Así, tenemos que de demandar el vendedor, a
través del cumplimiento forzado, el valor de la cosa
ante la imposibilidad de obtener la restitución, no
se deben acreditar los perjuicios, como sí acontece
si se demanda la resolución con indemnización de
perjuicios compensatoria.
180
La adopción de esta posición, para algunos
autores franceses, como señala LARROUMET, llevaría
al término de la distinción entre la responsabilidad
contractual y extracontractual. Incluso LARROUMET
llega a entender que, en realidad, la única conse-
cuencia del incumplimiento en la responsabilidad
contractual es el cumplimiento por equivalencia.
LARROUMET, Christian, “A propósito de la negación
de la responsabilidad contractual en la doctrina fran-
cesa reciente”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos.
Colección de Derecho Privado, tomo I: Temas de res-
ponsabilidad civil, Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Diego Portales, Ediciones Universidad Diego
Portales, Escuela de Derecho, 2004, p. 18. En realidad,
el reto que esta posición plantea es la determinación
del límite entre el cumplimiento por equivalencia
y el resarcimiento del daño. AGUAD D., y PIZARRO
W., Carlos, “Obligaciones y responsabilidad civil”,
Comentarios de jurisprudencia, en Revista Chilena
de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela de
Derecho, Universidad Diego Portales, edición Nº 4,
2005, pp. 185 a 211.
 Sección Primera - De las Obligaciones
No obstante que las consencuencias prác-
ticas de esta distinción no son menores, no
se puede dejar de lado que nuestra doctrina
no hace la distinción precedente.
43. Clases de perjuicios. Los perjuicios
admiten las siguientes clasificaciones:
A. Perjuicios compensatorios y moratorios,
que corresponden a la clasificación de la indem-
nización de perjuicios.
B. Perjuicios ciertos y eventuales. Solamente
son indemnizables los perjuicios ciertos por
la relación de causa-efecto entre el incum-
plimiento y el daño imputable.
C. Perjuicios directos e indirectos.
a) Los perjuicios directos son aquellos
que constituyen una consecuencia inme-
diata y/o directa del incumplimiento de
la obligación. Se clasifican en perjuicios
previstos e imprevistos. Los perjuicios pre-
vistos, según el artículo 1558 del C.C., son
los que se previenen o pudieron preverse al
tiempo del contrato; los imprevistos serán
los que no están en dicha situación.
b) Los perjuicios indirectos son aquellos
en que el incumplimiento es sólo una causa
remota y el perjuicio proviene directamente
de otras causas extrañas.
Por último, en esta materia se debe tener
presente que los perjuicios que la ley señala
como indemnizables pueden ser modifica-
dos por las partes.
D. Daño material y moral. En esta materia
me remito a lo ya señalado.181
E. Daño emergente y lucro cesante.
44. Daño emergente y lucro cesante.
Esta distinción la contempla expresamente
el artículo 1556 del C.C. en los siguientes
términos:
“Artículo 1566. La indemnización de perjuicios
comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligación,
o de haberse cumplido imperfectamente, o de ha-
berse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita
expresamente al daño emergente”.
181
Vid. supra Nº 29, § 3, capítulo VII, tomo II.
112
En consecuencia, se debe indemnizar
tanto el lucro cesante como el daño emer-
gente. En el Código Civil no se definió lo que
se entiende por daño emergente (damnum
emergens) y lucro cesante (lucrum cessans),
sin perjuicio de ello existe consenso en la
doctrina respecto de las definiciones de estos
términos. De esta forma, el daño emergente
es el empobrecimiento real o efectivo que
sufre el patrimonio del acreedor. Se le llama
emergente porque emerge del incumpli-
miento. Por otra parte, el lucro cesante es
la utilidad que el acreedor dejó de percibir
por el incumplimiento o el cumplimiento
tardío de la obligación. El lucro cesante
puede ser excluido de la indemnización
por la propia ley, como ocurre, por ejem-
plo, en los artículos 1930.5º y 1933.2º del
C.C. respecto del arrendatario y el arren-
dador, respectivamente, o la voluntad de
las partes.
Finalmente, en torno a la clasificación
de los perjuicios debe estarse a lo señala-
do al tratar el daño en la responsabilidad
extracontractual.182
45. Prueba de los perjuicios. Conforme
a la regla general del artículo 1698.1º del
C.C. corresponde probar la obligación a
quien la alega. En consecuencia, al acreedor
le corresponderá acreditar los perjuicios,
salvo que se presuman. No es necesario
acreditar los perjuicios en los siguientes
supuestos:
a) En la cláusula penal no es necesaria
la prueba de los perjuicios y el deudor no
podrá eximirse de responsabilidad acredi-
tando la falta de ellos.
b) En las obligaciones de dinero, si el
acreedor sólo cobra intereses no está obli-
gado a probar los perjuicios.
46. Juicio indemnizatorio y avaluación
de perjuicios. Para fijar las reglas procesales
en torno a la indemnización de perjuicios
se debe hacer la siguiente distinción:
a) El derecho a la indemnización.
b) Especie y monto de dicha indemni-
zación.
182
Vid. supra Nº 27, § 3, capítulo VII, tomo II.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
Pero, además, es necesario referirse a las
formas de avaluación y determinación de los
perjuicios. La avaluación de los perjuicios
puede ser de tres clases:
A. Avaluación judicial. Es aquella que se
efectúa por los tribunales, con los elementos pro-
batorios que se le proporcionan.
B. Avaluación legal. Es la que hace la ley
directamente en las obligaciones de dinero.
C. Avaluación convencional anticipada.
Es la que las partes efectúan antes del incum-
plimiento por medio de una cláusula penal. A
continuación se analizarán estas formas de
avaluación de los perjuicios.
47. Avaluación judicial de los perjuicios.
Esta avaluación es practicada por los tribu-
nales de justicia con posterioridad al incum-
plimiento de la obligación. Dicha avaluación
se efectúa en las siguientes etapas:
a) Se debe decidir si procede la indem-
nización. Esta etapa existe en cualquier ava-
luación de perjuicios y siempre es judicial,
en ella debe acreditarse si ha habido incum-
plimiento imputable y mora del deudor.
b) Se debe determinar qué perjuicios
son indemnizables dentro de las varias ca-
tegorías.
c) Se debe determinar el monto de cada
uno de los perjuicios, operación prudencial
que se sujeta a la prueba rendida.
Estas dos últimas etapas existen sólo en
la avaluación judicial. En la cláusula penal
se encuentran determinados de antemano
la existencia, naturaleza y monto de los
perjuicios. En la cláusula penal el juez se
limitará a aplicar lo acordado por las partes.
En todo caso, se debe tener presente que la
regla general es la avaluación judicial.
48. Avaluación legal de los perjuicios.
A. Regulación de la avaluación legal de los
perjuicios. A la avaluación legal de los per-
juicios se refiere el artículo 1559 del C.C.,
señalando que “si la obligación es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios
por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1ª. Se siguen debiendo los intereses conven-
cionales si se ha pactado un interés superior al
legal o empiezan a deberse los intereses legales, en
el caso contrario; quedando, sin embargo, en su
113
fuerza las disposiciones especiales que autoricen el
cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2ª. El acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el
hecho del retardo.
3ª. Los intereses atrasados no producen in-
terés.
4ª. La regla anterior se aplica a toda especie
de rentas, cánones y pensiones periódicas”.
B. Ámbito de aplicación del artículo 1559
del C.C.
En consecuencia, la avaluación legal se
limita a las obligaciones de dinero. Esta
regulación exclusiva a las obligaciones de
dinero se debe a que éstas presentan las
siguientes características con relación a los
perjuicios:
a) En las obligaciones de dinero, el per-
juicio por el incumplimiento es evidente,
dados los múltiples usos que el dinero tiene
–a lo menos, el dinero es generador de
intereses–, por ello, es lógico presumir a
los intereses como perjuicios.
b) En las obligaciones de dinero no existe
indemnización compensatoria, por la razón
que ésta es precisamente la suma de dinero
que equivale al cumplimiento íntegro de
la obligación. Si una persona debe dinero
y no paga, el acreedor lo ejecutará embar-
gando bienes suyos suficientes, sacándolos
a remate y pagándose en definitiva con una
suma de dinero. En consecuencia, la in-
demnización compensatoria se confunde
con la obligación principal.
Antes de analizar el artículo 1559 del
C.C., es necesario tratar algunos aspectos
relacionados con los intereses.
49. Concepto de intereses. Los intere-
ses son la renta que produce un capital
tratándose de operaciones de crédito de
dinero. Los intereses se rigen por la LOCD y
se presume que el capital devenga intereses
corrientes que se calculan sobre el capital
reajustado o no reajustado.183
183
Como se analizó al abordar el contrato de
mutuo, tanto el mutuo del Código Civil como el de
las operaciones de crédito de dinero tienen como
elemento o cosa de su naturaleza el no ser reajustables;
sólo en virtud del derogado D.L. Nº 455 las operaciones
de mediano y largo plazo eran reajustables.
 Sección Primera - De las Obligaciones
50. Clasificación de los intereses. Son
múltiples las clasificaciones de los intere-
ses, pero los intereses más relevantes son
los siguientes:
A. El interés legal o corriente. En la actua-
lidad, conforme al artículo 19 de la LOCD,
el interés legal es el interés corriente y éste
es la regla general.
El interés corriente es el interés pro-
medio cobrado por los bancos y las socie-
dades financieras establecidos en Chile
para las operaciones que realicen en el
país. Dicho interés lo fija mensualmente la
Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, respecto de las operaciones
reajustables y no reajustables. Así lo esta-
blece el artículo 6.1º de la LOCD al señalar
que “interés corriente es el interés promedio
cobrado por los bancos y las sociedades finan-
cieras establecidas en Chile en las operaciones
que realicen en el país, con exclusión de las
comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a
la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar las tasas de interés co-
rriente, pudiendo distinguir entre operaciones en
moneda nacional, reajustables o no reajustables,
en una o más monedas extranjeras o expresadas
en dichas monedas o reajustables según el valor
de ellas, como asimismo, por el monto de los
créditos, no pudiendo establecerse más de dos
límites para este efecto, o según los plazos a que
se hayan pactado tales operaciones”.
B. Máximo interés reconvencional. Es el
máximo interés que puede estipularse y no
puede ser superior al cincuenta por ciento
del interés corriente; en caso de contra-
vención, dicho interés se rebaja al interés
corriente (artículo 6.3º de la LOCD).
51. Análisis del artículo 1559 del C.C.
Las reglas de avaluación contenidas en el
artículo 1559 del C.C. se pueden sintetizar
de la siguiente forma:
A. La indemnización de perjuicios se traduce
en el pago de intereses. Los intereses conven-
cionales, conforme a la Regla 1ª del artícu-
lo 1559.1º del C.C., se siguen debiendo si
se ha pactado un interés superior al legal
o empiezan a deberse los intereses legales
en caso contrario. En consecuencia, la in-
114
demnización de perjuicios moratoria se
traduce en el pago de intereses.
Algunos aspectos a destacar respecto
de los intereses:
a) Los intereses se deben desde la cons-
titución en mora.
b) El deudor debe pagar los intereses
de acuerdo a las siguientes reglas:
i) Si las partes han estipulado intereses
para la obligación no cumplida y son su-
periores al interés corriente, se continúan
devengando los intereses convenidos.
ii) Si no hay intereses convenidos o los
estipulados son inferiores a los legales o
corrientes comenzarán a deberse estos úl-
timos.
B. Si el acreedor cobra únicamente intereses
no requiere probar los perjuicios. Para la mayoría
de la doctrina, a pesar de la redacción de la
Regla 2ª del artículo 1559.1º del C.C., que se
refiere al retardo en lugar de la mora, por
aplicación de la Regla 1ª se entiende que se
deben los intereses desde la constitución en
mora. Pero conforme a lo sostenido por FUE-
YO, es posible argumentar lo contrario.
C. El anatocismo no se presume. La palabra
anatocismo proviene del griego ana y tokos
que significan “repetición de cosa producida
o generada”. El anatocismo consiste en que
los intereses devengados por el crédito y
no pagados por el acreedor se capitalizan
y devengan a su vez nuevos intereses. En
definitiva, el anatocismo es el interés sobre
el interés.
El anatocismo, después de la derogación
del artículo 2201 del C.C. por la LOCD, que
lo prohibía en el mutuo, estaría permitido
de acuerdo al principio de libertad con-
tractual.
En las operaciones de crédito de dinero,
de acuerdo al artículo 9.2º de la LOCD, se
presume el anatocismo, salvo de establecerse
expresamente lo contrario. Sin embargo,
para los demás casos de intereses, que no
provengan de intereses de operaciones de
crédito en dinero, rige el artículo 1559.1º,
Regla 3ª del C.C., en virtud del cual los
intereses atrasados no producen interés.
Esta limitación sólo alcanza a la avalua-
ción legal, debido a que sólo se refiere a
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
los intereses penales y no a la avaluación
judicial ni a la convencional; entonces, las
partes pueden pactar libremente el ana-
tocismo.
En resumen, el anatocismo sería un
elemento de la naturaleza de las opera-
ciones de crédito de dinero y accidental,
de las operaciones que no se rijan por la
referida ley.
D. Las rentas, cánones y pensiones periódicas
no devengan intereses. Las reglas anteriores,
conforme a la Regla 4ª del artículo 1559.1º
del C.C., se aplican a toda especie de renta,
cánones y pensiones periódicas.
E. Estipulación de las partes. Las partes
podrán modificar las reglas del artículo 1559
del C.C., fijando intereses por mora o simple
retardo mediante una cláusula penal que no
tiene otro límite máximo que el señalado
en la ley para los intereses. También podría
estipularse que se indemnicen toda clase
de perjuicios.
52. Avaluación convencional de los per-
juicios o cláusula penal. El artículo 1535
del C.C. define la cláusula penal como
“…aquella en que una persona, para asegurar
el cumplimiento de una obligación, se sujeta a
una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o de retardar la obligación
principal”.
53. Generalidades en torno a la ava-
luación convencional de los perjuicios o
cláusula penal. El nombre cláusula penal
puede inducir al equívoco de creer que ella
sólo puede estipularse en el contrato cuyas
obligaciones está garantizando. Ello será
lo usual, pero nada impide que se pacte la
cláusula penal en un documento separado
o incluso con posterioridad a la celebración
del contrato principal. En este último caso,
se debe tener presente lo señalado en el
artículo 1647 del C.C.: “si la nueva obligación
se limita a imponer una pena para en caso de no
cumplirse la primera, y son exigibles juntamente
la primera obligación y la pena, los privilegios,
fianzas, prendas e hipotecas subsistirán has-
ta concurrencia de la deuda principal sin la
pena. Mas si en el caso de infracción es solamente
exigible la pena, se entenderá novación desde
115
que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán
por el mismo hecho extinguidos los privilegios,
prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y
exonerados los que solidaria o subsidiariamente
accedieron a la obligación primitiva, y no a la
estipulación penal”.
A pesar de que de la definición del ar-
tículo 1535 del C.C. pareciera entenderse
que sólo el deudor puede sujetarse a la
pena, no hay inconveniente que a ella se
sujete un tercero extraño. Ello se debe a
que el artículo 1535 del C.C. se refiere a una
persona, sin precisar su calidad. La misma
conclusión se desprende del artículo 1472
del C.C., referido a las obligaciones natu-
rales, que señala que “las fianzas, hipotecas,
prendas y cláusulas penales constituidas por
terceros para seguridad de estas obligaciones,
valdrán”.
54. Ámbito de aplicación de la cláusula
penal; obligaciones que pueden garantizarse
con cláusula penal. Cualquier obligación
es susceptible de garantizarse con la estipu-
lación de una pena, sea de dar, hacer o no
hacer, emane de un contrato o cuasicontrato,
de un delito o cuasidelito o de la ley, sea
pura y simple o sujeta a modalidad, deter-
minada o indeterminada, líquida o ilíquida,
civil o natural, etc. Ello sin perjuicio que
el artículo 1535 del C.C. no se refiere a las
obligaciones de no hacer; pero conforme a
la mayoría de la doctrina, no existe incon-
veniente en pactar la cláusula penal como
garantía de una obligación negativa.
Tratándose de obligaciones naturales, se
deben hacer las siguientes distinciones:
a) Si se ha sujetado a la pena el propio
deudor.
En dicho caso, si se trata de una cláusula
penal que accede a una obligación civil,
que después degenera o se desvirtúa en
natural, también será considerada como
natural. Para SOMARRIVA, la pena también
adquiere dicho carácter por aplicación del
principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
b) Si se sujeta a la pena un tercero.
Para que la obligación tenga carácter de
obligación civil, es necesario que el tercero
se obligue cuando la obligación principal ya
 Sección Primera - De las Obligaciones
es natural. Así se desprende del artículo 1472
del C.C.184
55. Características de la cláusula penal.
Las principales características de la cláusula
penal son las siguientes:
a) Es una garantía o caución personal.
Así se desprende de los artículos 1537, 1542
y 1543 del C.C.
En virtud del artículo 1537 del C.C. se
permite al acreedor en ciertos casos exigir el
cumplimiento de la obligación y el pago de
la pena. El artículo 1542 autoriza a exigirla,
aunque no haya perjuicios, y el artículo 1543
permite solicitar la indemnización judicial
de perjuicios, al mismo tiempo que la pena.
Todas estas disposiciones sólo se explican
considerando a la pena como una garantía
personal. Como destacaba SOMARRIVA, si se
estima a la cláusula penal como una simple
indemnización de perjuicios, los efectos a
los que se refieren los artículos 1537, 1542
y 1543 del C.C. serían un absurdo.
Sin perjuicio de ello, para poder exigir
la pena deben concurrir los requisitos de
la indemnización ordinaria. Al ser la pena
una garantía personal, si un objeto o si una
especie o cuerpo cierto sale del patrimonio
del deudor, el acreedor no tendrá derecho
de persecución.
b) La cláusula penal puede ser, como
señala el artículo 1535, moratoria o com-
pensatoria.
c) Es accesoria.
Ello es una consecuencia de ser la cláu-
sula penal una caución, pero además de ser
accesoria es condicional, ya que depende
de un hecho futuro e incierto, como lo es
el incumplimiento. Así se desprende del
artículo 1535 del C.C.
Consecuencia de que sea accesoria es
que extinguida la obligación principal se
extingue la cláusula penal. De esta forma,
la acción para exigir el pago de la pena,
conforme al artículo 2516, prescribirá con-
juntamente con la obligación principal.
Ello no quiere decir que la pena no pue-
da extinguirse independientemente de la
obligación principal. A su vez, de acuerdo
184
Vid. supra Nº 52, § 5, capítulo I, tomo III.
116
al artículo 1536 del C.C., la nulidad de la
obligación principal trae aparejada la de
la pena.
d) Es una avaluación anticipada y con-
vencional de los perjuicios.
En consecuencia, el acreedor, conforme
al artículo 1542 del C.C., no está obligado
a probar los perjuicios en virtud de la cláu-
sula penal.
e) Su nacimiento no está sujeto a solem-
nidad, su carácter consensual se desprende
del hecho que la ley no haya establecido
solemnidad alguna para su estipulación.
En todo caso, en materia probatoria rigen
las limitaciones a la prueba, establecidas
en los artículos 1708 y siguientes del C.C.
56. La cláusula penal en la estipulación
a favor de otro y en la promesa de hecho
ajeno. La característica de la accesoriedad
de la cláusula penal está vinculada a la es-
tipulación a favor de otro y a la promesa
de hecho ajeno. El artículo 1536.2º y 3º del
C.C., refiriéndose a estas figuras, consagra
dos reglas que por su redacción parecen
ser excepcionales. Así, los referidos incisos
parecieran indicar que no obstante ser nula
la obligación principal, la cláusula penal
tendrá valor. Ello no es exacto ni en la esti-
pulación a favor de otro ni en la promesa de
hecho ajeno. A continuación se analizarán
las razones de ello:
A. La cláusula penal y la estipulación a
favor de otro. A esta figura se refiere el ar-
tículo 1449 del C.C. y a su relación con la
cláusula penal, el artículo 1536.3º del C.C.
La última de dichas normas señala expre-
samente que “lo mismo sucederá cuando uno
estipula con otro a favor de un tercero, y la persona
con quien se estipula se sujeta a una pena para
el caso de no cumplir lo prometido”.
Esta disposición establecería una ex-
cepción aparente a la accesoriedad de la
cláusula penal, ya que de la redacción del
artículo 1449 del C.C. se desprende que sólo
el tercero beneficiario puede reclamar al
promitente lo estipulado, no así el estipu-
lante.185 De ello se desprende la ventaja de
185
Vid. supra Nº 41, § 3, capítulo I, tomo II.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
pactar una cláusula penal en la estipulación
a favor de otro, por cuanto en virtud de ella
el estipulante podrá compeler al promitente
a cumplir lo estipulado. Señalado de otro
modo, el estipulante puede demandar la
pena al promitente que no cumple con
el beneficiario al igual que la promesa de
hecho ajeno. De esta forma no hay una
nulidad de obligación principal, sino que
sencillamente el promitente contrae dos
obligaciones:
a) Con respecto al beneficiario, se obliga
a cumplir con lo estipulado.
b) Con respecto al estipulante, se obliga a
pagar la pena en caso de incumplimiento.
B. La promesa de hecho ajeno y la cláusu-
la penal. A aquella figura se refiere el ar-
tículo 1450 del C.C. y su relación con la
cláusula penal se rige por el artículo 1536.2º
del C.C. La última de dichas normas señala
expresamente que “con todo, cuando uno
promete por otra persona, imponiéndose una pena
para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido,
valdrá la pena, aunque la obligación principal
no tenga efecto por falta del consentimiento de
dicha persona”.
De la redacción de los artículos pre-
cedentes no se puede concluir que sería
válida la cláusula penal que cauciona una
obligación principal nula.186 En la prome-
sa de hecho ajeno, como el contratante
promitente no obtuvo la ratificación del
tercero, el acreedor puede exigirle al pro-
mitente la indemnización de perjuicios. De
este modo, no se puede entender que la
cláusula penal sea válida. En realidad, la
cláusula penal reemplaza a la indemniza-
ción de perjuicios; ello se debe a que tanto
la cláusula penal como la indemnización
acceden a la promesa de hecho ajeno, pero
no al acto prometido.
57. La cláusula penal en los esponsa-
les. Los esponsales están regulados en el
artículo 99 del C.C. SOMARRIVA señala que la
186
Vid. supra Nº 47, § 3, capítulo I, tomo II. Este
es uno de los innumerables casos en que el Código
Civil califica erradamente una ineficacia al utilizar la
palabra valdrá, que es propia de un vicio de nulidad.
Vid. infra Nº 5, § 2, capítulo III, sección 1ª, tomo III y
supra Nº 123, § 6, capítulo I, sección 1ª, tomo III.
117
multa en los esponsales puede considerarse
como una excepción al principio según el
cual no produciendo efecto la obligación
principal, tampoco lo genera la cláusula pe-
nal. Ello se debe a que los esponsales, según
el artículo 98 del C.C., no producen obliga-
ción alguna ante la ley. En consideración a
ello debería poder exigirse la repetición de
lo dado o pagado en virtud de la multa, ya
que los esponsales no generan obligación
alguna, pero la solución contraria es la aco-
gida por una clara razón de equidad. Por
ello, la equidad justificaría la alteración de
la regla de la accesoriedad en cuanto a la
retención de la multa en los esponsales.
58. Diferencia entre la cláusula penal
y la fianza. Si es un tercero el que se sujeta
a la pena, la cláusula penal se asemeja a
la fianza; sin embargo, es posible destacar
entre ambas cauciones las siguientes dife-
rencias:
a) La pena puede consistir en un dar,
hacer o no hacer. En cambio, la fianza
consistirá siempre en una obligación de
pagar una suma de dinero, conforme al
artículo 2343 del C.C.
b) El fiador no puede obligarse en térmi-
nos más gravosos que el deudor principal,
según el artículo 2344 del C.C., mientras
que la pena puede exceder hasta no más del
duplo de la obligación principal, conforme
al artículo 1544 del C.C.
59. Efectos de la cláusula penal. Para
que la cláusula penal pueda exigirse, con-
forme al artículo 1537 del C.C., el deudor
debe estar constituido en mora. Además, el
incumplimiento debe ser culpable, ya que
si hubo caso fortuito la obligación princi-
pal se extingue y con ella la pena, dado su
carácter accesorio. A su vez, conforme la
norma precedente, el acreedor puede de-
mandar la obligación principal o la pena,
pero no ambas a la vez. Así, el artículo 1537
del C.C. dispone que “antes de constituirse el
deudor en mora, no puede el acreedor demandar
a su arbitrio la obligación principal o la pena,
sino sólo la obligación principal; ni constituido
el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un
tiempo el cumplimiento de la obligación principal
y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su
 Sección Primera - De las Obligaciones
arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado
la pena por el simple retardo, o a menos que se
haya estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligación principal”.
A. El acreedor puede optar libremente entre
el cumplimiento forzado o la resolución, y la
indemnización de perjuicios compensatoria o
la pena. El acreedor podrá optar entre el
cumplimiento forzado de la obligación,
por una parte, o entre la resolución y la
indemnización de perjuicios o la pena, por
la otra.187
La elección en cualquiera de los dos
casos precedentes es del acreedor y no del
deudor, éste por tanto no podrá pretender
liberarse de la obligación, por ejemplo, ofre-
ciendo pagar la pena. El hecho de pactar
una cláusula penal no es óbice para que,
en caso de incumplimiento, el acreedor,
haciendo uso de la acción resolutoria, no
demande la pena sino la indemnización
de perjuicios u opte por el cumplimiento
forzado de la obligación. En consecuencia
el acreedor, en virtud de la cláusula penal,
pasa a tener un derecho adicional.
1º. Algunos aspectos a analizar respecto de la
elección del acreedor entre la obligación principal
y la pena.
La cláusula penal es una disposición ex-
cepcional y especialmente eficiente en las
obligaciones de dar, ya que por regla general
el acreedor no tiene el derecho alternativo
a solicitar el cumplimiento forzado de la
obligación o resolución con indemniza-
ción de perjuicios compensatoria. Así, en
las obligaciones de dar, el acreedor sola-
mente podrá demandar la resolución con
indemnización de perjuicios compensatoria
cuando el cumplimiento de la obligación
principal fuera imposible.188 Así, una de las
principales utilidades de la cláusula penal
para el acreedor consiste en que, en las
obligaciones de dar, puede demandar el
cumplimiento forzado o la pena.
187
El Code Civil establece una solución diferente a
la del Código Civil chileno, ya que pactada una pena
el acreedor se ve en la necesidad de exigirla, no pu-
diendo demandar la indemnización de perjuicios.
188
Vid. supra Nº 14, § 2, capítulo II, sección 1ª,
tomo III.
118
Es más, excepcionalmente se puede de-
mandar la obligación principal y la pena,
conforme al artículo 1537 del C.C. Estas
excepciones son las siguientes:
a) De estipularse la pena por el simple
retardo puede demandarse además la obli-
gación principal.
En realidad este supuesto no es excep-
cional, ya que la pena no reemplaza a la
indemnización compensatoria, sino a la
moratoria. De esta forma, lo que no podrá
demandarse, en este caso, si el acreedor opta
por la cláusula penal, es la indemnización
de perjuicios moratoria.
b) Aun cuando la pena sea compensa-
toria puede exigirse conjuntamente con
la obligación principal, si se ha estipulado
que con su pago no se entiende extinguida
la obligación principal.
El legislador, a diferencia del supuesto
anterior, exige pacto expreso. Dicha exigen-
cia se basa en que la responsabilidad del
deudor se agrava sensiblemente al poder
demandar el acreedor la obligación principal
y la pena compensatoria. En realidad, en esta
situación se puede distinguir el carácter de
garantía de la cláusula penal, ya que el deu-
dor se cuidará de cumplir con la obligación
principal para no verse además obligado a
la pena, o sea, a un pago doble.
c) En la transacción, conforme al ar-
tículo 2463 del C.C., si se ha estipulado al-
guna pena contra el que deja de ejecutar
la transacción habrá lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transacción
en todas sus partes. En otras palabras, en
la transacción el acreedor puede solicitar
el cumplimiento forzado de la obligación
y la pena.
2º. Algunos aspectos a analizar respecto de
la elección del acreedor entre la indemnización
de perjuicios o la pena.
El acreedor, salvo pacto expreso, no puede
solicitar conjuntamente la pena y la indem-
nización de perjuicios, sino cualquiera de
las dos a su arbitrio. Si los perjuicios real-
mente sufridos son mayores que la pena,
el acreedor tiene el derecho a demandar
la indemnización ordinaria, para lo cual
él deberá optar conforme a lo que más le
convenga. En el análisis que haga el acree-
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
dor deberá considerar que, si bien la pena
puede ser menor que el daño real, en la
cláusula penal no es necesario acreditar
perjuicios. En cambio, la acreditación de
perjuicios será un requisito indispensable
para el éxito de la acción de indemnización
de perjuicios. Sin embargo, para exigir la
cláusula penal deben cumplirse los otros
requisitos de la indemnización de perjuicios,
como la constitución en mora. La posibilidad
de acumular la pena y la indemnización de
perjuicios, aunque excepcional, confirma
el carácter de garantía que tiene la cláusula
penal.
B. Análisis si puede demandarse adicio-
nalmente a la pena una indemnización com-
plementaria por los perjuicios no cubiertos por
la pena. La doctrina y jurisprudencia han
discutido si es posible demandar la cláusula
penal y los perjuicios no comprendidos en
la pena conjuntamente. La jurisprudencia
ha negado esta posibilidad y de solicitarse
la cláusula penal y la indemnización de per-
juicios sólo se acoge la primera pretensión,
ya que es incompatible solicitar ambas. El
legislador rechaza el que pueda solicitarse
al mismo tiempo la pena y la indemnización
de perjuicios, porque se produciría un do-
ble pago. Sin embargo, excepcionalmente
se admite dicha posibilidad si las partes lo
hubiesen pactado expresamente, según el
artículo 1543 del C.C.
C. Cumplimiento parcial de la obligación y
la pena. Si la obligación principal se cumple
parcialmente, la pena se rebaja de manera
proporcional. Así se desprende de la frase
del artículo 1539 del C.C. que señala que
“...el acreedor acepta esa parte...”. El fundamento
de esta disposición está en el principio de
la integridad del pago, conforme al cual el
acreedor no está obligado a aceptar el pago
por parcialidades (artículo 1591 del C.C.).
La solución adoptada por el artículo 1539
del C.C. chileno es más equitativa que la
establecida en el Código napoleónico. En
el Code la rebaja queda entregada al criterio
del tribunal.189 Pero puede suceder que la
189
Igual solución adopta el artículo 1154 del C.C.
español, que señala que “el juez modificará equita-
119
cláusula penal sea indivisible –como si se
estipula a modo de cláusula penal la entrega
de una obra o un cuadro–; en dicho caso
no se aplica el artículo 1539 del C.C., ya
que la cláusula penal no puede rebajarse
proporcionalmente. En este supuesto, la
solución adoptada por el Código napoleó-
nico parece ser mejor. Sin perjuicio de ello,
el juez chileno ante un vacío de ley deberá
recurrir al espíritu general de la legislación
y la equidad natural.
D. Pluralidad de deudores y cláusula penal.
La pluralidad de deudores se puede pro-
ducir en los siguientes casos:
1º. Obligaciones simplemente conjuntas e
indivisibles.
De existir varios deudores, de producirse
incumplimiento de la obligación, se debe
determinar a qué deudor puede exigírse-
le la pena. El artículo 1540 del C.C. solu-
ciona este problema refiriéndose al caso
que existan varios herederos del deudor.
CLARO S. extendía la aplicación de este ar-
tículo a la concurrencia de una pluralidad
de deudores. De esta forma, en caso de
existir pluralidad de deudores, conforme
al artículo 1540 del C.C., se debe distinguir
si la obligación caucionada es divisible o
indivisible en los siguientes términos:
a) La obligación caucionada con cláusula
penal es divisible.
En dicho caso también lo será la cláu-
sula penal (artículo 1540.1º del C.C.). De
esta manera, si tres deudores se obligan
a entregar 300 kilos de trigo bajo la pena
de $ 100.000 y uno de ellos no cumple,
el acreedor sólo podrá cobrarle la pena
de $ 33.333 a dicho deudor incumplidor
y nada a los otros.
b) La obligación caucionada con cláusula
penal es indivisible.
En dicho caso, la cláusula penal se ha
estipulado con la intención expresa de que
no pudiera ejecutarse parcialmente el pago.
De esta forma, si uno de los deudores o
herederos del deudor ha impedido el pago
total, puede exigirse a éste el total de la
tivamente la pena cuando la obligación principal
hubiera sido en parte o irregularmente cumplida
por el deudor”.
 Sección Primera - De las Obligaciones
pena o a cada uno de los otros sus respec-
tivas cuotas, quedándoles a salvo su recurso
contra el infractor (artículo 1540.2º y 3º del
C.C.). En este supuesto el acreedor dispone
de dos acciones, una contra el infractor
por el total y otra contra los otros por sus
cuotas. Ello conforme al artículo 1533.2º
del C.C., según el cual si por un hecho o
culpa de uno de los deudores de una obli-
gación indivisible se ha hecho imposible su
cumplimiento, éste será sólo responsable
de los perjuicios. Se justifica que ello sea así
porque dado el carácter de la obligación,
la infracción de uno sólo de los deudores
hace que el acreedor no sea satisfecho ni
en la más mínima parte de la obligación.
De esta manera, si por ejemplo tres due-
ños de un fundo que se comprometen a
dejar pasar por él ciertos animales y uno
de ellos lo impide, la infracción basta para
que la obligación se entienda violada en su
integridad. En este supuesto, si son varios
los deudores o herederos que infringen la
obligación podría demandarse el total de
la pena a cada uno de ellos, aun cuando el
artículo 1540 del C.C. no contempla esta
situación. BAUDRY - LACANTINERIE y BARDE
señalan que el que pueda demandarse en
este caso el total de la pena a cada uno de
los infractores, no quiere decir que haya
solidaridad.
El artículo 1540 del C.C. discurre sobre
la base de que la pena sea divisible debido
a que la mayoría de las veces la pena consis-
tirá en una suma de dinero, pero tampoco
existe inconveniente en que la pena en
sí misma sea indivisible. Si ello acontece
se podrá reclamar el total a cualquiera de
los deudores, sean o no culpables. En este
sentido, si la pena consiste en la entrega
de un caballo y éste se encuentra en poder
de uno de los deudores inocentes, éste no
podrá excusarse de entregarlo alegando su
inocencia en el cumplimiento de la obliga-
ción principal, pues la pena daría lugar a
una indivisibilidad de pago (artículo 1526.2º
del C.C.).
2º. Obligaciones solidarias.
Si la pérdida de la cosa debida es fortuita
se extingue la obligación respecto de la
totalidad de los deudores. Sin embargo, si
120
aquélla se produce por culpa o durante la
mora de uno de éstos, entonces, conforme
al artículo 1521 del C.C., todos los deu-
dores quedan obligados solidariamente al
precio, salvo la acción contra el culpable
moroso, pero la acción de perjuicios sólo
se puede intentar contra este último. De
esta forma se distinguirá entre el precio de
la cosa y la indemnización de perjuicios,
conservándose la solidaridad con relación
al precio y no en cuanto a los perjuicios.
Dicha distinción es ilógica para SOMARRIVA,
ya que si se estimó que la culpa o mora de
uno de los deudores afectaba a los otros,
para ser consecuente con ello debió haberse
declarado solidaria la responsabilidad no
sólo para el pago del precio, sino también
para la indemnización de perjuicios. R. CE-
LIS no sigue esta opinión. El artículo 1672
del C.C. no le daría la razón a SOMARRIVA,
porque la obligación principal no habría
perdido su condición de solidaria. Así, al
aceptarse que en caso de culpa o mora de
uno de los deudores pueda reclamarse el
precio al deudor inocente se hace una ex-
cepción a la regla general, ya que el acto
de un tercero constituye un verdadero caso
fortuito o de fuerza mayor para el deudor
inocente. Como el artículo 1672 del C.C.
se refiere a la solidaridad –y se justificaría
en la teoría del mandato tácito y recípro-
co–, a diferencia de lo que acontece con
el precio, entonces los perjuicios sólo se
pueden demandar contra el deudor cul-
pable o moroso y no contra los otros, salvo
que se hubiese estipulado expresamente
lo contrario.
El problema de los perjuicios, en las obli-
gaciones solidarias, puede presentarse no
tan sólo a consecuencia de la pérdida de
la cosa debida, sino también por incum-
plimiento de la obligación. Sin embargo,
ambos casos deben regirse por las mismas
reglas. Ahora bien, el legislador no solu-
ciona expresamente la cuestión de saber a
quién puede demandarse la cláusula penal,
estipulada por todos los deudores, cuando
hay incumplimiento de la obligación. Sin
embargo, desde los tiempos de POTHIER
se estima que deben seguirse respecto del
incumplimiento las reglas de la pérdida
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
culpable de la cosa. Entonces el acreedor
podrá pedir la totalidad a cualquiera de los
deudores, quedando a salvo naturalmente
la acción de repetición contra el culpable
o moroso.
60. Caso en que el pago de la pena se
garantiza con una hipoteca. Existiendo varios
deudores o herederos del primitivo deudor
puede haberse constituido una hipoteca
para garantizar la pena. Entonces podrá
perseguirse en el inmueble hipotecado la
totalidad de la deuda, independientemente
de que el poseedor del inmueble sea cul-
pable o no del incumplimiento de la obli-
gación. Así se desprende del artículo 1541
del C.C., que no hace más que consagrar el
principio de la indivisibilidad de la acción
hipotecaria de los artículos 1526.1º, Nº 1
y 2408 del C.C. Si el poseedor del inmue-
ble es al mismo tiempo el infractor de la
obligación, nada puede reclamar por el
pago de la pena, pues en definitiva a él le
corresponde pagar la pena. En cambio, si
no lo fuere el artículo 1541 del C.C. deja a
salvo su acción contra el deudor culpable
para ser indemnizado.
61. Cláusula penal enorme. Conforme a
FUEYO la cláusula penal enorme es aquella
que impone una pena desproporcionada
con relación al importe de la obligación
principal, exceso que se rebaja directamente
por mandato de la ley o por el juez de modo
discrecional.190 Esta cláusula está regulada
en el artículo 1544 del C.C., en los siguien-
tes términos:
“Artículo 1544. Cuando por el pacto prin-
cipal una de las partes se obligó a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo
que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mu-
tuo ni a las obligaciones de valor inapreciable
o indeterminado.
190
FUEYO LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento
de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1992, p. 480.
121
En el primero se podrá rebajar la pena en
lo que exceda al máximum del interés que es
permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del
juez moderarla, cuando atendidas las circuns-
tancias pareciere enorme”.
La cláusula penal enorme regula la si-
tuación por la cual las partes han llegado
a estipular una cláusula penal que exige
al deudor un sacrificio desmesurado. Los
criterios de solución de las distintas legisla-
ciones para regular la lesión enorme varían.
Para algunos ordenamientos jurídicos ni
siquiera dicho conflicto es posible, como
sucede en el Derecho francés.
Sin embargo, la mayoría de los Códi-
gos aceptan la lesión en la cláusula penal,
pero su apreciación es diferente. Mientras
en algunos ordenamientos jurídicos para
su determinación se toman como punto de
referencia los perjuicios realmente sufridos
por el acreedor, otros la comparan con la
obligación principal. Nuestro Código Civil
acepta en parte el criterio de determinar la
pena conforme a la obligación principal; ello
ocurre así en los primeros casos reglamentados
en el artículo 1544.1º del C.C. En cambio, en
las obligaciones de valor inapreciable o inde-
terminado se atiende a los perjuicios.191
El artículo 1544 del C.C. es doblemen-
te excepcional, tanto porque va contra el
principio de la intangibilidad del contrato,
como porque deroga la regla de nuestro
Derecho en virtud de la cual no se acepta la
aplicación general de la lesión enorme.
62. Determinación del máximo permi-
tido por la ley como pena. Al respecto, se
debe distinguir entre los siguientes actos
y contratos:
A. En los contratos conmutativos. A estos
contratos se refiere el artículo 1544.1º del
191
En este último caso, el artículo 1544.2º del
C.C. deja la determinación de la pena al juez, sin
indicar un criterio rector sino sólo refiriéndose a
la “atención de las circunstancias que la hicieran
enorme”. Por ello, podría interpretarse que el juez
puede mirar tanto a la obligación principal, como
a los perjuicios. Sin embargo, como precisamente
estas obligaciones son de “valor inapreciable” se debe
recurrir a los perjuicios.
 Sección Primera - De las Obligaciones
C.C. al señalar que “cuando por el pacto prin-
cipal una de las partes se obligó a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo
que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada (...)”. Esta disposición exige que
el contrato conmutativo tenga como objeto
una obligación de dar –se excluirían las
obligaciones de hacer y no hacer– y que la
pena sea una cantidad determinada. De este
modo se excluye la posibilidad de calificar
una pena como “enorme”, si se cauciona
una obligación de hacer, no hacer o dar
que no sea el pago de una cantidad deter-
minada.
La segunda parte del artículo 1544.1º
del C.C. señala cuál es el máximo legal per-
mitido como pena al indicar que “…podrá
pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que
exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta
en él”. Se ha criticado la redacción de esta
parte de la norma, que ha dado lugar a dos
interpretaciones. Así, para algunos autores
el máximo legal será el triple de lo adeuda-
do en la obligación principal. En cambio,
para otros el máximo es sólo el doble de lo
adeudado. Ésta ha sido la posición general-
mente aceptada por la doctrina, debido a
que en el Proyecto de 1853 e Inédito (ex-
artículo 1722) se señalaba que “el deudor
tendrá derecho a que se modere la pena,
si comparado su valor con la cantidad que
se debería por indemnización de perjui-
cios la excediere en más de la mitad de
la misma”. De este modo, como no existe
ningún antecedente que lleve a concluir
que el criterio adoptado por BELLO varió
en torno a fijar como máximo el doble
de la obligación principal, predomina la
posición que considera que la C.R.C.C. le
dio una muy poco feliz nueva redacción al
artículo 1544.1º del C.C.
Finalmente, la cláusula penal enorme
no es nula, sino que sólo da un derecho al
deudor a exigir que “se rebaje” la pena en
lo que exceda al duplo de la obligación
principal.
B. En el mutuo. La pena podrá rebajarse
en lo que exceda al máximo interés con-
vencional (artículo 1544.3º del C.C.).
122
Para algunos autores habría una suerte
de contradicción entre el artículo 8.1º de
la LOCD y la norma en estudio, en tor-
no a la sanción a la trasgresión al interés
máximo convencional. Así, en virtud del
artículo 8.1º de la referida ley, los intereses
excesivos se rebajan al corriente; en cambio
los intereses, conforme al artículo 1544.3º
del C.C., se reducen al máximo del inte-
rés convencional. Para salvar esta contra-
dicción se ha señalado que el ámbito de
aplicación de las disposiciones precedentes
es distinto.192
C. En las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado. La rebaja de la pena se dejará
a la prudencia del juez cuando, atendidas
las circunstancias, pareciere enorme.
63. Relación de causalidad entre el in-
cumplimiento imputable y los perjuicios.
Entre el incumplimiento y el daño debe
existir una relación de causa-efecto; por ello,
no se indemnizan los perjuicios indirectos
salvo acuerdo en contrario. El artículo 1556
del C.C. señala que los daños deben pro-
venir de cumplirse imperfectamente o de
haberse retardado el cumplimiento de la
obligación. A su vez, el artículo 1558 del
C.C. establece claramente el principio
precedentemente señalado que, aun de
producirse un incumplimiento imputable
a dolo, la indemnización de perjuicios se
limita a los que fueron una consecuencia
“inmediata o directa” de no haberse cum-
plido la obligación o haberse demorado su
cumplimiento.
La clasificación de los perjuicios en di-
rectos e indirectos está íntimamente rela-
cionada con la causalidad. Los perjuicios
directos son los que guardan una relación
causa-efecto entre el hecho del incumpli-
miento y el daño causado, y se subdividen
en previstos e imprevistos. Los primeros
son aquellos por los que se responde por
culpa; y los imprevistos, los que se responde
por dolo.
La previsibilidad o imprevisibilidad de los
perjuicios se toma en cuenta al momento
de celebrarse el acto o contrato y no al del
192
Vid. supra Nº 37, § 5, capítulo III, tomo II.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
incumplimiento. En cambio, los perjuicios
indirectos son aquellos que no son causa
directa del incumplimiento y por regla ge-
neral no se indemnizan, salvo convención
en contrario. Las teorías que se aplican
al nexo causal ya fueron analizadas en la
responsabilidad extracontractual.
§ 3. Los derechos auxiliares
del acreedor
64. Concepto de los derechos auxilia-
res del acreedor. Estos derechos tienen
por objeto dejar afecto el patrimonio del
deudor al cumplimiento de la obligación
y asegurarlo, manteniendo su integridad.
En otras palabras, los derechos auxiliares
tienen como objeto conservar la habilidad
del patrimonio del deudor para responder
por las deudas contraídas.
65. Enumeración de los derechos auxilia-
res del acreedor. En nuestro ordenamiento
jurídico no existe un tratamiento orgánico
de estas medidas, sino solamente se estable-
cen medidas específicas de protección, las
que se regulan de forma separada. Dichas
medidas de protección son las siguientes:
A. Medidas de mera precaución, mera con-
servación o medidas conservativas. El objetivo
de éstas es impedir la salida de bienes de-
terminados del patrimonio del deudor.
B. La acción pauliana o revocatoria. Dicha
acción tiene por objeto recuperar bienes
que han salido fraudulentamente del pa-
trimonio del deudor.
C. La acción oblicua subrogatoria o indi-
recta. Esta acción tiene por objeto hacer
ingresar al patrimonio del deudor bienes
o derechos que la mera negligencia de éste
ha impedido que pasen a él.
D. El beneficio de separación cuya finalidad es
impedir que los bienes del causante se confundan
con los del heredero.
66. Medidas conservativas.
A. Concepto y clases de medidas conservativas.
Las medidas conservativas son el conjunto
de actos que tienen por objeto asegurar
123
el ejercicio futuro de un derecho, sin que
constituyan el ejercicio del mismo. El Código
Civil no se ocupa en un título específico
de ellas, pero existen distintos preceptos
que se refieren a estas medidas, como los
siguientes:
a) En el fideicomiso. El fideicomisario
no tiene derecho alguno pendiente la con-
dición. Sin embargo, el fideicomisario podrá
impetrar las providencias conservativas que
le convengan si la propiedad fiduciaria pa-
reciera peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario (artículo 761.1º y 2º del C.C.).
b) Las asignaciones testamentarias bajo
condición suspensiva (artículo 1078 del
C.C.). Estos asignatarios carecen de todo
derecho pendiente la condición, a excep-
ción del derecho de impetrar las medidas
conservativas necesarias.
c) El acreedor condicional tiene derecho,
en el intervalo que media entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condi-
ción, a impetrar las medidas conservativas
necesarias (artículo 1492 del C.C.).
d) El artículo 156 del C.C. establece
dichas medidas en los juicios de divorcio
y nulidad y en la separación de bienes, res-
pectivamente.193
B. Requisitos para impetrar una medida
conservativa:
a) El acreedor debe solicitar las medidas
conservativas, aunque sea condicional.
b) No es necesario que el deudor esté
en insolvencia, basta que de cualquier
modo se amenace el ejercicio de su futuro
derecho.
C. Algunas medidas conservativas. Las
medidas conservativas serán resueltas por
el juez que fallará, conforme a los hechos
del caso concreto. Dentro de estas medidas
conservativas, a adoptar por el juez, están
las siguientes:
a) Medidas precautorias.
El acreedor podrá solicitar el secuestro
de la cosa objeto de la demanda, el nom-
bramiento de uno o más interventores,
la retención de bienes determinados y la
193
El artículo 755.2º del C.P.C., que también se
refería a esta materia, fue derogado por la L.M.C.
 Sección Primera - De las Obligaciones
prohibición de celebrar actos o contratos
sobre bienes determinados.
b) Guarda y aposición de sellos.
Esta medida se rige por los artículos 1222
del C.C. y 872 a 876 del C.P.C.
c) Confección de inventario solemne.
Son numerosos los casos en que el legis-
lador exige dicho inventario como medida
de seguridad. Así sucede, por ejemplo, en
los artículos 1255 y 1766 del C.C.
67. Acción oblicua o subrogatoria. La
acción subrogatoria nace del derecho de
sustitución, que faculta a los acreedores para
ejercer los derechos e interponer las acciones
que competen al deudor. La mayoría de la
doctrina sostiene que el ejercicio de esta
acción requiere de norma expresa de ley.
Sin embargo, para CLARO S., en virtud de
lo señalado en los artículos 2465 y 2466 del
C.C., esta acción se desprende del Derecho
de garantía y, por tanto, se puede entablar
de forma general.194
A. Naturaleza jurídica de la acción subro-
gatoria. FUEYO señala que la mayoría de la
doctrina atribuye a la acción oblicua la na-
turaleza de una verdadera representación
legal. En cambio, para otros autores se trataría
simplemente de una institución procesal.
B. Características de la acción subrogato-
ria. La acción oblicua tiene las siguientes
características:
a) Es divisible, ya que no requiere la
anuencia de otros acreedores para ser en-
tablada.
b) Es facultativa, debido a que no es un
deber entablarla.
c) Esta acción sólo opera mediante texto
expreso de ley. La mayoría de la doctrina es
de esta opinión, aunque para algunos, como
se analizó, es de aplicación general.
C. Requisitos para intentar la acción subro-
gatoria:
a) El actor debe tener interés en intentar
la acción. Se entiende que lo tiene en las
siguientes situaciones:
194
CLARO S., L., Explicaciones de Derecho Civil chi-
leno y comparado, volumen V: De las obligaciones, tomo
undécimo, De las obligaciones: II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1988, p. 580.
124
i) Cuando es acreedor.
ii) Cuando el deudor está en insolvencia.
Este requisito no lo establece directamente
la ley, sino que se desprende de la naturaleza
de la acción subrogatoria. Así, esta exigencia
se sustenta en que por la acción oblicua se
pretende hacer ingresar bienes al patrimo-
nio del deudor, con el objeto de restable-
cer el equilibrio entre su activo y su pasivo
(artículos 2466.1º y 1968.1º del C.C.).
b) Es necesario, a diferencia de lo que
ocurre con las providencias conservativas,
que el acreedor sea puro y simple y además
la obligación que la origina debe ser exigi-
ble. Sin embargo, no se debe olvidar que el
plazo caduca por la notoria insolvencia del
deudor, haciendo la obligación exigible.
c) El deudor debe ser negligente en el
ejercicio de los derechos y acciones en que
se subroga el acreedor. Por ello, incumbe
probar dicha negligencia a este último.
Sin embargo, no es necesario que la
negligencia del deudor sea posterior a la
constitución del crédito por el que el acree-
dor acciona de subrogación, y tampoco se
requiere que el deudor esté constituido
en mora.
Por regla general no es necesario que el
acreedor se haga autorizar por el juez para
ejercer los derechos y acciones de que se
trata, salvo ciertos casos como los señalados
en los artículos 1238 y 1394 del C.C.
d) Según la mayoría de los autores, se
requiere un texto expreso de ley que faculte
el ejercicio de esta acción por parte del
acreedor.
D. Casos en que opera la acción oblicua.
Nuestro ordenamiento jurídico establece los
siguientes casos de acción subrogatoria:
1º. En los derechos de retención, usu-
fructo y prenda.
Así se desprende del artículo 2466 del
C.C., que señala lo siguiente:
“Artículo 2466. Sobre las especies identificables
que pertenezcan a otras personas por razón de
dominio, y existan en poder del deudor insolvente,
conservarán sus derechos los respectivos dueños,
sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos
competan al deudor, como usufructuario o pren-
dario, o del derecho de retención que le concedan
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse
los acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos
del deudor como arrendador o arrendatario, según
lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968.
Sin embargo, no será embargable el usufructo
del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del
padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a
patria potestad, ni los derechos reales de uso o
de habitación”.
Un análisis superficial del precepto pre-
cedente parece darles la razón a los autores
que señalan que esta acción es de aplica-
ción general –como CLARO S.– máxime si
el legislador ocupó la palabra “subrogarse”.
Sin embargo, para la mayoría de la doctri-
na dicho artículo continúa reglamentando
el derecho de ejecución, que fluye de los
artículos 2465 y 2469 del C.C. Sin perjuicio
de ello, no es posible embargar ni entablar
la acción de subrogación sobre los derechos
de uso y habitación y los usufructos legales
o derechos legales de uso.
2º. En los derechos que corresponden al
deudor como arrendador o arrendatario.
Respecto de estos derechos el artícu-
lo 2466.2º del C.C. se remite a los artícu-
los 1965 y 1968 del C.C. que disponen lo
siguiente:
“Artículo 1965. Si por el acreedor o acreedores
del arrendador se trabare ejecución y embargo
en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo,
y se substituirán el acreedor o acreedores en los
derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores,
tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962.
Artículo 1968. La insolvencia declarada
del arrendatario no pone necesariamente fin al
arriendo.
El acreedor o acreedores podrán substituirse
al arrendatario, prestando fianza a satisfacción
del arrendador.
No siendo así, el arrendador tendrá derecho
para dar por concluido el arrendamiento; y le
competerá acción de perjuicios contra el arren-
datario según las reglas generales”.
3º. El acreedor tiene una acción subroga-
toria por la destrucción de la cosa adeudada
que estuviere en poder del deudor.
A pesar de que por haber perecido la
especie o cuerpo cierto se extinga la obli-
125
gación del deudor, podrá el acreedor exigir
que le cedan los derechos o acciones que
tenga aquél contra aquellos por cuyo hecho
o culpa ha perecido la cosa (artículo 1677
del C.C.).
4º. El acreedor puede subrogarse en su
deudor respecto de los derechos sucesorios
que se le hubieren diferido.
Esta subrogación busca evitar el repu-
dio por donaciones, herencias o legados
en perjuicio de los acreedores. Cuando a
una persona se le defiere una herencia o
legado, tiene derecho a aceptarla o repu-
diarla libremente. Sin perjuicio de ello,
en materia de legados el artículo 1238
faculta a los acreedores del que repudia,
en perjuicio de sus derechos, para hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el
deudor. En este caso la repudiación no
se rescinde sino a favor de los acreedo-
res hasta concurrencia de sus créditos y
en el sobrante subsiste. En este sentido,
el artículo 1238 del C.C. señala que “los
acreedores del que repudia en perjuicio de los
derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por
el juez para aceptar por el deudor. En este caso
la repudiación no se rescinde sino en favor
de los acreedores y hasta concurrencia de sus
créditos; y en el sobrante subsiste”.
Por otra parte, el artículo 1394 del C.C. se
refiere al repudio de una herencia, legado
o donación, o al que deja de cumplir una
condición a que está subordinado un dere-
cho eventual, otorgando a los acreedores el
derecho a ser autorizados por el juez para
sustituirse al deudor hasta concurrencia
de sus créditos y del sobrante si lo hubiere
se aprovechará el tercero. De este modo,
el artículo 1394 del C.C. consagra este de-
recho de los acreedores en los siguientes
términos:
“Artículo 1394. No dona el que repudia una
herencia, legado o donación, o deja de cumplir
la condición a que está subordinado un derecho
eventual, aunque así lo haga con el objeto de
beneficiar a un tercero.
Los acreedores, con todo, podrán ser autoriza-
dos por el juez para substituirse a un deudor que
así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos;
y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el
tercero”.
 Sección Primera - De las Obligaciones
MEZA BARROS señala que los artículos 1238
y 1394 del C.C. establecen una acción obli-
cua. Pero SOMARRIVA era de la opinión que
estos artículos más bien consagran una ac-
ción pauliana, ya que los bienes no entran
definitivamente al patrimonio del deudor,
sino hasta la concurrencia del crédito del
acreedor demandante.
E. Forma en que opera la subrogación. La
subrogación, para una parte importante de
la doctrina, es un tipo de representación
legal. Esta posición permite justificar las
siguientes formas en que opera la subro-
gación:
a) El que ha sido demandado por el
acreedor, que intenta una acción que le
compete al deudor, puede oponerle a aquél
las mismas excepciones que podría oponer
al deudor subrogado.
b) El fallo que se dicte en el juicio, se-
guido entre el acreedor subrogante y el
tercero, produce efectos respecto de todos
los acreedores. Ello se debe a que la acción
se ejerce a nombre del deudor y no a título
personal.
c) El producto obtenido del ejercicio
de la acción subrogatoria entra en el pa-
trimonio del deudor, cae bajo el derecho
de garantía general y beneficia a todos los
acreedores y no solamente al que entabla
la acción.
F. Efectos de la acción subrogatoria. Esta
acción permite que ingresen al patrimonio
del deudor bienes que están fuera de él y
que no hubiesen ingresado sino en virtud
de la sustitución y en razón de la negligencia
del deudor. En consecuencia, benefician a
todos los acreedores.
68. Acción pauliana o revocatoria.
A. Concepto y regulación de la acción paulia-
na. Esta acción corresponde a los acreedo-
res para solicitar la revocación de los actos
ejecutados por el deudor en fraude de sus
derechos.
La acción pauliana está regulada en el
artículo 2468 del C.C., en los siguientes
términos:
“Artículo 2468. En cuanto a los actos ejecu-
tados antes de la cesión de bienes o la apertura
126
del concurso, se observarán las disposiciones
siguientes:
1ª. Los acreedores tendrán derecho para que se
rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado
en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otor-
gante y el adquirente, esto es, conociendo ambos
el mal estado de los negocios del primero.
2ª. Los actos y contratos no comprendidos
bajo el número precedente, inclusos las remisiones
y pactos de liberación a título gratuito, serán
rescindibles, probándose la mala fe del deudor y
el perjuicio de los acreedores.
3ª. Las acciones concedidas en este artículo a
los acreedores expiran en un año contado desde
la fecha del acto o contrato”.
B. Fundamento de la acción pauliana. La
acción pauliana tiene por fundamento el de-
recho de prenda general. En razón de ello
resguarda el patrimonio del deudor, en contra
de los actos ejecutados por éste, en fraude del
acreedor que entabla la acción revocatoria.
C. Naturaleza jurídica de la acción pau-
liana. Para algunos autores esta acción es
de nulidad, ya que el artículo 2468, Regla
1ª del C.C., utiliza la expresión “rescinda”
que es sinónimo de nulidad relativa. Para
otros autores se trataría de una acción in-
demnizatoria.
Sin embargo, para la mayoría de la doc-
trina se trataría de una acción de inoponibi-
lidad de fondo por fraude a los acreedores.
Dicha solución pareciera ser la más acertada
debido a que el acto o contrato es válido
entre el adquirente y el deudor, pero no
afecta al acreedor perjudicado.
D. Requisitos de la acción pauliana:
1º. El acto debe producir un perjuicio
al acreedor que entabla la acción.
El acto produce perjuicio a los acreedores
cuando ha ocasionado la insolvencia del
deudor o ha aumentado una insolvencia
preexistente.195 Pero además es preciso que
el acreedor, que ejerce la acción, lo sea con
anterioridad al acto fraudulento.
195
Es importante destacar que para la sentencia
de la C.S., de fecha 23 de enero de 2000, la acción
pauliana exige que el deudor caiga en insolvencia
por medio del acto fraudulento.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
2º. El acto que se pretende revocar debe
ser además fraudulento. Así lo exige el ar-
tículo 2468.1º, Regla 1ª del C.C. El Código
Civil no emplea la expresión fraude sino
mala fe, pero la doctrina suele referirse a
este requisito como “fraude pauliano”. El
fraude pauliano consiste en el conocimiento
del mal estado de los negocios por parte del
deudor o del tercero adquirente. Para entrar
a analizar dicho fraude debe recurrirse a
las distinciones que hace el artículo 2468
en torno a los terceros beneficiados con el
acto fraudulento.
3º. Requisitos que deben concurrir en
cuanto a los terceros beneficiados con el
acto fraudulento.
En torno a este requisito el artículo 2468
del C.C. efectúa las siguientes distincio-
nes:
a) Respecto del adquirente pueden
acontecer los siguientes supuestos:
i) El tercero adquiere del deudor un
bien a título gratuito, en cuyo caso bastará
la mala fe del deudor para que proceda en
contra del tercero la acción pauliana.
ii) El tercero adquiere del deudor un
bien a título oneroso, en cuyo caso la ac-
ción pauliana tendrá lugar contra el tercero
adquirente si éste y el deudor estuvieren
de mala fe.
b) Respecto de los subadquirentes.
La opinión tradicional en esta materia
es distinguir si la acción pauliana procede
respecto del adquirente. Si ello es de esta
forma, los efectos de la revocación alcan-
zarán al subadquirente, esté de buena o
mala fe. Además, para parte de la doctrina,
al ser la acción pauliana una acción de res-
cisión no admite la distinción, según si se
entabla la acción respecto de un tercero
subadquirente de buena o mala fe. A la
inversa, si la acción no procede respecto del
adquirente, la acción jamás podrá alcanzar
al subadquirente.
Sin embargo, existe otra vertiente de
autores para los cuales, en virtud del afo-
rismo que señala “donde existe la misma
razón debe existir la misma disposición”, al
subadquirente se le deben aplicar las mismas
reglas que al adquirente. En consecuencia,
se deberá determinar si la acción procede
127
contra el adquirente para aplicar los mismos
criterios respecto del subadquirente. Así,
una vez más habrá que distinguir según si el
acto es gratuito u oneroso para determinar
si el acreedor deberá acreditar también la
mala fe del subadquirente.
Por último, la mayoría de la doctrina es
de opinión que la declaración de quiebra
no es una condición de procedencia de la
acción pauliana.
E. Características de la acción pauliana:
a) Es una acción individual. Lo es por-
que se ejerce por cada acreedor por sí, y
beneficia exclusivamente al acreedor que la
entabla y hasta el monto del perjuicio que
le irroga el acto fraudulento del deudor.
b) Es una acción personal, ya que ella
nacería de un verdadero delito civil.
c) Es una acción patrimonial, es decir,
no se aplica en el ámbito del Derecho de
familia.
d) Es una acción prescriptible, conforme
al artículo 2468.1º, Nº 3 del C.C. El plazo de
prescripción es de un año contado desde
la fecha del acto o contrato. Esta acción no
se suspende.
F. Efectos de la acción pauliana:
a) La acción pauliana beneficia sola-
mente al acreedor que haya entablado la
acción.
b) La acción puede ser enervada por el
tercero adquirente mediante el pago del
crédito al acreedor.
c) No obstante el ejercicio de la acción
pauliana, el acto jurídico celebrado entre
el deudor y el adquirente subsiste y sólo
quedará sin efecto hasta el monto del per-
juicio que tal acto ocasionare al acreedor.
69. Paralelo entre las acciones subro-
gatoria y pauliana:
a) Por la acción subrogatoria se hacen
ingresar bienes al patrimonio del deudor
que de otra forma no habrían ingresado.
En cambio, por la acción pauliana el acto
jurídico fraudulento subsiste y se deja sin
efecto solo por el monto del perjuicio.
b) Mediante la acción pauliana sólo se
beneficia al acreedor que entabla dicha
acción. En cambio, la acción oblicua be-
neficia a todos los acreedores.
 Sección Primera - De las Obligaciones
c) La acción pauliana prescribe en el
plazo de un año contado desde la celebra-
ción del acto o contrato fraudulento. En
cambio, la acción subrogatoria prescribe de
acuerdo a las reglas generales (artículo 2515
del C.C.).
d) El sujeto activo de la acción subro-
gatoria sólo puede ser el acreedor puro y
simple, salvo si la deuda es a plazo, en cuyo
caso podrá entablar la acción el acreedor, si
éste caducare. En cambio, el sujeto activo en
la acción pauliana puede ser un acreedor
a plazo e incluso condicional, pero siem-
pre su acreencia debe ser anterior al acto
fraudulento.
e) La acción pauliana está expresamente
regulada en nuestro ordenamiento jurídico.
En cambio, la acción oblicua se contempla
en disposiciones aisladas, salvo para parte
de la doctrina que propugna su aplicación
general.
f) La acción oblicua corresponde al deu-
dor, pero es ejercida por el acreedor. La ac-
ción pauliana es ejercida por el acreedor.
g) La acción oblicua implica inercia
del deudor para ejercer sus derechos. En
cambio, la acción pauliana requiere de una
acción fraudulenta del deudor.
h) En virtud de la acción oblicua ingresan
al patrimonio del deudor bienes que de otra
forma no se habrían incorporado en él. La
acción pauliana, en cambio, persigue el hacer
volver al patrimonio del deudor bienes que
salieron de él mediante acto fraudulento
hasta el pago total del crédito.
i) El fundamento de la acción oblicua
es el derecho de prenda general y opera
como una especie de representación legal.
En cambio, el fundamento de la acción
pauliana es el fraude pauliano.
70. Beneficio de separación de patri-
monios.
A. Regulación y fundamento del beneficio
de separación. Este derecho auxiliar les co-
rresponde a los acreedores hereditarios o
testamentarios y su finalidad es impedir que
se confundan los patrimonios del causante
y del heredero para pagarse preferente-
mente con el primero. Este beneficio lo
contempla el artículo 1378 del C.C., que
128
señala que “los acreedores hereditarios y los
acreedores testamentarios podrán pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los bie-
nes del heredero; y en virtud de este beneficio de
separación tendrán derecho a que de los bienes
del difunto se les cumplan las obligaciones he-
reditarias o testamentarias con preferencia a las
deudas propias del heredero”.
El establecimiento de esta institución ha
sido un acierto del legislador y mediante ella
se evitan los efectos normales del Derecho
sucesorio en desmedro de los acreedores del
causante. Así, acorde a las reglas generales
del Derecho sucesorio, de ser el heredero
insolvente y de confundirse su patrimonio
con el del causante se beneficiaría al dere-
cho de garantía general que le corresponde
a sus acreedores propios, en perjuicio de
los acreedores del causante. Este efecto es
precisamente el que se impide mediante
este beneficio.
El beneficio de separación no es nece-
sario demandarlo de forma conjunta por
los acreedores (artículo 1380.1º del C.C.).
Así, puede pedir este beneficio cualquier
acreedor hereditario o testamentario. Sin
embargo, una vez concedido aprovechará
a los demás (artículo 1382.1º del C.C.).
B. Efectos del beneficio de separación:
a) Los acreedores hereditarios y testamen-
tarios tienden a satisfacer íntegramente sus
acreencias en el patrimonio del difunto.
b) El sobrante de los bienes del difunto
se agrega al patrimonio del heredero (ar-
tículo 1382 del C.C.).
c) Los acreedores hereditarios y testa-
mentarios, agotados los bienes del difunto
podrán perseguir sus acreencias en los bienes
del heredero. Sin perjuicio de lo cual los
acreedores del heredero podrán oponerse,
exigiendo que se satisfagan preferentemente
sus acreencias (artículo 1383 del C.C.).
§ 4. Derecho de garantía general
y la prelación de créditos
71. Derecho de garantía general.
A. Introducción al derecho de garantía ge-
neral. Este derecho de garantía prenda lo
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
tiene el acreedor sobre el patrimonio del
deudor para exigir el cumplimiento de la
obligación.
El artículo 2465 del C.C. consagra este
derecho al que se le ha denominado como
derecho de prenda general o principio de
responsabilidad patrimonial universal. Pero
la utilización de la palabra “prenda”, para refe-
rirse a este derecho, ha sido objeto de fuertes
críticas, ya que dicha palabra no tiene la signi-
ficación técnica que le otorga el Derecho Civil.
El uso de la palabra prenda es inexacto, ya
que existen innumerables diferencias entre la
prenda general y la prenda, como la entiende
nuestro Código Civil. Entre otras diferencias
se pueden destacar las siguientes:
a) La prenda recae sobre un bien mueble;
en cambio, la prenda general recae sobre una
universalidad jurídica, el patrimonio.
b) El derecho real de prenda da un
crédito privilegiado al acreedor, es decir,
éste goza de un privilegio para el pago.
En cambio, el derecho de prenda general
por sí solo no da ninguna preferencia al
acreedor, sino más bien todo lo contrario,
todos los acreedores concurren a prorrata
de su crédito.
c) El derecho real de prenda puede per-
seguirse en manos de quien se encuentre
la cosa entregada en prenda. En virtud de
la prenda el acreedor goza del derecho
de persecución. En cambio, en el derecho
de prenda general una vez que los bienes
salen del patrimonio del deudor dejan de
estar afectos a este derecho y el acreedor no
puede perseguirlos en manos de tercero.
Por todas estas razones es preferible
hablar de derecho de garantía general en
lugar de derecho de prenda general.
B. Concepto de derecho de garantía general. A
pesar de que el derecho de garantía general
no ha sido definido por nuestro legislador, se
puede definir como la facultad que tiene el
acreedor de perseguir la ejecución en todos
los bienes del deudor, presentes o futuros,
hasta la concurrencia de su crédito.
72. Análisis del artículo 2465 del C.C. La
referida norma que consagra este derecho,
expresamente señala que “toda obligación
personal da al acreedor el derecho de perseguir su
129
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, designados en el
artículo 1618”.
Esta disposición, por su importancia,
debe analizarse en cada una de sus partes.
El artículo 2465 del C.C. comienza seña-
lando “toda obligación”, es decir, se refiere
a cualquier fuente de las obligaciones.
Por otra parte, la expresión “obligación
personal” es utilizada para diferenciar dichas
obligaciones de las garantías reales, como
la prenda y la hipoteca.
A su vez, por medio de la frase “da al
acreedor el derecho de perseguir la ejecución” se
confiere al acreedor un derecho legal de
ejecución sobre el patrimonio del deudor.
Además, la referida norma preceptúa que
los acreedores concurren en igualdad de
condiciones entre ellos.
La parte más importante de esta dispo-
sición es la que señala que este derecho
recae “sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor”. De este modo, se destaca el carácter
universal de la garantía general.
La referida norma termina por excluir
ciertos bienes del derecho de garantía ge-
neral.
Por último, el artículo 2469 del C.C. com-
plementa la norma precedente, agregando
que “los acreedores, con las excepciones indicadas
en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan
todos los bienes del deudor hasta concurrencia
de sus créditos, inclusos los intereses y los costos
de la cobranza, para que con el producto se les
satisfaga íntegramente si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando
no haya causas especiales para preferir ciertos
créditos, según la clasificación que sigue”.
C. Características del derecho de garantía
general:
1ª. Es universal, ya que recae sobre todo
el patrimonio del deudor y no sobre bienes
determinados.
Sin perjuicio de lo cual el deudor puede
enajenar los bienes que conforman su patri-
monio, por cuanto los acreedores pueden
hacer efectivos sus créditos sobre los nuevos
bienes adquiridos por el deudor. Respec-
to de los nuevos bienes adquiridos por el
 Sección Primera - De las Obligaciones
deudor opera una verdadera subrogación
real. Sin perjuicio de lo cual, para evitar
fraudes a los acreedores la ley les otorga la
acción pauliana, por medio de la cual éstos
lograrán revocar los actos ejecutados por
el deudor de mala fe. El derecho de garan-
tía general se ve limitado en las siguientes
situaciones:
a) Los bienes inembargables.
El derecho de garantía general no opera
respecto de los bienes que la ley declara
inembargables, como los indicados en los
artículos 1618 del C.C., 445 del C.P.C. y
57 del C.Tr.
Los bienes son declarados inembarga-
bles por protección de un interés público o
privado, pero en este último caso los dere-
chos son entendidos por el ordenamiento
jurídico como fundamentales.
La principal de las normas que regula la
inembargabilidad es el artículo 445 del C.P.C.,
que señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 445 (467) del C.P.C. No son em-
bargables:
1º. Los sueldos, las gratificaciones y las pen-
siones de gracia, jubilación, retiro y montepío
que pagan el Estado y las Municipalidades.
Sin embargo, tratándose de deudas que pro-
vengan de pensiones alimenticias decretadas
judicialmente, podrá embargarse hasta el cin-
cuenta por ciento de las prestaciones que reciba el
alimentante en conformidad al inciso anterior;
2º. Las remuneraciones de los empleados y
obreros en la forma que determinan los artícu-
los 40 y 153 del Código del Trabajo;
3º. Las pensiones alimenticias forzosas;
4º. Las rentas periódicas que el deudor cobre
de una fundación o que deba a la liberalidad
de un tercero, en la parte que estas rentas sean
absolutamente necesarias para sustentar la vida
del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven
con él y a sus expensas;
5º. Los fondos que gocen de este beneficio,
en conformidad a la Ley Orgánica del Banco
del Estado de Chile y en las condiciones que ella
determine;
6º. Las pólizas de seguro sobre la vida y las
sumas que, en cumplimiento de lo convenido en
ellas, pague el asegurador. Pero, en este último
caso, será embargable el valor de las primas pa-
gadas por el que tomó la póliza;
130
7º. Las sumas que se paguen a los empresa-
rios de obras públicas durante la ejecución de los
trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto
de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus
salarios insolutos y de los créditos de los proveedores
en razón de los materiales u otros artículos sumi-
nistrados para la construcción de dichas obras;
8º. El bien raíz que el deudor ocupa con su
familia, siempre que no tenga un avalúo fis-
cal superior a cincuenta unidades tributarias
mensuales o que se trate de una vivienda de
emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere
el artículo 5º del decreto ley Nº 2.552, de 1979;
los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina
de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo
del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a
sus expensas.
La inembargabilidad establecida en el inciso
precedente no regirá para los bienes raíces respecto
de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas
de Previsión y demás organismos regidos por la
ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;
9º. Los libros relativos a la profesión del deudor
hasta el valor de cincuenta unidades tributarias
mensuales y a elección del mismo deudor;
10º. Las máquinas e instrumentos de que
se sirve el deudor para la enseñanza de alguna
ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la
misma elección;
11º. Los uniformes y equipos de los militares,
según su arma y grado;
12º. Los objetos indispensables al ejercicio
personal del arte u oficio de los artistas, artesanos
y obreros de fábrica; y los aperos, animales de la-
bor y material de cultivo necesarios al labrador o
trabajador de campo para la explotación agrícola,
hasta la suma de cincuenta unidades tributarias
mensuales y a elección del mismo deudor;
13º. Los utensilios caseros y de cocina, y los
artículos de alimento y combustibles que existan
en poder del deudor, hasta concurrencia de lo
necesario para el consumo de la familia durante
un mes;
14º. La propiedad de los objetos que el deudor
posee fiduciariamente;
15º. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente
personal, como los de uso y habitación;
16º. Los bienes raíces donados o legados con
la expresión de no embargables, siempre que se
haya hecho constar su valor al tiempo de la en-
trega por tasación aprobada judicialmente; pero
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
podrán embargarse por el valor adicional que
después adquieran;
17º. Los bienes destinados a un servicio que
no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o
de la higiene pública, como los ferrocarriles, em-
presas de agua potable o desagüe de las ciudades,
etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que
produzcan, observándose en este caso lo dispuesto
en el artículo anterior; y
18º. Los demás bienes que leyes especiales pro-
híban embargar. Son nulos y de ningún valor
los contratos que tengan por objeto la cesión,
donación o transferencia en cualquier forma,
ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas
expresadas en el número 1º de este artículo o de
alguna parte de ellas”.
Sin perjuicio de lo anterior, respecto
de las remuneraciones es preciso hacer las
siguientes disquisiciones establecidas en el
artículo 57 del C.Tr. Las remuneraciones y
las cotizaciones de seguridad social de los
trabajadores, en principio, son inembargables
(artículo 57.1º del C.Tr., primera parte).
Sin embargo, se podrán embargar las
remuneraciones excepcionalmente en los
siguientes supuestos:
i) Pensiones alimenticias debidas por
ley y decretadas judicialmente.
ii) Defraudación, hurto o robo cometidos
por el trabajador en contra del empleador
en ejercicio de su cargo.
iii) Remuneraciones adeudadas por el
trabajador a las personas que hayan esta-
do a su servicio en calidad de trabajador
(artículo 57.2º, primera parte del C.Tr.).
En todos los casos precedentes la parte
embargada no puede exceder el cincuenta
por ciento de las remuneraciones (artícu-
lo 57.2º, parte final del C.Tr.). Pero la in-
embargabilidad tiene un límite legal. Así,
podrán ser embargadas las remuneraciones
en la parte que excedan de cincuenta y seis
unidades de fomento (artículo 57.1º, parte
final del C.Tr.).
b) El beneficio de inventario.
Este beneficio limita la responsabilidad de
los herederos, que en principio responden
más allá de los bienes que reciben por suce-
sión por causa de muerte. De esta forma, el
heredero que acepta habiéndose realizado
inventario solemne, goza del beneficio de
131
inventario, y sucede en todas las obligaciones
transmisibles del difunto a prorrata de su
cuota hereditaria, aunque le impongan un
gravamen que exceda el valor de los bienes
que hereda (artículo 1245 del C.C.).
c) La responsabilidad de los socios de
una sociedad de responsabilidad limitada,
se circunscribe a sus aportes o la suma es-
tablecida en sus estatutos.
2º. Los acreedores se rigen por regla
general por el principio de la igualdad de
la garantía general.
Comúnmente y conforme a los artícu-
los 2465 y 2469 del C.C., todos los acreedores
tienen derecho a sacar a remate los bienes
embargados del deudor; la excepción son
las causas de preferencia y privilegios.
3º. Este derecho se traduce en una serie
de facultades que se otorgan al acreedor,
que comprende desde la ejecución de los
bienes del deudor para el pago de la obli-
gación o su equivalente, hasta los derechos
auxiliares del acreedor.
73. La prelación de créditos.
74. Concepto de prelación de créditos.
La prelación de créditos es el conjunto de
reglas que determinan las causales de pre-
ferencia de ciertos créditos con relación a
otros y la concurrencia de dichos créditos
entre sí, en caso que los bienes del deudor
no sean suficientes para hacer pago de to-
das las deudas. Las normas de la prelación
sólo adquirirán importancia en virtud de
la quiebra o de concurrir un conjunto de
acreedores sin que existan bienes suficientes
del deudor para hacer frente a las deudas.196
El Código Civil reglamenta esta materia en
el Título XLI del Libro IV.
75. Características de la prelación de
créditos:
196
ALESSANDRI explicaba cómo opera la prelación
de créditos, señalando que “si hay ocho acreedores de
un mismo deudor, surge la cuestión de saber cómo
y en qué orden deben ser pagados. ¿Han de serlo
todos conjuntamente? ¿Uno primero y los otros des-
pués? ¿En qué forma se distribuye entre los diversos
acreedores el producto de la subasta de los bienes del
deudor?”. ALESSANDRI, La prelación de créditos, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1940, p. 8.
 Sección Primera - De las Obligaciones
a) La prelación de créditos es un con-
junto de reglas o disposiciones legales.
Estas reglas de carácter legal determinan
cierta primacía o ventaja, conforme a la
cual deben concurrir y ser pagados algunos
créditos, pero sólo en caso que los bienes
del deudor sean insuficientes para cumplir
con todas las obligaciones.
b) Deben existir varios, dos o más acree-
dores de un mismo deudor, que pretendan
hacerse pago de sus créditos en los mismos
bienes del deudor.
c) La prelación recae sobre todos los
bienes presentes o futuros del deudor, es
decir, sobre su patrimonio.
Este derecho no recae sobre bienes de-
terminados; por ello el deudor puede ena-
jenar libremente sus bienes. De lo anterior
se desprende que el derecho de garantía
general es netamente “patrimonial”.
d) En virtud de la regla de la par condictio
creditorum197 todos los acreedores están en
igualdad de condiciones para exigir su cré-
dito y sacar a remate los bienes del deudor.
Sin perjuicio de lo cual este principio se
rompe de operar alguna causal de prefe-
rencia y privilegio.198
e) Constituye un derecho personalísi-
mo.
Este derecho no puede transferirse ni
transmitirse independientemente del cré-
dito.
76. Las preferencias.
A. Introducción. Las preferencias se vin-
culan a la situación de los acreedores frente
al patrimonio del deudor. En principio, los
acreedores están en una situación de igualdad
siempre que, conforme al artículo 2469 del
C.C., “no haya causas especiales para preferir
ciertos créditos”. Este precepto señala que
excepcionalmente ciertos acreedores no
están obligados a someterse a la regla de
igualdad. Estos créditos, que otorgan una
197
La igualdad que se pretende entre los créditos
valistas se acostumbra denominar par condictio.
198
Este principio se relaciona con el principio de
la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19.1º,
Nº 2 de la C.P.E. Sin perjuicio de lo anterior, se acepta
al establecer causales de preferencia que se consideran
como una discriminación no arbitraria.
132
mayor seguridad para ser cubiertos con los
bienes del deudor, son los privilegiados o
preferentes, es decir, aquellos en los cuales
militan en su favor condiciones especiales
para que, en lo posible, nunca dejen de ser
pagados. Las preferencias vienen a derogar,
en alguna medida, el principio de la par
condictio creditorum, puesto que frente a una
colisión de intereses de múltiples acree-
dores se atribuye a uno de ellos prioridad
sobre los demás. Al entrar al estudio de las
preferencias, es necesario determinar las
causas que las motivan.
B. Concepto de preferencia. La doctrina
define la preferencia como el derecho que
tienen ciertos créditos de ser pagados an-
tes con el producto de alguno o de todos
los bienes. En la actualidad, normalmente
dicha prioridad se concede en función de
la naturaleza del crédito, sin atender a la
persona que lo posee.
La noción de preferencia está consagrada
en nuestra legislación en el artículo 2470.1º
del C.C. al señalar que “las causas de prefe-
rencia son solamente el privilegio y la hipoteca”.
El artículo 2471 del C.C. agrega que “gozan
de privilegio los créditos de primera, segunda
y cuarta clase”. Los créditos de la tercera
clase son preferentes, pero no privilegia-
dos, y corresponden principalmente a los
créditos hipotecarios, según se desprende
del artículo 2477.1º del C.C.
Por último, la quinta clase de créditos
corresponde a los valistas, que no gozan
de preferencia alguna conforme al artícu-
lo 2489.1º del C.C.
C. Características de las preferencias:
a) Las preferencias constituyen una
garantía para los acreedores;199 ello es así
toda vez que las preferencias significan un
refuerzo especial para los créditos, de ma-
nera que ellos resultan más eficaces.
b) Las preferencias tienen un carácter
excepcional.
Esto se debe a que la regla general es
que los acreedores sean pagados en igual-
199
Los privilegios constituyen garantía en un sen-
tido amplio de la palabra, pero no son una caución
en los términos señalados en el artículo 46.
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
dad de condiciones sobre el patrimonio
del deudor.
c) Las preferencias tienen un origen
estrictamente legal. Sólo el legislador puede
crear preferencias para el pago, como se
desprende del artículo 2488 del C.C.
d) Las preferencias son renunciables
por parte de los acreedores. Ello es así toda
vez que ellas miran a su solo interés y no
está prohibida su renuncia (artículo 12 del
C.C.).
e) Las normas que conceden preferencia
son de Derecho estricto y no admiten una
aplicación por analogía.
f) Las preferencias se extienden al ca-
pital e intereses, y en ciertos casos afectan
a las multas y los reajustes.
g) Las preferencias tienen un carácter
accesorio al derecho del crédito. Esto se ex-
plica porque ellas no constituyen un derecho
subjetivo autónomo, sino una cualidad del
crédito. De este carácter accesorio surgen
dos importantes consecuencias:
i) La preferencia supone necesariamente
un crédito. Para la generalidad de las pre-
ferencias dicho crédito debe ser actual. La
discusión se plantea respecto de la prenda
y la hipoteca, en las que el crédito podría
ser futuro.
ii) La preferencia sigue al crédito, puesto
que es una cualidad inherente al mismo, es
decir, se transfiere al detentador del título
(artículo 2470.2º del C.C.). De esto resulta
que no puede cederse la preferencia en
forma independiente del crédito, y por otra
parte la cesión del crédito importa la cesión
de la preferencia.
Así se desprende, por lo demás, de lo
señalado en los artículos 1906 y 1612 del
C.C., relativos a la cesión de créditos y al
pago con subrogación respectivamente.
Ha existido bastante discusión en torno al
traspaso de derechos concedidos en razón
de la persona del acreedor. El asunto se ha
planteado con relación a los créditos de la
cuarta clase, cuya preferencia deriva en gran
medida en razones de orden personal. La
doctrina mayoritariamente ha estimado que
incluso esta preferencia es inherente al cré-
dito y se traspasaría a quienes lo adquieran
por subrogación, cesión u otra causa. A su
133
vez, en razón de lo dicho anteriormente,
referente a la titularidad activa, se presenta
el problema de la transmisión de la prefe-
rencia a los herederos. La regla en principio
se mantiene, salvo la distinción en general
o especial de las preferencias.
D. Clasificación de las preferencias. El tér-
mino preferencia es comprensivo de los
privilegios y de la hipoteca. La hipoteca no
es otra cosa que un derecho de preferencia
que se gradúa por su fecha; en cambio, el
privilegio es un derecho de preferencia que
se gradúa por su calidad. Así, en la hipote-
ca la ley común a los acreedores es la del
tiempo, ya que el primero que la obtiene
es preferido a los demás. En cambio, en
los privilegios impera la ley especial que
le otorga un puesto a cada uno de dichos
privilegios. Hace excepción a esta regla el
privilegio de la cuarta clase, que por haber
sido antiguamente verdaderas hipotecas
legales, se gradúa conforme a las reglas de
dicha figura.
Las preferencias han sido clasificadas
doctrinariamente de la siguiente manera:
1º. En atención al grado de preferencia.
El legislador ha dividido las preferencias
en cinco clases; las cuatro primeras son
créditos preferentes y la quinta son créditos
comunes o valistas. A su vez, dentro de los
créditos preferentes son privilegiados los de
la primera, segunda y cuarta clase; mientras
que los de la tercera clase son preferentes,
pero no privilegiados. A éstos se les conoce
como créditos hipotecarios.
2º. En atención a los bienes sobre los
cuales recae, la preferencia puede ser es-
pecial o general.
a) Preferencia general. Es aquella que
se hace efectiva en todos los bienes del
deudor, cualesquiera que estos sean. Esta
preferencia no tiene por objeto ningún
bien en particular, sino que todos los bienes
que se encuentren en el patrimonio del
deudor al momento de la ejecución forzo-
sa. En nuestra legislación son preferencias
generales las de primera y cuarta clase.
b) Preferencia especial. Es aquella que
afecta a determinados bienes del deudor.
Son preferencias especiales las de segunda
 Sección Primera - De las Obligaciones
y tercera clase. A diferencia de las preferen-
cias generales, el acreedor sabe antes de la
ejecución cuál es el bien que dará satisfac-
ción al crédito; incluso en la prenda y en la
hipoteca el acreedor goza del derecho de
persecución propio de las garantías reales.
Con todo, si los bienes son insuficientes
para satisfacer el crédito, el saldo insoluto
carece de preferencia, como lo señala el
artículo 2490 del C.C.
E. Extensión de las preferencias. En torno
a la extensión de las preferencias se deben
de aplicar los siguientes criterios:
a) La preferencia se hace extensiva a
los intereses que genere el crédito, lo que
es consecuencia del principio de accesorie-
dad. De esta manera, el artículo 2491 del
C.C., señala que “los intereses correrán hasta
la extinción de la deuda, y se cubrirán con la
preferencia que corresponda a sus respectivos
capitales”. Es importante agregar que esta
regla, aplicable a los intereses, no procede
respecto de las costas judiciales causadas
por el cobro de un crédito preferente.
b) La preferencia se puede hacer efectiva
sobre lo subrogado a los bienes origina-
rios.
En el fondo las preferencias se harán
efectivas siempre sobre el precio de la cosa,
obtenido mediante la ejecución forzada.
Si antes de llegar a la ejecución los bienes
sujetos a preferencia han desaparecido del
patrimonio del deudor, resultaran vincu-
lados los bienes que los hayan subrogado
en forma real.
F. Extinción de las preferencias. Las causas
de extinción de las preferencias pueden
ser directas o indirectas en los siguientes
términos:
1º. Son causas indirectas las que extin-
guen el crédito y consecuencialmente la
preferencia, ya que éstas no son sino una
cualidad del mismo.
2º. Son causas directas las que atacan a
la preferencia misma, extinguiéndola con
independencia del crédito al que acceden,
el que pasa a ser valista. De estas causales,
dos son especialmente relevantes:
a) La renuncia a la preferencia por parte
del acreedor. Esta renuncia no está revestida
134
de formalidad alguna. Esta facultad debe
entenderse sin perjuicio del derecho que
asiste a los acreedores del renunciante para
revocar la renuncia, si se dan los presupues-
tos de la acción pauliana.
b) La absorción del valor de la cosa
especialmente afecta a la preferencia por
otros créditos preferentes de mayor rango.
Así, puede darse el caso que el precio de
la cosa que afecta a la preferencia especial
sea absorbido por un crédito de mayor gra-
duación.
77. Las preferencias en particular. En
la prelación de créditos existe coincidencia
de varios acreedores sobre el patrimonio
del deudor común, que por ser insuficiente
para satisfacerlos a todos origina una colisión
que se soluciona mediante las reglas de la
coordinación o subordinación.
La coordinación de los distintos derechos
de crédito se basa en la igualdad de rango
de los créditos en conflicto, de suerte que
hay una satisfacción proporcional de todos,
que resultarán igualmente perjudicados. La
subordinación, en cambio, está basada en
la desigualdad de rango de los diferentes
créditos, lo que da lugar a un orden de
cobro sobre el patrimonio del deudor.
En definitiva, la prelación de créditos
viene a ser el conjunto de normas que re-
gulan la forma y el orden en que deben
concurrir los acreedores a pagarse en el
patrimonio del deudor.
78. Las preferencias en nuestra legisla-
ción. Nuestro Código Civil distingue cinco
clases de créditos. Las cuatro primeras son
preferentes, artículos 2472, 2474, 2477 y
2481 del C.C. A su vez, las causas de pre-
ferencia son solamente el privilegio y la
hipoteca (artículo 2470.1º del C.C.). La úl-
tima clase corresponde a los denominados
créditos valistas o comunes (artículo 2489
del C.C.).
79. Los créditos y las causas de prefe-
rencia. A continuación se analizarán los
créditos preferentes y los comunes.
80. Los créditos de primera clase. Los
créditos de primera clase nacen de alguna
de las causas que enumera el artículo 2472
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
del C.C. Su texto actual se debe a las modi-
ficaciones introducidas por el artículo 261
de la Ley Nº 18.175.
Son créditos de primera clase los si-
guientes:
A. Las costas judiciales que se causen en
interés general de los acreedores. Estos créditos
son los establecidos en el artículo 2472.1º,
Nº 1 del C.C. y respecto de ellos es necesario
abordar las siguientes cuestiones:
a) El fundamento de la preferencia
pareciera ser el enriquecimiento injusto.
Ello porque no resulta equitativo que los
gastos ocasionados, en interés general de
los acreedores, no sean soportados por
todos ellos. Pero dicho fundamento no
sirve para explicar la preferencia de que
goza el propio acreedor que hizo el gasto,
puesto que opera impulsado por un interés
propio. La solución más acertada a este
problema parece indicar que el legislador
ha procedido con un criterio de justicia,
protegiendo a aquellos que han actuado
en beneficio común de los acreedores.
En efecto, estas gestiones realizadas por
uno de los acreedores o por un tercero
para obtener la realización de los bienes
del deudor o cualquiera otra de la misma
naturaleza y que van a ser útiles a todos los
demás acreedores, merecen una protección
de parte de la ley para que este acreedor o
este tercero se resarza de todo lo que haya
gastado en ellas de forma efectiva.
b) Para determinar la extensión de esta
preferencia se debe recurrir al artículo 139
del C.P.C. De esta forma, se puede definir
a las costas como los gastos que se originan
durante la tramitación judicial y que son
una consecuencia directa de ella. A su vez,
estas pueden ser personales o procesales.
La doctrina y jurisprudencia han entendido
que el Nº 1 del artículo 2472.1º del C.C., al
no delimitar su alcance se hace extensiva
a ambas.
c) Las costas judiciales gozarán de pre-
ferencia sólo en la medida que ellas hayan
sido causadas en el interés general de los
acreedores. Así, por ejemplo, se ha soste-
nido que no cumplen con esta exigencia
las costas ocasionadas por el acreedor que
135
intenta la acción pauliana, puesto que ella
sólo aprovecha en sus resultados al actor
que la intentó.
B. Las expensas funerales necesarias del deu-
dor difunto. Este privilegio está consagrado
en el artículo 2472.1º, Nº 2 del C.C.
Los gastos que comprenden estos privi-
legios son los estipendios que rodean a la
muerte de una persona, es decir, las expensas
del nicho, los avisos de la defunción, como
el costo de las exequias religiosas según la
religión del difunto.
Las limitaciones a este privilegio son las
siguientes:
a) En primer lugar las expensas funerales
deben ser las necesarias, lo que queda sujeto
al criterio del juez, el cual también debe
recurrir a la posición social del difunto para
ponderar la necesidad de tales gastos.
b) Una segunda limitación la constitu-
ye el hecho que los gastos deben haber
sido causados por el deudor difunto, con
lo que se excluye a los demás miembros de
la familia del deudor, los que no gozan de
preferencia alguna.
C. Los gastos de enfermedad del deudor.
Si la enfermedad hubiere durado más de
seis meses, el juez fijará, según las circuns-
tancias, la cantidad hasta la cual se extien-
de el privilegio, según lo establecido en
el artículo 2472.1º, Nº 3 del C.C. En este
sentido, es importante destacar que para
parte de la doctrina estos gastos deben ser
“de enfermedad necesarios”. Sin embargo,
el referido precepto se refiere a “gastos de
enfermedad del deudor”. La referencia a los
gastos “de enfermedad necesarios” resulta
engañosa, puesto que no es sensato supo-
ner que los gastos por asistencia médica
puedan ser realizados con ánimo de lujo
u ostentación.
D. Los gastos en que se incurra para poner
a disposición de la masa los bienes del fallido,
los gastos de administración de la quiebra, la
realización del activo y los préstamos contratados
por el síndico para los efectos mencionados.
Este privilegio está consagrado en el ar-
tículo 2472.1º, Nº 4 del C.C. Este privilegio
es una novedad de la actual redacción del
artículo. El legislador hizo bien en sepa-
 Sección Primera - De las Obligaciones
rar estos gastos de la quiebra de las costas
judiciales, tratadas en el Nº 1 del citado
artículo. Ello se debe a que si bien en am-
bas situaciones hay créditos emanados de
gastos incurridos en un juicio y en interés
de los acreedores, la preferencia del Nº 1
comprende un gasto que es objeto de acción
de reembolso para repetir contra otros. En
cambio, el Nº 4 constituye un simple gasto
que no es materia de reembolso. Ello se
debe a que estas costas las pagan directa-
mente los acreedores que han solicitado
las diligencias y que el síndico realiza en
su nombre y representación.
Los gastos efectuados para poner a dis-
posición de la masa los bienes del fallido
son los que emanan de la diligencia de
incautación y facción de inventario de los
bienes, honorarios del ministro de fe que
participa en estas diligencias, notificaciones
en el D.O., etc.
E. Las remuneraciones a los trabajadores y
las asignaciones familiares. Este privilegio está
establecido en el artículo 2472.1º, Nº 5 del
C.C.
Para estos efectos, la remuneración com-
prende las compensaciones en dinero por
feriado anual o descanso no otorgados (ar-
tículo 41 del C.Tr.).200
F. Las cotizaciones adeudadas a organismos de
seguridad social o que se recauden por su intermedio
para ser destinadas a este fin. Este privilegio
comprende los créditos del Fisco en contra
de las AFP por los aportes que aquél hubiese
efectuado de acuerdo al artículo 42.3º del
D.L. 3.500 de 1980 (artículos 2472.1º, Nº 6 y
61.1º, Nº 1 del C.Tr.). Esta es una preferen-
cia que se enmarca claramente dentro del
campo del Derecho de la seguridad social,
vale decir, de aquel conjunto de normas y
principios que regulan las relaciones jurídi-
cas entre los trabajadores y entre el gestor
de la seguridad social.
G. Los artículos necesarios de subsistencia
suministrados al deudor y su familia duran-
te los últimos tres meses. Este privilegio está
200
ROJAS M., I., Manual de Derecho del Trabajo.
Derecho individual, LexisNexis, Santiago de Chile,
2004, p. 164.
136
consagrado en el artículo 2472.1º, Nº 7 del
C.C.
Los artículos de subsistencia, a que se
refiere la norma precedente, son todos
aquellos que resultan indispensables para
mantener la vida del deudor y su familia y
que comprenden su alimentación, vestuario
y habitación. El plazo de tres meses debe
contarse desde la fecha de declaración de
quiebra del deudor y no desde la cesación
de pago. En el caso de liquidación se con-
tará este plazo desde la fecha misma en que
se proceda a la liquidación de los bienes
del deudor.
H. Las indemnizaciones legales y conven-
cionales de origen legal que les correspondan
a los trabajadores que estén devengadas a la
fecha y que se hagan valer y hasta un límite de
tres ingresos mínimos mensuales por cada año
de servicio y fracción superior a seis meses por
cada trabajador con un límite de diez años. Por el
exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas.
Este privilegio está consagrado en los
artículos 2472.1º, Nº 8 del C.C. y 61.1º, Nº 1
del C.Tr.
La preferencia en cuestión se vincula al
fenómeno de la terminación del contrato
de trabajo.
I. Los créditos del Fisco por los impuestos de
retención y recargo.
Este privilegio está consagrado en los
artículos 2472.1º, Nº 9 del C.C. y 61.1º, Nº 1
del C.Tr.
Por otra parte, cabe destacar que los
tribunales apreciarán en conciencia la prue-
ba que se rinda respecto de los créditos
privilegiados a que se refiere el artículo 61,
inciso final del C.Tr.
81. Características de los créditos de
primera clase:
a) Constituyen un privilegio general, ya
que recae sobre todos los bienes del deu-
dor. Así se desprende del artículo 2473 del
C.C.
b) Los créditos de primera clase, en caso
de quiebra, se pagan tan pronto como haya
fondos para ello.
Así, conforme al artículo 148 de la L.
de Q., “el síndico hará pago de los créditos pri-
vilegiados de la primera clase que no hubieren
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
sido objetados en el orden de preferencia que les
corresponden, tan pronto como haya fondos para
ello; reservará lo necesario para el pago de los
créditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio
esté en litigio, y para la atención de los gastos
subsiguientes de la quiebra”.
c) Constituyen un privilegio personal,
es decir, no afecta a tercero.
En virtud de esta característica los bienes
del deudor quedan afectos a la preferencia
mientras permanezcan en el patrimonio del
deudor, como lo indica el artículo 2473.2º
del C.C.
d) Los créditos de primera clase se
prefieren entre sí en el orden que están
enumerados en el artículo 2472 del C.C.
Esta característica reviste real importan-
cia en el caso que no hubiere suficientes
bienes para pagar a todos los acreedores de
primera clase. Para estos efectos no importa
la fecha del respectivo crédito, ya que, como
señala el artículo 2473.1º, segunda parte del
C.C., “no habiendo lo necesario para cubrirlo
íntegramente, preferirán unos a otros en el orden
de su numeración, cualquiera sea su fecha, y los
comprendidos en cada número concurrirán a
prorrata”. En el déficit, conforme a la última
parte de la norma precedente, los créditos
correspondientes a una misma categoría,
dentro de la primera clase, concurren a
prorrata.
e) Los créditos de primera clase se
prefieren a todos los demás. La cuestión
reviste particular interés tratándose de los
créditos especiales de la segunda y tercera
clase, puesto que la regla en verdad significa
que los créditos de primera clase sólo se
prefieren a ellos, si los restantes bienes son
insuficientes, es decir, si no se alcanzan a
pagar los créditos de primera clase. Dicho
de otra manera, los acreedores prendarios
y demás de su clase y los acreedores hi-
potecarios y los demás de la suya, tienen
derecho a pagarse con preferencia en los
bienes especialmente afectos, aun respecto
de créditos de primera clase, sólo si el deudor
tiene bienes suficientes para pagar dichos
créditos. Así se desprende del artículo 2476
para los créditos de segunda clase, y del
2478.1º del C.C. para los créditos de tercera
clase.
137
82. Conflictos con relación a los créditos
de primera clase. El orden de prelación
entre los créditos de primera y segunda
clase está regulado en el artículo 2476 del
C.C., que señala que “afectando a una mis-
ma especie créditos de la primera clase y
créditos de la segunda, excluirán éstos a
aquéllos; pero si fueren insuficientes los
demás bienes para cubrir los créditos de la
primera clase, tendrán éstos la preferencia
en cuanto al déficit y concurrirán en dicha
especie en el orden y forma que se expresan
en el inciso 1º del artículo 2472”.
Por otra parte, el artículo 2478 del C.C.
consagra la preferencia de los de la primera
por sobre los de la tercera clase, señalando
lo siguiente:
“Artículo 2478. Los créditos de la primera
clase no se extenderán a las fincas hipotecadas
sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad
con los otros bienes del deudor.
El déficit se dividirá entonces entre las fin-
cas hipotecadas a proporción de los valores de
éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con
ella en el orden y forma que se expresan en el
artículo 2472”.
Sin embargo, para comprender a cabali-
dad las normas precedentemente mencio-
nadas, se deben responder las siguientes
preguntas:
A. ¿Qué sucede si no se alcanzan a pagar
los créditos de primera clase y existen créditos de
segunda y tercera?, ¿en qué orden se prefieren entre
ellos? Al respecto BAHAMÓNDEZ PRIETO señala
que, como este supuesto no está regulado,
se han planteado dos soluciones. En virtud
de la primera de ellas, la numeración dada
por el legislador a los créditos indica en sí
misma la prioridad de unos sobre otros. El
déficit de los créditos de la primera clase se
pagará en los bienes hipotecados, que por
ser de tercera clase tienen menor prioridad
que los de la segunda clase, y sólo en caso de
insuficiencia de ellos se pagarán en los bienes
afectos a un crédito de segunda clase.201 En
virtud de la segunda posición –a la que se ads-
cribe BAHAMÓNDEZ– el déficit de los créditos
201
ALESSANDRI, La prelación de créditos, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1940, pp. 32 y 33.
 Sección Primera - De las Obligaciones

de la primera clase se prorratea entre todas constitutivo de la acción del acreedor de

las preferencias especiales de acuerdo a sus primera clase.203
respectivos valores. De esta forma, si el déficit
83. Los créditos de segunda clase. A
se hiciera valer solamente sobre uno de los
esta clase de créditos pertenecen los de las
bienes afectados a un crédito de la segunda
personas enumeradas en el artículo 2474
clase, y no a prorrata sobre todos ellos, se
del C.C., al que se agregarán los créditos de
estaría estableciendo una nueva preferencia
ciertos acreedores en las llamadas prendas
y vulnerando el carácter estrictamente legal
especiales y el crédito del acreedor retencio-
de las mismas, consagrado en el artículo 2488
nario sobre bienes muebles y cuyo derecho
del C.C. Esta postura radica en que, conforme
ha sido declarado judicialmente. Conforme
a la lógica y equidad, para cubrir el déficit
a las nociones generales sobre prelación de
de los créditos de la primera clase se debe
acreedores, los créditos de segunda clase
recurrir a la regla de la proporcionalidad
son créditos privilegiados especiales; o sea,
que, conforme al artículo 2469 del C.C.,
aquellos que están garantizados por una
constituye el principio general en materia
especie mueble determinadamente afecta
de prelación.202 Por lo demás, el propio le-
al cumplimiento de la obligación.
gislador señaló esta solución para los créditos
Son créditos de segunda clase en par-
de la tercera clase, como se desprende del
ticular:
artículo 2478.2º del C.C.
A. Los créditos del posadero. Este privile-
B. ¿Quién debe soportar el peso de la prueba,
gio está establecido en el artículo 2474.1º,
si los bienes generales del deudor son insuficientes
Nº 1 del C.C. Con relación al privilegio del
para pagar los créditos de la primera clase y debe
posadero se deben destacar los siguientes
recurrirse a los de segunda o tercera clase, si los
aspectos:
hubiese? En una primera época, la jurispru-
1º. Los bienes sobre los que recae el
dencia se inclinó por sostener que este peso
privilegio.
lo soportaba el acreedor con preferencia
Este privilegio recae sobre todos los obje-
especial. SOMARRIVA avalaba esta postura,
tos que el deudor introduzca en la posada,
indicando que el acreedor de primera clase
como el equipaje, mercaderías e incluso
tendría dificultades en producir esta prueba,
animales. Las cosas ingresadas después de
pues debería acreditar un hecho negativo:
la llegada, también quedan comprendidas
que el deudor carece de bienes.
en el privilegio, puesto que el legislador no
Por otra parte, la pretensión del acreedor
distingue al respecto. La ley presume que
de primera clase se puede hacer valer a través
son de propiedad del deudor los efectos
de una tercería de prelación; entonces el
introducidos por él en la posada, como lo
acreedor con preferencia especial se puede
indica el inciso final del Nº 2 del artícu-
excepcionar, alegando que el deudor tiene
otros bienes en los cuales el tercerista puede
hacer valer sus derechos, y el que opone 203
Al respecto, LECAROS aclara que, conforme
una excepción debe probar los hechos en a RIOSECO, el tercerista debe probar si el deudor
que se funda. no posee bienes, o que los bienes que posee son
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es insuficientes para cubrir los créditos de primera cla-
se. RIOSECO, Emilio, La prueba ante la jurisprudencia,
que en la actualidad la jurisprudencia se tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
inclina por la solución opuesta, es decir, 2002, Nº 62, p. 58, y LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel,
el onus probandi recae sobre el acreedor de Las cauciones reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana
primera clase, ya que se ha estimado que la Ediciones, Santiago de Chile, 2001, p. 378. En este
no existencia de otros bienes es un requisito sentido, al acreedor de un crédito de primera clase
le bastaría con acreditar que ha seguido un juicio
contra el deudor y no existen bienes en los cuales
202
BAHAMÓNDEZ, en este punto, sigue a GÓMEZ hacerse el pago. Sin embargo, como LECAROS indica,
BALMACEDA. PRIETO, Felipe, La prelación de créditos, también hay fallos que señalan que la carga de la
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, prueba recae en los acreedores hipotecarios. LECAROS
pp. 47 a 49. SÁNCHEZ, José Miguel, op. cit., pp. 377 y 379.

138
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
lo 2474.1º del C.C. Esta es una presunción
simplemente legal que se desvanece si se
rinde prueba en contrario.
2º. Limitaciones a este privilegio.
En primer lugar el crédito debe provenir
de gastos de hospedaje, pero no de un alo-
jamiento anterior puesto que la preferencia
dura mientras permanezcan los efectos en
la posada. Igualmente, si el posadero ha
efectuado préstamos en dinero al viajero,
dicho crédito es ajeno a la preferencia. Una
segunda limitación la constituye el hecho que
sólo el posadero, o sea aquel que se dedique
al hospedaje, puede invocar la preferencia,
con lo cual se excluye a los restaurantes o
establecimientos que sólo venden bebidas.
B. El crédito del acarreador o empresario de
transporte. Este privilegio está establecido
en el artículo 2474.1º, Nº 2 del C.C. En
torno a él se deben destacar los siguientes
aspectos:
1º. Ámbito de aplicación de la prefe-
rencia.
La preferencia recae sobre todos los
efectos acarreados con tal que éstos sean
de propiedad del deudor. El Nº 2 del
artículo 2474.1º del C.C. contempla una
presunción simplemente legal respecto de
la propiedad de los efectos transportados,
en el sentido que se presume que son de
propiedad del deudor los efectos acarreados
por su cuenta. Esta presunción no procede
si el deudor le hace saber al acreedor su
calidad de mero tenedor de las mismas o
dicha circunstancia llega a conocimiento
suyo por cualquier vía, como esta prueba
al efecto.
2º. Limitaciones de esta preferencia.
Esta preferencia sólo favorece al aca-
rreador o empresario de transporte y el
crédito debe provenir necesariamente de
deudas de transporte. En el Código Civil
ocurre que el privilegio se extingue luego
de entregada la carga al consignatario y
no puede invocarse sino sólo hasta ese mo-
mento. Ello quiere decir que la existencia
y subsistencia del privilegio va unida a la
tenencia de los bienes transportados.
C. El crédito del acreedor prendario. El ar-
tículo 2474.1º, Nº 3 del C.C. consagra este
139
crédito de segunda clase a favor del crédito
del acreedor prendario.
Esta preferencia cuenta con las siguientes
limitaciones:
a) El acreedor prendario, para aprove-
char la preferencia debe ejercitar precisa-
mente la acción prendaria y no la personal
emanada de la obligación a la cual la pren-
da cauciona. De este modo, si ejerciendo
su acción personal embarga otros bienes
del deudor, carece de preferencia en el
pago.
b) El saldo insoluto carece de prefe-
rencia. De este modo, si parte del crédito
queda sin pagarse con el producto de la
realización de la prenda, el saldo insoluto es
un crédito valista conforme al artículo 2490
del C.C. Esta limitación es una consecuen-
cia de tener la preferencia del acreedor
prendario un carácter especial.
c) El acreedor prendario debe tener
la cosa objeto de la prenda bajo su poder.
Si bien el acreedor prendario es dueño y
poseedor del derecho real de prenda, es a la
vez mero tenedor de la cosa pignorada.
El artículo 2474.1º, Nº 3 del C.C. no se-
ñala nada acerca de si el acreedor prendario
debe detentar la cosa prendada para efectos
de ejercer la preferencia.
Por una parte es posible sostener, inter-
pretando los artículos 2393 y 2397 del C.C.,
que este privilegio exige que la cosa perma-
nezca en poder del acreedor. La primera de
las referidas normas confiere al acreedor
prendario el derecho de venta sobre la cosa
empeñada, la que debe estar en poder del
acreedor. Por su parte, el artículo 2393 del
C.C. otorga una acción reivindicatoria al
acreedor prendario para recuperar la cosa,
de perder su tenencia.
Sin embargo, parece ser más razonable
entender que de perder el acreedor prenda-
rio la detentación de la cosa pueda ejercer
una acción de persecución contra cualquier
persona que la tenga en su poder, en los
términos del artículo 2393.1º del C.C. para
posteriormente poder ejecutarla.204
204
Esta es la posición adoptada por ALESSANDRI.
ALESSANDRI, La prelación de créditos, Editorial Nasci-
mento, Santiago de Chile, 1940, p. 40.
 Sección Primera - De las Obligaciones
D. Crédito de los acreedores prendarios en
las llamadas prendas especiales. Además de
la prenda regida por el Código Civil, exis-
ten otras prendas a las que se acostumbra
llamar especiales, en oposición a la civil,
que es de derecho común. La importancia
de estas prendas especiales es creciente,
sobre todo porque en ellas normalmente
el deudor conserva la tenencia de la cosa,
eliminando así el mayor inconveniente
de la prueba civil. Estas prendas especia-
les conceden también una preferencia al
acreedor.
A continuación se analizará brevemente
la prenda mercantil:
1º. Crédito del acreedor prendario en
la prenda mercantil.
El contrato de prenda mercantil es de
naturaleza real en atención a que se per-
fecciona entre las partes por la entrega de
la cosa. Sin embargo, no es necesario que
la cosa pase a manos del acreedor, pues
podría quedar en poder de un tercero en
calidad de depositario, pero la cosa debe
estar materialmente en poder de una per-
sona distinta al constituyente, conforme al
artículo 817 del C. de C. Asimismo, para
gozar de la preferencia antes indicada no
basta con la entrega de la cosa, sino que
además se requiere que la entrega “conste”,
según la mención a que hace referencia el
artículo 815 del C. de C. Así, a diferencia
de la prenda civil, que se perfecciona por
la simple entrega de la cosa, en la pren-
da mercantil para invocar la preferencia
ante tercero debe estar determinado tanto
el crédito que se asegura como la prenda
misma mediante escritura pública o docu-
mento privado protocolizado. Esta misma
solución se adopta en las siguientes prendas
especiales:
a) Crédito del acreedor prendario en
la prenda agraria (Ley Nº 4.097).
b) Crédito del acreedor prendario en
la prenda industrial (Ley Nº 5.687).
c) Crédito del acreedor prendario en
la prenda de valores mobiliarios a favor de
los bancos (Ley Nº 4.287).
d) Crédito del acreedor prendario en la
prenda de las cosas muebles que se venden
a plazo (Ley Nº 4.702).
140
e) Crédito del acreedor prendario
en la prenda sin desplazamiento (Ley
Nº 18.112).
f) Crédito del acreedor prendario en
la prenda minera (artículo 220 del Código
de Minería).
g) Crédito del acreedor prendario en
la prenda de la letra de cambio, pagaré o
cualesquiera otros títulos de crédito de di-
nero emitidos a la orden (Leyes Nos 18.092
y 18.552).
h) Crédito del acreedor prendario en
la prenda del warrant (Ley Nº 18.690).
i) Créditos del acreedor que goza de
derecho legal de retención declarado judi-
cialmente sobre bienes muebles (artículo 546
C.P.C.). El llamado derecho legal de reten-
ción es la facultad que tiene el deudor de
una obligación de restituir una cosa, para
negarse a cumplir mientras no se le pague
o asegure el pago de lo que se le debe en
razón de esta misma cosa. Conforme a este
concepto, se debe diferenciar entre el derecho
de retención y la preferencia. Entonces el
derecho de retención opera como un me-
dio para asegurar el cumplimiento, pero no
como un crédito sobre el bien retenido.
84. Características de los créditos de
segunda clase:
a) Constituyen una preferencia especial.
Ello es así toda vez que recaen necesaria-
mente sobre determinados bienes muebles
del deudor.
b) Si los bienes particulares afectos a este
privilegio no son suficientes para satisfacer
el crédito, el saldo insoluto pasa a ser un
crédito valista.
c) Los créditos de segunda clase son
pagados con preferencia a los demás crédi-
tos, a excepción de los créditos de primera
clase.
d) Por regla general no hay concurren-
cia entre acreedores de segunda clase, ya
que la cosa queda en poder del acreedor
respectivo. Por ello, no puede producirse
un conflicto de preferencia de los créditos
de segunda clase entre sí.
e) Los créditos de la segunda clase se
pagan sin esperar las resultas de la quiebra
(artículo 149.1º de la L. de Q.).
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
85. Créditos de tercera clase o hipote-
carios. A esta clase de créditos pertenecen
los créditos de los acreedores hipoteca-
rios, señalados en el artículo 2477.1º del
C.C.; el crédito del acreedor censualista
respecto del censo debidamente inscrito,
conforme al artículo 2480; el derecho legal
de retención sobre inmuebles declarado
judicialmente e inscritos en el R.H.G., se-
gún el artículo 546 del C.P.C.; y el crédito
del aviador en el contrato de avío minero,
que trata el Código de Minería en los ar-
tículos 206 y siguientes. Son créditos de
tercera clase los siguientes:
A. Créditos del acreedor hipotecario. Esta pre-
ferencia está establecida en el artículo 2477
del C.C.
Estos créditos han generado los siguien-
tes problemas:
a) La preferencia recae sobre el precio
de la subasta del bien hipotecado. La hipo-
teca determina no sólo un derecho de per-
secución, sino que también un derecho de
preferencia. En este sentido el artículo 2470
del C.C. expresamente se refiere a la hipoteca
como una causa de preferencia.
b) El acreedor hipotecario puede hacer
valer la acción hipotecaria en las siguientes
instancias procesales. Puede hacer valer su
derecho en el juicio ejecutivo. Incluso podrá
hacer valer su acción en juicio ejecutivo sin
necesidad de sentencia previa que la declare,
a través de la tercería de la prelación contra
un acreedor hipotecario de peor derecho.
Pero además puede ejercer la acción de
hipoteca en concurso particular de acreedo-
res hipotecarios, conforme al artículo 2477
del C.C., y puede también ser alegada en
la quiebra del deudor hipotecario.
c) Excepcionalmente la prenda y la
hipoteca pueden recaer sobre un mismo
bien. Así, en las prendas sin desplazamiento
puede suceder que el bien prendado sea a
su vez un bien inmueble por destinación. En
este supuesto, como el bien se verá afecto
a la hipoteca –por aplicación de los artícu-
los 570 y 2420 del C.C.–, se debe analizar,
¿cómo se pagan los acreedores hipotecarios
y prendarios de un deudor insolvente cuyo
derecho recae sobre un mismo bien? En
141
este caso, LECAROS señala que deben apli-
carse por analogía los artículos 4º de la Ley
Nº 4.097 y 8º de la Ley Nº 4.702, debiendo
concurrir los acreedores a prorrata.205
B. Los créditos del censualista. Esta prefe-
rencia está establecida en el artículo 2480
del C.C. El censo en virtud del artículo 2022
del C.C. “se constituye[...] cuando una persona
contrae la obligación de pagar un rédito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y gra-
vando una finca suya con la responsabilidad
del rédito y del capital”. A su vez, conforme
al artículo 2023 del C.C., el censo puede
constituirse por testamento, por donación,
venta, o de cualquier otro modo equivalen-
te a éstos. Sin embargo, cualquiera sea su
origen, el censo debe constar por escritu-
ra pública, inscrita en el correspondiente
Registro del C.B.R., de conformidad con
el artículo 2027 del C.C.
C. Crédito del acreedor que goza del derecho
legal de retención sobre inmueble declarado judi-
cialmente por sentencia ejecutoriada, e inscrito
en el Registro de Hipotecas.
D. Crédito del aviador en el contrato de avío
minero.
86. Características de los créditos de
tercera clase:
a) Constituyen una preferencia especial.
Los créditos de tercera clase recaen sólo
sobre los bienes objeto de los derechos que
la constituyen; o sea, sobre la finca hipote-
cada, retenida, acensuada, etc.
205
También es importante destacar la opinión de
LARRAÍN, para el cual en la realización de las prendas
se aplican las normas de la purga de la hipoteca a
favor del acreedor prendario no citado, conforme al
artículo 27 de la Ley sobre Prenda sin Desplazamiento.
LARRAÍN RÍOS, H., Tratado de la prelación de créditos,
tomo I, Distribuidora Forense Ltda., Santiago, Chile,
1998, p. 298. BAHAMÓNDEZ trata la colisión entre
la hipoteca y la prenda agraria, prenda industrial,
objetos muebles que se venden a plazo, y entre una
hipoteca y prenda de concesión minera en detalle.
BAHAMÓNDEZ PRIETO, Felipe, La prelación de créditos,
Editorial Jurídica de Chile, 1993, pp. 115 a 117. Sin
embargo, el mismo autor se inclina por el criterio
contrario respecto de una situación similar. En todo
caso esta es la situación antes de la entrada en vigencia
de la nueva Ley de Prenda sin Desplazamiento. Vid.
supra Nº 38, § 4, capítulo V, tomo II.
 Sección Primera - De las Obligaciones
b) Los créditos de tercera clase son
pagaderos con preferencia de los demás
créditos; salvo los de primera clase cuando
no pueden cubrirse en su totalidad con el
resto de los bienes del deudor.
c) Los créditos de esta clase prefieren
entre sí por el orden de la fecha de inscrip-
ción (prior tempore, potior iure).
Los acreedores hipotecarios podrán so-
licitar un concurso particular hipotecario,
conforme al artículo 2477.2º del C.C. Ello a
diferencia de la prenda, en la cual por regla
general no se puede producir conflicto de
preferencias.
87. Créditos de cuarta clase. A esta clase
de créditos pertenecen todos los enume-
rados en el artículo 2481 C.C. Los créditos
de cuarta clase son los que se tienen contra
ciertos administradores de bienes ajenos.
Entre éstos están los siguientes:
A. Los del Fisco contra los recaudadores y
administradores de bienes fiscales. Este privilegio
está establecido en el artículo 2481.1º, Nº 1
del C.C. Este privilegio lo puede ejercer el
Fisco contra cualquier individuo que haya
administrado fondos públicos, en la medida
que concurran dos circunstancias:
a) Se trate de funcionarios públicos.
b) Que dichos funcionarios hayan re-
caudado contribuciones para el Fisco por
cualquier concepto.
B. Los créditos de los establecimientos na-
cionales de caridad o de educación, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religio-
sas, contra los recaudadores y administradores
de sus fondos.
Este privilegio está establecido en el
artículo 2481.1º, Nº 2 del C.C. Esta nor-
ma es restrictiva y no se aplica respecto de
cualquier ente moral. Así, sólo las personas
jurídicas que establece esta disposición tie-
nen un privilegio de cuarta clase contra sus
recaudadores y administradores. En este
sentido, este privilegio se aplica sólo a las
siguientes personas jurídicas:
a) Los establecimientos nacionales de
caridad.
b) Los establecimientos nacionales de
educación.
c) Las municipalidades.
142
d) Las iglesias y comunidades religio-
sas.
C. Los créditos de las mujeres casadas por los
bienes de su propiedad que administre el marido,
sobre los bienes de éste; o, en su caso, los que tuvieren
los cónyuges por gananciales. Este privilegio
está establecido en el artículo 2481.1º, Nº 3
del C.C.206
Para que opere este privilegio deben concurrir
los siguientes requisitos:
a) Este privilegio se aplica respecto de
los créditos que tengan su origen en la admi-
nistración del marido en el matrimonio.
Este privilegio, conforme a lo señalado en
el artículo 2484 del C.C., se aplica también
respecto de los matrimonios celebrados
en el extranjero que produzcan efectos en
Chile.207
b) Este privilegio sólo se aplica respecto
de los créditos que tuviere la mujer por sus
bienes.208
Para BAHAMONDEZ se excluyen de este
privilegio los bienes que administre el ma-
rido fuera de la sociedad conyugal, como
si se le otorga un poder de administración
por parte de la cónyuge.209
c) Este privilegio sólo se puede ejercer
una vez disuelta la sociedad conyugal.210
206
Como destacaba ALESSANDRI, este privilegio
vino a reemplazar la hipoteca legal, propia de la
legislación española anterior a la independencia.
Dicha hipoteca protegía a los bienes de la mujer que
administraba el marido. ALESSANDRI, La prelación de
créditos, Editorial Nascimento, Santiago de Chile,
1940, p. 52.
207
ALESSANDRI, La prelación de créditos, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1940, pp. 52 y 53.
208
ALESSANDRI se refirió al alcance de la expre-
sión “por los bienes de su propiedad que admi-
nistra el marido”. Al respecto, es posible sostener
una interpretación amplia o restringida que no
es del caso tratar acá. ALESSANDRI, La prelación de
créditos, Editorial Nascimento, Santiago de Chile,
1940, pp. 54 a 57.
Sin perjuicio de ello, se ha resuelto que esta nor-
ma se aplica respecto de los bienes comunes de los
cónyuges. BAHAMONDEZ PRIETO, Felipe, La prelación
de créditos, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 137.
209
BAHAMONDEZ PRIETO, Felipe, La prelación de
créditos, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 135.
210
Esta solución en realidad no es pacífica en juris-
prudencia. Se han presentado fallos que han aplicado
este privilegio en caso de quiebra del marido. Sin
 Capítulo II - Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Acreedor
D. Los créditos de los hijos sujetos a patria
potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los
bienes de éstos.
Este privilegio está establecido en el
artículo 2481.1º, Nº 4 del C.C.
Este privilegio comprende los créditos
que tuviere el hijo contra su padre o madre,
que ejerza la patria potestad, precisamente
en consideración a dicha administración y
sobre el patrimonio del titular de la patria
potestad.
E. Los de las personas que están bajo tutela
o curaduría contra sus respectivos tutores o cu-
radores. Este privilegio está regulado en el
artículo 2481.1º, Nº 5 del C.C. Una vez que
ha cesado la guarda, que tiene su origen
en una tutela o curatela sobre los bienes
del pupilo, el guardador está obligado a
restituir los bienes que administra. El pupilo
gozará de este privilegio en la restitución
de dichos créditos.
La doctrina y jurisprudencia han sido
extremadamente restrictivos al interpretar
la norma precedente. Así, se ha excluido
del ámbito de aplicación de la norma la
curaduría de bienes del ausente, de la he-
rencia yacente, del nasciturus y de las que
se ejerzan exclusivamente sobre los bienes
del pupilo, sin consideración a su persona,
como la del artículo 345 del C.C.211
En resumen, este privilegio sólo se aplica-
ría respecto de guardadores de bienes que
a su vez lo sean de la persona del pupilo.
embargo, las opiniones de ALESSANDRI y BAHAMONDEZ
en contra parecen ser las correctas. Para ALESSANDRI
ello se debe a que, conforme al artículo 1749.1º del
C.C., mientras no esté disuelta la sociedad conyugal
el marido es el jefe de ella. ALESSANDRI, La prelación
de créditos, Editorial Nascimento, Santiago de Chile,
1940, pp. 57 y 58. En cambio, para BAHAMONDEZ
ello se debe a que, conforme al artículo 2466.3º del
C.C., la inembargabilidad del usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer lo impide. BAHAMON-
DEZ PRIETO, Felipe, La prelación de créditos, Editorial
Jurídica de Chile, 1993, pp. 135 a 137.
211
ALESSANDRI, La prelación de créditos, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1940, pp. 68 y 69.
BAHAMONDEZ PRIETO, Felipe, La prelación de créditos,
Editorial Jurídica de Chile, 1993, pp. 145 y 146.
143
F. Los créditos contra el propietario de un piso
o departamento en razón de expensas comunes. (A
estos créditos se refieren los artículos 4.4º
de la L.C.I. y 48 del Decreto Nº 880 del
MOP). Esta causal se refiere a las deudas que
el propietario de un piso o departamento
sujetos a la Ley de Pisos debe por el uso
del bien común. La causal en estudio pre-
senta las siguientes particularidades que la
diferencian de los otros créditos de cuarta
clase:
a) Estos créditos prefieren a los anterio-
res, independientemente de las fechas de
sus causas. En este sentido es una excepción
al artículo 2482 del C.C., conforme al cual
los créditos prefieren según las fechas de
sus causas.
b) No afecta a todos los bienes del deu-
dor, sino solamente al piso o departamento
en virtud del cual se adeudan las expensas
comunes.
c) A diferencia de los demás créditos
de cuarta clase, da derecho para su cobro
contra terceros poseedores.
88. Características de los créditos de
cuarta clase:
a) Los créditos de cuarta clases constitu-
yen un privilegio general (artículos 2471 y
2486 primera parte del C.C.). Estos créditos
recaen por regla general sobre la totalidad
de los bienes del deudor, en conformidad
al artículo 2483 modificado por la Ley
Nº 19.595.
b) Estos créditos prefieren entre sí
de acuerdo a la fecha de sus causas (ar-
tículo 2482 del C.C.). Las causas pueden
ser, en el caso de la mujer casada, la fecha
del matrimonio; en el caso de los adminis-
tradores, la de su nombramiento, etc.
c) Son personales, por lo que no dan
acción contra terceros poseedores, salvo el
que se refiere a las expensas comunes de
una unidad que forma parte de un condo-
minio.
d) Los créditos de cuarta clase son pa-
gaderos con posterioridad a los créditos
de primera clase. Asimismo, en los bienes
específicos, que componen los créditos de
segunda y tercera clase, los acreedores de
 Sección Primera - De las Obligaciones
cuarta clase sólo tendrán derecho al residuo.
Pero en el déficit los créditos de segunda
y tercera clase son valistas, o sea, se pagan
con posterioridad a los créditos de cuarta
clase.
e) Los créditos de cuarta clase sólo co-
rresponden a ciertas personas que tienen
la titularidad activa de la acción.
89. Créditos de quinta clase. Estos
créditos reciben el nombre de quirogra-
farios, comunes o valistas. Conforme al
artículo 2489.2º del C.C. estos créditos “se
cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada, sin consideración a su fecha”. Estos
créditos, por tanto, no gozan ni de privilegio
ni de preferencia alguna.
144
90. Característica de los créditos de
quinta clase:
a) Constituyen la regla general.
Así se desprende de lo señalado en los ar-
tículos 2488 y 2489.1º del C.C. Los acreedores
se pagan en igualdad de condiciones (par
condictio). Además, como las preferencias son
la excepción, de no acreditarse que concurren,
se presume que el crédito es valista.
La parte del crédito no cubierta por las
preferencias de segunda y tercera clase pasa
a ser valista.
b) Se pagan a prorrata y con el sobrante
de la masa concursal sin consideración a
sus fechas, conforme al artículo 2489.2º
del C.C.
 Capítulo III
LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
O LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE
LA PERSPECTIVA DEL DEUDOR
§ 1. Los modos de extinguir
las obligaciones en general
1. Concepto de modos de extinguir las
obligaciones. La extinción de las obligacio-
nes está regulada principalmente en los
Títulos XIV a XX del Libro IV del Código
Civil. El Título XIV se denomina “De los modos
de extinguirse las obligaciones y primeramente
de la solución o pago efectivo”.
Los modos de extinguir las obligaciones
son los hechos o actos jurídicos que tienen como
consecuencia el que las obligaciones dejen de
producir efectos jurídicos, quedando por ello el
deudor liberado de la prestación a que se encuen-
tra obligado. En forma más simple, RAMOS
PAZOS define a los modos de extinguir las
obligaciones como “todo hecho o acto al que
la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos
de la obligación”.212 En el fondo, los modos
de extinguir las obligaciones son las causas
que llevan a diluir el vínculo jurídico que
unía al deudor con el acreedor.
2. Enumeración de los modos de extin-
guir las obligaciones. El artículo 1567 del
C.C. hace una enumeración no taxativa de
los modos de extinguir las obligaciones,
indicando como tales los siguientes:
a) La resciliación o mutuo consenti-
miento.
b) El pago.
c) La novación.
d) La transacción.
e) La remisión.
f) La compensación.
g) La confusión.
212
RAMOS PAZOS, René, De las obligaciones, Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2004, p. 331.
145
h) La pérdida de la cosa que se debe.
i) La declaración de nulidad o resci-
sión.
j) El evento de la condición resolu-
toria.
k) La prescripción.
3. Críticas a la enumeración del ar-
tículo 1567 del Código Civil. Al artículo
precedente se le hacen fundamentalmente
las siguientes críticas:
A. La enumeración que hace el artículo 1567
del C.C. es incompleta, ya que omite los siguientes
modos de extinguir las obligaciones:
a) La dación en pago;
b) La muerte del acreedor o del deu-
dor, en los casos en que ella produce dicho
efecto;
c) El plazo extintivo, y
d) La revocación unilateral, que en oca-
siones también extingue las obligaciones,
como en la revocación de un mandato.213
e) El desahucio.
B. La pérdida de la cosa debida sólo opera
respecto de las obligaciones de dar. Sin embar-
go, esta forma de extinguir las obligacio-
nes constituye una de las causales de otro
modo de extinguir las obligaciones mucho
213
Esta crítica es parcial porque la enumeración que
haga la ley de los modos de extinguir necesariamente
será incompleta, ya que existen un sinnúmero de
causas de extinción particulares a ciertas obligaciones
que no puede contemplar la ley. En este sentido, a
los modos de extinguir enumerados en la ley sólo
se les puede exigir que sean de general aplicación.
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II: Dere-
cho de obligaciones, volumen primero: La obligación y
el contrato en general, novena edición, Bosch Editor,
S. A., Barcelona, 1994, pp. 283 a 284.
 Sección Primera - De las Obligaciones
más amplio, “la imposibilidad sobrevenida en
el cumplimiento de la prestación debida”.
4. Clasificación de los modos de extinguir
las obligaciones. Los modos de extinguir
se pueden clasificar desde distintos puntos
de vista:
A. Los modos de extinguir, según la satis-
facción del acreedor, pueden ser de la siguiente
clase:
a) Modos que extinguen la obligación sa-
tisfaciendo al acreedor, como el pago, que
es el cumplimiento de la obligación en la
forma que fue convenida y que por ello
difiere de los otros modos de extinguir las
obligaciones.
b) Modos en que se da cumplimiento a la
obligación, pero no en la forma convenida sino
en otra equivalente, como la transacción, la
confusión, la novación, la dación en pago
o la compensación.
c) Modos que producen la extinción de la
obligación, pero no satisfacen al acreedor en
su acreencia ni en la forma convenida ni
en otra equivalente, como la prescripción
extintiva, la remisión y la imposibilidad en
el cumplimiento, pero que le son inimpu-
tables al deudor.214
B. Los modos de extinguir, según si suprimen
total o parcialmente la obligación, pueden ser de
la siguiente clase: En general, los modos de
extinguir las obligaciones pueden producir
la extinción total o parcial de la obligación.
Lo último ocurre cuando se paga la mitad
de la deuda.
C. Los modos de extinguir, según su genera-
lidad o especialidad, pueden ser de la siguiente
clase: La regla general es que todos los mo-
dos de extinguir se apliquen a cualquiera
obligación. Sin embargo, excepcionalmente
algunos modos solamente pueden operar
respecto de cierto tipo de obligaciones. Así
sucede en la muerte de una de las partes,
214
También quedan dentro de esta categoría
aquellos modos de extinguir que dicen relación no
con la obligación en sí misma, sino que con el acto
jurídico que la genera, como sucede con la condición
resolutoria y la nulidad. Estos modos de extinguir
afectan directamente al acto jurídico, e indirecta-
mente a la obligación.
146
la revocación unilateral o la condición re-
solutoria.
D. Los modos de extinguir, según si operan en
forma voluntaria o no, pueden ser de la siguiente
clase: La extinción opera en virtud de la
voluntad de las partes en modos tales como
el pago, la novación, el mutuo disenso, la
dación en pago, la remisión, etc. La extinción
opera sin consideración de la voluntad de
las partes, entre otros, en la compensación,
la confusión y la prescripción extintiva.
E. Los modos de extinguir, según si se cum-
ple con la obligación, pueden ser de la siguiente
clase: el pago, los supuestos típicos de subrogados
al pago y los supuestos no subrogados al pago.
En realidad esta clasificación proviene del
Derecho comparado, que distingue entre
el pago y los supuestos que se asimilan al
pago como son el pago por consignación,
el pago con cesión de bienes, la compen-
sación y la remisión.215
A continuación se analizarán brevemen-
te los principales modos de extinguir las
obligaciones.
§ 2. La resciliación como modo
de extinguir las obligaciones
5. Concepto de resciliación o mutuo
consentimiento. El artículo 1567.1º del
C.C. se refiere a este modo de extinguir
las obligaciones, señalando que “toda obli-
gación puede extinguirse por una convención
en que las partes interesadas, siendo capaces
de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula”.
La referida norma contiene un grave
error con relación a la teoría de la nuli-
215
Esta clasificación proviene del Derecho alemán.
Como señala DÍEZ-PICAZO, esta distinción se basa en
el concepto de erfullüngssurrogate que distingue entre
los modos de extinguir que sustituyen o suplementan
al pago y el pago propiamente tal. DÍEZ-PICAZO, Luis,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las
relaciones obligatorias, Madrid, España, Civitas, quinta
edición, 1996, pp. 529 a 531. Esta distinción es de
suma importancia por cuanto las normas del pago
pueden aplicarse como supletorias a estos modos
de extinguir. Lo anterior es evidente, por cuanto la
ratio de dichas normas es similar.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
dad, al señalar que las partes “consienten
(se refiere a una obligación) en darla por
nula”.216 En la resciliación no hay nulidad
porque la obligación no adolece de ningún
vicio o defecto de invalidación. Además, la
declaración de nulidad no se produce por
el acuerdo de voluntades de las partes, sino
mediante sentencia judicial.
Por último, tanto el acto, la obligación
y todos los efectos que produjo hasta el
momento de la resciliación se consideran
válidos, porque la resciliación produce efec-
tos para el futuro. La nulidad, en cambio,
produce efectos retroactivos.
La resciliación consiste, entonces, en
un acuerdo en que las partes, acreedor y
deudor, teniendo la libre disposición de
sus bienes, dejan sin efecto un contrato por
una convención, es decir, acuerdan en dar
por extinguidas las obligaciones que los
ligan.
6. Fundamento de la resciliación. La
resciliación es expresión del principio de
la autonomía privada.
La resciliación o mutuo consentimiento
es una aplicación del principio de que “las
cosas se deshacen del mismo modo en que se ha-
cen”. Este modo de extinguir es una de las
manifestaciones del principio de la autonomía
privada, ya que si las partes respetan la ley,
las buenas costumbres y el orden público
pueden celebrar toda clase de convencio-
216
En realidad no se puede ser muy exigente
con la redacción que dio BELLO a esta norma y a
otras tantas, como los artículos 1545, 1567.1º, 1490
y 1401 del C.C., ya que la teoría de las ineficacias
y la nulidad no tiene sus orígenes en el Derecho
romano, sino que se empezaría a elaborar a partir
de la codificación del Derecho civil. Así se explica
que CLARO S. señale a este respecto que “darla por
nula, es tenerla como inexistente; negarle sus efec-
tos: la obligación no adolece de vicio alguno que
la anule, ni está sujeta a un evento que la resuelve;
es una obligación perfectamente válida y que las
partes interesadas extinguen liberando al deudor
de la prestación y privando al acreedor del derecho
correlativo que ya no podrá exigir en la prestación
misma, ni en la forma de una indemnización de
daños y perjuicios”. CLARO S., L., Explicaciones de
Derecho Civil chileno y comparado, volumen VI: De las
obligaciones, tomo duodécimo, De las obligaciones: III,
Editorial Jurídica de Chile, 1988, p. 40.
147
nes, como aquellas destinadas a extinguir
las obligaciones que los unen.
7. Requisitos de la resciliación:
a) Los necesarios para la validez y eficacia
del acto jurídico que se deja sin efecto.
b) Capacidad para disponer del crédi-
to, ya que el objeto de la resciliación es,
justamente, ponerle término.
c) A pesar que la ley no lo señala expre-
samente, para que proceda la resciliación las
obligaciones no deben estar íntegramente
cumplidas. Conforme al artículo 1567 del
C.C., las obligaciones pueden extinguirse
por una convención de las partes y sólo
puede extinguirse aquello que aún existe,
pero no lo que ha dejado de producir sus
efectos. De este modo, si ha operado un
modo de extinguir las obligaciones, no
tendrá lugar la resciliación. Por ello, si las
partes han cumplido íntegramente con las
obligaciones del contrato, éstas pueden
de común acuerdo disolverlo, pero no se
configura una resciliación del mismo.217
Claramente, además, si no se han ejecu-
tado las obligaciones contractuales, como
si en una compraventa el vendedor no ha
entregado la cosa al comprador, y éste no
ha pagado su precio, habrá resciliación si
ambos acuerdan no cumplir sus obligacio-
nes. Pero, agrega ABELIUK, si el vendedor
entregó la cosa y el comprador pagó el
precio, ya no se extingue dicho contra-
to sino que se crea uno nuevo, porque al
217
En este sentido, CLARO S. sostiene que “si
el contrato ha tenido un principio de ejecución,
no pueden las partes dejar sin efecto el contrato,
borrar los efectos que ha producido, ni afectar, por
lo mismo, los derechos de terceros que pudieran
haberse constituido en el tiempo intermedio entre
la formación del contrato y el mutuo consentimiento
que lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contrato
de compraventa de un inmueble, si el vendedor ha
entregado el inmueble al comprador, inscribiéndose
la escritura pública de compraventa en el Registro
Conservatorio, la adquisición del dominio del in-
mueble por éste no podría desaparecer por el mutuo
consentimiento del comprador y el vendedor de
dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya
había producido este efecto; y por consiguiente, será
necesario que el comprador transfiera al vendedor el
dominio del inmueble por una nueva compraventa
y la competente inscripción”.
 Sección Primera - De las Obligaciones
pactar la resciliación ambas obligaciones
se encontraban ya extinguidas.
Así, es sólo respecto de los contratos de
ejecución instantánea. En los contratos de
tracto sucesivo puede pactarse resciliación a
pesar de la ejecución del contrato. En este
sentido, pendiente un contrato de arren-
damiento a cinco años las partes pueden
acortar su término a dos años. En estos
contratos la resciliación es muy común.
8. Consentimiento en la resciliación.
En la resciliación, las partes interesadas con-
sienten en dejar sin efecto un acto jurídico
válido. Estas partes son los contratantes en
la convención que originó la obligación
que se deja sin efecto, sus herederos o
causahabientes a quienes la convención
interesa. Sólo excepcionalmente una sola
de las partes puede revocar un contrato y
extinguir las obligaciones emanadas de él
como ocurre, por ejemplo, en el mandato.
Alguna jurisprudencia ha establecido que
la resciliación debe perfeccionarse con las
mismas solemnidades con las que se celebró
el acto jurídico que se deja sin efecto, aun
si las solemnidades son voluntarias. Así, un
fallo de la Corte Suprema señaló que si las
partes celebraron un contrato consensual por
medio de escritura pública, la resciliación del
mismo debe efectuarse también mediante
escritura pública. Ello por cuanto en Derecho
las cosas se deshacen de la misma manera
en que se hacen. Sin embargo, la doctrina
no concuerda con ello, las solemnidades
son de derecho estricto y, en este caso, la
ley no ha exigido solemnidad alguna para
efectuar la resciliación.218 La solución, sin
embargo, dependerá de la naturaleza de
la formalidad.
En definitiva, una solemnidad conven-
cional puede dejarse sin efecto por mutuo
acuerdo. Pero ello no sucederá respecto de
las formalidades legales, que operan como
una formalidad habilitante o solemnidad
propiamente tal.
9. Ámbito de aplicación de la rescilia-
ción. En principio, la resciliación puede
218
RAMOS PAZOS, René, De las obligaciones, Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2004, p. 333.
148
extinguir las obligaciones cualquiera sea
su fuente. Sin embargo, si opera respecto
de una fuente no contractual, equivaldrá a
una renuncia al crédito o a una remisión de
la obligación. De este modo, si frente a un
cuasidelito civil ambas partes concuerdan
en no hacer exigible la indemnización que
corresponda, la víctima hará una remisión
de la obligación del autor del daño.
Por otra parte, respecto de las obliga-
ciones legales la solución es otra. Las obli-
gaciones legales, al ser irrenunciables, por
regla general, dejan fuera toda posibilidad
de resciliación.
En resumen, la resciliación es más un
modo de extinguir obligaciones contractua-
les que una forma de extinción general de
las obligaciones. En el ámbito contractual
lo normal es que cualquier contrato, como
se genera por el acuerdo de voluntades de
las partes, puede ser extinguido por resci-
liación.
10. Efectos de la resciliación. Los efectos
de la resciliación, como los de todos los
modos de extinguir las obligaciones, son
poner término a ellas, como a sus accesorios
o garantías. Las partes quedan desligadas
de la obligación, dejando ella de producir
efectos posteriores. En consecuencia, no
podrán éstas exigir indemnización de per-
juicios por la obligación así extinguida.
Se suele decir que la resciliación no opera
retroactivamente y sólo produce sus efectos
hacia el futuro. Sin embargo, la resciliación
tendrá los efectos que le otorguen las partes,
para el futuro o retroactivamente, en cuanto
con ello no se afecte a terceros que pudieran
haber celebrado algún contrato sobre la
cosa objeto del contrato resciliado.
La resciliación no podrá afectar los de-
rechos adquiridos por los terceros antes
de ella. A su vez, este modo de extinguir es
inoponible a la parte que no ha concurrido
a la resciliación. No sucede lo mismo con
aquellos que han adquirido algún derecho
sobre la cosa después de la resciliación.
Estos adquirentes deben respetar la resci-
liación, afectándoles como todos los demás
actos jurídicos celebrados por su antecesor
o antecesores.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
§ 3. La solución o pago efectivo como
modo de extinguir las obligaciones
11. Concepto de solución o pago efec-
tivo. El pago es, sin lugar a dudas, el modo
de extinguir las obligaciones de mayor im-
portancia, siendo el primero que regula el
Título XIV del Libro IV del C.C.
El artículo 1568 del C.C. define el pago
efectivo como “la prestación de lo que se debe”.
En su acepción jurídica, el pago efectivo es
el cumplimiento de la prestación convenida,
en la forma en que ella fue estipulada por las
partes, y como la prestación puede consistir
en un dar, hacer o no hacer, se deberá dar
la cosa debida, ejecutar el hecho prometido
o abstenerse del hecho prohibido.219 Por
ejemplo, en un contrato de compraventa
pagará el vendedor cuando entregue la cosa
vendida y lo hará el comprador cuando entere
el precio a su contraparte. En el arrenda-
miento paga el arrendador al proporcionar
el goce pacífico de la cosa arrendada, y el
arrendatario, al completar la renta.
El pago es, más que un modo de ex-
tinguir una obligación, la forma natural
de cumplirla y supone la satisfacción de
lo debido. Por ello, si las partes acuerdan
cumplir una obligación con una cosa distinta
a la convenida, dicho acuerdo será válido
y estaremos en presencia de una dación
en pago.220
El pago supone necesariamente la existen-
cia de una obligación, civil o natural, destinada
a extinguirse. Si no existe dicha obligación,
el pago carece de causa, habría pago de lo
no debido y se podrá pedir repetición de
lo dado o pagado.221
El pago es también una convención, esto
es, un acto jurídico bilateral que extingue
obligaciones. En este sentido, el pago es
consecuencia de un acuerdo de voluntades
entre el deudor que paga y el acreedor que
recibe el pago.
219
En el lenguaje corriente, no obstante, se en-
tiende por pago el cumplimiento de una obligación
de dinero.
220
RAMOS PAZOS, René, De las obligaciones, Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2004, p. 339.
221
Vid. artículos 2295 y siguientes.
149
Por otra parte, tratándose de las obligacio-
nes de dar, esto es aquellas por las cuales se
transfiere el derecho de dominio o se consti-
tuye otro derecho real sobre la cosa, el pago
se confunde con la tradición. Se efectúa el
pago realizando la correspondiente tradición
y ésta extingue la obligación de dar que se
generó en el título traslaticio de dominio.
12. Reglas que regulan el pago. El Códi-
go Civil, en los artículos 1572 y siguientes,
establece una serie de reglas que regulan el
pago. Dichas reglas son las siguientes:
13. Reglas que determinan quién puede
hacer el pago. Conforme al artículo 1572
del C.C., son varias las personas que pueden
pagar por el deudor:
a) El deudor, que será la situación más
usual.
b) Las personas que, sin ser directamente
deudoras, tienen interés en la extinción de
la obligación.
c) Un tercero totalmente extraño a la
obligación.222
La regla con relación a esta materia es
la siguiente:
i) Regla general en torno a por quién
puede hacerse el pago.
Al acreedor le interesa recibir el pago,
por lo que le resulta indiferente quién lo
efectúa.
Por ello, el artículo 1572.2º del C.C. esta-
blece que “puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor”, y no le será per-
mitido al acreedor rehusar el pago hecho
por una persona distinta del deudor.
ii) Excepción a la regla general en torno
a por quién puede hacerse el pago.
Respecto de las obligaciones de hacer, se
permite al acreedor rehusar el pago efec-
tuado por un tercero en los términos del
artículo 1572.2º del C.C., “pero si la obligación
es de hacer y si para la obra de que se trata se
ha tomado en consideración la aptitud o talento
del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra
persona contra la voluntad del acreedor”.
222
El hecho que puedan efectuar el pago personas
distintas al deudor, se debe a que lo que interesa al
acreedor es que se le pague, siéndole, normalmente,
indiferente quién lo haga.
 Sección Primera - De las Obligaciones
A continuación se analizarán las personas
que pueden hacer el pago:
A. Pago hecho por el deudor.
1º. Personas que se entienden dentro
del concepto de deudor.
Se entiende que el pago se hace por el
“deudor”, en los siguientes supuestos:
a) Cuando lo efectúa la persona misma
del obligado.
b) Cuando el pago lo efectúa el repre-
sentante legal del deudor. Conforme al ar-
tículo 1448 del C.C., el pago hecho por un
representante legal o convencional del deudor
produce respecto de éste los mismos efectos
que si lo hubiere hecho el mismo.
c) Sus herederos. El pago puede efectuar-
lo un heredero del deudor, que de acuerdo
al artículo 1097 del C.C. son continuadores
de la persona del difunto. Por ello, dicho
pago se considera como un pago del propio
deudor.
d) El legatario a quien el causante impuso
la obligación de pagar la deuda, conforme
al artículo 1104 del C.C.
2º. Efectos del pago del deudor.
El pago efectuado por el deudor, sus
representantes legales o convencionales,
o sus herederos o legatarios, produce la
extinción de la obligación sin que se origine
relación jurídica alguna con posterioridad.
Excepcionalmente ello no acontecerá cuando
el mandatario o representante legal pague
con dineros propios; o el heredero ha paga-
do más allá de lo que estaba obligado o ha
pagado la obligación que le correspondía al
legatario, caso en que deberán efectuarse
las compensaciones recíprocas entre las
partes.223
B. Pago hecho por un tercero interesado.
1º. Personas que se entienden interesadas
en la deuda:
Hay personas que, no siendo directamente
deudoras, pueden ser obligadas a pagar en
caso que el deudor principal no lo haga.
Estas personas tienen un evidente interés
en que se extinga la obligación.
223
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, Nº 592, p. 492.
150
Se consideran como terceros interesados
en la extinción de la obligación del deudor
los siguientes sujetos:
a) El codeudor solidario.
Este deudor está obligado a pagar in-
cluso toda la deuda. Para determinar los
efectos del pago por parte de uno de los
codeudores solidarios se debe distinguir
si el que pagó es el único interesado en la
obligación o si hay más interesados, como
también si la obligación se extinguió por
una forma onerosa o gratuita.
De este modo, si el pago se efectúa por
el único interesado en la deuda no hay
consecuencias posteriores. En cambio, si
paga uno de varios interesados, conforme
al artículo 1522 del C.C., se subroga en la
acción del acreedor con todos sus privile-
gios y seguridades, ya sea “para cobrar su
cuota a los restantes codeudores solidarios si le
afectaba la deuda, o el total en caso contrario,
pues en esta última situación se le asimila al
fiador”.224 Este derecho también lo consagra
el artículo 1610.1º, Nº 3 del C.C.
Este último supuesto se refiere el pago
efectuado por un deudor no interesado
en la deuda. Este pago le concede a dicho
deudor una acción contra los deudores in-
teresados por el total de lo pagado.
Finalmente, si la obligación se extingue
por un modo no oneroso no procede apli-
car el principio de la contribución a las
deudas.225
b) El fiador.
El fiador que paga la obligación del deu-
dor principal se subroga en los derechos del
acreedor con todos sus privilegios y seguri-
dades (artículo 1610.1º, Nº 3 del C.C.).
c) El tercero poseedor de la finca hipotecada.
Si quien ha hipotecado un bien raíz para
garantizar una deuda ajena o ha adquirido
el inmueble gravado con una hipoteca paga
la deuda garantizada con dicha caución,
se subroga en los derechos del acreedor
en los mismos términos que el fiador (ar-
224
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, Nº 593, p. 493.
225
Vid. supra Nº 38, § 4, capítulo I, sección 1ª,
tomo III.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
tículos 2429.2º y 1610.1º, Nº 2 del C.C.).
El tercero poseedor es un deudor propter
rem, en razón de poseer una cosa afecta a
un gravamen real.
2º. Efectos del pago hecho por un ter-
cero interesado.
Los efectos del pago efectuado por un
tercero interesado pueden resumirse de la
siguiente forma:
a) El pago extingue la obligación y
todo vínculo jurídico entre el acreedor y
el deudor.
b) El pago efectuado por un tercero
interesado, sin embargo, crea otras rela-
ciones jurídicas. En virtud del pago con
subrogación, la obligación subsiste entre
el deudor principal y el fiador que paga al
acreedor. Al fiador que paga debe reembol-
sársele lo pagado (artículo 2370 del C.C.)
y se subroga en los derechos del acreedor
a quien pagó (1610.1º, Nº 3 del C.C.). Lo
mismo sucede respecto del pago producido
por el codeudor solidario (artículos 1522 y
1610.1º, Nº 3 del C.C.) y del tercero poseedor
de la finca hipotecada (artículos 1610.1º,
Nº 2 y 2429 del C.C.).
C. Pago hecho por un tercero totalmente ex-
traño a la obligación.
1º. Regla general en torno al pago he-
cho por un tercero totalmente extraño a
la obligación.
El pago puede efectuarlo un tercero extraño
porque ello no ocasiona ningún perjuicio al
acreedor, ya que éste ve satisfecho su crédito,
ni tampoco al deudor, ya que deberá cumplir
su obligación. Por ello se acepta que pague
un tercero extraño aun contra la voluntad
del deudor, del acreedor o de ambos.
2º. Excepción a la regla general.
La regla anterior tiene su excepción en
el artículo 1572.2º del C.C., que regula las
obligaciones de hacer en que la aptitud
o talento del deudor es imprescindible y
determinante en el resultado del cumpli-
miento. En los demás casos, el acreedor
debe aceptar el pago hecho por un extraño,
y si se niega a ello, éste puede pagar por
consignación.
Sin embargo, es fundamental que el ter-
cero extraño que paga sepa que está extin-
151
guiendo una obligación ajena, porque si
cree que es propia se producirá un pago
de lo no debido.226
3º. Formas en que el tercero extraño
puede efectuar el pago de la obligación.
A los supuestos a que puede dar lugar
el pago efectuado por un tercero extra-
ño se refiere el artículo 1572.1º del C.C.,
señalando que “puede pagar por el deudor
cualquiera persona a nombre del deudor, aun
sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun
a pesar del acreedor”.
Esta disposición ha dado lugar a fuertes
discusiones en la doctrina chilena, por lo que
serán tratadas en detalle a continuación.
Las formas en que puede actuar el ter-
cero extraño respecto de una obligación
ajena son las siguientes:
a) Pago hecho por un tercero con el consen-
timiento del deudor.
En caso que el tercero pague con el con-
sentimiento expreso o tácito del deudor, actúa
en calidad de mandatario de éste, es decir,
opera como un diputado para el pago. Para
obtener el reembolso de lo pagado, el tercero
puede ejercitar las acciones del mandato a
las que se refiere el artículo 2158 del C.C.,
que regula las obligaciones del mandante. El
mandante tiene la obligación de reembolsar
al mandatario los gastos causados en la eje-
cución del mandato y los anticipos de dinero
que haya hecho, con intereses corrientes.
El tercero también dispondrá de la acción
subrogatoria que el artículo 1610.1º, Nº 5
del C.C. otorga “al que paga una deuda ajena
consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.
Pero para que opere esta subrogación legal
es necesario que el tercero haya pagado
con bienes propios, pues si ellos fueran
del deudor se producirá una delegación
para el pago.
b) Pago hecho por un tercero sin conocimiento
del deudor.
El tercero, en este caso, actúa como agente
oficioso. La obligación se extingue respec-
to del acreedor. Pero la situación de este
tercero es diferente de la del que paga con
el consentimiento del deudor, pues a favor
226
Vid. Nº 15, § 3, capítulo VI, tomo II.
 Sección Primera - De las Obligaciones
del primero no opera la subrogación legal.
Así, el que paga sin el consentimiento del
deudor, dispondrá únicamente de acción de
reembolso para que éste le restituya lo ente-
rado. Al respecto, en virtud del artículo 1573
del C.C., “el que paga sin el conocimiento del
deudor no tendrá acción sino para que éste le
reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado
por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni
podrá compeler al acreedor a que le subrogue”. Se
refiere esta norma al tercero que paga sin
el consentimiento del deudor, pero sin que
éste tampoco haya manifestado su voluntad
contraria al pago.
A diferencia de la acción subrogatoria,
la de reembolso, que es propia del gestor,
no goza de los privilegios y cauciones de
la obligación pagada.
c) Pago efectuado por un tercero contra la
voluntad del deudor.
En este caso, el deudor no ha consentido
expresa o tácitamente en el pago. Es más
el deudor, a diferencia del caso anterior,
no ha ignorado el pago, sino que lo ha
prohibido.
Como en los casos anteriores, la obliga-
ción se extingue entre acreedor y deudor.
A las relaciones que surgen entre el deudor
que ha prohibido hacer el pago al tercero,
y el tercero que paga se refieren los artícu-
los 1574 y 2291 del C.C.
14. Relación de los artículos 1574 y 2291
del C.C. Estas disposiciones parecen contra-
dictorias entre sí. El artículo 1574 del C.C.
establece que “el que paga contra la voluntad
del deudor, no tiene derecho para que el deudor
le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le
ceda voluntariamente su acción”. De este modo,
salvo que el acreedor le ceda su crédito o lo
subrogue convencionalmente, el tercero no
puede pretender que se le reembolse lo que
pagó. Sin embargo, el artículo 2291.1º del
C.C. preceptúa un efecto diferente al señalar
que “el que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibición del interesado, no tiene demanda
contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido
efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo
de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha
resultado la extinción de una deuda, que sin ella
hubiera debido pagar el interesado”.
152
La contradicción entre ambas normas
es evidente. Conforme al artículo 1574 del
C.C., el pago contra prohibición expresa
sólo otorga derecho a subrogación con-
vencional. En cambio, en la medida que se
cumplan los supuestos del artículo 2291 del
C.C. el tercero tendrá acción de reembolso
contra el deudor.
La doctrina ha señalado varias posibles
interpretaciones que solucionarían la con-
tradicción entre ambas disposiciones. Para
Leopoldo URRUTIA, si el pago ha sido útil al
deudor se aplica el artículo 2291 del C.C.,
en tanto que si no lo ha sido se recurre al
artículo 1574 del C.C.
Otros autores, en cambio, estiman que
no hay contradicción entre estas dos disposi-
ciones, ya que tienen campos de aplicación
distintos. Así, el artículo 1574 del C.C. se
refiere al caso de un pago aislado, en tanto
que el artículo 2291 del C.C., a aquel en
que el pago se efectúa como una gestión
que el tercero ejecuta como agente oficioso.
Para CLARO S. ambas disposiciones conviven
sin contradicción, porque el artículo 1574
establece que el tercero no tiene derecho
para que se le reembolse lo pagado por
él. En cambio, el artículo 2291 del C.C. no
ordena el reembolso de lo pagado, sino que
está concediendo una acción in rem verso
para demandar todo aquello que haya sido
de utilidad al beneficiado con la agencia,
y que puede ser inferior a lo pagado efec-
tivamente por el tercero.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible
adoptar una tercera postura que se desa-
rrolló a raíz del estudio del artículo 2291
del C.C. en la agencia oficiosa.227
15. Requisitos del pago cuando tiene
por objeto transferir el dominio o constituir
otro derecho real (obligaciones de dar).
En este tipo de obligaciones, como se dijo
anteriormente, el pago equivale a la tradi-
ción y, por consiguiente, deberá cumplir
los requisitos de ella. El artículo 1575 del
C.C. señala expresamente las siguientes
condiciones que debe reunir el pago:
227
Vid. Nº 8, § 2, capítulo VI, tomo II.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
A. El que paga debe tener capacidad para
enajenar, ya que el pago implica una transfe-
rencia de dominio y la realización de un acto
de disposición. De este modo lo dispone el
artículo 1575.2º del C.C.
Sin perjuicio de ello, el pago realizado
por un incapaz de enajenar puede ser válido
en los siguientes casos:
1º. De sanearse la nulidad.
2º. El artículo 1575.3º del C.C. valida el
pago de una cosa fungible (consumible)
que es consumida de buena fe por el acree-
dor, que no tiene la facultad de enajenar.
Así, conforme al artículo 1575 del C.C., se
reconoce la validez y la eficacia del pago
hecho por quien no era dueño o no tenía
facultad para enajenar, cuando concurren
los siguientes requisitos:
a) Debe tratarse de cosas consumi-
bles.
b) El acreedor las haya consumido de
buena fe.228 La buena fe, en este caso, es la
ignorancia del acreedor de que quien pagó
no era el verdadero dueño o que carecía
de capacidad para enajenar.
B. El pago debe efectuarse con las solemnidades
legales. Tales formalidades son las exigidas
para la tradición. De esta forma acontece-
rá si el pago se ejecuta en cumplimiento
de una obligación de dar sobre un bien
inmueble que emane, por ejemplo, de un
contrato de donación irrevocable. El pago
deberá hacerse mediante escritura pública,
la que deberá inscribirse en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
(artículo 1400 del C.C.).229
C. El accipiens debe ser el dueño de la cosa
con que se paga, su representante o sucesor o
pagar con el consentimiento del dueño. Así, el
228
La ley se refiere a cosas fungibles, pero del
contexto del artículo 1575 del C.C. se desprende
que se refiere más bien a las cosas consumibles. Vid.
infra Nº 18, § 2, capítulo I, tomo IV.
229
No es del caso analizar si la inscripción com-
petente respecto de la escritura pública del contrato
de donación irrevocable cumple una función de
solemnidad, como sostiene nuestra jurisprudencia,
o de tradición, como señalan SOMARRIVA y MEZA
BARROS. LECAROS S., J. M., Libertad y donaciones irre-
vocables, Sociedad Editora Metropolitana, Santiago
de Chile, 1997, p. 19.
153
artículo 1575.1º del C.C. señala que “el pago
en que se debe transferir la propiedad no es vá-
lido sino en cuanto el que paga es dueño de la
cosa pagada, o la paga con el consentimiento
del dueño”.
En una obligación de dar, el deudor
se obliga a transferir el dominio, por lo
cual debe ser dueño de la cosa para poder
transferirlo. Ello es una consecuencia que
nadie puede transferir más derechos que
los que tiene.230
D. Efectos del pago ajeno. Cabe recordar
que en nuestro sistema jurídico la ena-
jenación de cosa ajena es válida. De esta
manera, al acto de enajenación de una
cosa ajena no le falta ningún requisito de
validez, por lo cual, conforme a la mayoría
de la doctrina, el artículo 1575 del C.C.
se equivoca al señalar que tal pago no es
válido, ya que la sanción a la infracción del
artículo 1575.1º del C.C. no es la nulidad.
Pero el pago (tradición), efectuado por
quien no es dueño no es suficiente para
transferir el dominio. Ello se debe a que no
se pueden transferir más derechos que los
que se tienen, pero de adquirir el accipiens
la posesión de la cosa podrá adquirir por
prescripción adquisitiva, de concurrir los
demás requisitos para ello. Además, si la
tradición fuera nula, lo sería absolutamen-
te y no podría procederse a su posterior
validación, que es lo que expresamente
permite el artículo 682 del C.C. Entonces,
el pago efectuado mediante una cosa ajena
es válido, pero inoponible al verdadero
dueño mientras su derecho no se extinga
por prescripción adquisitiva.
En consecuencia, la tradición de una
cosa ajena es válida, como se desprende
de las siguientes disposiciones:
a) El pago puede hacerse con el con-
sentimiento del verdadero dueño, el que
puede darse antes (autorizándolo) o des-
pués (ratificándolo). De este modo, con-
forme al artículo 672.2º, “una tradición que
al principio fue inválida por haberse hecho sin
voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificación del que
230
Vid. infra Nº 25, § 4, capítulo IV, tomo IV.
 Sección Primera - De las Obligaciones
tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o
como representante del dueño”.
b) En caso que el tercero adquiera pos-
teriormente el dominio de la cosa pagada
se produce la validación retroactiva del
pago.
Así lo señala el artículo 682.2º del C.C., al
disponer que “...si el tradente adquiere después
el dominio, se entenderá haberse éste transferido
desde el momento de la tradición”.
c) El deudor, para liberarse de su obli-
gación, puede ofrecer el pago de otra cosa
que sea realmente suya, y de esa forma ex-
tinguir en forma definitiva la obligación.
Pero para que ello sea posible el acreedor
debe aceptar el cambio de objeto.
Todas estas situaciones no serían factibles
si se entiende que la tradición es nula de
nulidad absoluta.
En resumen, en los casos de efectuarse
la tradición sobre una cosa ajena, el verda-
dero dueño conservará su dominio y podrá
reivindicarla contra el acreedor que posee
la cosa y contra el deudor para la restitu-
ción de lo que hubiera recibido por ella,
más la correspondiente indemnización de
los perjuicios por el daño causado.
16. Reglas que determinan a quién debe
hacerse el pago. Determinar la persona a
quien debe hacerse el pago es una cuestión
de especial importancia, porque si el deudor
paga a quien no corresponde, a quien no es
el acreedor, no se extinguirá su obligación.
Esta regla se consagra a través del aforismo
que señala el que paga mal paga dos veces. Por
ello, en este supuesto el error que el deudor
comete en el pago lo mantiene obligado al
pago y solamente tendrá acción para repetir
lo pagado indebidamente a quien no era
su acreedor.
El artículo 1576 del C.C. señala a quién
debe hacerse el pago para que éste produzca
el efecto de extinguir la obligación.
A continuación se analizarán las personas
a quienes debe hacerse el pago:
A. Pago hecho al acreedor.
1º. Regla general en torno al pago efec-
tuado al acreedor.
El pago hecho al acreedor es válido y
extingue la obligación. El pago hecho al acree-
154
dor será lo usual y producirá la extinción
de la obligación.
Al igual que en el caso del deudor, el
concepto “acreedor” comprende a los here-
deros, el legatario del crédito y el cesionario
del mismo.
2º. Excepciones a la regla general pre-
cedente.
El pago efectuado al acreedor es nulo
y no extingue la obligación, conforme al
artículo 1578 del C.C., en los siguientes
supuestos:
a) Pago al acreedor que no tiene la admi-
nistración de sus bienes o que no administra
libremente sus bienes.
El pago hecho al acreedor incapaz es
nulo, conforme al artículo 1578.1º, Nº 1 del
C.C. Esto no es otra cosa que una aplica-
ción de los principios generales en materia
de incapacidad. El objetivo de la norma
es proteger los intereses del incapaz. En
consideración al fundamento de esta ex-
cepción, se establece una contraexcepción
a ella en el mismo artículo, en virtud del
cual “en cuanto se probare que la cosa pagada
se ha empleado en provecho del acreedor” (se
refiere al incapaz) el pago será válido. En
dicho supuesto la persona incapaz se ha
hecho más rica, y el pago es válido.
El artículo 1688.2º del C.C., al que se
remite el artículo 1578 del C.C., señala que
“se entenderá haberse hecho ésta más rica, en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas”.231
b) Pago efectuado al acreedor en caso
de embargo o retención judicial.
Será nulo el pago hecho al acreedor
cuando el juez ha ordenado embargar la
deuda o mandado retener su pago. Dicho
embargo o retención del crédito debe ser
notificado al deudor y desde ese momento
éste no puede pagar al acreedor ni el acree-
dor exigirle el pago.232 El crédito, como
231
Vid. Nº 46, § 2, capítulo IV, tomo I.
232
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las obliga-
ciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 330.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
consecuencia de estas medidas, deja de ser
exigible, ya que en virtud de ellas se retira el
bien embargado del comercio jurídico. Por
ello, el artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C. señala
que hay objeto ilícito en la enajenación de
las cosas embargadas por decreto judicial,
lo que debe concordarse con lo señalado
en el artículo 681 del C.C.
c) El pago hecho al acreedor declarado
en quiebra y realizado en fraude de acree-
dores.
Este pago es nulo porque declarada la
quiebra los pagos deben ser efectuados al
síndico de quiebras, quien es el encargado de
cobrar los créditos para hacerlos ingresar a
la masa (artículo 1578.1º, Nº 3 del C.C.).
B. Pago hecho al representante del acreedor.
El pago efectuado al representante del
acreedor produce los mismos efectos que
si se hubiera hecho a éste.
Así, la representación puede ser de las
siguientes clases:
a) Representación legal es la que tiene su
origen en la ley. Al respecto, el artículo 1579
del C.C. señala que “reciben legítimamente
los tutores y curadores por sus respectivos repre-
sentados; los albaceas que tuvieren este encargo
especial o la tenencia de los bienes del difunto;
los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la
administración de los bienes de éstas; los padres
o madres que ejerzan la patria potestad por sus
hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades
o establecimientos públicos, por el Fisco o las
respectivas comunidades o establecimientos; y
las demás personas que por ley especial o decreto
judicial estén autorizadas para ello”.
b) La representación judicial se origina
en una resolución judicial, y se refieren a
ella los artículos 1576 y 1579 del C.C. Las
personas nombradas por el juez para reci-
bir el pago pueden ser un secuestre o un
depositario judicial.
c) La representación convencional se
origina en el mandato conferido por el
acreedor para recibir el pago. Este man-
dato recibe el nombre de diputación para
recibir el pago, y dicha figura está regulada
en los artículos 1580 a 1586 del C.C. La
diputación para el pago por su aplicación
práctica es importante y se analizará en
155
detalle después de terminar de analizar las
reglas que regulan a quién debe hacerse el
pago.
C. Pago hecho al poseedor del crédito. El pago
hecho de buena fe al poseedor del crédito
es válido, aunque después aparezca que no
le pertenecía. Así lo dispone expresamente
el artículo 1576.2º del C.C. al señalar que
“el pago hecho de buena fe a la persona que es-
taba entonces en posesión del crédito, es válido,
aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía”.
1º. Requisitos de validez del pago hecho
al poseedor del crédito:
a) El pago sea hecho al poseedor del
crédito.
El que se presenta como acreedor debe
estar en posesión jurídica del crédito, no
siendo suficiente la tenencia material del
título en que éste consta. En otras palabras,
debe tratarse de quien aparenta ser su dueño
(“acreedor putativo”), como el falso here-
dero o legatario, cesionario del crédito que
después deja de serlo, etc. Algunos autores
son de la idea que la posesión del crédito
puede estar dada por un error de Derecho;
en este sentido, bastaría que el deudor “crea
que al que paga está en la posesión de un
crédito”, aunque en realidad no se esté ante
una posesión propiamente tal.233
b) El pago haya sido hecho de buena
fe.
233
De esta opinión es CORRAL, quien señala que si
una persona deja como heredero universal a un amigo
a través de un simple papel firmado, en la creencia
que esa es la forma legal de suceder en forma testada,
y dicho amigo hace valer este documento frente a un
deudor, una vez fallecido el causante, entonces frente
al deudor el amigo del causante está en posesión del
crédito, ya que se trataría de un “asignatario putativo
o aparente”. Ello se debería a que, en esta materia,
para el referido autor se admitiría el error de Derecho.
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987,
pp. 182 y 183. El ejemplo planteado por CORRAL es
especialmente esclarecedor porque en realidad el
documento que hace valer el amigo en el ejemplo
no puede ser considerado como una forma de pose-
sión del crédito, a menos que se entienda, como lo
hace CORRAL, que en el artículo 1576.2º del C.C. se
acepta el error de Derecho. Ello es evidente, ya que
no puede considerarse la tenencia de esta informal
última voluntad como posesión.
 Sección Primera - De las Obligaciones
La buena fe consiste en la convicción de
que se está pagando al acreedor. Como la
buena fe se presume, el peso de la prueba
recae sobre el verdadero acreedor.
Concurriendo los requisitos preceden-
tes, conforme al artículo 1576.2º del C.C.,
el deudor pagará bien porque es respon-
sabilidad del acreedor no haberse dado a
conocer o haber dejado que otro tomara
su lugar.
D. Pago hecho a otras personas. El pago
hecho a persona distinta de las señaladas
es ineficaz y no extingue la obligación,
pudiendo el acreedor obligar al deudor a
pagar nuevamente.
Sin embargo el pago, conforme al ar-
tículo 1577 del C.C., puede validarse de
las siguientes formas:
a) Por ratificación expresa o tácita que
hace el acreedor del pago hecho a persona
distinta de las señaladas por la ley, siempre
que legítimamente pueda hacerlo. En tal
caso, la ratificación opera retroactivamente.
Así lo dispone el artículo 1577.2º del C.C.,
preceptuando que “cuando el pago hecho a
persona incompetente es ratificado por el acreedor,
se mirará como válido desde el principio”.
b) Cuando el que ha recibido el pago
sucede al acreedor en su crédito, sea como
heredero o a cualquier otro título.
17. Reglas que regulan la diputación para
recibir el pago. Conforme a lo establecido
en el artículo 1580 del C.C., la diputación
para recibir el pago puede conferirse de
las siguientes maneras:
a) Por un poder general para la adminis-
tración de todos los negocios del acreedor.
A este mandato se le denomina como de
libre administración. A pesar de ser aparen-
temente muy amplio el poder general, no
le confiere al mandatario facultades abso-
lutas. La cláusula de libre administración
sólo le otorgará al diputado las facultades
autorizadas por la ley, y en conformidad
al artículo 2132.2º del C.C. el mandatario
general está facultado para cobrar los cré-
ditos del mandante que pertenezcan al giro
ordinario.234
234
Vid. Nº 127, § 2, capítulo II, tomo II.
156
b) Por un mandato especial para la ad-
ministración del negocio o negocios en que
esté comprendido el pago.
c) Por un poder específico que se refiere
precisa y exclusivamente al crédito que se
cobra y es a él al que se refiere el artículo
mencionado cuando dice “un simple mandato
comunicado al deudor”.
B. Reglas en torno a la capacidad en la diputa-
ción para el pago. El mandante debe ser capaz
de contratar. En cambio, el mandatario puede
ser incapaz porque el artículo 1581 del C.C.
establece que “puede ser diputado para el cobro
y recibir válidamente el pago, cualquiera persona
a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al
tiempo de conferírsele no tenga la administración
de sus bienes ni sea capaz de tenerla”. Esta norma
es una aplicación de lo preceptuado en el
artículo 2128 del C.C., que prescribe que “si
se constituye mandatario a un menor adulto, los
actos ejecutados por el mandatario serán válidos
respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al
mandante; pero las obligaciones del mandatario para
con el mandante y terceros no podrán tener efecto
sino según las reglas relativas a los menores”.
C. Facultades del mandatario judicial. El
mandatario judicial estará habilitado para
prohibir o recibir sólo en la medida que esté
expresamente facultado para ello, según lo
dispone el artículo 1582 del C.C. La referida
norma señala que “el poder conferido por el
acreedor a una persona para demandar en juicio
al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el
pago de la deuda”. A su vez, el artículo 1582 del
C.C. debe concordarse con el artículo 7.2º
del C.P.C., que exige mención expresa para
que se entienda conferida al mandatario
judicial la facultad de percibir.
D. Formas de extinción de la diputación para
recibir el pago. La extinción o terminación
de la diputación para recibir el pago se
produce, en general, por todas las causas
que hacen expirar el mandato (artículo 1586
del C.C.). No obstante lo anterior, el le-
gislador reglamentó en forma particular
las siguientes causales de extinción de la
diputación para el pago:
1º. La muerte del mandatario.
El mandato es un contrato intuito personae,
por lo que termina por la muerte del man-
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
datario. Así lo dispone el artículo 2163.1º,
Nº 5 del C.C. y se repite en el artículo 1583
del C.C. para la diputación para recibir el
pago. Esta norma señala que “la facultad
de recibir por el acreedor no se transmite a los
herederos o representantes de la persona diputa-
da por él para este efecto, a menos que lo haya
expresado así el acreedor”.
2º. Revocación del mandato.
A. Regla general. Los contratos pueden
ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo
de las partes, pero el mandato, como es un
contrato de confianza, puede quedar sin
efecto por la revocación unilateral del man-
dante. Dicha regla también es aplicable a
la diputación para recibir el pago.
B. Excepción. Por excepción no puede
revocarse la diputación para recibir el pago
en los siguientes casos:
a) Cuando se ha designado al diputado
de común acuerdo por las partes. Si la di-
putación se produce por una convención
entre acreedor y deudor, no le es lícito al
acreedor terminar unilateralmente con la
diputación. Pero como tal pacto interesa
sobre todo al mismo acreedor, se le autoriza
para solicitar a la justicia revocar el manda-
to solamente si con ello no se lesionan los
intereses del deudor. En estos términos, el
artículo 1584 del C.C. señala que “la persona
designada por ambos contratantes para recibir,
no pierde esta facultad por la sola voluntad del
acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser auto-
rizado por el juez para revocar este encargo, en
todos los casos en que el deudor no tenga interés
en oponerse a ello”.
b) Cuando se ha convenido que el pago
pueda hacerse indistintamente al acreedor
o a un tercero. Al igual que el caso anterior,
el acreedor no puede revocar el mandato
si se celebró con acuerdo del deudor. Pero
el acreedor puede oponerse al pago del
tercero en los siguientes dos casos, previstos
en el artículo 1585 del C.C.:
i) Cuando antes de la prohibición haya
demandado en juicio al deudor.
ii) Cuando prueba justo motivo para
ello.
3º. Inhabilidad del mandatario. Finalmente,
termina la diputación para recibir el pago
157
por las causales que establece el artículo 1586
del C.C., que señala que “la persona diputada
para recibir se hace inhábil por la demencia o
la interdicción, por haber hecho cesión de bienes
o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en
general por todas las causas que hacen expirar
un mandato”.
18. Reglas que determinan el lugar y opor-
tunidad en que debe hacerse el pago.
A. Lugar en que debe hacerse el pago. Los
artículos 1587 a 1589 del C.C. contienen
las reglas relativas al lugar en que debe
efectuarse el pago. Dichas disposiciones
se refieren a las obligaciones contractuales
y específicamente a las de dar. Sin embargo,
no existe impedimento para aplicar dichas
reglas a las obligaciones de hacer y no hacer,
desde que el pago es uno de los medios de
extinguir cualquier obligación. También se
ha estimado que estas reglas son aplicables
a las obligaciones extracontractuales con
las limitaciones propias de éstas.
Las reglas en torno al lugar en que debe
hacerse el pago son las siguientes:
1º. En primer lugar, y según lo dispuesto
en el artículo 1587 del C.C., “el pago debe
hacerse en el lugar designado por la conven-
ción”, esto es, en el lugar que las partes de
común acuerdo han fijado en el contrato.
Ello conforme al principio de la autonomía
privada.
2º. Si no hay estipulación de las partes a
este respecto, se aplica el artículo 1588 del
C.C., que distingue entre las obligaciones
de especie o cuerpo cierto y de género en
los siguientes términos:
a) Si lo debido es una especie o cuerpo
cierto, el pago debe efectuarse en el lugar en
que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de
constituirse la obligación (artículo 1588.1º
del C.C.).
b) Si se trata de otra cosa, es decir, de
una cosa genérica, el pago debe hacerse en
el domicilio del deudor (artículo 1588.2º
del C.C.). La doctrina discute lo que se en-
tiende por domicilio del deudor. Así, para
algunos dicho domicilio es el que tenía el
deudor al momento de celebrarse la con-
vención. En cambio, para otros es el que
tiene el deudor al momento del pago. La
 Sección Primera - De las Obligaciones
doctrina se inclina en general por el primer
criterio, porque el artículo 1589 del C.C. se
pone precisamente en el caso de cambio de
domicilio, señalando que si el acreedor o
el deudor hubieren mudado de domicilio
entre la celebración del contrato y el pago,
se hará siempre éste en el lugar en que sin
dicha mudanza correspondería, salvo que
las partes dispongan de común acuerdo
otra cosa.235
El lugar donde debe hacerse el pago
tiene la siguiente importancia:
i) Dichas reglas determinan el tribu-
nal competente para demandar el pago
(artículos 135 y 138 del C.O.T.).236
ii) El pago en un lugar distinto del que
corresponde no extingue la obligación y,
dependiendo del caso, podría dar lugar a
todos los efectos del incumplimiento de
las obligaciones237 o a una indemnización
de perjuicio por cumplimiento parcial.
B. Oportunidad para efectuar el pago. El
pago debe hacerse cuando la obligación
se haga exigible, es decir, en los siguientes
casos:
a) Si la obligación es pura y simple se
deberá pagar inmediatamente.
b) Si la obligación es a plazo o condi-
cional se deberá pagar una vez vencido el
plazo o cumplida la condición.
19. Reglas que determinan la forma en
que debe hacerse el pago. El artículo 1569.1º
del C.C. establece que “el pago se hará bajo
todos respectos en conformidad al tenor de la
235
La regla analizada tiene importancia, por
cuanto para parte de la doctrina y la jurisprudencia
el artículo 1588.2º del C.C. al referirse a “otra cosa”
no sólo se aplicaría a las obligaciones de dar sobre
cosa genérica, sino a cualquier otra obligación. En
este sentido, la regla general para los casos en que
las partes no hubieren convenido una regla para al
pago de la deuda es la del artículo 1588.2º del C.C.
FUEYO LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento de
las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1992, p. 157.
236
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 336.
237
FUEYO LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento
de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1992, p. 157.
158
obligación; sin perjuicio de lo que en casos espe-
ciales dispongan las leyes”.
La doctrina sostiene que la forma de
hacer el pago se rige por los siguientes tres
principios:
a) La identidad del pago, esto es, que
debe pagarse lo establecido y no otra
cosa.
b) La integridad del pago, esto es, debe
cumplirse íntegramente la obligación.
c) La indivisibilidad del pago, esto es,
que éste debe hacerse de una sola vez.
Estos principios son de vital importancia
en torno al pago y se analizarán a conti-
nuación.
20. Reglas que determinan la identidad
del pago. El pago debe hacerse de acuerdo
con el tenor de la obligación, y ello porque todo
contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes. El acreedor no puede ser
obligado a recibir en pago una cosa distinta
de la que se le debe “ni aun a pretexto de ser de
igual o mayor valor la ofrecida” (artículo 1569
del C.C.), y ciertamente, el deudor tampoco
puede ser obligado a entregar algo distinto
de lo que debe. Sin embargo, si el acreedor
acepta voluntariamente que se le entregue
en pago una cosa diferente de la que se le
debe, estrictamente no se producirá un
pago, sino una dación en pago.
A. Casos en que el acreedor recibe algo distinto
de lo debido.
a) En las obligaciones modales, que pueden
cumplirse por equivalencia.
b) En las obligaciones con cláusula facultativa,
en las que el deudor tiene derecho a pagar
con algo distinto de lo debido. Esta es, sin
embargo, una excepción aparente, puesto
que la obligación nació con dicha posibilidad,
por lo que el acreedor estaba de antemano
obligado a aceptar esta forma de pago.
c) La dación en pago. Este modo de
extinguir las obligaciones no es en realidad
una excepción a la regla anterior, puesto
que el acreedor es quien, por convención
con el deudor, recibe en pago algo distinto
de lo que se le debe.
B. Alcance de lo que comprende el pago.
La identidad del pago determina lo que
comprende el pago y ella depende de la
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
naturaleza de la obligación, distinguiéndose
las siguientes obligaciones:
a) En las obligaciones de hacer se paga
ejecutando el hecho debido o celebrando
el correspondiente acto jurídico.
b) En las obligaciones de no hacer se
paga absteniéndose de efectuar lo prohi-
bido.
c) En las obligaciones de dar es necesario
hacer las siguientes distinciones:
i) Si la obligación es genérica se paga
dando cualquier individuo del género de
mediana calidad.
ii) Si la obligación es específica, el deudor
tiene una obligación de dar, entregar mate-
rialmente y conservar la especie o cuerpo
cierto hasta el momento de la entrega.
C. Pérdida de la cosa debida. Pendiente
estas obligaciones, puede ocurrir una pér-
dida total o parcial de la cosa debida, pro-
duciéndose las siguientes consecuencias:
a) Si es total, ya no se puede efectuar el
pago, y si la pérdida es fortuita, se extingue
la obligación; si fuese imputable a culpa o
dolo del deudor, en cambio, es reemplazada
por la de indemnizar.
b) Si es parcial, el acreedor se obliga
a recibir la especie en el estado en que se
halle (artículo 1590.1º del C.C.). Respecto
de los deterioros, el deudor estará obligado
a responder de ellos conforme a las reglas
generales del incumplimiento.
D. Derechos del acreedor de haber deterioros.
En caso que se deba una especie o cuerpo
cierto y haya deterioros, se deben distinguir
las siguientes situaciones:
1º. Casos en que el deudor no respon-
de.
El acreedor debe recibir la cosa en el
estado en que se encuentre, sin derecho a
reclamo contra el deudor, si el deterioro
es obra de un tercero por el cual el deudor
no es civilmente responsable, teniendo no
obstante derecho a exigir que se le ceda
la acción que tenga el deudor contra el
tercero autor del daño (artículo 1590.3º
del C.C.).
2º. Casos en que el deudor responde.
Si los deterioros provienen de hecho
o culpa del deudor, o de la persona por
159
quien éste es responsable o durante la
mora del deudor y no proviene de un
caso fortuito a que la cosa hubiese es-
tado expuesta igualmente en poder del
acreedor, el deudor responde. Sin em-
bargo, se deben distinguir las siguientes
situaciones:
a) Los daños no son de importancia.
El acreedor debe recibir la cosa en el
estado en que se encuentre, pero tiene
derecho a la indemnización de perjuicios
por los deterioros.
b) Los daños son de consideración, dejan-
do la cosa inútil para el fin a que la destina
el acreedor. Este supuesto da al acreedor
el siguiente derecho optativo:
i) El acreedor puede llevarse la cosa y
cobra indemnización de perjuicios.
ii) El acreedor puede demandar la re-
solución del contrato y la indemnización
de perjuicios.
21. Reglas que determinan la integridad
del pago. De acuerdo al artículo 1591 del
C.C., el pago debe realizarse total o ínte-
gramente, no pudiendo el deudor obligar
al acreedor a que reciba por partes lo que
se le deba, tanto en lo principal como en
lo accesorio, salvo el caso de convención
contraria, y sin perjuicio de lo que dispon-
gan las leyes en casos especiales.
A. Consecuencias del principio de la integri-
dad del pago:
a) Conforme al artículo 1591.1º del
C.C., “el deudor no puede obligar al acreedor a
que reciba por partes lo que se le deba, salvo el
caso de convención contraria; y sin perjuicio de
lo que dispongan las leyes en casos especiales”.
Este es el principio de la indivisibilidad del
pago.
b) El pago de la deuda debe ser total,
concepto que “comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban” (artículo 1591.2º
del C.C.).
c) Los gastos producidos por el pago
son generalmente de cargo del deudor.
22. Reglas que determinan los gastos
del pago.
A. Regla general en torno a los gastos del
pago. Conforme al artículo 1571 del C.C.,
 Sección Primera - De las Obligaciones
“los gastos en que se incurra para los efectos del
pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio de
lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca
de las costas judiciales”.
Esto es así porque si fuesen de cargo
del acreedor, éste no recibiría ya el pago
en forma íntegra.
B. Excepciones a la regla precedente: Como
lo señala la propia disposición citada, la
regla general indicada tiene las siguientes
excepciones:
a) Las partes, de acuerdo al principio
de la autonomía privada, pueden alterar
las reglas del artículo 1571 del C.C., que
por lo demás son supletorias.
b) En ciertos supuestos la propia ley
establece otra forma de distribuir los gastos
del pago, como en el caso del pago por
consignación (artículo 1604 del C.C.), que
carga los gastos de la oferta y consignación
válidas al acreedor.
c) En caso que el juez ordene otra
cosa, como puede hacerlo respecto de las
costas judiciales, como lo señala el mismo
artículo 1571 del C.C.
23. Reglas que determinan indivisibili-
dad del pago.
A. Regla general en torno a la extensión del
pago. Este principio es una consecuencia del
principio anterior, ya que si el acreedor fuera
obligado a recibir el pago en forma fraccio-
nada no obtendría el íntegro cumplimiento de
la prestación que se le debe. A su vez, si entre el
mismo acreedor y el mismo deudor existen
deudas diferentes, cada una de ellas deberá
ser satisfecha separadamente, pero todas
ellas de forma íntegra. Así lo establece por
lo demás el artículo 1594 del C.C., dando
incluso un claro ejemplo de ello: “cuando
concurran entre unos mismos acreedor y deudor
diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser
satisfecha separadamente; y, por consiguiente, el
deudor de muchos años de una pensión, renta
o canon podrá obligar al acreedor a recibir el
pago de un año, aunque no le pague al mismo
tiempo los otros”. El acreedor no puede ser
obligado a recibir un pago parcial, aunque
puede aceptar uno en forma voluntaria,
caso en el cual subsistirá la deuda por la
160
parte que falte, la que se deberá pagar en
forma íntegra.238
B. Excepciones a la regla precedente: admisión
del pago por parcialidades. En algunos casos
la ley obliga al acreedor a recibir un pago
parcial:
a) Por el fallecimiento del deudor. Si el
deudor fallece, la obligación se divide trans-
formándose en simplemente conjunta, y
cada heredero responde solamente de su
cuota y el acreedor está obligado a recibir
de cada heredero su parte en el crédito.
b) Por el beneficio de excusión el fiador
puede pedir al acreedor que antes de accio-
nar en su contra se dirija contra el deudor
principal solicitando el cumplimiento de
la obligación. Una vez requerido el deudor
principal, de no alcanzar sus bienes a cubrir
la totalidad de la obligación, el acreedor
está obligado a recibir el pago parcial y no
puede reconvenir al fiador, sino por la parte
insoluta, según lo prescribe el artículo 2364
del C.C.
c) Por el beneficio de división, cuando exis-
ten varios deudores subsidiarios, el fiador
puede exigir al acreedor que cobre a cada
uno de ellos su cuota en la deuda.
d) Por orden del tribunal en caso que la
deuda no sea líquida. De este modo, si hay
controversia sobre el monto de la deuda o sobre
sus accesorios, de acuerdo al artículo 1592
del C.C. el juez puede ordenar, mientras se
decide la cuestión, el pago de la cantidad
no disputada.
e) Por la compensación legal. La com-
pensación extingue las deudas recíprocas
entre acreedor y deudor hasta el monto de
la de menor valor, por lo cual el acreedor
de la obligación mayor solamente recibirá
el saldo hasta enterar su crédito.
f) Por insolvencia del deudor. En los
casos de insolvencia del deudor, el acreedor
puede verse obligado a recibir pagos par-
ciales, y aun a no poder cobrar el saldo.
En realidad este es un supuesto fáctico de
no poca influencia por cuanto, como en
Chile no existe la prisión por deudas, en
238
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, Nº 620.III, p. 314.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
muchos casos la realización de los bienes
del deudor, si los tuviera, no cubrirá el total
de lo adeudado.
24. Reglas que determinan la prueba
y presunciones de pago. Incumbe probar
la extinción de las obligaciones a quien la
alega, o sea, al deudor.
El deudor, para probar el pago, puede
valerse de cualquiera de los medios de prue-
ba que establece la ley, con las limitaciones
propias de la prueba testimonial establecida
en los artículos 1708 y 1709 del C.C.
La forma normal y corriente de probar
el pago es mediante el correspondiente
recibo o carta de pago. El Código de Co-
mercio, en su artículo 119, dispone que
“el deudor que paga tiene derecho de exigir un
recibo, y no está obligado a contentarse con la
devolución o entrega del título de la deuda”.
Sin embargo, el Código Civil no exige al
acreedor entregar a su deudor un recibo
o carta de pago.
A. La ley establece ciertas presunciones de
pago.
1º. Pagos periódicos.
El artículo 1570 del C.C. dispone que
“en los pagos periódicos la carta de pago de tres
períodos determinados y consecutivos hará presu-
mir los pagos de los anteriores períodos, siempre
que hayan debido efectuarse entre el mismo acree-
dor y deudor”. A su vez, el artículo 18 de la
LOCD establece que “el recibo por los intereses
correspondientes a tres períodos consecutivos de
pago hace presumir que los anteriores han sido
cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará
también a los recibos por el capital cuando éste
se deba pagar en cuotas”.
2º. Recibo del capital.
El recibo que acredite el pago del capi-
tal hace presumir el pago de los intereses.
El artículo 1595.2º del C.C. dispone que
“si el acreedor otorga carta de pago del capital
sin mencionar los intereses, se presumen éstos
pagados”. Por su parte el artículo 17 de la
LOCD, relativo a las operaciones de crédito
de dinero, dispone que “si el acreedor otorga
recibo del capital, se presumen pagados los inte-
reses y el reajuste en su caso”.
Las presunciones precedentes son sim-
plemente legales, ya que admiten prueba
161
en contrario y su objeto es relevar al deudor
del peso de la prueba.
25. Reglas que determinan la imputa-
ción del pago.
A. Casos en que deben aplicarse estas reglas.
Se plantea el problema de la imputación
del pago, cuando entre un acreedor y un
deudor existen varias obligaciones de la misma
naturaleza, o una obligación principal y otras
accesorias de la misma especie, como intereses,
y el pago que efectúa el deudor no es sufi-
ciente para satisfacerlas en su totalidad, por
lo que se debe determinar cuál de todas las
obligaciones se considera extinguida, es
decir, a cuál o cuáles se imputa el pago.
B. Requisitos de la imputación del pago:
a) Existan diversas obligaciones entre
el mismo deudor y el mismo acreedor, o,
a lo menos, una obligación que genere in-
tereses.
b) Dichas obligaciones sean de igual
naturaleza.
c) El pago hecho por el deudor no al-
cance a satisfacerlas en su integridad.
C. A quién corresponde hacer la imputación
del pago.
La imputación del pago corresponde
primeramente al deudor, y si no lo hace le
corresponderá al acreedor. En silencio de am-
bos, la elección se hará conforme a la ley.
1º. Imputación hecha por el deudor.
En primer lugar corresponderá al deu-
dor, quien debe elegir la obligación a la
cual se va a destinar el pago. Pero como el
ejercicio absoluto de esta facultad podría
causar perjuicios al acreedor, la ley impo-
ne ciertas limitaciones a esta facultad del
deudor. Estas son las siguientes:
a) Si se deben capital e intereses, el pago debe
asignarse primeramente a los intereses, salvo
que el acreedor consienta expresamente
que se imputen al capital (artículo 1595
del C.C.).
b) Si hay pluralidad de deudas, el deudor
puede abonar la cantidad que paga a la
deuda que elija, pero sin el consentimiento
del acreedor no puede preferir las deudas
no exigibles, debiendo, en consecuencia,
imputar el pago a las obligaciones que se
 Sección Primera - De las Obligaciones
encuentren vencidas (artículo 1596 del
C.C.).
c) También si hay pluralidad de deu-
das, el deudor debe imputar el pago a
aquellas que queden canceladas en su
totalidad y no podrá preferir aquellas que
solucionen la deuda en parte, porque el
acreedor no puede ser forzado a recibir
pagos parciales.
2º. Imputación hecha por el acreedor.
Si el deudor no efectúa la imputación
en el momento del pago, puede hacerla el
acreedor en la carta de pago, y si el deudor la
acepta sin reclamar, no le será lícito hacerlo
después (artículo 1596 del C.C.).
3º. Imputación hecha por la ley.
En caso que ni el deudor ni el acree-
dor hagan la imputación, la ley, en el ar-
tículo 1597 del C.C., dispone las siguientes
reglas para la imputación del pago:
a) Se preferirá la deuda que al tiempo
del pago estaba devengada sobre la que no
lo estaba.
b) Si todas las deudas son exigibles,
la imputación la hará el deudor. En este
caso la imputación la hace la ley, pero si
todas las deudas están en iguales condi-
ciones, vuelve a entregarse esta facultad
al deudor, quien puede elegir cualquiera
de ellas.
c) La imputación deberá efectuarse en
los términos del artículo 1595 del C.C., que
señala que “si se deben capital e intereses, el
pago se imputará primeramente a los intereses,
salvo que el acreedor consienta expresamente que
se impute al capital.
Si el acreedor otorga carta de pago del capital
sin mencionar los intereses, se presumen éstos
pagados”.
26. Efectos del pago. El pago extingue la
obligación y todos sus accesorios, como prendas,
fianzas, hipotecas, etc.
Excepciones a la regla precedente:
Sin embargo, el pago puede producir
efectos posteriores en los siguientes su-
puestos:
a) Cuando es parcial y el acreedor lo ha
aceptado o se ha visto obligado a aceptar,
ya que en tal situación hay incumplimiento
162
parcial, produciéndose los efectos propios
de éste.
b) Cuando se presentan algunas de las
modalidades del pago como el pago por
subrogación, en el cual la deuda subsiste
con distinto acreedor.
§ 4. Las modalidades del pago
En las modalidades del pago se alteran al-
gunas de las reglas propias de éste, y son tales
principalmente el pago por consignación y
con subrogación. También se comprenden
dentro de ellas el pago por cesión de bie-
nes, por acción ejecutiva y con beneficio
de competencia. Se discute si tiene dicha
calidad la dación en pago.
A continuación sólo se analizará el pago
por consignación y con subrogación como
modalidades del pago.
27. El pago por consignación.
A. Concepto de pago por consignación. Lo
normal es que el acreedor esté llano a recibir
el pago, pero puede darse el caso que se
resista a ello. Pues bien, al deudor puede
interesarle insistir en el pago por muchas
razones, como impedir la resolución del
contrato, liberar bienes constituidos en pren-
da o hipoteca, evitar que se haga efectiva
una cláusula penal, liberarse del pago de
intereses, etc. Por ello, los artículos 1572
y 1598 del C.C. permiten expresamente el
pago efectuado contra la voluntad o sin la
concurrencia del acreedor.
El artículo 1598 establece que “para que
el pago sea válido, no es menester que se haga con
el consentimiento del acreedor; el pago es válido
aun contra la voluntad del acreedor, mediante
la consignación”.
El pago por consignación será la única
forma en que el deudor podrá liberarse de
su obligación cuando el acreedor no acep-
te el pago, y producirá los mismos efectos
extintivos que el pago aceptado.
Ello se debe a que la negativa del acree-
dor a recibir el pago no justifica el incum-
plimiento del deudor, ni purga la mora en
que pueda incurrir. La mora del acreedor
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
no es un obstáculo que impida al deudor
cumplir, ya que precisamente el deudor
podrá liberarse de la obligación mediante
el pago por consignación.
Sin perjuicio de lo anterior, la mora del
acreedor tendrá un efecto en la responsabi-
lidad del deudor, puesto que éste se exone-
rará del cuidado ordinario sobre la cosa y
le dará derecho para demandar perjuicios,
según lo disponen los artículos 1548, 1680
y 1827 del C.C.
El pago por consignación no es privativo
del deudor, ya que se permite efectuarlo a
cualquier tercero. El artículo 1572.1º del C.C.
autoriza a pagar a cualquier persona capaz,
aun cuando no sea deudor ni representante
del acreedor o deudor, ni tampoco intere-
sado. Esta regla se confirma además por lo
señalado en el artículo 1598 del C.C.
28. Obligaciones que pueden pagarse
por consignación. Del artículo 1599 del
C.C. se desprende que sólo pueden pagarse
por consignación las obligaciones de dar
y entregar, no así las de hacer y no hacer,
que no pueden ser objeto de depósito. En
caso que el acreedor se niegue a recibir
el pago de una obligación de hacer, será
suficiente que el deudor ejecute el hecho
por sí mismo, si ello fuese posible, o que
lo ofrezca realizar si no lo puede ejecutar
sin la concurrencia o consentimiento del
acreedor. En las obligaciones de no hacer,
bastará simplemente que el deudor se abs-
tenga del hecho, para lo cual no requiere
el consentimiento del acreedor.239
El deudor puede verse obligado a re-
currir al pago por consignación, por los
siguientes motivos:
a) Por la negativa del acreedor a recibir
el pago. Ello puede deberse, por ejemplo,
a que el acreedor estima que lo que se le
ofrece en pago no corresponde a lo debido,
o bien, a mala fe de éste para hacer incu-
rrir al deudor en incumplimiento de su
obligación, con las consecuencias propias
de ello.
239
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
pp. 344 y 345.
163
b) Porque el acreedor no comparece a
recibir el pago.
c) Porque hay incertidumbre respecto
de la persona del acreedor; por ejemplo,
cuando este fallece y no se sabe quiénes
son sus herederos.
29. Etapas del pago por consignación.
El pago por consignación consta de dos
etapas fundamentales:
a) La oferta es simplemente el acto por el
cual el deudor o un tercero manifiesta al acreedor
su intención de pagar.
b) La consignación, que conforme al
artículo 1599 del C.C., es “el depósito de la
cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia
o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de
la incertidumbre acerca de la persona de éste, y
con las formalidades necesarias, en manos de
una tercera persona”.
A continuación se analizarán estas eta-
pas.
30. La oferta.
31. Requisitos de la oferta. La oferta
debe cumplir con los requisitos que señala
el artículo 1600 del C.C. Estas condiciones
se han clasificado por la doctrina como de
fondo y de forma.
A. Requisitos de fondo de la oferta. Estos
son los siguientes:
1º. La capacidad.
La oferta debe ser hecha por una per-
sona capaz de pagar, al acreedor capaz de
recibir el pago o a su representante legítimo
(artículo 1600.1º, Reglas 1ª y 2ª del C.C.).
2º. Lugar del pago.
El deudor debe ofrecer ejecutar el pago
en el lugar debido (artículo 1600.1º, Regla 4ª
del C.C.).
3º. La obligación debe ser exigible.
De este modo, tratándose de obligaciones
a plazo o sujetas a condición suspensiva debe
haber expirado el plazo o haberse cumplido
la condición (artículo 1605.2º del C.C.).
Sin perjuicio de ello, el artículo 1600.1º,
Regla 3ª autoriza al deudor para hacer la
oferta, en las obligaciones a plazo, “en los dos
últimos días hábiles del plazo”. Así, el deudor
puede anticipar la oferta dos días antes del
vencimiento del término.
 Sección Primera - De las Obligaciones
B. Requisitos de forma de la oferta. Estos
requisitos son los siguientes:
1º. Intervención de un ministro de fe.
La oferta debe ser hecha por un notario
o un receptor, sin previa orden judicial.
En las comunas que no sean asiento de
notario la oferta puede hacerla el oficial
de Registro Civil competente. Esta es una
gestión extrajudicial (artículo 1600.1º, Regla
5ª del C.C.).
2º. El ministro de fe debe extender un
acta de la oferta, copiando en ella la minuta
que debe confeccionar el deudor, debiendo
expresarse la respuesta del acreedor o su
representante, y si el uno o el otro la han
firmado, rehusado firmar o declarado no
saber o no poder firmar (artículo 1600.1º,
Reglas 6ª y 7ª del C.C.).
32. Forma en que debe hacerse la
oferta.
a) Si el acreedor está presente, la ofer-
ta debe hacerse sujetándose a las normas
establecidas precedentemente, es decir,
conforme al artículo 1600 del C.C.
b) Si el acreedor no tiene domicilio en
el lugar, no es habido o hay incertidum-
bre acerca de la persona del acreedor, las
normas anteriores se modifican por las del
artículo 1602 del C.C. En este caso, la oferta
se formula al Tesorero Comunal respectivo,
quien no podrá aceptar ni rechazar la oferta,
sino que se limitará a tomar conocimiento
de ella y el deudor podrá proceder a la
consignación.
c) El deudor o quien desee hacer el pago
debe poner en manos del ministro de fe
encargado de la diligencia una minuta de
lo que debe con los intereses vencidos, si los
hay, y los demás cargos líquidos, compren-
diendo en ella una descripción individual
de la cosa ofrecida.
El ministro de fe debe levantar un acta
de la oferta, en la cual debe copiar dicha
minuta. Con esta acta se formula la oferta
al acreedor, lo que debe quedar consigna-
do en ella. Así, en el acta también deberá
constar el hecho de si el acreedor o su re-
presentante ha firmado, rehusado firmar
o declarado no saber o no poder hacerlo.
164
33. Procedimientos especiales o moda-
lidades de la oferta.
A. Oferta en el caso del artículo 1602 del
C.C. Si el acreedor o su legítimo represen-
tante no tienen domicilio en el lugar en
que debe realizarse el pago, no es habido,
o hay incertidumbre acerca de la persona
del acreedor, el ministro de fe deberá hacer
la oferta al tesorero provincial respectivo,
quien se limitará a tomar conocimiento de
la misma. Hecho ello, el deudor queda en
condiciones de efectuar la consignación
(artículo 1602 del C.C.).
B. Casos en que se omite la oferta
a) Cuando se trata del pago periódi-
co de sumas provenientes de una misma
obligación. Para la primera cuota deben
cumplirse todos los trámites normales se-
ñalados anteriormente, pero en los pagos
siguientes ya no es necesario cumplir con
ellos, bastando la consignación en la cuenta
corriente del tribunal (artículo 1601.5º del
C.C.).
b) Tampoco es necesaria la oferta cuan-
do el acreedor demanda judicialmente el
cumplimiento de la obligación o deduce
cualquier otra acción que pueda enervarse
mediante el pago de la deuda. En tales ca-
sos, basta con que el deudor consigne en el
tribunal que está conociendo del litigio el
capital, los intereses y demás cargos líqui-
dos, caso en el cual la suficiencia del pago
será calificada por el tribunal en el mismo
proceso (artículo 1600 del C.C.).
C. Una vez efectuada la oferta puede presen-
tarse una de las siguientes situaciones
a) Si el acreedor acepta la oferta termi-
nará el procedimiento, ya que efectuándose
el pago se extingue la obligación.
b) Si el acreedor rechaza la oferta, no
es habido o se mantiene la incertidumbre
respecto de su persona deberá procederse
a la segunda etapa de esta modalidad del
pago, esto es, la consignación.
34. La consignación propiamente tal.
A. Forma de hacer la consignación. La forma
de hacer la consignación está regulada en
el artículo 1601 del C.C. en los siguientes
términos:
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
1º. Si lo debido es una suma de di-
nero.
La consignación se efectúa depositando
la suma correspondiente:
a) En la cuenta corriente del tribunal
competente.
b) En la tesorería comunal (provincial)
correspondiente.
c) En un banco.
2º. Si la cosa debida es algo distinto del
dinero se hará la consignación depositán-
dola:
a) En una feria, si se trata de animales.
b) En un martillo, o sea, en una casa de
remates.
c) En un almacén general de depósito.
d) En poder de un depositario nombrado
por el juez competente.
35. Juez competente. La consignación es
un acto jurídico unilateral y extrajudicial del
deudor que no requiere de previo decreto
judicial, ni tampoco audiencia, traslado o
conocimiento del acreedor, según lo dis-
puesto en el artículo 1601.3º del C.C.240
Sin embargo, el inciso final del ar-
tículo 1601 del C.C., que regula precisa-
mente la consignación, señala que es juez
competente para los efectos de dicho ar-
tículo el de Letras del lugar en que debe
efectuarse el pago; no obstante, como se ha
dicho, que el juez intervenga en los trámites
posteriores a la consignación.
36. Intervención del acreedor. El acree-
dor solo podrá intervenir una vez hecha
la oferta y la consignación. Así, conforme
al artículo 1601.4º del C.C., “en el pago por
consignación no se admitirá gestión ni recurso
judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar
la oferta, o la consignación. Por consiguiente,
no se dará curso a ninguna oposición o solicitud
del acreedor”.
En resumen, el acreedor fuera de esos
casos no puede intervenir.
37. Plazo para hacer la consignación.
La ley no señala un plazo posterior a la
240
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 350.
165
oferta dentro del cual deba hacerse la con-
signación; luego, el momento de efectuarla
queda entregado a la voluntad del deudor.
La razón de esto se encuentra en que si el
deudor recurrió al procedimiento del pago
por consignación es porque su deseo es
pagar lo más pronto posible la obligación
y porque la extinción de la obligación, que
es lo que el deudor pretende, se producirá
sólo con la consignación.
Una vez efectuada la consignación, el
deudor deberá comunicársela al acreedor
(artículo 1603 del C.C.). Así, siendo el pago
una convención es necesario contar con la
voluntad del acreedor, por ello es necesario
oírlo; de ahí que deba notificarse el depósito
al acreedor, con intimación de recibir la cosa
consignada (artículo 1601.1º del C.C.). Estos
procedimientos especiales de comunicación
al acreedor son los siguientes:
a) Notificación al acreedor: efectuada la
consignación el deudor debe pedir al juez
de Letras del lugar donde deba efectuarse
el pago, que ordene poner la consignación
en conocimiento del acreedor, con intima-
ción de recibir la cosa consignada.
b) Notificado el acreedor de la consig-
nación, éste puede hacer lo siguiente:
i) Aceptar el pago. En dicho caso termina
el procedimiento del pago por consigna-
ción.
ii) Aceptar la consignación como pago
parcial y demandar el resto, conforme a los
artículos 1591 y 1592 del C.C.
iii) Negarse a recibir lo consignado o no
decir nada. Frente a cualquiera de estos
supuestos, el deudor deberá solicitar que
se declare por el juez la suficiencia del pago
y que se ordene alzar las cauciones.
38. Juicio para calificar la suficiencia
del pago. Al respecto, el artículo 1603.2º
del C.C. dispone que “la suficiencia del pago
por consignación será calificada en el juicio que
corresponda promovido por el deudor o por el
acreedor ante el tribunal competente según las
reglas generales”. En definitiva, efectuada la
intimación judicial al acreedor, si éste se
niega a recibir la cosa ofrecida o nada dice,
el deudor deberá entablar un juicio para
que se declare la suficiencia del pago, juicio
 Sección Primera - De las Obligaciones
que también puede ser deducido por el
acreedor, solicitando en este caso la decla-
ración de insuficiencia del pago.
Lo normal será que el acreedor sea quien
entable esta acción. Ello, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 1603.3º del C.C.,
según el cual si el acreedor no prueba,
dentro del plazo de treinta días hábiles,
contados desde la notificación de la con-
signación, el hecho de existir juicio en
el que deba calificarse la suficiencia del
pago, el juez que ordenó la notificación
podrá, a petición del deudor, declarar la
suficiencia de éste. Por ello, lo normal
será que el deudor no inicie un juicio de
calificación del pago, sino espere el trans-
curso de este término y si el acreedor lo
demanda, opondrá la excepción de pago
y en dicha litis se calificará la suficiencia
del pago.241
39. Excepciones a la declaración de su-
ficiencia del pago por consignación:
a) La declaración de suficiencia del
pago que hace el juez cuando el deudor,
ante la demanda judicial del acreedor, con-
signa el capital, los intereses y costas a la
orden del tribunal que está conociendo
del litigio.
b) La declaración de suficiencia del
pago por consignación que hace el juez, a
petición del deudor, cuando han transcu-
rrido treinta días desde la notificación de
la consignación al acreedor, y éste no ha
iniciado juicio reclamando la insuficiencia
del pago. Este plazo de treinta días puede
prorrogarse por treinta días más, si por
causa ajena al deudor no ha sido posible
notificar al acreedor. Se entiende que hay
juicio desde el momento en que se ha no-
tificado la demanda.
40. Gastos del pago por consignación.
Los cargos del pago por consignación son
del acreedor, según el artículo 1604 del
C.C., que dispone que “las expensas de toda
oferta y consignación válidas serán a cargo del
acreedor”.
241
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, Nº 645, pp. 535 a 537.
166
Esto se justifica porque el acreedor es
el causante de los gastos que genera su ne-
gativa a recibir el pago.
41. Efectos del pago por consignación. Su
efecto lógico es que extingue la obligación
desde el día de la consignación. En esto no
presenta grandes diferencias con respecto
al pago normal. Así se desprende de lo que
señala el artículo 1605.1º del C.C., cuando
preceptúa que “el efecto de la consignación
suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar,
en consecuencia, los intereses y eximir del peligro
de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la
consignación”.
42. Excepción a los efectos del pago por
consignación: En el caso de las obligaciones
a plazo o bajo condición, se considera que
la obligación ha sido cumplida en tiempo
oportuno, cuando la oferta se efectúa a
más tardar al día siguiente hábil al venci-
miento. En otras palabras, los efectos de la
consignación se retrotraen a la fecha de la
oferta para considerar cumplida la obliga-
ción en tiempo oportuno, no obstante lo
cual, el deudor queda obligado en todo
caso al pago de los intereses que se deban y
al cuidado de la cosa hasta la consignación
(artículo 1605.2º del C.C.).
La norma anterior se establece porque,
de no ser así, el acreedor podría argumen-
tar que el pago no es oportuno, pues la
consignación, que es la que extingue la
obligación, se efectuó después del venci-
miento del plazo.
43. Retiro de la consignación. El deudor
puede retirar la consignación, situación
reglamentada en los artículos 1606 y 1607
del C.C. El retiro de la consignación puede
dar lugar a las siguientes situaciones:
a) Si el acreedor no ha aceptado la
consignación y tampoco ha sido dictada
la sentencia que declara suficiente el pago,
el deudor puede retirar la consignación.
Se ha resuelto que en esta situación sólo
existía un principio de pago por consig-
nación que no extingue la obligación. En
resumen, retirada la consignación se mira
como de ningún valor y efecto respecto del
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
consignante y de sus codeudores y fiadores
(artículo 1606 del C.C.).
b) Si la obligación se ha extinguido, bien
sea porque el acreedor la ha aceptado o
porque se ha declarado suficiente el pago
por sentencia ejecutoriada, el deudor no
puede retirar la consignación sin el con-
sentimiento del acreedor. Si ello sucede,
la obligación se mira como enteramente
nueva, lo cual es lógico porque la anterior
se extinguió por el pago, y por consiguiente
quedan liberados de ella los codeudores y
fiadores y se extinguirán los privilegios e
hipotecas del crédito primitivo. Sin embar-
go, las partes pueden renovar las hipotecas
inscribiéndolas de nuevo “y su fecha será la
de la nueva inscripción” (artículo 1607 del
C.C.).
44. El pago con subrogación.
A. Introducción. La subrogación es un
concepto general del Derecho Civil que
tiene aplicación en múltiples materias. Y
puede ser de dos clases, personal o real.
La subrogación es personal o real según si
una persona o cosa pasa a ocupar idéntica
situación jurídica que una persona o cosa
diferentes.
La subrogación en el pago es personal
y se puede definir como la sustitución de
una persona por otra que pasa a ocupar
jurídicamente su lugar.
El artículo 1608 del C.C. da un concepto
de pago con subrogación, diciendo que es
“la transmisión de los derechos del acreedor a un
tercero que le paga”.
Se critica esta definición porque emplea
la expresión “transmisión” que es propia de
la sucesión por causa de muerte y no de
los actos entre vivos y, además, porque no
da una idea clara de la subrogación. Pero
también se le critica el que dé la equivoca-
da impresión que el pago debe realizarlo
siempre un tercero.
B. Concepto de pago por subrogación. La
subrogación es una ficción jurídica en virtud
de la cual un tercero, denominado subro-
gante, paga voluntariamente con dineros
propios una obligación ajena, extinguiéndola
entre acreedor, denominado subrogado, y
deudor, pero dejándola subsistente a favor
167
del subrogante, con todos sus accesorios,
privilegios y gravámenes. Así, la subrogación
implica la sustitución de un acreedor por
otro a consecuencia del pago, subsistiendo
la obligación, cambiando únicamente la
persona del acreedor, pero sin que opere
novación.
45. Requisitos del pago con subroga-
ción:
a) Se debe pagar una deuda ajena. En
este sentido si se cumple una obligación
que en parte es propia y en el resto ajena,
el pago extingue la deuda en la porción
que ella correspondía al que soluciona, es
decir, en la parte propia, y se subroga en
el saldo, es decir, en la deuda ajena.242
b) El pago debe ser voluntario, porque
si se ha pagado por error se estaría ante el
pago de lo no debido.
c) El que paga debe hacerlo con fondos
que no sean del deudor, porque si son de
éste se produce la extinción definitiva de
la obligación. Por esto el mandatario no
se subroga en los derechos del acreedor, a
menos que haya pagado con recursos pro-
pios.
d) El que paga debe quedar en la misma
situación jurídica del acreedor; si ello no
sucede no hay subrogación.
46. Clases de subrogación. Según su
fuente la subrogación puede ser legal o
convencional. Esta clasificación se desprende
del artículo 1609 del C.C., en virtud del cual
“se subroga un tercero en los derechos del acreedor,
o en virtud de la ley, o en virtud de una conven-
ción del acreedor”. Así, la subrogación puede
ser legal o convencional. La subrogación es
legal si opera por el solo ministerio de la ley
y en los casos que la propia ley indica. En
cambio, la subrogación es convencional si
opera en virtud de una convención entre
el acreedor y el tercero que paga.
47. Subrogación legal.
48. Concepto de subrogación legal. La
subrogación legal se produce por el solo
242
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, p. 542.
 Sección Primera - De las Obligaciones
ministerio de la ley, y aun contra la voluntad
del acreedor, porque no se requiere la volun-
tad de éste o del deudor (artículo 1610.1º
del C.C.). Esta subrogación opera de pleno
derecho cada vez que el pago se hace de
la forma prescrita por la ley. Su finalidad
es proteger los intereses del tercero que
realiza el pago.
Sin embargo, la subrogación a la que
se refiere el Nº 6 del artículo 1610.1º es
solemne, ya que requiere el cumplimiento
de formalidades especiales, y por ende, no
opera de pleno derecho. El artículo 1610.1º
Nº 6 establece un caso de subrogación en
virtud del cual el que ha prestado dinero
al deudor para el pago se subroga en los
derechos del acreedor en la medida que
conste en escritura pública el préstamo, y
que el pago ha satisfecho la deuda con el
mismo dinero.
La subrogación legal requiere de un texto
expreso que la autorice, no cabe aplicarla
a otros casos no establecidos en la ley. Así,
sus normas son de excepción, debiendo
aplicarse restrictivamente.243
Los casos principales de subrogación legal
están contemplados en el artículo 1610 del
C.C. Dicha norma no es taxativa, lo cual se
desprende de su propio texto que señala
que “se efectúa la subrogación por el ministerio
de la ley y aun contra la voluntad del acreedor,
en todos los casos señalados por las leyes, y espe-
cialmente a beneficio...”.
A continuación se analizarán las clases
de subrogación establecidas en nuestro
Derecho.
49. Casos de subrogación legal. Los
casos de subrogación legal que contem-
pla el artículo 1610 del C.C., son los si-
guientes:
“Artículo 1610. Se efectúa la subrogación por
el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos señalados por las
leyes, y especialmente a beneficio,
1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor
derecho en razón de un privilegio o hipoteca;
243
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 361.
168
2º. Del que habiendo comprado un inmueble,
es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado;
3º. Del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente;
4º. Del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia;
5º. Del que paga una deuda ajena, consin-
tiéndolo expresa o tácitamente el deudor;
6º. Del que ha prestado dinero al deudor
para el pago; constando así en escritura pública
del préstamo, y constando además en escritura
pública del pago haberse satisfecho la deuda con
el mismo dinero”.
A continuación se analizarán cada uno
de estos casos:
A. El acreedor que paga a un acreedor de
mejor derecho.
1º. Regulación de este pago con subro-
gación.
Conforme al Nº 1 del artículo 1610.1º
del C.C., la subrogación legal se produce
“en favor del acreedor que paga a otro acreedor
de mejor derecho en razón de un privilegio o
hipoteca”.
En este caso quien paga no es un tercero
totalmente extraño, sino que también es
acreedor del mismo deudor, y con su pago
quedará como titular de dos créditos: su
crédito originario y el del acreedor a quien
pagó y en el cual se subroga.
2º. Requisitos para que opere esta clase
de subrogación:
a) El que efectuó el pago no sea un ter-
cero totalmente extraño, sino otro acreedor
del mismo deudor; si ello no sucede así, no
se producirá esta clase de subrogación.
b) El pago debe hacerse a un acreedor
de mejor derecho.
La ley señala que el acreedor cumple
con esta característica si su crédito goza de
privilegio o hipoteca superior a la del acree-
dor que efectúa el pago. No es cualquier
preferencia por tanto la que exige la ley;
esta subrogación sólo se da cuando el mejor
derecho se funda en un privilegio o hipoteca
y no en cualquier otra ventaja.244
244
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, p. 549.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
Esta subrogación permite al acreedor
común o de menor preferencia evitar la
realización de los bienes del deudor, que
pretende llevar a cabo un acreedor de grado
superior, en condiciones desfavorables a
sus intereses. Por este medio los acreedores
de menor preferencia pagan al acreedor
de grado preferente, subrogándose en sus
derechos, pudiendo realizar los bienes del
deudor en una forma que sea más favorable
a sus intereses.
B. El que adquiere un inmueble y es obligado
a pagar a los acreedores hipotecarios.
1º. Regulación de este pago con subro-
gación.
Esta subrogación legal opera en benefi-
cio del que “habiendo comprado un inmueble
es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble estaba hipotecado” (artículo 1610.1º,
Nº 2 del C.C.).
2º. Condiciones que deben concurrir
para que opere la subrogación legal:
a) El tercero que paga sea el comprador
de un inmueble hipotecado, ya sea que
lo haya adquirido en venta voluntaria o
forzada.245
b) El pago se haga a un acreedor a
quien el inmueble comprado estaba hipo-
tecado.
3º. Ámbito de aplicación de la norma.
Esta norma se aplica exclusivamente a
la compraventa, que es el único título tras-
laticio al cual se refiere, y no a otros títulos
traslaticios. El objeto que se persigue con
esta disposición es proteger al comprador
del inmueble hipotecado que ha pagado
la hipoteca que lo afectaba y que después
es privado de su dominio.
La Corte Suprema ha señalado respec-
to de esta disposición: “la justicia moral del
precepto señalado es ostensible. Merced a él se
conservan las hipotecas establecidas en las pro-
piedades que se enajenan, en beneficio de los
que las han comprado, a objeto de resguardar
el capital que se ha invertido en ellas de los per-
juicios que puedan sobrevenir a consecuencia de
las posibles evicciones futuras que, por ausencia
245
Vid. LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría General de
las Obligaciones, LexisNexis Chile, Santiago de Chile,
2003, p. 364.
169
de amparo legal de dicho Nº 2 daría margen a
que la fortuna de los que ejercitaran las acciones
encaminadas a aquel fin prosperara a expensas
del respectivo adquirente, sin la concurrencia
de ninguna causa que contribuyera a legitimar
semejante resultado”.246
También se ha resuelto que “el com-
prador que al adquirir una propiedad, en
pago de parte del precio, se hace cargo de
una deuda a favor de la Caja de Crédito
Hipotecario, a la cual le cancela esta deuda,
se subroga legalmente en sus derechos y
puede hacerla valer en caso que se le ordene
restituir la propiedad a un tercero que la
reivindica”.247
C. El codeudor solidario o subsidiario.
1º. Regulación de este pago con subro-
gación.
Según el Nº 3º del artículo 1610.1º del
C.C., la subrogación legal se produce en
favor “del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente”. Son, por
tanto, dos los sujetos pasivos a los que se
refiere la norma precedente, el codeudor
solidario y el fiador.
La subrogación en favor del codeudor
solidario tiene lugar en los términos que
señala el artículo 1522 del C.C., materia ya
analizada en relación con la contribución a
la deuda en las obligaciones solidarias.248
Esta clase de subrogación legal se produce
no sólo cuando la obligación se extingue
por el pago, sino también por un modo
oneroso equivalente al pago. En este caso
el que paga no es un tercero extraño, sino
quien tiene la calidad de codeudor, y en
virtud de ello el nuevo acreedor sólo pue-
de cobrar a los demás deudores su parte
o cuota en la deuda, salvo que no tenga
interés alguno en ella.
En cambio, si el que paga es un fiador,
está satisfaciendo una obligación total-
mente ajena, y por ello se subroga en los
derechos del acreedor en contra del deu-
dor principal por el total de lo pagado.
Si los fiadores son varios, la obligación se
246
Vid. R.D.J., tomo 33, p. 245.
247
Vid. R.D.J., tomo 43, sección 1ª, p. 491.
248
Vid. supra Nº 38, § 4, capítulo I, sección 1ª,
tomo III.
 Sección Primera - De las Obligaciones
divide entre ellos por partes iguales y se
aplica el artículo 2378 del C.C., que dis-
pone que “el fiador que paga más de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado
por el exceso en los derechos del acreedor contra
los cofiadores”.
El fiador que paga la obligación que afian-
za dispone, además de la acción subrogatoria
que le otorga el artículo 1610.1º, Nº 3º del
C.C., de la acción personal derivada de la
fianza (artículo 2370 del C.C.).
D. El heredero beneficiario.
1º. Regulación de este pago con subro-
gación.
En conformidad al Nº 4º del artícu-
lo 1610.1º del C.C., la subrogación legal
se produce en favor “del heredero beneficiario
que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia”.
2º. Requisitos para que opere este caso
de subrogación legal:
a) El que paga debe ser un heredero
que goza de beneficio de inventario.
b) El pago debe hacerlo con bienes pro-
pios.
El beneficio de inventario consiste en
no hacer a los herederos que aceptan res-
ponsables de las obligaciones hereditarias
y testamentarias, sino hasta concurrencia
del valor total de los bienes que han here-
dado (artículo 1247 del C.C.). Los here-
deros, como continuadores de la persona
del difunto, son obligados al pago de las
deudas hereditarias y testamentarias sin
limitación alguna, salvo que hagan uso del
beneficio de inventario. En dicho caso, los
herederos responden hasta concurrencia
del valor recibido.
Este supuesto de subrogación legal per-
mite conjugar los intereses de los acreedores
del causante y de los herederos beneficia-
rios, ya que a los primeros les interesa que
el pago se haga lo más pronto posible. En
cambio, a los segundos les interesa que la
realización de los bienes hereditarios se
haga en las mejores condiciones posibles.
Pues bien, el pago hecho por el heredero
de las deudas hereditarias con bienes pro-
pios extingue la obligación respecto de los
acreedores y el que pagó puede quedarse,
170
en virtud de la subrogación, con los bienes
hereditarios y realizarlos en la forma más
conveniente a sus intereses.
E. El que paga con el consentimiento del
deudor.
1º. Regulación de este pago con subro-
gación.
En conformidad al Nº 5º del artícu-
lo 1610.1º del C.C., la subrogación legal
se produce en favor del que “paga una deuda
ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor”.
El pago debe hacerlo un tercero extraño
a la obligación, pero con el consentimiento
del deudor. El que paga es en realidad un
mandatario del deudor.
2º. Requisitos para que proceda este caso
de subrogación:
a) El pago debe efectuarse por un ter-
cero extraño a la obligación.
b) El deudor debe consentir expresa o
tácitamente en dicho pago (artículo 2123
del C.C.).
c) El tercero debe pagar con dineros
propios, ya que si lo hace con bienes del
deudor, es éste quien cancela produciéndose
la extinción definitiva de la obligación, no
siendo procedente la subrogación.
F. El que presta dinero al deudor para el
pago.
1º. Regulación de este pago con subro-
gación.
Se produce la subrogación legal, con-
forme al artículo 1610.1º, Nº 6º del C.C.,
en favor “del que ha prestado dinero al deudor
para el pago; constando así en escritura pública
del préstamo, y constando además en escritura
pública del pago haberse satisfecho la deuda con
el mismo dinero”.
Este es un caso muy particular de subro-
gación, porque el pago no lo hace un tercero
sino el mismo deudor con fondos que se
le han dado en préstamo. Además, es un
caso de subrogación solemne.
2º. Requisitos para que se produzca esta
subrogación:
a) El tercero preste dinero al deudor
para el pago, es decir, debe tratarse de un
mutuo de dinero suscrito para pagar la
deuda.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
b) Debe dejarse constancia en la escri-
tura pública de mutuo que el dinero está
destinado al pago de la obligación.
c) El pago debe hacerse con el dinero
prestado por el tercero.
d) Debe dejarse constancia en la escri-
tura pública de cancelación o pago que
éste se hizo con las sumas prestadas por el
tercero.
El tercero que prestó el dinero tiene dos
acciones en contra del deudor: La acción ema-
nada del mutuo y la acción subrogatoria.
G. Otros casos de subrogación legal. El ar-
tículo 1610 del C.C. no es taxativo en la
enumeración de los casos de subrogación
legal. Así, fuera de los supuestos enunciados,
se pueden encontrar casos de subrogación
legal en los artículos 2429, 2430 del C.C. con
relación a la hipoteca, en el artículo 2295
del C.C. con relación al pago de lo no de-
bido, etc.249
50. Subrogación convencional.
A. Introducción. Según lo dispone el ar-
tículo 1611 del C.C., “se efectúa la subrogación
en virtud de una convención del acreedor; cuando
éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda,
le subroga voluntariamente en todos los derechos
y acciones que le corresponden como tal acreedor:
la subrogación en este caso está sujeta a la regla
de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta
de pago”.
Esta forma de subrogación tendrá lugar
cuando no pueda aplicarse la subrogación
legal, y en virtud de un acuerdo entre el
acreedor y un tercero que paga una deuda
ajena con recursos propios.
B. Requisitos de la subrogación convencio-
nal:
a) El pago debe hacerse por una persona
extraña a la obligación con fondos propios;
si se hace con dineros o medios del deudor,
el que paga será un representante de éste
y no habrá subrogación.
b) La voluntad del acreedor es primordial
porque como titular que es del crédito, es el
llamado a disponer del mismo. El acreedor
249
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, p. 554.
171
debe manifestar expresamente que subroga
en sus derechos al tercero que le paga. La
voluntad del deudor no influye.
c) La subrogación debe hacerse en el
momento del pago, exigencia que se justifica
debido a que el pago extingue la obligación,
no pudiendo el acreedor hacerla revivir
para traspasar sus derechos al tercero.
d) La subrogación debe constar en la
carta o recibo de pago que otorgue el acree-
dor.
e) La subrogación debe sujetarse a la
regla de la cesión de créditos. De este modo,
esta convención se perfecciona entre subro-
gante y subrogado con la entrega del título
del crédito; en cambio, para que la subro-
gación se perfeccione respecto del deudor
y los terceros, se necesita la notificación o
aceptación del deudor (artículos 1901 a
1904 del C.C.).
51. Efectos de la subrogación. La subro-
gación legal y la convencional producen los
mismos efectos conforme al artículo 1612
del C.C., es decir, “la subrogación, tanto legal
como convencional, traspasa al nuevo acreedor
todos los derechos, acciones, privilegios, pren-
das e hipotecas del antiguo, así contra el deudor
principal, como contra cualesquier tercero obli-
gados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.
De acuerdo con este precepto, pasan al
tercero todos los derechos y acciones que
correspondían al acreedor, de modo que si
éste podía obrar ejecutivamente, también
podrá hacerlo aquél. De este modo, si la
obligación era mercantil continuará con la
misma calidad en manos del tercero y los
plazos de prescripción no sufren alteración
de ninguna especie. Además, la doctrina
en forma uniforme sostiene que la subro-
gación transfiere la calidad de contratan-
te, lo cual tiene importancia porque si el
tercero-subrogante ha pagado el saldo de
precio de una compraventa, por ejemplo,
el tercero-subrogante podrá demandar la
resolución del contrato.250
Pero la subrogación sólo traspasa al ter-
cero las acciones y derechos que son inhe-
250
Vid. supra Nº 116, § 6, capítulo I, sección 1ª,
tomo III.
 Sección Primera - De las Obligaciones
rentes al crédito, y no aquellos que se han
otorgado exclusivamente en consideración
a la persona del acreedor.
Si bien los efectos de la subrogación le-
gal y convencional son los mismos, existe
una diferencia entre ambas. El acreedor no
puede alterar los efectos de la subrogación
legal, salvo que cuente con el consentimien-
to del tercero. Ello se debe a que sólo el
tercero puede, conforme al artículo 12 del
C.C., renunciar a ella, pues es un benefi-
cio establecido en su favor. En cambio, en
la subrogación convencional el acreedor
puede perfectamente alterar o restringir
sus efectos, ya que es la ley la que lo habilita
para no consentir en la subrogación.
52. Traspaso de hipotecas en el pago con
subrogación. El problema que se plantea
a este respecto es el de determinar si el
traspaso de las hipotecas, del acreedor al
tercero que pagó, como consecuencia de
la subrogación, requiere de inscripción en
el Registro Conservatorio.
En general, se estima que no es necesa-
ria una nueva inscripción en razón de los
siguientes argumentos:
a) El artículo 1612 del C.C. no requiere
de inscripción alguna, por el contrario, está
redactado sobre la idea de que el traspaso
se produce de pleno derecho.
b) La inscripción de la hipoteca es la tradi-
ción del derecho real de hipoteca, y como tal
requiere de la voluntad del tradente, y en la
subrogación por regla general no existe dicha
voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se
produce por el solo ministerio de la ley.
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte
Suprema ha estimado que la escritura de
subrogación debe subinscribirse al margen
de la inscripción hipotecaria del primer
acreedor, y sólo en virtud de esta subins-
cripción se producirá la subrogación.251
53. Subrogación parcial. Hay subrogación
parcial cuando el tercero paga al acree-
dor sólo parte de su crédito, alcanzando su
efecto sólo hasta el monto de lo pagado.
251
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 363.
172
O sea, el crédito va a pertenecer en parte
al acreedor y en parte al tercero que hizo
el pago parcial.
Al respecto, el artículo 1612.2º del C.C.
establece que “si el acreedor ha sido solamente
pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relati-
vamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia
al que sólo ha pagado una parte del crédito”.
Finalmente, conforme al artículo 1613 del
C.C., si el pago lo recibe de varios terceros
el acreedor, todos ellos se subrogan en los
derechos de éste, según la parte del crédito
que hayan pagado, no habiendo al respecto
presunción alguna que han convenido que
alguno tendrá preferencia por sobre los
otros.252 Así se desprende del artículo 1613
del C.C., que señala textualmente que “si
varias personas han prestado dinero al deudor
para el pago de una deuda, no habrá preferencia
entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas
de los diferentes préstamos o subrogaciones”.
54. Pago con beneficio de compe-
tencia.
A. Concepto y regulación del beneficio de
competencia. El pago con beneficio de com-
petencia es una modalidad del pago que
implica una excepción al pago total.
Según lo dispuesto por el artículo 1625
del C.C., “beneficio de competencia es el que se
concede a ciertos deudores para no ser obligados
a pagar más de lo que buenamente puedan, de-
jándoseles en consecuencia lo indispensable para
una modesta subsistencia, según su clase y cir-
cunstancias, y con cargo de devolución cuando
mejoren de fortuna”.
Así, el acreedor se ve obligado a aceptar
el pago de la obligación que le adeuda su
deudor, que posee el beneficio de com-
petencia, con deducción de lo que le sea
necesario para una modesta subsistencia.
B. Personas que gozan del beneficio de com-
petencia:
a) Los descendientes y ascendientes,
siempre que no hayan inferido al acreedor
una ofensa constitutiva de desheredamiento
(artículo 1626.1º del C.C.).
252
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 369.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
Se entiende que el acreedor admite que
se deduzca de su crédito lo necesario para
la subsistencia de sus ascendientes y des-
cendientes necesitados.
b) El cónyuge, que no esté separado ju-
dicialmente por su culpa (artículo 1626.1º,
Nº 2 del C.C.). Esta es una sanción que se
aplica al cónyuge culpable de la separación
judicial. De este modo constituye una grave
ofensa al otro cónyuge y una violación de
los deberes del matrimonio.
c) Los hermanos, con tal que no se hayan
hecho culpables para con el acreedor de
una ofensa igualmente grave que las seña-
ladas como causales de desheredamiento
respecto de ascendientes y descendientes
(artículo 1626.1º, Nº 3 del C.C.).
d) Los consocios que no sean autores
de una ofensa de la gravedad anterior, pero
sólo en las acciones recíprocas que nazcan
del contrato de sociedad (artículo 1626.1º,
Nº 4 del C.C.).
La sociedad colectiva es un contrato intuito
personae, que supone confianza mutua entre
los socios. Es esto lo que justifica que, en
las obligaciones derivadas del contrato de
sociedad, los socios se deban el beneficio
de competencia entre ellos.
e) El donante, pero solamente en cuanto
al cumplimiento de la donación prometida
(artículo 1626, Nº 5 del C.C.).
f) El deudor de buena fe que hizo cesión
de bienes y es perseguido en lo que adquiere
después para el pago completo de las deu-
das anteriores a la cesión, pero solamente
le deben este beneficio los acreedores en
cuyo favor se hizo la cesión (artículo 1626,
Nº 6 del C.C.).
g) El fallido.
El artículo 208 de la L. de Q. agrega un
caso, indicando que “el fallido rehabilitado
en las condiciones del artículo anterior, goza-
rá del beneficio de competencia que acuerda al
deudor insolvente el Nº 6 del artículo 1626 del
Código Civil, mientras no se haya sobreseído
definitivamente en el caso del artículo 134 de
la presente ley”.
C. Efectos del beneficio de competencia.
El beneficio de competencia debe decla-
rarse a instancias del deudor, y en virtud de
173
éste se le debe dejar lo indispensable para
una modesta subsistencia, según su clase
y circunstancia, y con el resto, el deudor
pagará las deudas hasta lo que alcance.
Este es un pago parcial que extingue la
obligación en la parte efectivamente solu-
cionada, pero que la deja subsistente en
el resto, para pagarlo cuando mejore su
fortuna.253
§ 5. La dación en pago como modo
de extinguir las obligaciones
55. La dación en pago.
56. Concepto y regulación de la dación
en pago. La dación en pago es un modo
de extinguir las obligaciones en que, por
acuerdo de las partes, el deudor cumple
con una prestación diferente a la debida.
La dación en pago es uno de los llamados
modos equivalentes al pago. Además, no se
puede dejar de lado que aunque tradicio-
nalmente este modo de extinguir se aplica
respecto de la “entrega de una cosa”, la
dación en pago procede respecto de cual-
quier prestación.
Las obligaciones deben cumplirse en la
forma convenida, por lo que el acreedor
no está obligado a recibir una prestación
distinta de la que se le debe, ni aun a pre-
texto de ser de igual o mayor valor que
la ofrecida (artículo 1569 del C.C.). Sin
embargo y por aplicación del principio de
la autonomía privada, el acreedor puede
renunciar a este derecho y aceptar que se
le pague con una prestación distinta de la
convenida.
El Código Civil no reglamenta la dación
en pago en forma sistemática, sólo existen
algunas disposiciones que hacen referencia a
ella, como los artículos 2382, 1773, 1913.2º,
2397 y 2424 del C.C. Sin perjuicio de ello,
no cabe duda que las partes pueden con-
venir en la dación en pago, en virtud del
principio de la autonomía privada.
253
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, p. 805.
 Sección Primera - De las Obligaciones
57. Naturaleza jurídica de la dación en
pago. La naturaleza jurídica de esta figura
ha sido bastante discutida por la doctrina.254
Dicha determinación es fundamental para
determinar cuándo se produce la dación en
pago. Las principales doctrinas al respecto
son las siguientes:
A. Teoría de la compraventa o permuta. Se
sostiene que entre el acreedor y el deudor
se produce una compraventa con relación
al objeto dado en pago, en virtud de la cual
el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el
precio de la venta a su propio deudor. Por
otra parte, si en virtud de la dación en pago
la prestación de una parte era la entrega
de una cosa, y el objeto de la dación era
también la entrega de otra, entonces se
produce una permuta.255
Sin embargo, como el acreedor-vendedor
debe la cosa objeto de la obligación primitiva,
las partes pasan a ser recíprocamente acree-
doras y deudoras, produciéndose la extinción
de las obligaciones por compensación.
A esta teoría se le hacen las siguientes
objeciones:
a) Se critica esta tesis por artificial, ya
que no cabe duda de que las partes, en la
dación en pago, sólo han tenido en con-
sideración la extinción de una obligación
existente y en manera alguna la celebración
254
El problema de la determinación de la na-
turaleza jurídica de esta figura no es nuevo y ya se
presentaba en el Derecho romano. Como destacan
BARRIOS C. y VALLS S., en el Derecho romano se
pueden destacar dos corrientes en torno a la natu-
raleza jurídica de la dación en pago. En virtud de la
primera, la dación en pago se produce al momento de
celebrarse la convención que la contiene. En cambio,
en virtud de la segunda, la datio in solutum sólo se
produce una vez que se ejecuta la prestación que la
constituye. La dación en pago, para esta última posi-
ción, simplemente es una convención sinalagmática
creadora de obligaciones. En resumen, su naturaleza
dependerá del contenido que suscriban las partes,
ya sea compraventa u otra convención. BARRIOS C.
y VALLS S., Teoría general de la dación en pago. Estudios
de doctrina y legislación, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1961, p. 17.
255
De esta opinión eran COLMET DE SANTERRE,
LAURENT y TROPLONG. BARRIOS C. y VALLS S., Teo-
ría general de la dación en pago. Estudios de doctrina y
legislación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1961, p. 23.
174
de un contrato de compraventa. Además,
esta teoría tiene el defecto de restringir la
dación en pago sólo a las obligaciones di-
nerarias, únicas en que habría precio para
la compraventa.
b) Además, no puede aceptarse esta teoría
a la luz de lo dispuesto en el artículo 1773 del
C.C., que señala que en la liquidación de la
sociedad conyugal si a la mujer se le adeuda
algo, ella tiene derecho a deducirlo, como
cosa previa a la liquidación, y que no siendo
suficientes los bienes sociales, puede la mujer
hacer las deducciones que le correspondan
sobre los bienes propios del marido elegidos
de común acuerdo, y si este no se produce,
elegirá el juez. Cuando la mujer recibe en
pago de lo que se le adeuda bienes del marido,
no hay adjudicación como sucede cuando se
le entregan bienes sociales, ya que sobre los
bienes de aquél no tenía derecho alguno. En
este caso se produciría una dación en pago.
Pues bien, el artículo 1796 del C.C. prohíbe
la compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente y en tanto el artículo 1773 del
C.C. acepta la dación en pago que hace efec-
tiva la mujer sobre los bienes del marido, sin
hacer cuestión sobre la causal de disolución
de la sociedad conyugal, quedando el ma-
trimonio subsistente. Entonces, a pesar que
la compraventa entre cónyuges sería nula
por aplicación del artículo 1796 del C.C., la
dación en pago es perfectamente válida.256
B. Teoría de la novación. La novación es la
sustitución de una nueva obligación a otra
anterior que queda, por tanto, extinguida.
La novación puede producirse por el reem-
plazo de cualquiera de los elementos de la
obligación, sea por cambio de deudor, de
acreedor o de objeto.
Una parte importante de la doctrina
estima que la dación en pago es una nova-
ción por cambio de objeto.257 En virtud de
256
ABELIUK critica esta posición porque en el
artículo 1773 no habría una dación en pago. ABE-
LIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993,
pp. 580 y 581.
257
De esta opinión eran AUBRY Y RAU y PLANIOL.
En Chile, LARRAÍN se inclina a favor de esta posición.
Así, para este autor el acreedor, al consentir en recibir
una cosa distinta que el objeto de su crédito, extinguía
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
la dación en pago se extingue una obliga-
ción, siendo sustituida por otra que tiene
por objeto la cosa dada en pago, la que está
destinada a extinguirse de inmediato.
Pero existen diferencias fundamentales
entre ambas instituciones. En primer lugar,
puede sostenerse que en la novación se extin-
gue una obligación porque nace una nueva
que la sustituye. En cambio, en la dación en
pago no nace una nueva obligación, sino
que se cumple una de una forma distinta a
la convenida. Además, en la novación existe
ánimo de novar, en tanto que en la dación
en pago la intención es de pagar.
C. Teoría del contrato real. Para los que
sostienen esta posición, la dación en pago
es un contrato que se perfecciona por la
entrega de una cosa o datio rei distinta a la
convenida. Así, para que haya dación en pago
debe ejecutarse la prestación alternativa, de
lo contrario no hay dación en pago. A esta
teoría se le puede criticar que sólo se aplica
respecto de la dación en pago que signifique
la entrega o tradición de una cosa; pero no
se aplica respecto de las que se traduzcan
en una obligación de hacer o no hacer.
D. Teoría de la naturaleza jurídica propia.
Para algunos autores la dación en pago es
una convención que tiene una naturaleza
jurídica propia distinta al pago.258
E. Teoría de la modalidad del pago.
Otros autores estiman que la dación en
pago es un pago con variantes, por lo cual
debe ser considerada una modalidad de
éste.259
el crédito primitivo y en su reemplazo daba lugar a
uno nuevo. Ello es de esta forma para el referido
autor a pesar que la nueva obligación sobrevive tan
sólo un instante. LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría gene-
ral de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile,
2003, pp. 379 y 380.
258
De esta opinión eran, en el Derecho com-
parado, POLACCO, SOLAZZI y MODENA. En Chile la
sostuvieron BARRIOS C. y VALLS S., Teoría general de
la dación en pago. Estudios de doctrina y legislación,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1961,
pp. 36 y 37.
259
Esta posición era sostenida por DOUBLET y DE
SÉGOGNE en Francia y BREZZO en Italia. A su vez, en
Chile esta doctrina fue defendida por SOMARRIVA U.,
175
Ella se asemeja al pago en cuanto es el
cumplimiento de una obligación, pero se
diferencia de él en que el cumplimiento no
se hace en la forma convenida, sino en otra
distinta aceptada por el acreedor.
La dación en pago tiene mucho de mo-
dalidad, desde que es un cumplimiento por
equivalencia.
Sin perjuicio de lo anterior, como des-
tacan BARRIOS C. y VALLS S., la posición de
la doctrina tradicionalmente respecto de
este tema ha sido bastante ambigua. Así, la
mayoría de los autores no se inclinan ante
ninguna de estas teorías, sino que suelen
mezclarlas, es decir, adoptan una posición
bastante práctica que se acomoda al caso
específico.260
58. Requisitos de la dación en pago.
a) La existencia de una obligación des-
tinada a extinguirse.
b) Dicha obligación se cumpla en una
forma distinta de la convenida primitiva-
mente.
c) Convención entre acreedor y deu-
dor.261
d) Capacidad del acreedor y del deudor.
El deudor debe tener capacidad para trans-
ferir la cosa que da en pago y el acreedor
para adquirirla.
e) Cumplimiento de las solemnidades
legales.
La dación en pago en sí misma es con-
sensual. Pero si se trata de dar una cosa, es
BARRIOS C. y VALLS S., Teoría general de la dación en
pago. Estudios de doctrina y legislación, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 24.
260
En este sentido los referidos autores citan a
ALESSANDRI, para el cual puede ser desde una nova-
ción por cambio de objeto hasta una compraventa.
BARRIOS C. y VALLS S., Teoría general de la dación en
pago. Estudios de doctrina y legislación, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 24.
261
Como destaca DÍEZ-PICAZO, la dación en pago
“presupone un convenio o acuerdo entre el solvens
y el accipiens destinado a conseguir la satisfacción
del último mediante una prestación distinta de la
originalmente estipulada”. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fun-
damentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las
relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, España, quinta
edición, 1996, pp. 555 y 556.
 Sección Primera - De las Obligaciones
título traslaticio de dominio, y por consi-
guiente deberá cumplir los requisitos del
acto de que se trate. De este modo, si se dan
en pago bienes raíces, ello deberá hacerse
por escritura pública.
§ 6. La novación como modo
de extinguir las obligaciones
59. Generalidades en torno a la nova-
ción.
A. Antecedentes históricos. La novación tiene
su antecedente en la stipulatio.262 Pero la
novación, como la conocemos en nuestros
días, proviene del Derecho romano clásico.263
Así, para el Derecho romano, la novación
más que una figura jurídica era un efecto
262
Específicamente en la novación por cambio de
acreedor. Así, en las Institutas de GAYO se señala que
“las obligaciones, sea cual sea el modo en que hayan
sido contraídas, nada de lo que se ha dicho admiten,
pues lo que alguien me debe a mí, si quisiera yo que
se te debiera a ti, no puedo transferirlo de ninguno de
los modos que sirven para transferir cosas corporales,
sino que es preciso que, por orden mía, tú estipules
del deudor. Esto hace que él quede liberado de mí y
empiece a estar obligado respecto de ti, operación que
se conoce con el nombre de ‘novación de la obligación’
(GAYO: II, 38). Esta figura no estaba exenta de riesgos
en el Derecho romano clásico. Así, la novación por la
cual el antiguo acreedor podía autorizar al deudor para
asumir una nueva obligación para con un tercero, se
requería de una stipulatio. Dichos riesgos se evitaban
mediante una declaración del primitivo acreedor,
por la cual designaba a un procurator in rem suam. ZIM-
MERMANN, Reinhard, The Law of Obligations Roman
Foundation of the Civilian Tradition, Oxford University
Press, Great Britain, 1996, pp. 60 a 62.
263
Así, la novación era contemplada tanto en el
Digesto (D. 46, 2, 1), como en las Institutas de GAYO
(GAYO: III, 176). En este sentido, el Digesto, siguiendo
la definición de ULPIANO, señala que “la novación es
la transformación y conversión de una deuda anterior
en otra obligación civil o natural, es decir, cuando
se crea una obligación nueva de otra anterior que se
extingue. ‘Novación’ viene de nuevo: de la obligación
nueva...”. Así, en las Institutas de GAYO se señala que
“con la novación se extingue una obligación; como
si yo estipulara que Ticio me diera lo que tú me
debes, ya que con la intervención de una persona
nueva nace una nueva obligación, y la primera se
extingue, trasladada a la segunda, de tal modo que,
aunque fuera ineficaz la estipulación de la segunda,
se extingue la primera por efecto novatorio...”.
176
jurídico que dependía de la stipulatio.264
BELLO siguió de cerca la regulación de la
novación que hizo el Derecho romano de
Justiniano, conservando su elemento de la
esencia, el animus novandi.265
B. Concepto de novación. A este modo de
extinguir las obligaciones lo define el ar-
tículo 1628 del C.C. como “...la sustitución
de una nueva obligación a otra anterior, la cual
queda, por tanto, extinguida”.
La novación presenta la particularidad
que por una parte extingue una obligación
y por otra crea una nueva. Así, la novación
es una operación con una doble finalidad,
extintiva y constitutiva de obligaciones. La
deuda que surge en su virtud pasa a tomar
el lugar de la que se extingue. El acreedor
renuncia a su crédito para adquirir uno
nuevo, y el deudor consiente en contraer
una nueva obligación para obtener la libe-
ración de otra anterior.
60. Características de la novación:
a) La novación tiene un carácter extin-
tivo.
La novación necesariamente debe pro-
ducir la extinción de la obligación. En caso
que subsista la obligación anterior no hay
novación.266
b) La novación tiene un carácter susti-
tutivo.
Este elemento también es de la esen-
cia de la novación y fundamental para el
nacimiento de una nueva obligación que
reemplace a la anterior.
c) La novación es convención y con-
trato.
La novación es convencional porque ex-
tingue la obligación primitiva y un contrato
porque crea una nueva obligación.
61. Requisitos de la novación:
a) Debe existir una obligación válida
destinada a extinguirse.
264
LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil,
tomo II: Derecho de las Obligaciones, segunda edición,
Dykinson, Madrid, España, 2000, p. 311.
265
De este modo, en nuestro ordenamiento ju-
rídico se desecha la novación tácita y la novación
modificativa.
266
En nuestro Derecho no existe la novación
modificatoria.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
b) Debe nacer una obligación válida
que reemplace a la anterior.
c) Entre la obligación extinguida y la
nueva existan diferencias sustanciales.
d) Las partes sean capaces de novar.
e) Exista la intención de novar o animus
novandi.
A continuación se analizarán cada uno
de estos requisitos:
A. Debe existir una obligación válida desti-
nada a extinguirse. Para que haya novación
tienen que existir dos obligaciones: una que
se extingue y una nueva que la reemplaza. No
hay duda de que entre estas dos obligaciones
tiene que existir una relación de causalidad
indiscutible.
Esta obligación destinada a extinguirse
tiene que ser válida. El artículo 1630 del C.C.
dispone que “para que sea válida la novación
es necesario que tanto la obligación primitiva
como el contrato de novación sean válidos a lo
menos naturalmente”.
La razón por la cual ambas obligaciones
deben ser válidas a lo menos naturalmente,
se debe a que si la primitiva obligación
fuese nula, la nueva obligación carecería
de causa, y además, ésta adolecería de
nulidad como consecuencia del efecto
retroactivo de la nulidad de la obligación
primitiva.
Las obligaciones que provienen de actos
a que faltan las solemnidades prescritas en
la ley (nulas absolutamente) y las contraídas
por incapaces, dotados de suficiente juicio
y discernimiento (nulas relativamente), son
obligaciones naturales en los términos de los
artículos 1470.4º, Nos 1 y 3 del C.C. y pueden
ser novadas (artículo 1630 del C.C.).
Las obligaciones naturales legitiman el
pago y la novación como el pago son modos
de extinguir las obligaciones.
No opera entonces la novación en los
siguientes casos:
1º. Obligación primitiva condicional.
Si la obligación primitiva está sujeta a con-
dición suspensiva, mientras esté pendiente la
condición no hay novación (artículo 1633.1º
del C.C.). Ello acontece porque mientras
está pendiente la condición la obligación
no ha nacido y como no existe la obligación
177
primitiva falta uno de los presupuestos de
la novación.
Si la condición falla o si antes de su
cumplimiento se extingue la obligación
primitiva, no habrá novación porque no
existirá ninguna obligación que sustituir
(artículo 1633.1º del C.C.).
Pero las partes pueden convenir que
la primera obligación condicional quede
abolida y sea reemplazada por una nueva
obligación, todo según lo dispone el ar-
tículo 1633.2º del C.C., que establece que
“con todo, si las partes, al celebrar el segundo
contrato, convienen en que el primero quede desde
luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de
la condición pendiente, se estará a la voluntad
de las partes”.
Claro que este convenio no implica una
novación, ya que, aunque crea una obli-
gación, no extingue una anterior que no
llegó a formarse.
2º. Obligación primitiva nula.
En la medida que la obligación primi-
tiva sea nula, aun si se declara la nulidad
con posterioridad a la novación, anulará la
convención novatoria,267 salvo que se tra-
te de una obligación natural. Pero excep-
cionalmente la novación en el caso que la
obligación primitiva sea nula relativamente
puede subsistir. Si la obligación primitiva
es nula relativamente, la novación puede
importar una ratificación tácita que purga
dicha ineficacia siempre que concurran los
requisitos que la ley exige para la eficacia de
la ratificación (artículo 1695 del C.C.).
B. Debe nacer una obligación válida que
reemplace a la anterior. El nacimiento de una
nueva obligación también es un elemento
de la esencia de la novación y requiere que
la nueva obligación sea válida al menos na-
267
Para ALBALADEJO puede haber novación aun
si la obligación primitiva es nula en la medida que las
partes hayan evaluado tal posibilidad para determinar
las prestaciones de la segunda obligación. ALBALADEJO
GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obliga-
ciones, volumen primero: La obligación y el contrato en
general, novena edición, Bosch Editor S. A., Barcelona,
1994, p. 307. En igual sentido se puede consultar
a LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil,
tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edición,
Dykinson, Madrid, España, 2000, p. 318.
 Sección Primera - De las Obligaciones
turalmente (artículo 1630 del C.C.). Si la
nueva obligación es nula y se declara esta
nulidad, no habrá novación y subsistirá la
obligación primitiva. A su vez, al igual que
la obligación primitiva, si la nueva obliga-
ción está sujeta a una condición suspensi-
va, mientras dicha condición se encuentre
pendiente no hay novación. Ello es evidente
desde que en este supuesto no ha nacido la
nueva obligación. Además, si la condición
falla no hay novación (artículo 1633.1º del
C.C.).
Lo mismo se entiende, sin perjuicio de lo
planteado en el requisito anterior, respecto a
la facultad que tienen las partes de estipular
que la nueva obligación se extinga antes
de cumplirse la obligación, en virtud de lo
señalado en el artículo 1633.2º del C.C.
C. Entre la obligación extinguida y la nueva
existan diferencias sustanciales. La obligación
primitiva y la nueva deben presentar dife-
rencias fundamentales entre sí, es decir,
debe variar uno de sus elementos de la
esencia y no uno meramente accidental,
como el lugar o la época del pago. De no
ser así, no habría novación sino una mera
confirmación de la primera obligación.
Se entiende que varía un elemento de
la esencia, esto es que la nueva obligación
es distinta de la antigua, cuando cambia
el acreedor, o el deudor, o el objeto, o la
causa de la obligación. Si cambia el acree-
dor o el deudor, se produce la llamada
novación subjetiva, en tanto que si lo que
varía es el objeto o la causa, la novación
es objetiva.
Conforme a lo señalado previamente no
hay novación en los casos siguientes:
1º. Cuando la modificación de la obli-
gación consiste en añadir o quitar una
especie, género o cantidad a la primera
(artículo 1646 del C.C.). Si bien no hay
novación, el artículo citado discurre sobre
la base de la existencia de dos obligaciones,
como si la obligación primitiva no devenga
intereses, y posteriormente se conviene en
que ellos se deban. Los intereses no son
un elemento de la esencia de la obliga-
ción, sino que meramente accidentales;
por ello si hay variación a su respecto, sea
178
que se incluyan o que se eliminen, no se
está modificando un aspecto esencial de la
obligación, sino que uno accidental por lo
cual no hay novación.
2º. Agregación o eliminación de cau-
ciones. Las cauciones son obligaciones
accesorias, por lo que cualquier modifi-
cación que ellas experimenten no afectan
a la obligación principal. Por ello, no hay
novación tanto si se establecen cauciones
que no existían, como si se eliminan o mo-
difican las existentes.
Una mención especial requiere la cláu-
sula penal pactada con posterioridad a la
obligación principal, reglamentada en el
artículo 1647 del C.C. La referida norma
establece las siguientes reglas:
a) No hay novación si el acreedor exi-
ge sólo el cumplimiento de la obligación
principal o primitiva.
b) Tampoco la hay si el acreedor deman-
da conjuntamente la obligación principal
(primitiva) y la pena.
c) Si el acreedor exige la pena y no la
obligación principal, se entiende que ésta
se extingue y es reemplazada por la pena,
concurriendo, por consiguiente, los requi-
sitos de la novación.
3º. Modificación de las modalidades de
la obligación.
Las modalidades son elementos acciden-
tales de la obligación por lo cual su modi-
ficación no significa novación, ya que no
hay variación de un elemento de la esencia
de la obligación.
Los artículos 1649 y 1650 del C.C. regla-
mentan la situación de la modificación del
plazo en una obligación. Toda alteración
en el plazo de una obligación afectará su
exigibilidad, pero no implica el nacimiento
de una nueva obligación.
El artículo 1649 del C.C. regula la
ampliación del plazo de una obligación,
estableciendo que ella no produce nova-
ción, pero que conduce a la extinción de
la responsabilidad de los fiadores y de las
prendas e hipotecas constituidas sobre bie-
nes de terceros, salvo que éstos accedan
expresamente a la nueva obligación. Así,
los terceros que son ajenos a la ampliación
del plazo no pueden ser perjudicados por
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
éste, pues ellos se han comprometido en
determinadas condiciones.
Por su parte, el artículo 1650 del C.C.
se refiere a la reducción del plazo, estable-
ciendo que ella no constituye novación,
pero que no podrá accionarse contra los
codeudores solidarios o subsidiarios, sino
una vez que ha expirado el plazo primiti-
vo, ya que este es el que ellos tuvieron en
cuenta al obligarse.
4º. Tampoco hay novación en los casos
de sentencia judicial, transacción o reco-
nocimiento de deuda, ya que en ellos no
nace una nueva obligación sino que sólo
hay una alteración de la existente o su con-
firmación.
D. Las partes sean capaces de novar. El
acreedor debe ser capaz de disponer de los
derechos que tenía en virtud de la primitiva
obligación, porque la novación importa
para él una renuncia de tales derechos.
Como la novación crea una obligación
nueva, es un contrato, y el deudor debe,
por tanto, ser capaz de celebrarlo y de con-
traer la obligación que de él emana. Sin
embargo, como solamente se exige que el
contrato de novación sea válido a lo menos
naturalmente, los relativamente incapaces
que tienen suficiente juicio y discernimiento
también pueden novar, por lo que bastará
que el deudor sea capaz de contraer una
obligación natural.
La novación puede efectuarse por me-
dio de mandatario, como lo permite el ar-
tículo 1629 del C.C., que prescribe que “el
procurador o mandatario no puede novar si no
tiene especial facultad para ello, o no tiene la
libre administración de los negocios del comitente
o del negocio a que pertenece la deuda”.
La cláusula de libre administración no
confiere al mandatario la facultad de ejecutar
los actos que necesitan un poder especial,
sino que para realizar los actos de admi-
nistración y los que “las leyes designan como
autorizados por dicha cláusula” (artículos 2132
y 2133 del C.C.).
En consecuencia, sólo puede novar el
mandatario general o especial expresamente
facultado para ello y el mandatario, general
o especial, con cláusula de libre adminis-
179
tración a que se refiere el artículo 2133
del C.C.268
E. Debe concurrir la intención de novar.
Para que haya novación es indispensa-
ble que exista en las partes la intención de
novar, esto es, animus novandi. Ello porque
es posible que entre las mismas partes de
una nueva obligación se contraigan nuevas
obligaciones sin que exista la intención de
extinguir la primitiva obligación, con lo que
existirían dos o más obligaciones paralelas.
Así se desprende del artículo 1634 del C.C.,
que señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 1634. Para que haya novación,
es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente, que su intención ha
sido novar, porque la nueva obligación envuelve
la extinción de la antigua.
Si no aparece la intención de novar, se mi-
rarán las dos obligaciones como coexistentes, y
valdrá la obligación primitiva en todo aquello
en que la posterior no se opusiere a ella, subsis-
tiendo en esa parte los privilegios y cauciones
de la primera”.
La intención de novar no se presume
sino que debe manifestarse de manera clara
y precisa, lo que puede hacerse en forma
expresa o tácita. De este modo no es nece-
sario que la voluntad de novar sea expresa,
pudiendo deducirse del contrato, pero es
preciso que no haya duda respecto de ella.
En este sentido la voluntad de novar puede
manifestarse de las siguientes formas:
a) Expresa cuando las partes lo mani-
fiestan formalmente.
b) Tácita cuando es imposible que am-
bas obligaciones coexistan, por lo cual la
nueva obligación envuelve la extinción de
la anterior.
Sin embargo, de acuerdo a los artícu-
los 1629 y 1635 del C.C., la voluntad de
novar debe ser necesariamente expresa en
los siguientes supuestos:
a) Para pactar la novación por medio
de mandatario.
b) En el caso de la novación por cambio
de deudor.
268
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 392.
 Sección Primera - De las Obligaciones
62. Clases de novación. La novación
puede ser objetiva o subjetiva, como se
desprende del artículo 1631 del C.C., que
señala que “la novación puede efectuarse de
tres modos:
1º. Substituyéndose una nueva obligación a otra,
sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;
2º. Contrayendo el deudor una nueva obli-
gación respecto de un tercero, y declarándole en
consecuencia libre de la obligación primitiva el
primer acreedor;
3º. Substituyéndose un nuevo deudor al an-
tiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse
sin el consentimiento del primer deudor. Cuan-
do se efectúa con su consentimiento, el segundo
deudor se llama delegado del primero”.
A pesar que el artículo precedente no
señale nada al respecto, la novación tam-
bién puede ser mixta en la medida que
varíe de sujeto activo o pasivo y de objeto
o de causa.
63. Novación objetiva. Se refiere a esta
especie de novación el artículo 1631.1º,
Nº 1 que dispone que la novación puede
efectuarse sustituyéndose una nueva obli-
gación a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor. En la novación objetiva
lo que varía es la prestación. En ningún caso
cambia el acreedor, ni el deudor. En este
sentido, como tal cambio por lo general se
refiere al objeto de la primitiva prestación se
acostumbra denominarla novación objetiva,
pero también puede variar la causa.
La novación objetiva puede ser de las
siguientes clases.
Clases de novación objetiva:
A. Novación por cambio de objeto. Hay no-
vación por cambio de objeto cuando varía
el contenido mismo de la obligación, es
decir, cuando varía la prestación, como si
el deudor debe $5.000.000 y acuerda con
su acreedor, con posterioridad, la entrega
de un vehículo.
El cambio de objeto de la obligación debe
ser sustancial, por lo que no habrá nova-
ción si solamente varían las circunstancias
secundarias o accesorias de la obligación.
Por ello no se produce una novación en
los siguientes supuestos:
180
1º. No hay novación por el cambio del
lugar del pago. El artículo 1648 indica que
“la simple mutación de lugar para el pago dejará
subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas
de la obligación, y la responsabilidad de los co-
deudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo
gravamen”.
2º. No hay novación por la ampliación
o reducción del plazo de una obligación.
Así lo dispone el artículo 1649 del C.C. al
señalar que “la mera ampliación del plazo de
una deuda no constituye novación; pero pone
fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue
las prendas e hipotecas constituidas sobre otros
bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o
los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas
accedan expresamente a la ampliación”.
3º. Variación del quantum de la obligación.
No hay novación si aumenta o disminuye la
cantidad, el género o las especies debidas.
De esta forma, conforme al artículo 1646
del C.C., “cuando la segunda obligación con-
siste simplemente en añadir o quitar una especie,
género o cantidad a la primera, los codeudores
subsidiarios y solidarios podrán ser obligados
hasta concurrencia de aquello en que ambas
obligaciones convienen”.
4º. No hay novación por el hecho de esti-
pularse una cláusula penal que puede exigirse
conjuntamente con la obligación principal.
Así se desprende del artículo 1647, que dis-
pone que “si la nueva obligación se limita a
imponer una pena para en caso de no cumplirse
la primera, y son exigibles juntamente la primera
obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas
e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la
deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de
infracción es solamente exigible la pena, se enten-
derá novación desde que el acreedor exige sólo la
pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos
los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación
primitiva, y exonerados los que solidaria o subsi-
diariamente accedieron a la obligación primitiva,
y no a la estipulación penal”.
Sin embargo, si puede exigirse la obliga-
ción principal o la pena, existirá novación
desde que el acreedor reclama el pago de
ésta. La obligación cambia de objeto, cesa la
responsabilidad de los deudores solidarios
y subsidiarios y se extinguen las cauciones
y privilegios.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
5º. Variación de las condiciones de la
primitiva obligación. La variación de las
condiciones de la primitiva obligación pue-
den generar una novación, pero sólo en la
medida que sean principales. Está claro que
si una de las obligaciones que constituye
un elemento de la esencia del acto jurídico
varía, podrá haber novación. Así, en la me-
dida que se modifican los elementos de la
naturaleza o accidentales del acto jurídico
no habrá novación; pero en realidad ello
dependerá de si dichos elementos pueden
ser calificados como una “condición prin-
cipal” del contrato. En este sentido, si para
las partes un elemento accidental o de la
naturaleza del acto jurídico, se califica como
de la esencia, su modificación posterior
implicaría novación.269
B. Novación por cambio de causa. En la
novación por cambio de causa lo que va-
ría es el motivo, la razón de la prestación,
que es la causa final mediata. Esta es una
forma muy especial de novación porque
aparentemente la obligación primitiva per-
manece igual. En esta clase de novación los
sujetos y el objeto no mutan, lo único que
cambia es la causa, como si “A” compra un
inmueble a “B” y le queda adeudando un
saldo de precio, y mediante una convención
posterior se estipula que la cantidad adeu-
dada la deberá el comprador en calidad
de mutuo.
64. Novación subjetiva. En estos casos, el
cambio se produce en el sujeto pudiendo ser
activa o pasiva, por lo cual se le denomina
novación subjetiva.
La novación subjetiva puede ser de las
siguientes clases:
269
No es del caso profundizar en este aspecto. La
tesis de las “condiciones principales” es del Derecho
español, que presenta importantes diferencias con
el nuestro en torno a la novación. LACRUZ BERDEJO,
J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las
Obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid,
España, 2000, p. 320. Pero si las partes pueden elevar
una cualidad accidental de la cosa a una esencial,
generando de esta forma un error que vicia el con-
sentimiento, no hay inconveniente en considerar,
en algunos supuestos, los elementos accidentales y
de la naturaleza como “condiciones principales” de
la obligación novada.
181
A. Novación por cambio de acreedor. El
artículo 1631.1º, Nº 2 del C.C. se refiere
a la novación por cambio de acreedor y
señala que ella se produce “contrayendo el
deudor una nueva obligación respecto de un
tercero y declarándose, en consecuencia, libre de
la obligación primitiva al primer acreedor”.
1º. Sujetos que deben concurrir en la
novación por cambio de acreedor.
En esta clase de novación se requiere la
intervención de tres personas y el consen-
timiento de todas ellas. De este modo, en
este tipo de novación deben concurrir las
siguientes personas:
a) El deudor, que contraerá una nueva
obligación.
b) El primitivo acreedor, que debe de-
clarar libre, a su respecto, al deudor, es
decir, da por extinguido su crédito.
c) El nuevo acreedor, pues va a adqui-
rir un derecho y ello no es posible sin su
voluntad.
2º. Requisitos de la novación por cambio
de acreedor:
a) El deudor debe consentir en obligarse
para con el nuevo acreedor.
El deudor no puede contraer una nueva
obligación si no quiere hacerlo. El deudor
puede quedar obligado para con un tercero
sin su consentimiento, por una cesión del
crédito o como resultado de una subroga-
ción, pero la obligación será la misma y no
habrá novación.
b) El primitivo acreedor consienta en
liberar al deudor, en vista de la nueva obli-
gación contraída.
El acreedor puede verse privado de su
crédito sin su consentimiento como sucede
en el pago con subrogación, pero nunca en
la novación por cambio de acreedor.
En el caso que el acreedor sólo se limite
a diputar a alguien para el pago, es decir, a
conferirle poder para que cobre por él, no
habrá novación por cuanto el deudor no ha
quedado libre de la obligación, es más, en este
caso no habrá ni siquiera cambio de acreedor,
conforme al artículo 1632.1º del C.C.270
270
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 387.
 Sección Primera - De las Obligaciones
c) El nuevo acreedor consienta en la
operación, por cuanto nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad.
3º. Diferencias entre la novación por
cambio de acreedor por una parte y la cesión
de créditos y la subrogación por la otra.
La novación por cambio de acreedor
presenta bastante semejanza con la cesión
de créditos y el pago con subrogación; pero
en el hecho existen entre estas instituciones
notorias diferencias, como las siguientes:
a) En la novación por cambio de acree-
dor se produce la extinción de la primitiva
obligación, en tanto que en la cesión de
créditos y en la subrogación la obligación
permanece.
b) La novación por cambio de acreedor
requiere del consentimiento del deudor, en
tanto que no es necesario en la cesión de
créditos y la subrogación, las cuales incluso
pueden producirse contra su voluntad.
B. Novación por cambio de deudor. La nova-
ción por cambio de deudor está establecida
en el artículo 1631.1º, Nº 3, que dispone
que ella se efectúa “sustituyéndose un nuevo
deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre”.
El deudor se liberará de la obligación
que otra persona contrae. En esta nova-
ción la prestación es una misma, al igual
que el acreedor es también uno mismo, y
solamente variará el deudor.
Esta clase de novación ocurrirá ordina-
riamente cuando el deudor primitivo es a
su vez acreedor del nuevo deudor, como
si “A” es deudor de “B” por $ 500 y “C” es
deudor de “A” por la misma cantidad. En
dicho caso habrá novación si “C” se obliga
a pagar $ 500 a “B”, y “A” queda libre de la
obligación respecto de “B” y “C” se libera
respecto de “A”.
1º. Personas que deben concurrir en la
novación por cambio de deudor.
Esta clase de novación requiere del
consentimiento del acreedor y del nuevo
deudor:
a) El acreedor debe consentir en liberar
al primitivo deudor.
Así se desprende del artículo 1635 del
C.C., que señala que “la substitución de un
182
nuevo deudor a otro no produce novación, si el
acreedor no expresa su voluntad de dar por libre
al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se
entenderá que el tercero es solamente diputado por
el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero
se obliga con él solidaria o subsidiariamente,
según parezca deducirse del tenor o espíritu del
acto”.
El consentimiento del acreedor se va a
traducir en la liberación del primitivo deu-
dor de su obligación. Este consentimiento,
como lo dispone el artículo precedente, debe
ser expreso. Para el acreedor la persona
del deudor es de especial importancia, ya
que normalmente se contrata atendiendo
a ella y sus condiciones económicas; por
ello, su consentimiento es de la esencia en
la novación (artículo 1637 del C.C.).
b) El nuevo deudor debe consentir en
la novación.
Ello porque éste se va a obligar para
con el acreedor y no puede contraer una
obligación convencional en contra de su
voluntad. Al efecto, el artículo 1636 del C.C.
dispone que “si el delegado es sustituido contra
su voluntad al delegante, no hay novación sino
solamente cesión de acciones del delegante a su
acreedor, y los efectos de este acto se sujetarán a
las reglas de la cesión de acciones”.
En virtud de lo señalado en el artículo 1542
del C.C., el pago puede hacerlo un tercero
aun contra la voluntad del deudor. En este
caso, por consiguiente, no es indispensable
el consentimiento del primitivo deudor, lo
que no obsta lógicamente a que éste lo dé
efectivamente. Así, la novación por cam-
bio de deudor puede ser de las siguientes
clases:
i) Con el consentimiento del primitivo
deudor, en cuyo caso habrá “delegación”.
ii) Sin el consentimiento de éste, en cuyo
caso se denomina “expromisión”.271
En resumen, de no mediar el consenti-
miento del nuevo deudor, existirá cesión de
acciones del primitivo deudor a su acreedor,
en el supuesto de que el primitivo deudor
sea acreedor del nuevo deudor. En cambio,
271
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 389.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
si el acreedor ha dado por libre al primitivo
deudor hay novación y, por consiguiente,
la obligación de éste se encuentra extingui-
da, y consecuencialmente el acreedor no
tiene acción en su contra aunque el nuevo
deudor sea insolvente.
2. La novación, excepcionalmente, no
extingue la obligación primitiva en los si-
guientes casos:
a) El acreedor, en la novación, haya
hecho expresa reserva de sus derechos.
b) El nuevo deudor sea insolvente con
anterioridad a la novación y dicha insol-
vencia sea pública.
c) La insolvencia haya sido anterior a
la novación y conocida del nuevo deudor,
aunque no fuere pública. Así, acreditada
cualquiera de estas situaciones, el acree-
dor tendrá acción en contra del primitivo
deudor.
65. Efectos de la novación. La novación
tiene un doble efecto:
A. Extingue la obligación anterior.
B. Da lugar al nacimiento de una nueva
obligación. En relación con la extinción de
la primitiva obligación, y por aplicación
del principio “que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal” se producen las siguientes
consecuencias:
a) Se extinguen los intereses de la pri-
mitiva deuda si no se expresa lo contrario.
El artículo 1640 del C.C. establece que “de
cualquier modo que se haga la novación, quedan
por ella extinguidos los intereses de la primera
deuda, si no se expresa lo contrario”.
b) También se extinguen los privilegios
inherentes a la antigua obligación, cosa que
establece el artículo 1641 del C.C., ya que
“sea que la novación se opere por la substitución
de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la
primera deuda se extinguen por la novación”.
c) Lo mismo sucede con las prendas
e hipotecas que garanticen su pago, salvo
que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva. Esta regla la
establece el artículo 1642.1º del C.C., que
dispone que “aunque la novación se opere sin
la substitución de un nuevo deudor, las prendas
e hipotecas de la obligación primitiva no pasan
a la obligación posterior, a menos que el acree-
183
dor y el deudor convengan expresamente en la
reserva”.
d) Las garantías personales de la obliga-
ción primitiva se extinguen (artículos 1519
y 1645 del C.C.). Cesa, en consecuencia, la
responsabilidad de los fiadores y codeudores
solidarios, lo que señala el artículo 1645
en términos que “la novación liberta a los
codeudores solidarios o subsidiarios, que no han
accedido a ella”. A su vez, el artículo 1519
agrega que “la novación entre el acreedor y uno
cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los
otros, a menos que éstos accedan a la obligación
nuevamente constituida”.
Con respecto a esto último el artículo 1651
del C.C. señala que “si el acreedor ha consen-
tido en la nueva obligación bajo condición de
que accediesen a ella los codeudores solidarios
o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o
subsidiarios no accedieren, la novación se tendrá
por no hecha”.
66. Modificación de los efectos de la
novación por las estipulaciones de las par-
tes. Todos los efectos anteriores pueden ser
modificados por la voluntad de las partes.
Así, el artículo 1640 del C.C. establece que
se extinguen los intereses de la primera
deuda, “si no se expresa lo contrario”. Se ex-
tinguen las prendas e hipotecas, conforme
al artículo 1642 del C.C. que declara que
tal efecto se produce “a menos que el acree-
dor y el deudor convengan expresamente en la
reserva”. A su vez, cede la responsabilidad
de los fiadores y codeudores ante la nueva
obligación, a menos “que no hayan accedido
a ella” (artículo 1645 del C.C.).
En síntesis, las partes pueden convenir
que se continúen debiendo los intereses; que
las prendas e hipotecas que caucionaban la
primitiva obligación subsistan para que se
asegure el cumplimiento de la segunda; que
la nueva obligación cuente con la garantía
de los fiadores y codeudores solidarios que
caucionaban la obligación extinguida.
67. Subsistencia de los accesorios de
la obligación novada. Por aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad,
las partes pueden estipular que las obli-
gaciones accesorias subsistan mediante
la institución de la reserva. Esta regla, sin
 Sección Primera - De las Obligaciones
embargo, no es aplicable a los privilegios,
ya que éstos no pueden ser creados me-
diante la voluntad de las partes, sino por
la ley. Además, los artículos 1640, 1642 y
1645 del C.C. permiten expresamente la
reserva de las prendas e hipotecas, en tanto
que el artículo 1641 indica solamente que
la novación extingue los privilegios de la
obligación primitiva, no contemplando la
posibilidad de su reserva.
68. Reserva de prendas e hipotecas.
A. Regulación de la reserva de prendas e
hipotecas. Como se ha anticipado, las partes,
en virtud del principio de la autonomía pri-
vada, pueden, mediante un pacto expreso,
convenir que los accesorios de la obligación
primitiva no se extingan sino que subsistan
accediendo a la nueva obligación. Por consi-
guiente, la reserva de las prendas e hipotecas
no importa la constitución de una nueva
caución, y dichas cauciones permanecerán
vigentes desde su fecha de constitución. Así,
el legislador no ha exigido para la reserva
que se practique una nueva inscripción de
la hipoteca. Sin perjuicio de lo cual es con-
veniente anotar la reserva al margen de la
inscripción hipotecaria primitiva.
B. Limitaciones a la reserva en la novación.
La reserva puede perjudicar a los demás
acreedores, razón por la cual la ley ha esta-
blecido algunas limitaciones al respecto:
a) Si la hipoteca o la prenda ha sido
constituida por terceros ajenos a la deuda,
o el bien empeñado o hipotecado ha sido
enajenado por el deudor a otra persona,
para la validez de la reserva se requiere el
consentimiento del propietario del bien
(artículo 1642.2º del C.C.).
La razón de ello está en que no es posible
que se altere la obligación sin el consenti-
miento de aquellos que pueden verse afec-
tados por la reserva, y si alguien constituye
una caución lo hace para garantizar una
determinada obligación y no otra diferente,
salvo que consienta en ello.
b) También se produce la extinción de
las prendas e hipotecas constituidas por
los codeudores solidarios de aquel que ha
pactado novación con el acreedor. Así, la
reserva sólo tiene lugar respecto del deudor
184
que pactó la novación y la reserva, salvo que
los codeudores accedan expresamente a
la nueva obligación (artículo 1643.2º del
C.C.).
c) La reserva debe continuar afectando
al mismo bien gravado con la prenda o la
hipoteca, de ahí que se prohíba lo que se
llama el “salto de prenda o hipoteca”, es decir,
que se pueda hacer una reserva directa-
mente sobre otro bien o que se extienda
a otro bien no contemplado en la caución
(artículo 1643 del C.C.).
d) De acuerdo al artículo 1642.3º del
C.C., “tampoco vale la reserva en lo que la se-
gunda obligación tenga de más que la primera”.
De este modo, si la primera obligación no
producía intereses y la segunda los produce,
la hipoteca de la primera no se extiende a
los intereses.
e) El artículo 1644 del C.C. dispone
que en todos aquellos casos en que no es
posible efectuar la reserva de prendas e
hipotecas, podrán constituirse nuevas ga-
rantías, cumpliendo con las formalidades
que se requieren para constituirlas por vez
primera y su fecha será la que corresponda
a la renovación.
69. La delegación en la novación.
A. Regulación y concepto de delegación. El
Código Civil reglamenta esta figura junto con
la novación, en el Título XV del Libro IV,
porque la delegación puede implicar no-
vación y además por una razón histórica,
ya que así lo hace el Código Civil francés.
La novación por cambio de deudor, cuan-
do el acreedor consiente en dar por libre al
primitivo deudor, con el consentimiento de
éste, toma el nombre de “delegación”.
En general se puede decir que la dele-
gación es una institución jurídica en virtud
de la cual una persona llamada delegante,
solicita o ruega a otra denominada delega-
do que se obligue respecto de una tercera
persona, el delegatario.
En consideración a lo señalado en el
artículo 1631.1º, Nº 3 del C.C. se puede
definir la delegación como la sustitución de
un deudor a otro, con el consentimiento del
primer deudor. La delegación, no obstante
el lugar en que la reglamenta el Código
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
Civil, puede tener lugar aun cuando entre
las partes que en ella intervienen no exista
una relación jurídica previa.
El ejemplo clásico de delegación consiste
en que un individuo que desea hacer una
donación a otro, pero que carece de medios
para ello, solicita a una tercera persona que
se obligue con aquél.
Cuando en la delegación existe una re-
lación jurídica anterior, puede darse que
esta exista entre delegante y delegatario. Así
por ejemplo “A”, delegante, adeuda a “B”,
delegatario, la suma de $ 100 y solicita a “C”,
delegado, que se obligue a pagarle a “B”
la suma por él adeudada. Esta delegación
puede o no constituir novación, según si el
delegatario (“B”) acepta expresamente en
dar por libre al delegante (“A”).
El vínculo también puede darse entre el
delegante y delegado, como sería el caso en
que el delegante “A” es a la vez deudor del
delegatario “B”, acreedor del delegado “C”.
Si el delegatario consiente en dar por libre
al delegante se va a producir la extinción
de dos obligaciones.
B. Elementos de la delegación. La delegación
requiere de dos elementos:
a) La intervención de tres personas: el
delegante, el delegado y el delegatario.
b) Externalidad de la causa.
La causa en la delegación se encuentra
en la relación del delegante con el delegado
y la novación se produce con relación a un
tercero, el delegatario.
c) En nuestro Derecho la delegación
puede generar una novación por cambio
de deudor.272
70. Personas que intervienen en la de-
legación:
a) El delegante, quien es el primitivo deu-
dor que propone al acreedor que acepte
en su lugar a un nuevo deudor.
b) El delegado, que acepta la orden o
insinuación del primer deudor, es decir,
272
Pero la delegación, en el Derecho compara-
do, también puede ser activa, es decir, generar una
novación por cambio de acreedor. LACRUZ BERDEJO,
J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de
las obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid,
España, 2000, p. 326.
185
es el nuevo deudor que toma el lugar del
antiguo.
c) El delegatario, que es el acreedor a
quien se da un nuevo deudor.
La delegación puede ser perfecta o no-
vatoria o imperfecta.
71. Delegación perfecta o novatoria.
Esta clase de delegación se produce cuando
el delegatario acepta al delegado y da por
libre al delegante del cumplimiento de su
obligación.
La delegación perfecta no es otra cosa
que una novación por cambio de deudor;
por ello requiere el consentimiento del
primitivo deudor. Luego, en la delegación
se exige un triple consentimiento:
a) El del primitivo deudor, es decir, del
delegante.
b) El del acreedor que da por libre al
deudor original, o sea, del delegatario.
c) El del nuevo deudor que acepta obli-
garse, es decir, del delegado.
El artículo 1636 del C.C., en relación con
esta materia, dispone que “si el delegado es
substituido contra su voluntad al delegante, no
hay novación, sino solamente cesión de acciones
del delegante a su acreedor, y los efectos de este
acto se sujetan a las reglas de la cesión de accio-
nes”. El precepto exige que el delegante sea
acreedor del delegado, pues si no lo es, no
existirían derechos de ninguna clase que
aquel pudiera ceder al delegatario.
72. La delegación imperfecta. Esta figura
se presenta en el caso en que el delegatario
no libere al delegante de su obligación,
esto es si el acreedor no da por libre al
primitivo deudor del cumplimiento de su
obligación.
La delegación imperfecta, de acuerdo
con el artículo 1635 del C.C., no produce
novación y el nuevo deudor sólo puede ser
considerado como diputado para el pago, o
como codeudor o fiador según el caso.
Cuando hay delegación imperfecta, el
acreedor dispone de dos acciones para ob-
tener el cumplimiento de la obligación:
a) Una contra el delegante (su deudor)
al que no liberó de su obligación.
b) Otra contra el delegado, que se obligó
como nuevo deudor.
 Sección Primera - De las Obligaciones
73. Insolvencia del delegado. En consi-
deración al artículo 1637 del C.C. “el acreedor
que ha dado por libre al deudor primitivo, no
tiene después acción contra él, aunque el nuevo
deudor caiga en insolvencia”. De este modo,
si la delegación es perfecta recaerá sobre el
delegatario la insolvencia del delegado, pues
su acción contra el delegante se extinguió
junto con la primitiva obligación.
A. Excepciones a la regla general en torno
a la insolvencia del delegado. No obstante lo
anterior, la norma señalada establece las
siguientes tres excepciones en las cuales
la insolvencia del delegado no pesa sobre
el delegatario:
a) Cuando el delegatario se reserva ex-
presamente el derecho de entablar la acción
correspondiente contra el delegante.
b) Cuando el delegado era insolvente
al momento de celebrarse el contrato de
novación, ya que se estima que la reserva
se hizo tácitamente.
c) Cuando la insolvencia era anterior y
pública y conocida del primitivo deudor.
74. Expromisión. La expromisión opera
cuando hay novación por cambio de deudor,
y no requiere la concurrencia de la voluntad
del primitivo deudor. Además, la expromisión
puede ser perfecta o imperfecta.
a) Es perfecta cuando el acreedor con-
siente en dar por libre al primitivo deudor;
en este caso, se produce novación y se llama
“expromisión”.
b) Es imperfecta cuando el acreedor
no consiente en dar por libre al primitivo
deudor, no se produce novación y se deno-
mina “adpromisión”.
75. Distintas figuras que pueden produ-
cirse en torno a las voluntades que pueden
concurrir con relación a la novación. En
resumen, en la novación pueden producirse
las siguientes situaciones con respecto a las
voluntades del acreedor, del primitivo y del
nuevo deudor:
A. Situaciones que se pueden producir de no
concurrir la voluntad del primitivo deudor:
a) Puede ser que, concurriendo la vo-
luntad del nuevo deudor, el acreedor deje
libre al primitivo deudor. En dicho caso
186
opera una “expromisión” perfecta que es
una forma de novación.
b) Puede ser que, concurriendo la vo-
luntad del primitivo deudor, el acreedor
no deja libre al primitivo deudor. En dicho
caso opera una “expromisión” imperfecta o
“adpromisión”.
Sin embargo, a diferencia del supuesto
anterior, como consecuencia que no se deje
libre al antiguo deudor y que el acreedor
pueda exigir la deuda a cualquiera de los
deudores, no hay novación. La diferencia
de esta figura con la delegación imperfec-
ta consiste en que en aquélla, es decir, en
la “adpromisión”, no concurre la voluntad
del primitivo deudor por lo que no hay
delegación.
B. Situaciones que exigen la concurrencia
de la voluntad del primitivo deudor. En caso
que opere una delegación para el pago del
primitivo deudor al nuevo deudor, puede
acontecer lo siguiente:
a) La delegación sea perfecta, es decir,
el acreedor dé por libre al primitivo deudor,
en cuyo caso habrá novación.
b) La delegación sea imperfecta, es de-
cir, el acreedor no deje libre al primitivo
deudor, pudiendo exigir el cumplimiento a
ambos deudores. En este caso, simplemente
habrá una diputación para el pago que no
constituye novación.
§ 7. La remisión como modo
de extinguir las obligaciones
76. Concepto de remisión. La remisión,
perdón o condonación es la renuncia gra-
tuita que hace el acreedor a exigir los derechos
que tiene en consideración a los efectos de las
obligaciones.
77. Características de la remisión.
a) Es una convención.
La remisión es una convención, ya que
para su perfeccionamiento requiere del
acuerdo de voluntades entre acreedor y
deudor, o sea, de la formación del consen-
timiento. De este modo, no habrá remisión
si no concurre el deudor. Esto queda en
evidencia si se considera que el artículo 1653
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
del C.C. asimila la remisión gratuita a la do-
nación, que por ser un contrato supone la
concurrencia del consentimiento, es decir,
un acuerdo de voluntades.273
La remisión se caracteriza porque se
extingue la obligación sin que el acreedor
obtenga satisfacción de la prestación que
se le adeudaba.
b) Por regla general es un acto jurídico
gratuito, pero puede ser onerosa.
78. Clasificación de la remisión.
A. Remisión testamentaria y convencional.
La remisión convencional es la que proviene
de un acuerdo de voluntades, ella siempre
requiere la voluntad del deudor aceptando
la extinción de la deuda. En cambio, la re-
misión testamentaria es la que proviene de
un acto testamentario en el cual el testador
declara la voluntad de perdonar la deuda;
ello importa un legado (artículos 1128 a
1130 del C.C.).
B. Remisión gratuita y onerosa. La remi-
sión gratuita es generalmente un acto a
título gratuito que cede exclusivamente
en beneficio del deudor. Ella implica una
mera liberalidad del acreedor. En tal caso,
la ley la considera o califica de donación y
por ello se le aplican todas las reglas de ésta
273
La doctrina chilena, siguiendo al Derecho
francés y al italiano, niega terminantemente la ca-
lidad de acto jurídico unilateral a la remisión. Esta
posición es sostenida desde hace ya bastante tiempo
por nuestra doctrina. De esta opinión son ALESSAN-
DRI R., ABELIUK M. y RAMOS P., por citar algunos.
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado
y puesto al día), Curso de Derecho Civil, tomo III: De
las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1941, pp. 424 y 425. ABELIUK MANASEVICH,
René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 963, pp. 968
y 969. Sin embargo, como destaca LACRUZ, parte
de la doctrina española e italiana modernamente
consideran a la condonación como un acto jurídico
unilateral. Así, el argumento por el cual se sostiene
que la condonación es una convención, que se sus-
tenta en que nadie puede adquirir derechos contra
su voluntad, se cae, si considera que el pago puede
hacerse perfectamente contra la voluntad del deudor.
Entonces, ¿qué impide que el acreedor condone
contra la voluntad del deudor? LACRUZ BERDEJO,
J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de
las obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid,
España, 2000, p. 305.
187
(artículo 1653 del C.C.). Cabe señalar que
en virtud del artículo 1652 del C.C. se exige
que el acreedor sea capaz de disponer de
la cosa objeto de la remisión para la validez
de ésta. Además, el propio artículo 1653,
en su parte final, requiere de insinuación
en los mismos casos en que ésta se necesita
para la donación entre vivos.
La remisión onerosa es aquella por la
cual el acreedor consiente en la condona-
ción a cambio de algo.274
En general la remisión será gratuita,
pero ello no es de su esencia, y es posible
que constituya un acto oneroso pactado
en beneficio del deudor. Ello sucede, por
ejemplo, cuando el deudor llega a un con-
venio con sus acreedores y éstos le remiten
parcialmente sus deudas, lo cual tiene un
carácter oneroso porque se pacta en benefi-
cio de los acreedores. En este sentido, si se
acuerda la renuncia del crédito a cambio de
algo se estará en presencia de una dación
en pago, y si se efectúa la renuncia y se
libera al deudor a cambio de la obligación
que contrae un tercero, se tratará de una
novación por cambio de deudor.
En resumen, la remisión a título oneroso
no es jurídicamente independiente, y será
una dación en pago o una novación.
C. Remisión total y parcial. La remisión
convencional, como la testamentaria, puede
ser total o parcial. La remisión es total si el
acreedor renuncia a la totalidad de su crédito
y sus accesorios. En cambio, la remisión es
parcial cuando el acreedor renuncia sólo
a parte de ella o a uno de sus accesorios,
como por ejemplo los intereses.
D. Remisión expresa y tácita. La remisión
expresa es aquella que efectúa el acreedor
en términos formales y explícitos.
274
El tratamiento de la remisión en nuestro or-
denamiento jurídico es un acierto. En el Derecho
español y en el italiano se le considera como un
acto jurídico gratuito y recién en la actualidad se
está comenzando a discutir la condonación onerosa.
Ella se produce cuando falta el animus donandi y su
motivo para perdonar la deuda sea la obtención de
algún beneficio. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos
de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones,
segunda edición, Dykinson, Madrid, España, 2000,
pp. 306 y 307.
 Sección Primera - De las Obligaciones
La remisión tácita, en cambio, se produce
cuando la intención del acreedor de perdo-
nar la deuda, se desprende en forma clara
de los actos que ejecuta. En este sentido,
el artículo 1654.1º del C.C. señala que “hay
remisión tácita cuando el acreedor entrega volun-
tariamente al deudor el título de la obligación, o
lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la
deuda. El acreedor es admitido a probar que la
entrega, destrucción o cancelación del título no fue
voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la
deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que
hubo ánimo de condonarla. A su vez, el inciso
2º de la referida disposición agrega que “la
remisión de la prenda o de la hipoteca no basta
para que se presuma remisión de la deuda”.275 En
todo caso, como destaca ABELIUK, la entrega
del título constituye una simple presunción
que admite prueba en contrario.276
E. Remisión voluntaria y forzada. La remi-
sión voluntaria es la renuncia voluntaria del
acreedor a un derecho y es la regla general.
En cambio, la remisión es forzada si el acree-
dor se ve obligado a remitir todo o parte de
la deuda, como en los casos de convenios
judiciales, regulada por la L. de Q.277
79. Requisitos de la remisión. A este
respecto no puede establecerse una regla
general, ya que la remisión puede presen-
275
En torno a la entrega voluntaria del título, el
Derecho francés distingue entre la entrega de un título
ejecutivo y el que no lo es. Esta distinción es aplicable,
según MEZA BARROS, en Chile. Así, la condonación
sólo se produce con relación a un título ejecutivo.
Esto se debe a que de la entrega de un título ejecutivo,
que deja al acreedor en la imposibilidad de deman-
dar ejecutivamente, se desprende su animus donandi.
MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1990, p. 451. ABELIUK parece no compartir esta
posición, por cuanto entiende que la palabra título,
que utiliza el artículo 1654 del C.C., es sinónimo de
documento, es decir, de cualquier instrumento, ya
sea público o privado. ABELIUK MANASEVICH, René,
Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1993, Nº 1.182, III, p. 971.
276
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, Nº 1.182, III, p. 971.
277
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 400.
188
tarse en formas y condiciones diversas; por
ello los requisitos de la remisión deben ser
analizados en cada caso en particular.
80. Efectos de la remisión. Los efectos de
la remisión son los que corresponden a todo
modo de extinguir las obligaciones, esto es,
se pone término a la existencia del crédito
y de sus accesorios, salvo que el acreedor
limite sus efectos.
La remisión puede perfectamente refe-
rirse sólo a alguno de los accesorios de la
obligación, sin que ello afecte al crédito en
sí mismo (artículo 1654 del C.C.).
§ 8. La compensación modo
de extinguir las obligaciones
81. La compensación.
A. Concepto de compensación. La definición
de compensación se obtiene del artículo 1655
del C.C., que señala que “cuando dos personas
son deudoras una de otra, se opera entre ellas
una compensación que extingue ambas deudas,
del modo y en los casos que van a explicarse”.
De este modo se acostumbra definir a la
compensación como un modo de extinguir
las obligaciones reciprocas existentes entre
dos personas, hasta concurrencia de la de
menor valor.
La compensación opera de la siguiente
forma: suponga que “A” debe a “B” $ 500 y
éste (“B”) le debe a su vez $ 200 a “A”. En
virtud de la compensación ambas deudas se
extinguirán en la medida en que sea posible
que la obligación de mayor valor contenga
a la menor. En el fondo se restan ambas
cantidades y así la compensación operará
extinguiendo por completo la deuda de
“B” y subsistirá la de “A” por $ 300.
La compensación en nuestro Derecho
es un modo de extinguir las obligaciones.
En el Derecho comparado se ha puesto en
tela de juicio esta característica de la com-
pensación. En verdad la compensación no
extingue la relación obligatoria que une al
deudor con el acreedor.278
278
Así, para DÍEZ-PICAZO la compensación opera
en el campo de la subrogación en el cumplimiento,
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
B. Fundamento de la compensación. Para
muchos autores la compensación es sólo
una forma de simplificar las operaciones
que se pueden producir entre acreedor y
deudor. De este modo, la compensación
se sustenta en la equidad o la buena fe en
el cumplimiento de las obligaciones. Ello
obedece a que la compensación evita el
riesgo que el deudor pague y que, a su vez,
no se le pague respecto del crédito del que
tiene la calidad de acreedor.279
En resumen, la compensación es una
forma de protección del deudor, que tiene
derecho a compensar un crédito de menor
monto al pago.
C. Características de la compensación:
a) La compensación opera de pleno
derecho,280 sin perjuicio de lo cual debe
más que en los modos de extinguir las obligaciones.
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Pa-
trimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas,
quinta edición, Madrid, España, 1996, p. 538.
279
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II:
Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación
y el contrato en general, novena edición, Bosch Editor
S. A., Barcelona, 1994, p. 299, y DÍEZ-PICAZO, Luis,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las
Relaciones obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid,
España, 1996, p. 536.
280
La compensación se admitía en el Derecho
romano clásico sólo para algunas obligaciones y de
forma muy limitada. Así, la compensación legal no
se aplicaba en el Derecho romano clásico de una
forma general. DÍEZ-PICAZO enumera estos supues-
tos: obligaciones de los banqueros (GAYO, 4, 64), el
deudor de un quebrado y en los contratos bilatera-
les de buena fe. En estos contratos el demandado
será oído en torno a los créditos recíprocos nacidos
del mismo contrato. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones
obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, España,
1996, p. 536.
La compensación no se acogió de forma gene-
ral, en toda obligación líquida y vencida, sino hasta
Justiniano. Pero que la compensación operara de
pleno derecho fue resistido por la jurisprudencia y
doctrina, exigiéndose declaración del juez. Esta fue
la interpretación general y la acogida en las Siete
Partidas. Pero, a partir del Renacimiento se comien-
za a adoptar la opinión disidente de MARTINO, que
finalmente –por influjos de DOMAT y POTHIER– es
acogida por el Code Civil. En cambio, los Códigos
suizo y BGB se mantuvieron fieles a la posición tra-
dicional. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho
189
ser alegada. De este modo, en el momento
en que ambas obligaciones coexisten se
produce la compensación.
b) La compensación es un pago abre-
viado y en principio parcial de extinguir
una deuda. Como destaca LACRUZ no se
extingue la obligación, sino solamente la
deuda.281 Además, la compensación será
por regla general parcial. Sin embargo, ex-
cepcionalmente será total en la medida que
ambos créditos sean de igual magnitud.
c) La compensación es un pago imagi-
nario, doble y recíproco. El crédito de cada
deudor sirve para solventar su deuda, hasta
concurrencia de lo debido.
82. Clases de compensación:
A. Compensación legal. La compensación
legal opera de pleno derecho, por el solo
ministerio de la ley, desde que las obliga-
ciones recíprocas reúnen las condiciones
previstas en ella, aun sin conocimiento de
las partes.
B. Compensación voluntaria. Esta compen-
sación opera por voluntad de las partes en
cuyo interés la ley pone un obstáculo para
que se produzca la compensación legal.
C. Compensación judicial. La compen-
sación judicial se produce mediante una
sentencia judicial, como consecuencia de la
demanda reconvencional del demandado,
cuyo crédito no reúne las condiciones para
que tenga lugar la compensación legal.
83. Compensación legal.
84. Requisitos de la compensación legal.
A continuación ordenaré los requisitos de
la compensación, siguiendo a DÍEZ-PICAZO,
en objetivos y subjetivos. Las condiciones
objetivas atienden a la obligación y las sub-
jetivas al acreedor y deudor recíprocos.282
Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, Dykinson,
segunda edición, Madrid, España, 2000, p. 298.
281
LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil,
tomo II: Derecho de las obligaciones, Dykinson, segunda
edición, Madrid, España, 2000, p. 294.
282
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas,
quinta edición, Madrid, España, 1996, p. 539.
 Sección Primera - De las Obligaciones
A. Condiciones subjetivas. La compen-
sación legal exige la concurrencia de los
siguientes requisitos en torno a los sujetos
de la obligación:
1º. Las partes deben ser personal y re-
cíprocamente acreedoras y deudoras.
El artículo 1657.1º establece que “para
que haya lugar a la compensación es preciso que
las dos partes sean recíprocamente deudoras”.
Pero no basta que las partes tengan ambas
calidades de deudor y acreedor, sino que
es necesario que lo sean personalmente,
esto es, por sí mismas. De esta exigencia se
desprenden las siguientes consecuencias:
a) El deudor principal no puede opo-
ner a su acreedor por vía de compensación
lo que éste debe a su fiador (1657.2º del
C.C.).
b) El deudor de un pupilo, requerido
por el tutor o curador, no puede oponer
al guardador la compensación por lo que
éste le adeude a él (1657.3º del C.C.).
c) Un deudor solidario no puede com-
pensar su deuda con los créditos que sus
codeudores tengan contra el mismo acreedor,
salvo que éstos le hayan cedido sus créditos
(artículos 1657 y 1520.2º del C.C.).
En el Derecho histórico se presenta el
problema de determinar si cuando el deudor
ofrece compensar la deuda, que su acreedor
tiene con un tercero, opera la compensación.
En este supuesto es básico el consentimiento
del tercero, que es acreedor del acreedor del
deudor que pretende alegar la compensa-
ción legal. En nuestro ordenamiento jurídico
claramente puede operar una subrogación
convencional, en caso que el deudor le pague
al acreedor del acreedor y aquél se subrogue
en sus derechos. En dicha situación no cabe
duda de que, de operar los demás requisitos
de la compensación legal, el pago dará lugar
a la compensación legal. Pero además puede
producirse una cesión de créditos entre el
deudor del acreedor y su respectivo acreedor
(el acreedor del acreedor del deudor). En
dicho caso también habrá compensación
legal, de concurrir las demás condiciones
de la compensación.
2º. Casos excepcionales en que no tie-
ne lugar la compensación legal a pesar de
cumplirse con el requisito precedente.
190
Hay casos de excepción en que la com-
pensación puede tener lugar, no obstante
que las partes no sean personal y recíproca-
mente acreedoras y deudoras. Ellos son los
que contemplan los artículos 1658 y 1659
del C.C., esto es:
a) El caso del mandatario demandado por
el acreedor de su mandante, quien puede
oponer, en compensación, tanto sus propios
créditos contra el acreedor, como los que
tenga su mandante en contra de éste, pero
prestando en este segundo caso caución de
que su mandante ratificará lo obrado.
b) El mandatario demandado por un
acreedor personal suyo puede oponer, en
compensación, un crédito que tenga su
mandante en contra del mismo acreedor,
siempre que esté debidamente autorizado
por aquél.
c) Mención especial requiere la situación
de la cesión de créditos contemplada en el
artículo 1659 del C.C. Dicha norma distin-
gue, al respecto, si la cesión de créditos se
perfeccionó por aceptación o notificación
del deudor, en los siguientes términos:
i) Si la cesión de créditos se perfeccio-
nó por aceptación del deudor, como éste ha
manifestado su voluntad respecto de un
acto que en principio le era inoponible, no
puede oponer en compensación los crédi-
tos que haya tenido contra el cedente a la
época de la cesión, salvo que haya hecho
reserva de su derecho. ii) Si la cesión se ha
perfeccionado por la notificación al deudor,
éste no ha manifestado su voluntad y por
ello podrá hacer valer contra el cesionario
todos los créditos que haya tenido contra
el cedente con anterioridad a la notifica-
ción, aun cuando ellos hayan llegado a ser
exigibles después de la notificación.
3º. La compensación no debe perjudicar
a tercero.
El artículo 1661 del C.C. establece que “la
compensación no puede tener lugar en perjuicio
de los derechos de tercero”.
No será válido el pago cuando se ha
embargado la deuda o mandado retener
el pago, o se verifica al deudor insolvente
en fraude de los acreedores, porque ello
lesiona los derechos de terceros. Conse-
cuencias de ello:
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
a) Conforme al artículo 1661.2º del
C.C., “así, embargado un crédito, no podrá el
deudor compensarlo, en perjuicio del embargante,
por ningún crédito suyo adquirido después del
embargo”.
La ley prohíbe la compensación del crédi-
to embargado con los que el deudor adquiera
después del embargo, por lo que el deudor
podrá, a pesar del embargo, compensar los
créditos adquiridos con anterioridad.
b) La declaración de quiebra impide
toda compensación que no se hubiere
operado antes, por el ministerio de la ley,
entre obligaciones recíprocas del fallido y
los acreedores.
4º. La compensación debe ser alegada.
A pesar que la compensación se produzca
de pleno derecho, y aun sin conocimiento
de los deudores, es necesario que ésta sea
alegada. Esta es la única forma que tiene el
juez de saber que el demandado es titular
de créditos en contra del demandante que
autoriza la compensación. En este sentido,
el artículo 1660 del C.C. preceptúa que “sin
embargo de efectuarse la compensación por el
ministerio de la ley, el deudor que no la alega-
re, ignorando un crédito que puede oponer a la
deuda, conservará junto con el crédito mismo,
las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas cons-
tituidas para su seguridad”.
B. Condiciones objetivas. La compensación
legal exige la concurrencia de los siguientes
requisitos en torno a la prestación:
1º. Las prestaciones de las obligaciones
deben ser homogéneas.
Las obligaciones, conforme al artícu-
lo 1656.1º, Nº 1 del C.C., deben ser de dinero
o de cosas fungibles o indeterminadas del
mismo género y calidad. La compensación
operará normalmente entre obligaciones
de dinero. Por ello, la compensación no
tiene lugar en las obligaciones de especie
o cuerpo cierto, en las de hacer o en las
de no hacer.283
Para que opere la compensación las
cosas debidas en género deben ser de la
misma clase y calidad. Como las cosas ge-
283
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1993, p. 599.
191
néricas, objeto de una obligación, deben
ser de una calidad a lo menos mediana,
si las partes no señalan nada en ambas
deudas, como si se deben una cantidad
determinada de caballos, operará la com-
pensación. Pero si las partes acuerdan una
calidad que no sea la mediana, entonces
dicha calidad debe ser común para ambas
obligaciones; de lo contrario, no operará
la compensación.
Finalmente, la compensación opera res-
pecto de las cosas fungibles, como si acreedor
y deudor se deben recíprocamente trigo,
semillas de la misma clase y calidad, etc.
2º. Las obligaciones deben ser líquidas
(artículo 1656.2º, Nº 2 del C.C.).
Una obligación es líquida cuando es cier-
ta en cuanto a su existencia y su cuantía.
Como la compensación extingue obliga-
ciones hasta concurrencia de la menor, es
esencial conocer sus respectivos valores para
que pueda establecerse hasta qué punto se
extinguen o subsisten.
Hay que tener presente que la deuda
se considera como líquida cuando puede
ejecutarse o liquidarse mediante simples
operaciones aritméticas, que el mismo tí-
tulo suministra (artículo 438.1º, Nº 3.2º del
C.P.C.).
3º. Las obligaciones deben ser actual-
mente exigibles.
Las obligaciones, conforme al artícu-
lo 1656.2º, Nº 3 del C.C., deben ser actual-
mente exigibles, y no debe existir plazo
ni condición que suspenda su nacimiento
o exigibilidad. Así, las siguientes obliga-
ciones no son compensables por no ser
exigibles:
a) Las obligaciones naturales.
b) La obligación que penda de una con-
dición suspensiva pendiente.
c) La obligación cuya exigibilidad esté
sujeta a un plazo suspensivo no vencido.
Respecto del plazo, el artículo 1656.2º dis-
pone que “las esperas concedidas al deudor
impiden la compensación, pero esta disposición
no se aplica al plazo de gracia concedido por un
acreedor a su deudor”.
4º. Los créditos deben ser embargables
y no estar sujetos a medida precautoria o
retención.
 Sección Primera - De las Obligaciones
En este sentido cada acreedor debe es-
tar en situación de embargar lo que se le
debe. Los créditos inembargables no están
comprendidos en el derecho de garantía
general de los acreedores y al acreedor le está
prohibido perseguir el pago en tales bienes.
Además del embargo el crédito no debe estar
sujeto a ninguna medida precautoria o de
retención, como si se declara una prohibi-
ción de enajenar o gravar (artículos 1464.1º,
Nº 4 del C.C. y 296 del C.P.C.).
5º. Las obligaciones deben ser pagaderas
en el mismo lugar.
Según el artículo 1664 del C.C., “cuando
ambas deudas no son pagaderas en un mismo
lugar, ninguna de las partes puede oponer la
compensación, a menos que una y otra deuda
sean de dinero, y que el que opone la compensación
tome en cuenta los costos de la remesa”.
La regla anterior tiene una excepción
en las obligaciones de dinero pagaderas
en lugares distintos. Dichas obligaciones se
compensan unas a otras, siempre que quien
opone la compensación tome en cuenta los
gastos de la remesa.
85. Casos en que no procede la compen-
sación legal. En principio, todas las obliga-
ciones son compensables, cualquiera sea
su origen. La obligación de restituir una
suma de dinero recibida en mutuo puede
compensarse con las rentas de un contrato
de arrendamiento.
Sin embargo, excepcionalmente una
obligación no puede ser compensada no
obstante cumplirse todos los requisitos exi-
gidos para que proceda la compensación
legal, por establecerlo así la ley. Esta pro-
hibición legal, en torno a la compensación
legal, se rige por el artículo 1662 del C.C.,
que señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 1662. No puede oponerse compensa-
ción a la demanda de restitución de una cosa de
que su dueño ha sido injustamente despojado, ni
a la demanda de restitución de un depósito, o de
un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo
subsista la obligación de pagarla en dinero.
Tampoco podrá oponerse compensación a la
demanda de indemnización por un acto de vio-
lencia o fraude, ni a la demanda de alimentos
no embargables”.
192
De este modo, no procede la compen-
sación en las siguientes situaciones:
a) Frente a la demanda de restitución
de una cosa de la que su dueño ha sido
despojado injustamente.
Si la cosa de la que su dueño ha sido
despojado injustamente es un cuerpo cierto,
no hay compensación porque necesita que
la obligación sea genérica.
b) Contra la demanda de restitución de
un depósito o comodato.284
El depositario y comodatario, a quienes se
demanda la restitución, no pueden excusarse
oponiendo una compensación por lo que
les deba el depositante o comodante.
La obligación del comodatario es de
especie. Ello es de toda lógica desde que,
también en el depósito, se confía una cosa
corporal a una persona que debe restituirla
en especie.
Si la cosa entregada en comodato o de-
pósito perece, no podrá haber obligación
de restituir, naciendo la obligación de pagar
su valor. Según el artículo 1662 del C.C., el
depositario y comodatario no pueden opo-
ner la compensación “aun cuando, perdida
la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla
en dinero”.
En el caso del depósito irregular, el de-
positario se obliga a restituir “otro tanto de
la misma moneda”.285 Así, el depositario es
deudor de una suma de dinero, por lo que
podría invocar la compensación, pero el
artículo 1662 se lo impide.
c) Contra una demanda de indemniza-
ción por actos de violencia o fraude.
La ley supone que la obligación de indem-
nizar perjuicios ha sido determinada judicial-
mente, ya que de lo contrario sería ilíquida e
imposible la compensación, según las reglas
generales. El demandado de indemnización
de perjuicios debe pagar y luego cobrar, en
forma separada, lo que el demandante le
adeude por otros conceptos.
d) Frente a una demanda de alimentos
no embargables.
284
Ver artículos 2182 respecto al comodato y 2234
en relación al depósito.
285
Ver artículo 2221 respecto al depósito irre-
gular.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
Las pensiones alimenticias son inembarga-
bles, según lo disponen los artículos 1618.1º,
Nº 1 del C.C. y 445.1º, Nº 3 del C.P.C. Por
otra parte, las pensiones atrasadas pueden
renunciarse y compensarse (artículo 336
del C.C.).
86. Efectos de la compensación legal. Los
efectos de la compensación son producir
la extinción de las obligaciones recíprocas hasta
concurrencia de la menor. Conjuntamente con
la obligación principal se extinguen las ac-
cesorias, como las cauciones y los privilegios
que gozan los créditos.
El artículo 1663 del C.C. se refiere a
la situación en que existan varias deudas
compensables entre las partes al señalar
que “cuando hay muchas deudas compensables,
deben seguirse para la compensación las mismas
reglas que para la imputación del pago”.
87. Cómo opera la compensación:
A. La compensación legal opera de pleno
derecho, no obstante lo cual debe ser alegada. La
compensación opera de pleno derecho, según
lo dispone el artículo 1656.1º del C.C., e
incluso se produce la compensación en el
desconocimiento o ignorancia de los deu-
dores recíprocos.
Por ello, la capacidad no juega papel
alguno en la compensación legal. Entonces,
la compensación se produce también entre
incapaces. Ello se debe a que la sentencia
que acoge la compensación es meramente
declarativa.286 En este sentido se debe acla-
rar que la compensación ya ha operado y
que el juez tan sólo se limita a “constatar la
compensación”. La compensación también
puede alegarse u oponerse extrajudicial-
mente, como cuando el acreedor-deudor
manifiesta su voluntad de compensar. Pero
aun en este caso deberá ser alegada en jui-
cio. De este modo, no obstante que opera
de pleno derecho, la compensación debe
ser alegada.
La manera de alegar la compensación será
oponiéndola como excepción a la acción del
acreedor, situación en que el juez se deberá
286
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 415.
193
limitar a establecer si se han cumplido o
no los requisitos de ella.287 Se aplica a este
respecto el principio general en materia
civil, de que el juez no puede actuar de ofi-
cio. La compensación debe ser alegada por
cuanto el juez no tiene conocimiento de la
existencia de los créditos compensables. Así,
quien alega la compensación debe probar
la concurrencia de sus requisitos.
B. Consecuencias de que la compensación
opere de pleno derecho:
a) La compensación tiene lugar sin ne-
cesidad de una manifestación de voluntad
de las partes e incluso la incapacidad de las
partes no impide la compensación.
b) La extinción de las obligaciones se
produce en el momento en que se reúnen
las calidades que las hacen compensables
(artículo 1656.1º del C.C.). La compensa-
ción declarada judicialmente produce sus
efectos en forma retroactiva, al momento en
que concurrieron los requisitos legales.
88. Renuncia a la compensación. A pesar
de que, como se ha señalado, la compensa-
ción opera de pleno derecho, ella es per-
fectamente renunciable por el demandado,
conforme se desprende de los artículos 12
y 1660 del C.C.
El artículo 1660 del C.C. dispone que
“sin embargo de efectuarse la compensación por
el solo ministerio de la ley, el deudor que no la
alegare, ignorando un crédito que puede oponer
a la deuda, conservará junto con el crédito mis-
mo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas
constituidas para su seguridad”.
Si el deudor demandado no invoca la
compensación, a sabiendas que puede
hacerlo, se estima que está renunciando
tácitamente a ella. Sin embargo, como la
renuncia produce efectos relativos y la com-
pensación se produce de pleno derecho,
las cauciones constituidas por terceros se
extinguen.
89. Compensación voluntaria o conven-
cional. Puede suceder que por faltar algunos
de los requisitos que la ley exige no opere la
287
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 416.
 Sección Primera - De las Obligaciones
compensación de pleno derecho.288 En dicho
caso, las partes, por aplicación del principio
de la autonomía privada, pueden acordar
una compensación convencional. En la com-
pensación convencional las partes son libres
para regular sus efectos. La compensación
voluntaria, a falta de estipulación, producirá
los mismos efectos que la legal.
La compensación convencional reque-
rirá la voluntad de una de las partes o el
consentimiento de ambas, según que el
requisito que impide la compensación legal
esté establecido en beneficio común o de
una sola de las partes. Sin embargo, como
destaca ABELIUK, lo usual será que se re-
quiera de la voluntad del acreedor contra
el que se alega la compensación.289
Las causas que impiden la compensación
legal pueden ser el objeto de la obligación,
el origen del crédito o las modalidades que
afectan la exigibilidad de la obligación.
90. Compensación judicial. La compen-
sación judicial tiene lugar cuando en un
litigio en que ha habido reconvención, el
juez acoge la demanda y la reconvención,
compensándolas y dejando una sola can-
tidad debida. El juez en este caso puede o
no, según lo estime conveniente, declarar
la compensación.
Al igual que en la compensación volun-
taria, la compensación judicial procede de
cumplirse con todos los requisitos para que
opere la compensación legal, por cuanto,
de lo contrario, el juez sólo se limitaría a
declarar la compensación legal que ya se
ha producido.290
La compensación judicial o reconven-
cional produce sus efectos a partir del fallo
judicial que la declara.
288
En el Derecho español se le denomina como
compensación facultativa a la que opera por la sim-
ple voluntad de las partes. LACRUZ BERDEJO, J. L.,
Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obliga-
ciones, Dykinson, segunda edición, Madrid, España,
2000, p. 301.
289
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, pp. 594 y 595.
290
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 419.
194
§ 9. La confusión como modo
de extinguir las obligaciones
91. Concepto y regulación de la confu-
sión. La confusión está reglada en el Títu-
lo XVIII del Libro IV, en los artículos 1665
a 1669.
La primera de estas disposiciones señala
que “cuando concurren en una misma persona
las calidades de acreedor y deudor se verifica de
derecho una confusión que extingue la deuda y
produce iguales efectos que el pago”.
Conforme a dichas normas es posible
definir la confusión como un modo de ex-
tinguir obligaciones que tiene lugar cuando
las calidades de acreedor y deudor se reúnen
en una misma persona. Como señala el autor
español ALBALADEJO, es posible definir la
confusión como el modo de extinguir en el
cual la titularidad activa y pasiva se reúnen
en un mismo sujeto.291
La confusión se funda en que toda obliga-
ción supone un vínculo jurídico entre perso-
nas cuyos patrimonios quedan enfrentados
el uno al otro. Si se confunden las calidades
de acreedor y deudor en una sola persona,
los respectivos patrimonios van a correr la
misma suerte. Así, de producirse una impo-
sibilidad sobrevenida en el cumplimiento de
la prestación de la obligación desaparecerá
el vínculo, el interés y la acción.
La confusión es un modo de extinguir que
no sólo se aplica al campo de las obligaciones,
sino también a los derechos reales, como suce-
de por ejemplo en la propiedad fiduciaria
(artículo 763.1º, Nº 6 del C.C.); el usufruc-
to (artículo 806 del C.C.); las servidumbres
(artículo 885.1º, Nº 3 del C.C.), y el derecho
de prenda (artículo 2406 del C.C.).
92. Clases de confusión. La confusión
puede clasificarse conforme a los siguientes
criterios:
A. La confusión, según su fuente, puede ser
de las siguientes clases: por acto entre vivos y por
causa de muerte.
291
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II:
Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación
y el contrato en general, Bosch Editor S. A., novena
edición, Barcelona, 1994, p. 296.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
a) La confusión por acto entre vivos.
Lo normal es que la confusión se produzca
por causa de muerte y no por acto entre
vivos. Para que pueda operar la confusión
por causa de muerte es necesario que el
heredero acepte pura y simplemente la
herencia. De este modo se desprende de
lo dispuesto en el artículo 1669 del C.C.,
que señala textualmente que “los créditos y
deudas del heredero que aceptó la herencia con
beneficio de inventario no se confunden con las
deudas y créditos hereditarios”. En consecuencia,
no se produce respecto de aquel herede-
ro que acepta con beneficio de inventario
(artículo 1259 del C.C.).
b) La confusión por causa de muerte
o mortis causa puede presentarse en tres
formas:
i) El deudor es heredero del acreedor
o éste le lega el crédito.
ii) El acreedor es heredero del deu-
dor.
iii) Un tercero es a la vez heredero del
acreedor y del deudor, o sea, ambas cali-
dades se reúnen en una persona ajena a la
obligación.
La confusión por acto entre vivos puede
producirse cuando el deudor adquiere por
cesión el crédito de su acreedor.
B. La confusión, según su intensidad, pue-
de ser de las siguientes clases: confusión total y
parcial.
a) La confusión es total si el deudor ad-
quiere la calidad de acreedor de la totalidad
de él, o si el acreedor asume completamente
la deuda.
b) La confusión es parcial cuando las
calidades de acreedor y deudor concurren
solamente respecto de una cuota, caso en
el cual la obligación se extingue hasta con-
currencia de ésta.
El Código Civil acepta la confusión par-
cial en el artículo 1667, que establece que
“si el concurso de las dos calidades se verifica
solamente en una parte de la deuda, no hay
lugar a la confusión, ni se extingue la deuda,
sino en esa parte”.
93. Efectos de la confusión. La confu-
sión opera de pleno derecho de acuerdo al
artículo 1665 del C.C., es decir, por el solo
195
hecho de reunirse en una sola persona las
calidades de deudor y acreedor de una misma
obligación. En este sentido, no se requiere
de una declaración de voluntad de las partes
o de la intervención judicial. La confusión
produce la extinción de la obligación y todos
sus accesorios. Este efecto es consustancial
a la confusión y se produciría aun a falta de
ley, ya que no es posible demandarse a sí
mismo. La confusión se produce apenas el
crédito o débito ingresen al patrimonio del
deudor o acreedor, respectivamente.
El legislador se refiere a los efectos de
la confusión en la fianza y en la solidaridad
(artículos 1666 y 1668 del C.C.). Al respecto,
la primera de dichas normas señala que “la
confusión que extingue la obligación principal ex-
tingue la fianza; pero la confusión que extingue la
fianza no extingue la obligación principal”.292
94. Extinción de la confusión. Como des-
taca ABELIUK, nuestro Derecho no señaló las
formas en que cesa la confusión, sin perjuicio
de lo cual los efectos de ella dependerán
de si se extingue de forma retroactiva o no.
De este modo, si la confusión se extingue
por ejemplo porque una de las obligaciones
que se compensa es declarada nula, enton-
ces al tener la nulidad efecto retroactivo
dejará sin efectos consecuencialmente a
la propia confusión (en el evento que esta
haya operado). En cambio, si la forma de
extinción no tiene efecto retroactivo, como
la compensación opera de pleno derecho
el crédito no renacerá.293
§ 10. La imposibilidad sobrevenida
en la ejecución como modo
de extinguir las obligaciones
95. Ámbito de aplicación de la im-
posibilidad sobrevenida en la ejecución.
292
Este artículo tiene relación con el artículo 2383,
que señala: “Se extingue la fianza por la confusión
de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y
fiador, pero en este segundo caso la obligación del
subfiador subsistirá”.
293
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, Nº 963, pp. 795 a 797.
 Sección Primera - De las Obligaciones
A este modo de extinguir las obligaciones
el Código Civil lo denomina pérdida de la
cosa debida y se aplica a las obligaciones
de dar. Así, el Título XIX del Libro IV se
denomina “De la pérdida de la cosa”. Sin
embargo, este modo de extinguir opera
respecto de todas las obligaciones. Por ello
es preferible denominarlo como “imposi-
bilidad sobrevenida”294 o “imposibilidad
en la ejecución”.295
96. Concepto de la imposibilidad so-
brevenida en la ejecución. Si la prestación
que constituye el objeto de la obligación
se torna física o legalmente imposible, la
obligación se extingue.
Este principio es de carácter general,
aplicable a toda clase de obligaciones, sean
de dar, hacer o no hacer. Así, se extingue
la obligación del pintor de hacer un cua-
dro, si le sobreviene un accidente que lo
haga perder la vista y la obligación que una
persona contrae de no levantar un muro
en su predio, si éste le es expropiado por
causa de utilidad pública.
Sin embargo, lo que se señala respecto
de este modo de extinguir las obligacio-
nes no influye para nada en lo que sucede
respecto de la obligación correlativa que
opera en virtud de un contrato bilateral.
Dicha situación se soluciona conforme a la
teoría de los riesgos ya analizada.
A continuación me referiré a algunos
casos en que no puede operar este modo
de extinguir las obligaciones:
A. La imposibilidad de la ejecución sólo opera
en las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto. La imposibilidad en la ejecución es
un modo de extinción propio de las obliga-
ciones de dar una especie o cuerpo cierto y,
294
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II:
Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación
y el contrato en general, Bosch Editor S. A., novena
edición, Barcelona, 1994, p. 285.
295
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redac-
tado y puesto al día), Curso de Derecho Civil, tomo III:
De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1941, p. 430. En realidad, el término correcto
es imposibilidad sobrevenida en la prestación, ya que
“imposibilidad en la ejecución” es una expresión
que alude principalmente a las obligaciones de dar
y hacer.
196
por este motivo, la ley lo ha reglamentado
exclusivamente a propósito de esta clase
de obligaciones, con el nombre de pérdida
de la cosa debida.
La pérdida de la cosa debida es un caso
particular de imposibilidad en la ejecución.
La pérdida de la especie o cuerpo cierto
debida hace imposible el cumplimiento de
la obligación, que el deudor sólo puede
satisfacer dando precisamente el objeto
singularizado que debe.
B. Pérdida de la cosa debida en las obliga-
ciones de género. La extinción fundada en
la imposibilidad de cumplir la prestación
prometida no sólo puede producirse en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto,
ya que excepcionalmente puede operar
en las obligaciones de género. El deudor
de la obligación de género satisface a su
acreedor entregando cualquier individuo del
género, con tal que sea de calidad mediana y,
por lo tanto, para que la obligación pueda
tornarse imposible de cumplir es menester
que perezcan todos los individuos del género.
Así, el artículo 1510 del C.C. previene que
la pérdida de “algunas cosas del género no
extingue la obligación”.
Para que opere este modo de extinguir,
respecto de las obligaciones de género, debe
tratarse de un género limitado, como, por
ejemplo, de la obligación de entregar un
ejemplar de cierta materia que se dejó de
fabricar. Entonces, el aforismo de que el
género no perece, no es una verdad ab-
soluta.
97. Requisitos de la imposibilidad so-
brevenida en la ejecución. Las condiciones
para que opere este modo de extinguir de-
penden de si se trata de una obligación de
dar por una parte o de hacer y no hacer
por la otra.
A. Respecto de las obligaciones de dar. En
realidad el Título XIX del Libro IV sólo se
refiere al modo de extinguir: “pérdida de
la cosa que se debe”.
Para que opere este modo de extinguir
respecto de estas obligaciones es necesario
que concurran los siguientes requisitos:
1º. Debe perecer una especie o cuerpo
cierto. Conforme al artículo 1670 del C.C.,
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
el cuerpo cierto perece “o porque se destruye,
o porque deja de estar en el comercio, o porque
desaparece y se ignora si existe”. De esta forma,
según la referida disposición, se entiende
que la especie o cuerpo cierto perece en
las siguientes circunstancias:
a) La destrucción material de la cosa
debida importa, como es obvio, su pérdida.
Pero para que se entienda perdida la cosa
no es esencial su destrucción material, ya
que según el artículo 1486.2º del C.C., “todo
lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto
a que según su naturaleza o según la convención
se destina, se entiende destruir la cosa”.
Por lo tanto, si “A” debe a “B” un caba-
llo de carrera, se entenderá que el caballo
perece tanto si muere, como si sufre una
lesión que le imposibilita seguir corriendo
en competiciones de alto nivel.
b) La ley asimila la destrucción material
de la cosa a que deje de estar en el comercio.
En otras palabras, la imposibilidad puede
ser material o jurídica. Lo usual será que
sea material, pero nada impide que sea ju-
rídica, como cuando lo prometido se hace
jurídicamente imposible; por ejemplo, si el
inmueble debido es expropiado y se incor-
pora al dominio público.
c) Por último, el extravío de la cosa cuya
existencia se ignora, constituye un obstáculo
material para el cumplimiento de la obli-
gación, de idénticas consecuencias.
2º. La pérdida de la cosa debe ser fortuita,
total y derivada.
En este sentido este requisito se cumple
si se dan los siguientes supuestos:
a) La pérdida de la cosa debida extingue
la obligación cuando no es imputable al
deudor; lo que ocurrirá cuando provenga
de un caso fortuito. El caso fortuito exime
de responsabilidad al deudor (artículo 1547
del C.C.) como regla general, y la pérdida
debe soportarla el acreedor.
La pérdida fortuita no extingue siempre
la obligación, porque el deudor puede ser
responsable del caso fortuito. Así ocurre
cuando el deudor, por un convenio expreso,
se hace responsable del caso fortuito, cuan-
do sobreviene durante su mora o cuando
la ley lo hace responsable. Tampoco se ex-
tinguirá la obligación si la imposibilidad es
197
transitoria, la destrucción de la cosa debe
ser definitiva y permanente.
b) La pérdida debe ser de carácter total.
De otro modo, el acreedor habrá de recibir
la cosa en el estado en que se encuentre
(artículo 1590 del C.C.). La obligación
subsiste y el acreedor deberá soportar los
deterioros.
c) La pérdida o imposibilidad debe ser
sobreviniente. La pérdida no puede ser origi-
nal porque entonces la obligación carecería
de prestación y el acto jurídico de objeto.
En otras palabras, el acto jurídico será nulo
por imposibilidad física o material.
B. Respecto de las obligaciones de hacer y
no hacer. Este modo de extinguir está re-
gulado a propósito de las obligaciones de
dar. Pero también se aplica respecto de
las obligaciones de hacer y no hacer. Con
relación a las primeras, la pérdida de la cosa
debida se denomina como “imposibilidad
de ejecución”. A su vez, como este modo
exige la imposibilidad absoluta en la eje-
cución material sólo se aplica respecto de
las obligaciones de hacer en que se exige
una especial aptitud del deudor y éste no
puede ejecutar la obra por una imposibi-
lidad física sobreviniente.
Por otra parte, respecto de las obliga-
ciones de no hacer su ocurrencia es casi
de laboratorio; sin embargo, como desta-
can algunos autores, ello es perfectamente
factible.296
98. Consecuencias de la pérdida de la
cosa que se debe. La pérdida de la cosa que
se debe produce una imposibilidad de cumplir
la obligación. La obligación no podrá ejecu-
tarse en la forma convenida. Sin embargo,
296
En este sentido, ABELIUK señala como ejemplo
el que el deudor se haya obligado a no demoler una
construcción. Sin perjuicio de lo cual la autoridad
ordena la demolición, por lo que ya no se puede
cumplir con la obligación de no demoler. ABELIUK
MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 979. Es
importante destacar que para que opere este modo
de extinguir las obligaciones, el deudor no debe co-
locarse por un hecho o culpa suya en dicha situación,
como si ha omitido las necesarias reparaciones. En
dicho caso, la obligación no se extingue, sino que da
lugar a una indemnización de perjuicios.
 Sección Primera - De las Obligaciones
la pérdida de la cosa que se debe extingue
la obligación sólo en el caso de no ser im-
putable al deudor. Por ello, al respecto se
pueden dar dos supuestos:
a) Si la pérdida no es imputable al deudor,
la obligación se extingue y queda el deudor
totalmente liberado, sin ulterior responsa-
bilidad.
b) Si la pérdida de la cosa es imputable
al deudor, aunque sea imposible entregar la
cosa misma la obligación subsiste y el deudor
debe el valor de la cosa y los perjuicios que se
hayan ocasionado al acreedor.
En torno a la pérdida de la cosa se pue-
den dar los siguientes supuestos:
A. Pérdida de la cosa imputable al deudor.
La pérdida es imputable al deudor cuando
proviene de su hecho o culpa.
Si el hecho o la culpa del deudor son
causantes de la pérdida de la cosa, la obli-
gación no se extingue y el deudor no queda
liberado. La obligación subsiste y, como su
cumplimiento es imposible en los términos
pactados, varía de objeto.
En este sentido el artículo 1672 del C.C.
señala que “si el cuerpo cierto perece por culpa
o durante la mora del deudor, la obligación del
deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor
es obligado al precio de la cosa y a indemnizar
al acreedor”.
B. Pérdida por hecho del deudor. El hecho
del deudor puede no ser culpable. El deu-
dor puede ejecutar un acto empleando la
diligencia o cuidado que de acuerdo con la
naturaleza del contrato corresponde y, no
obstante, causar la pérdida de la cosa. La
obligación se hace imposible de cumplir con
el daño consiguiente para el acreedor; pero
la ausencia de culpa reduce la responsabilidad
del deudor. En este sentido, el artículo 1678
del C.C. señala literalmente que “si la cosa
debida se destruye por un hecho voluntario del
deudor, que inculpablemente ignoraba la obli-
gación, se deberá solamente el precio sin otra
indemnización de perjuicios”.
Esta disposición no sólo exige que el
deudor haya actuado sin culpa, sino que
haya ignorado la obligación. Como des-
taca LARRAÍN, en este supuesto no opera
el caso fortuito, ya que exige un hecho
198
voluntario del deudor, ni la responsabili-
dad por cuanto no hay culpa del deudor.
Así sucedería si un heredero destruye una
cosa en la ignorancia que era debida por
el causante.297
C. El hecho o culpa del deudor comprende el
de las personas por quienes responde. El deudor
es responsable no sólo de su propio hecho
o culpa, ya que según el artículo 1679 del
C.C. “en el hecho o culpa del deudor se comprende
el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable”.
Así, el hecho o culpa del pupilo o de los
discípulos, se equipara al hecho o culpa del
guardador o los jefes de colegios y escuelas
(artículo 2320.4º del C.C.).298
D. Casos en que no procede la pérdida de la
cosa debida como modo de extinguir las obliga-
ciones.
Los casos en virtud de los cuales la pérdida
de la cosa debida no extingue la obligación
son los siguientes:
1º. Hecho o culpa de un tercero por
quien no responde el deudor.
La pérdida de la cosa debida por hecho
o culpa de un tercero, extraño al deudor, de
cuyos actos no es responsable, extingue la
obligación. El legislador asimila la pérdida
proveniente del hecho de un extraño a la
que procede de un caso fortuito. Pero el
deudor, que por el hecho de un tercero
se libera, está obligado a ceder a su acree-
dor las acciones que le competan contra
el tercero para la indemnización del daño
causado.
El acreedor no puede accionar directa-
mente contra el tercero. El deudor, dueño
de la cosa, es el único que puede hacerlo.
El artículo 1677 del C.C. señala que “aun-
que por haber perecido la cosa se extinga la obli-
gación del deudor, podrá exigir el acreedor que
se le cedan los derechos o acciones que tenga el
deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa
haya perecido la cosa”.
2º. Pérdida durante la mora del deu-
dor.
297
LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,
p. 429.
298
Vid. Nº 35, § 4, capítulo VII, tomo II.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
La pérdida de la cosa durante la mora
del deudor, procedente de un caso fortui-
to, produce diversos efectos, según que la
cosa hubiera o no perecido igualmente
en poder del acreedor. De este modo, es
dable hacer en esta materia las siguientes
distinciones:
a) En efecto, conforme al artículo 1672.2º
primera parte del C.C., “...si el deudor está
en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por
caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a
dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá
la indemnización de los perjuicios de la mora”.
En realidad esta no es una excepción a
la regla general, ya que el deudor al estar
constituido en mora se hace responsable por
su propia falta de diligencia en el cumpli-
miento de la obligación. Así, la obligación
subsiste, varía de objeto y, como en el caso
de la pérdida de la cosa debida por culpa del
deudor, éste queda obligado a pagar el valor
de la cosa y a indemnizar al acreedor.
b) Conforme al artículo 1672.2º, segunda
parte del C.C., “...si el caso fortuito pudo no
haber sucedido igualmente en poder del acreedor,
se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la
mora”.
En este supuesto, la mora y la culpa con-
siguiente del deudor no han sido la causa
de la pérdida de la cosa debida. Ésta ha
perecido por el caso fortuito que la habría
hecho perecer igualmente en poder del
acreedor, por lo que la obligación se ex-
tingue. Además, la obligación no varía de
objeto, el deudor no debe ni la cosa ni su
valor, sino únicamente la indemnización
de los perjuicios por la mora.
c) Pérdida de la cosa cuando el deudor toma
a su cargo el caso fortuito.
Pese a que la cosa perezca por caso
fortuito, el deudor es responsable cuan-
do así se ha estipulado de modo expreso.
Conforme al artículo 1673 del C.C. “si el
deudor se ha constituido responsable de todo caso
fortuito, o de alguno en particular, se observará
lo pactado”.
De este modo, la obligación subsistirá
en la forma y condiciones que hayan esti-
pulado las partes.
La estipulación por la que el deudor
toma a su cargo el riesgo del cuerpo cierto
199
puede referirse al caso fortuito en general o
a algún caso particular de fuerza mayor.
d) Caso del que hurta o roba la especie
o cuerpo cierto.
E1 robo o hurto de una especie o cuerpo
cierto da lugar a una obligación de devol-
ver. A su vez, esta obligación de restituir la
cosa robada o hurtada no se extingue por
la pérdida de la misma.
Así se desprende del artículo 1676 del
C.C., que señala textualmente que “al que
ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será
permitido alegar que la cosa ha perecido por caso
fortuito, aun de aquellos que habrían producido
la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder
del acreedor”.
Da lo mismo que el caso fortuito sea tal
que la cosa hubiera igualmente perecido
en poder del dueño. El hurto o robo cons-
tituye un disvalor que justifica el rigor de
la disposición.
e) Pérdida de la cosa durante la mora del
acreedor.
La mora del acreedor en recibir la es-
pecie o cuerpo cierto no exime al deudor
de responsabilidad, pero la atenúa conside-
rablemente.
El deudor no es responsable de la pérdida
de la cosa debida, a menos que provenga
de su dolo o culpa lata. De este modo, la
pérdida de la cosa causada por su hecho o
culpa leve o levísima, extingue la obligación
a su respecto.
En este sentido, el artículo 1680 del C.C.
establece que “la destrucción de la cosa en
poder del deudor, después que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla,
no hace responsable al deudor sino por culpa
grave o dolo”.
3º. La imposibilidad sobreviniente no es
equiparable a la dificultad extraordinaria
en el cumplimiento.
Como hemos analizado, la imposibilidad
debe ser total y definitiva. La dificultad ex-
cesiva o excesiva onerosidad en el cumpli-
miento está relacionada con la aceptación
de la teoría de la imprevisión.
99. Reaparición de la cosa perdida. Se
reputa perdido el cuerpo cierto cuando
desaparece y se ignora si existe. Pero la cosa
 Sección Primera - De las Obligaciones
extraviada puede aparecer y cesando la im-
posibilidad derivada de su desaparecimien-
to, es justo que el deudor deba entregarla
para dar cumplimiento a la obligación. A
esta situación se le denomina “imposibilidad
temporal”. En virtud de ella, la obligación se
extingue mientras la cosa permanece perdida
y a condición de que no reaparezca, si el
extravío ha sido fortuito. Habida la cosa, el
deudor debe entregarla al acreedor.
Si el extravío de la cosa se ha debido
al hecho o culpa del deudor o ha tenido
lugar durante su mora, el deudor debe
indemnizar al acreedor. Pero en caso de
reaparecer la cosa, es equitativo que el
acreedor deba restituir el precio o lo reci-
bido por tal concepto (pérdida temporal
imputable al deudor), si el acreedor pre-
tende que se le entregue la cosa recobrada.
Así lo dispone el artículo 1675 del C.C.,
al señalar que “si reaparece la cosa perdida
cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla
el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido
en razón de su precio”.
100. Reglas de carácter probatorio. El
deudor de un cuerpo cierto tiene la obliga-
ción de conservar la cosa hasta el momento
de la entrega y de emplear en su conserva-
ción el cuidado debido.
El deudor debe acreditar que ha sido
diligente, como se desprende de la aplica-
ción de las reglas generales y, a menos de
producirse esta prueba, la pérdida de la
cosa debe reputarse imputable al deudor.
En este sentido, el artículo 1547.3º del C.C.
dice que “la prueba de la diligencia o cuida-
do incumbe al que ha debido emplearlo”. En
el mismo sentido, el artículo 1671 agrega
que “siempre que la cosa perece en poder del
deudor, se presume que ha sido por hecho o por
culpa suya”.
Para eximirse de responsabilidad, el deu-
dor pretenderá que la cosa pereció por
caso fortuito y, si éste sobrevino durante su
estado de mora, aducirá que la cosa hubiera
perecido igualmente en poder del acreedor.
Éste debe acreditar ambas circunstancias.
El artículo 1674 del C.C. establece que “el
deudor es obligado a probar el caso fortuito que
alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo
200
cierto habría perecido igualmente en poder del
acreedor, será también obligado a probarlo”. Dicha
norma es una reiteración del artículo 1547.3º
del C.C. y constituye una aplicación de las
reglas generales de la prueba.
§ 11. La prescripción extintiva como
modo de extinguir las obligaciones
101. Concepto de prescripción extintiva.
El legislador reglamenta conjuntamente las
prescripciones adquisitiva y extintiva en el
Título XLII del Libro IV del Código Civil.
En el artículo 2492.1º del C.C. se definen
conjuntamente ambas formas de prescrip-
ción. Conforme a la referida disposición
es posible definir la prescripción extintiva
como “el modo de extinguir las acciones y de-
rechos ajenos por no haberlos ejercido durante
cierto lapso, concurriendo los demás requisitos
legales”.
Cabe destacar que el artículo 2492.1º del
C.C. no se refiere a la prescripción extintiva
como un modo de extinguir las obligacio-
nes, sino como un modo de extinguir “los
derechos y las acciones...”. La razón de esto se
encuentra en el artículo 1470, que señala
que es obligación natural aquella extinguida
por la prescripción. De este modo, la pres-
cripción no extingue la obligación, sino que
la obligación civil, esto es, la acción para
exigir el cumplimiento, pero la obligación
queda subsistente como natural.
102. Fundamentos de la prescripción
extintiva. Los fundamentos de la prescrip-
ción extintiva son principalmente los si-
guientes:
a) Ella produce la estabilidad en las re-
laciones jurídicas, ya que si no existiera esta
institución las obligaciones se mantendrían
por tiempo indefinido.
b) Es de presumir que transcurrido cierto
tiempo prudencial, si el acreedor no exige
el pago es porque la deuda ha sido cance-
lada o se ha extinguido por alguno de los
medios que establece la ley.
103. Reglas comunes a toda prescrip-
ción. Estas reglas están contempladas en
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
los artículos 2493 a 2497 del C.C. Dichas
reglas comunes son las siguientes:
a) La prescripción debe ser alegada.
b) Puede renunciarse, pero sólo una
vez cumplida.
c) Corre por igual a favor y en contra
de toda clase de personas.299
Nadie discute que la prescripción extin-
tiva puede alegarse como excepción. Como
excepción presenta la particularidad de
que puede hacerse valer en cualquier es-
tado del juicio, antes de la citación para
oír sentencia en primera instancia y de la
vista de la causa en segunda (artículo 310
C.P.C.), es decir, es una excepción mixta o
anómala. No obstante, en el juicio ejecutivo
debe oponerse en el escrito de excepciones,
conjuntamente con las demás que haga
valer el ejecutado.
Hay quienes discuten si la prescripción
extintiva puede alegarse como acción, y al-
gunos afirman que no tendría objeto aceptar
que el deudor demande la prescripción,
provocando el juicio en circunstancias que
el acreedor no lo hace. La jurisprudencia
es contradictoria en este punto.300
104. Requisitos de la prescripción ex-
tintiva. Los requisitos que deben concurrir
para que opere la prescripción extintiva o
liberatoria son los siguientes:
A. Acción prescriptible. La regla general
es que las acciones sean prescriptibles. Por
lo cual no es necesario que el legislador
establezca una prescripción específica
para cada acción de forma expresa. Por el
contrario, se requiere de una disposición
expresa que establezca que una acción es
imprescriptible.
1º. Los casos de excepción a la prescrip-
tibilidad no son frecuentes y, entre ellos,
pueden citarse los siguientes:
a) La acción de partición. El artículo 1317
del C.C. señala que la partición puede pe-
dirse siempre, con lo cual está señalando
299
Estas reglas serán analizadas en detalle a raíz
de la prescripción adquisitiva. Vid. infra Nº 34, § 5,
capítulo IV, tomo IV.
300
Cuando se hace valer como acción, se ha
resuelto, no tiene aplicación lo dispuesto en el ar-
tículo 310 del C.P.C.
201
el carácter de imprescriptible de la acción
de partición.
b) La acción de demarcación y cerramiento.
La ley no señala expresamente que estas
acciones sean imprescriptibles, pero es
obvio que ello es así, puesto que siendo
manifestaciones del derecho de dominio,
sólo se extinguirán cuando éste lo haga.
c) La acción de reclamación de estado civil
(artículo 320 del C.C.).
B. El silencio en la relación jurídica. Para
que opere la prescripción extintiva tam-
bién es necesario que durante el plazo de
prescripción exista inactividad jurídica en
torno a la obligación, esto es, que ninguna
de las partes actúe.
En realidad, la prescripción extintiva
descansa sobre dos premisas fundamentales,
que son las siguientes:
a) La inactividad del acreedor.
b) La presunción de liberación del deu-
dor.
Esta inactividad de las partes puede
desaparecer porque el acreedor deduce
demanda en contra del deudor o porque
el deudor reconoce su obligación para con
el acreedor.
La ruptura del silencio, llamada inte-
rrupción, puede producirse civil o natural-
mente, según lo prescribe el artículo 2518
del C.C.
C. El transcurso del tiempo. El transcurso
del tiempo es el elemento característico y
fundamental de la prescripción extintiva,
y tanto es así que es el único requisito que
señala el artículo 2514 del C.C. Esta norma
dispone que para que un derecho o acción
prescriba, es necesario que no se hayan
ejercitado durante cierto lapso.
Con relación a este requisito deben ana-
lizarse los siguientes aspectos:
1º. Momento en que comienza a correr
el plazo de prescripción.
El artículo 2514.2º del C.C. señala que
el momento en que comienza a correr el
plazo de prescripción “se cuenta desde que la
obligación se ha hecho exigible”, y ello puede
suceder en los siguientes casos:
a) En el mismo momento si la obligación
es pura y simple.
 Sección Primera - De las Obligaciones
b) Desde que se cumple la condición,
si la obligación está sujeta a una condición
suspensiva.
c) Desde el cumplimiento del plazo, si
la obligación está sujeta a éste.301
d) Desde la contravención, si se trata
de una obligación de no hacer.
Con relación a este punto, cabe destacar
que hay ciertos casos particulares en que
no se aplica la regla general en virtud de la
cual el plazo comienza a correr desde que
la obligación se hace exigible, sino desde la
fecha de celebración del respectivo contrato.
Ello sucede en los siguientes casos:
i) En el pacto comisorio en el contrato
de compraventa por incumplimiento de la
obligación de pagar el precio (artículo 1880
del C.C.).
ii) En la acción pauliana (artículo 2468.1º,
Nº 3 del C.C.).
2º. Forma de contar el plazo de pres-
cripción.
A este respecto se aplican los artículos 48
a 50 del C.C.
3º. Modificación de los plazos de pres-
cripción.
El problema que se plantea a este res-
pecto es el determinar si las partes pueden
convenir en modificar los plazos estable-
cidos por el legislador, sea alargándolos
o reduciéndolos. De este modo, en torno
al plazo convencional es factible hacer las
siguientes distinciones:
a) Plazo convencional ampliatorio del
lapso de prescripción.
La doctrina, en forma unánime, estima
que no pueden aceptarse las estipulaciones
de las partes que tiendan a ampliar los plazos
301
A este respecto se ha planteado el problema de
determinar, ¿desde cuándo prescribe la totalidad de
la deuda en caso de haber operado una cláusula de
aceleración? Frente a esta pregunta se han adoptado
dos posiciones. En virtud de la primera, la prescripción
de toda la obligación se cuenta desde que se hizo
exigible la primera cuota incumplida; en cambio, con-
forme a una segunda posición el vencimiento regirá
para cada cuota independientemente considerada.
Esta segunda posición se basa en que la cláusula de
aceleración se acuerda en beneficio del acreedor.
Esta discusión es especialmente importante respecto
de las prescripciones de corto tiempo.
202
legales de prescripción, porque ello implica
una renuncia anticipada de la prescripción,
lo cual está prohibido.
b) Plazo convencional restrictivo del
lapso de prescripción.
La estipulación de las partes que tiene
por objeto reducir o limitar el plazo de
prescripción, se encuentra en una situación
distinta. En efecto, en general se estima que
es posible reducir el plazo de prescripción
ya que el propio legislador lo permite, como
sucede por ejemplo en el pacto comisorio
en el contrato de compraventa por incum-
plimiento de la obligación de pagar el pre-
cio. En dicho pacto las partes pueden fijar
un plazo de prescripción siempre que sea
inferior a cuatro años (artículo 1880 del
C.C.), y otro tanto acontece en los pactos
de retroventa (artículo 1885 del C.C.) y
retracto (artículo 1886 del C.C.).
Este último elemento de la prescripción
da lugar a distinguir entre las reglas que
regulan la prescripción extintiva de forma
general, es decir, la prescripción de largo
tiempo, y de forma especial o particular, o
sea, la prescripción de corto tiempo. Esta
distinción es fundamental para discrimi-
nar por qué normas se rige la prescripción
extintiva.
105. La prescripción de largo tiempo.
A. Formas de prescripción conforme a la
naturaleza de los derechos. A pesar que las
reglas de la prescripción extintiva son ge-
nerales, existen en casos calificados reglas
especiales que son fijadas conforme a la
naturaleza del derecho que prescribe. Así,
a este respecto debe distinguirse entre las
siguientes reglas generales, aplicables a la
prescripción extintiva, dependiendo de las
acciones y derechos que se extingan:
1º. Prescripción de los derechos y accio-
nes personales.
Los derechos personales se ejercitan ha-
ciendo valer la acción que deriva de ellos,
de tal suerte que si ella no se ejerce aquél
se extingue.
El plazo en que prescriben las acciones
personales está señalado en el artículo 2515
del C.C., el cual hace una distinción entre
acciones ordinarias y ejecutivas.
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
Con relación a la acción ordinaria, el
artículo 2515 del C.C. señala que el plazo
de la prescripción extintiva es de cinco años.
Este plazo es la regla general en materia de
prescripción extintiva; luego, para que no
sea aplicable a una acción o derecho deter-
minado debe existir una disposición legal
expresa que señale otro término. Además,
conforme a la referida norma, las acciones
ejecutivas conservan su carácter de tales
durante tres años, pasados los cuales se
convierten en ordinarias y en calidad de
tales duran otros dos años.
Hay que señalar que existen acciones
ejecutivas a las cuales la ley ha señalado
un plazo menor de prescripción, como
la que emana del cheque protestado, que
prescribe en el plazo de un año contado
desde la fecha del protesto, o la que surge
de la letra de cambio y del pagaré, cuyos
plazos de prescripción son también de un
año.
En relación con la prescripción de la
acción ejecutiva es menester destacar las
siguientes peculiaridades:
a) No es propiamente la acción de cobro
la que prescribe, sino el mérito ejecutivo de
ella, según se desprende del artículo 2515.2º
del C.C.
b) Esta prescripción puede ser declarada
de oficio, según el artículo 442 del C.P.C.,
que dispone que el tribunal denegará la
ejecución si el título tiene más de tres años
contados desde que la obligación se hizo
exigible.
2º. Prescripción de la acción reivindica-
toria.
La acción real prescribe, tratándose de
los derechos reales, como consecuencia
de la expiración del derecho real del cual
emana.
El derecho de dominio es exclusivo,
absoluto y perpetuo. En virtud de las dos
últimas características, este derecho no se
extingue por su no ejercicio. Sin embargo,
no será posible ejercer la acción reivindica-
toria si un tercero adquiere la cosa objeto
del dominio por prescripción adquisitiva.
El derecho de dominio se extingue por la
prescripción adquisitiva, y la acción de do-
minio o acción reivindicatoria se extinguirá
203
conjuntamente con él. En realidad lo que
ocurre es que al perderse el dominio, en
manos del que adquiere por prescripción
adquisitiva, no habrá acción reivindicatoria
que nazca del derecho de dominio. Así se
desprende del artículo 2517 del C.C., que
dispone “toda acción por la cual se reclama un
derecho, se extingue por la prescripción adquisitiva
del mismo derecho”.
3º. Prescripción de la acción de petición
de herencia.
A la acción que emana del derecho real
de herencia se le aplica el mismo princi-
pio que al derecho de dominio, esto es,
que ella se extingue por la prescripción
adquisitiva del derecho real de herencia.
De acuerdo a los artículos 1269 y 704 del
C.C., por una parte, y al 2510 del C.C., por
otra, el derecho real de herencia puede
adquirirse por prescripción, conforme a
las siguientes reglas:
a) Por prescripción ordinaria de cinco
años, cuando al prescribiente se le ha con-
cedido la posesión efectiva de la herencia
o la resolución administrativa del O.R.C.,
según corresponda.
b) Por prescripción extraordinaria de
diez años.
Cuando un tercero adquiere por prescrip-
ción el derecho real de herencia, en alguna
de las dos formas indicadas, se produce la
extinción por prescripción de la acción de
petición de herencia.
4º. Prescripción de los derechos y ac-
ciones reales que constituyen cauciones
o garantías.
A este respecto, el artículo 2516 del C.C.
dispone que “la acción hipotecaria y las demás
que procedan de una obligación accesoria pres-
criben junto con la obligación a que acceden”.
En otras palabras, la acción hipotecaria y
la acción prendaria se extinguen por pres-
cripción junto con la obligación principal
cuyo cumplimiento caucionan.
Esta regla del artículo 2516 del C.C. es
aplicable a todos los derechos accesorios.
5º. Prescripción de las acciones y dere-
chos reales limitativos del dominio.
El Código Civil no es claro a este res-
pecto, pues tratándose de los derechos de
usufructo, uso y habitación, sólo dispone
 Sección Primera - De las Obligaciones
en el artículo 806 que ellos se extinguen
por prescripción.
La doctrina estima que respecto del usu-
fructo, y también del uso o habitación, pue-
den operar ambas formas de prescripción
en los siguientes términos:
a) La prescripción adquisitiva por la
cual un tercero adquiere el derecho de
usufructo, con lo cual se extingue la acción
que emana de él. En dicho caso se aplica
el artículo 2517 del C.C.
b) La prescripción extintiva que opera
por el no ejercicio del derecho de usufructo
durante cinco años, prescripción que se
funda en el artículo 1515 del C.C. y que se
aplica a la relación jurídica del usufructuario
con el nudo propietario.
6º. Prescripción del derecho real de
servidumbre.
La servidumbre se extingue por pres-
cripción extintiva en la medida que se
haya dejado de gozar durante tres años,
conforme al artículo 885.1º, Nº 5 del C.C.
Con ello queda claro que la servidumbre
puede terminar por prescripción extintiva.
En cambio, la prescripción adquisitiva opera
excepcionalmente respecto de las servidum-
bres. Así, sólo la servidumbre continua y
aparente puede adquirirse por prescripción
adquisitiva de cinco años.302
106. Interrupción de la prescripción. El
silencio de la relación jurídica, esto es, la
inactividad del titular puede verse afectada
por la interrupción de la prescripción o
por la suspensión de la misma.
La interrupción de la prescripción pue-
de producirse porque el acreedor deja su
inactividad y demanda el cumplimiento de
la obligación al deudor, o porque simple-
mente el deudor reconoce su obligación.
En ambos casos se produce la pérdida del
lapso de prescripción transcurrido.
La interrupción de la prescripción se cla-
sifica en civil, que es la que se produce por
la demanda del acreedor, y natural, que es la
302
Las discontinuas de toda especie y las continuas
inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de
un título, ni aun el goce inmemorial bastará para
constituirlas (artículo 882.2º del C.C.). Vid. infra
Nº 29, § 4, capítulo VI, tomo IV.
204
que proviene del reconocimiento del deudor.
Así se desprende del artículo 2518 del C.C.,
que señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2518. La prescripción que extingue
las acciones ajenas puede interrumpirse, ya na-
tural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya
tácitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda
judicial; salvos los casos enumerados en el ar-
tículo 2503”.
107. Clases de interrupción de la pres-
cripción: la interrupción natural y civil de
la prescripción extintiva.
108. Interrupción natural de la pres-
cripción.
A. Regulación y concepto de interrupción na-
tural de la prescripción. El artículo 2518.2º del
C.C. dispone, refiriéndose a la prescripción
extintiva, que “se interrumpe naturalmente por
el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya
expresa, ya tácitamente”.
El legislador no reglamenta la forma en
que se produce la interrupción natural de
la prescripción; luego, ella puede deberse
a cualquier acto del deudor que implique
un reconocimiento, expreso o tácito, de
su obligación.
La interrupción natural no puede con-
fundirse con la renuncia tácita a la pres-
cripción. Ésta se produce una vez cumplido
el lapso de prescripción, en tanto que la
interrupción opera mientras el plazo de
prescripción se encuentra en curso.
109. Interrupción civil de la prescripción.
El artículo 2518.3º del C.C. señala que “se
interrumpe civilmente (la prescripción) por la
demanda judicial; salvos los casos enumerados
en el artículo 2503”.
La interrupción civil de la prescripción
se produce, entonces, por demanda judi-
cial, esto es, el acreedor debe recurrir a
los tribunales accionando contra el deu-
dor para obtener el cumplimiento de la
obligación.
Para que la demanda judicial produzca la
interrupción de la prescripción es necesario
que ella sea notificada y que la notificación
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
se haya efectuado antes de expirar el plazo
de prescripción.
Se ha planteado un problema de interpre-
tación en torno a lo que se debe entender
por la expresión “demanda judicial” utilizada
por el artículo 2518.3º del C.C.
Hay quienes estiman que dicha expresión
debe entenderse en su sentido estricto, esto
es, como sinónimo de ejercitar judicialmente
un derecho. En cambio, otros autores creen
que debe tomarse en un sentido amplio,
que comprende cualquier presentación
hecha ante la justicia para hacer efectivo
el derecho, como entablar directamente
la acción misma, o solicitar alguna medida
previa que indique que el acreedor tiene
el ánimo de ejercer su derecho, como lo
sería una gestión preparatoria de la vía eje-
cutiva, o incluso el solicitar una medida
prejudicial.
Aun cuando haya demanda judicial, de
acuerdo al artículo 2518 del C.C., no se
produce la interrupción de la prescripción
en los casos señalados en el artículo 2503.2º
del C.C., esto es:
a) Cuando la notificación de la demanda
no se ha hecho en forma legal.
b) Cuando hay desistimiento de la de-
manda o se declaró abandonado el proce-
dimiento.
c) Cuando el demandado obtuvo sen-
tencia de absolución.
Se ha entendido que sentencia absolu-
toria es aquella que libera al deudor por
desvirtuar el fondo mismo del litigio.
En materia de responsabilidad extracon-
tractual, conforme al artículo 61.3º del C.P.P.,
“la preparación de la demanda civil interrumpe
la prescripción”, pero sólo en la medida que
la demanda se presente en la oportunidad
procesal fijada por el artículo 60 del refe-
rido Código.303
303
De esta forma, la demanda debe interponerse
hasta quince días antes de la fecha fijada para la
realización de la audiencia de preparación del juicio
oral, por escrito y cumpliendo los requisitos fijados
por el artículo 254 del C.P.C., y en forma conjunta
con el escrito de acusación o adhesión (artículos 60
y 61 del C.P.P.). Pero además deberán indicarse los
medios de prueba que se rendirán, conforme al ar-
tículo 259 del citado cuerpo legal.
205
110. Efectos de la interrupción de la pres-
cripción. La interrupción de la prescripción,
sea natural o civil, produce el efecto de hacer
perder todo el tiempo transcurrido hasta
el momento que ella se produce. Luego, la
interrupción de la prescripción beneficia
al acreedor y perjudica al deudor, quien
pierde todo el plazo transcurrido.
La interrupción de la prescripción produ-
ce efectos relativos, conforme al artículo 2519
del C.C., es decir, “la interrupción que obra en
favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha
a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de
varios codeudores, perjudica a los otros, a menos
que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado
en los términos del artículo 1516”.
111. Suspensión de la prescripción. La
suspensión de la prescripción es un bene-
ficio que la ley establece en favor de los
incapaces y entre cónyuges, y en virtud del
cual la prescripción no corre en contra de
dichas personas mientras dure su incapa-
cidad o condición.
El artículo 2520 del C.C. se refiere a la
suspensión de la prescripción extintiva, es-
tableciendo que “la prescripción que extingue
las obligaciones se suspende en favor de las per-
sonas enumeradas en el Nº 1 del artículo 2509”.
Conforme a dicha norma, la suspensión de
la prescripción se produce en favor de los
menores; los dementes; los sordomudos y los
mudos que no pudieren darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potes-
tad paterna o bajo tutela o curaduría.
La suspensión es una institución de excep-
ción, por lo cual sólo favorece a las personas
en cuyo beneficio es establecida por ley.
La suspensión de la prescripción be-
neficia al acreedor incapaz y perjudica al
deudor, ya que el derecho del acreedor a su
respecto no se extinguirá por prescripción
mientras dure su incapacidad. Pero la sus-
pensión de la prescripción tiene un límite
de duración. En efecto, el artículo 2520 del
C.C. dispone que “transcurridos diez años no
se tomarán en cuenta las suspensiones en favor
de los incapaces”.
112. Prescripciones de corto tiempo. Las
prescripciones de corto tiempo son aquellas
que hacen excepción a la regla general del
 Sección Primera - De las Obligaciones
artículo 2515 del C.C., que fija el tiempo de
la prescripción extintiva ordinaria.
Las prescripciones de corto tiempo tienen
su fundamento en una presunción de pago,
y son de las siguientes cuatro clases:
A. Prescripciones de tres años. El artícu-
lo 2521.1º del C.C. dispone que “prescriben
en tres años las acciones en favor o en contra
del Fisco y de las Municipalidades provenientes
de toda clase de impuestos”.
Este plazo se cuenta desde que debía
hacerse el pago, si la acción se ejercita por
el Fisco o las Municipalidades, o desde el
instante en que se efectuó el pago, si la
acción corresponde a los particulares.
Cabe señalar que esta norma sólo se aplica
al Fisco y las Municipalidades y únicamente
en las acciones en contra o a favor de ellos
provenientes de impuestos. Cualquier otra
acción del Fisco o las Municipalidades, o
en contra de ellas, que no digan relación
con impuestos, queda sujeta a las reglas
generales.
A su vez, quedan exceptuados de la dis-
posición citada todos aquellos impuestos a
los que leyes especiales han sujeto a plazos
diferentes sobre prescripción. Entre éstos los
de mayor importancia son los contenidos en
el C.T., a cuyas disposiciones quedan sujetas
las acciones que se refieren a impuestos
colocados bajo la competencia del SII. A
este respecto, la regla general es que prescri-
ben en tres años las acciones del Fisco para
la revisión y cobro de impuestos contados
desde la expiración del plazo en que debió
efectuarse el pago de ellos, término que se
extiende a seis años si se trata de impuestos
sujetos a declaración del contribuyente, y ésta
no se hubiere presentado o la presentada
fue maliciosamente falsa (artículos 200.2º
y 5º, 201 y 202.1º del C.T.).
B. Prescripciones de dos años. Quedan su-
jetos a ella “los honorarios de jueces, abogados,
procuradores; los de médicos y cirujanos; los de
directores o profesores de colegios y escuelas; los de
ingenieros y agrimensores, y en general, de los
que ejercen cualquiera profesión liberal” (ar-
tículo 2521.2º del C.C.). A esta prescripción
de dos años quedan sujetos los honorarios
de los profesionales por sus servicios.
206
Para la aplicación de este plazo de pres-
cripción deben concurrir los siguientes re-
quisitos:
a) Debe tratarse de honorarios.
b) Los honorarios deben haberse causado
en el ejercicio de una profesión liberal.
A este respecto debe señalarse que los
honorarios deben corresponder a servicios
profesionales prestados accidentalmente y no
mediante una remuneración periódica.
Los tribunales han resuelto que el plazo
comienza a correr desde que termina la
prestación de servicios.
C. Prescripciones de un año. El artículo 2522
del C.C. dispone que prescribe en un año
la acción de los mercaderes, proveedores y
artesanos por el precio de los artículos que
despachen al menudeo, como también el
de personas por el precio de servicios que
se prestan periódica o accidentalmente,
como posaderos, acarreadores, mensajeros,
bañeros, etc.
La enumeración del artículo mencio-
nado es enunciativa, siendo lo importante
para la aplicación de esta prescripción de
corto plazo que se trate de servicios que
se prestan periódica o accidentalmente y
que no sean de los comprendidos en el
artículo 2521 del C.C.
113. Prescripciones de corto tiempo y
suspensión e interrupción de aquélla. A
este respecto se aplica el artículo 2523.1º
del C.C., que dispone que “las prescripciones
mencionadas en los dos artículos precedentes
corren en contra de toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna”.
Como la norma se remite a los dos artícu-
los precedentes, se aplica a las prescripcio-
nes de corto tiempo de tres, dos y un año,
a que nos hemos referido, siempre que se
encuentren regidas por los artículos 2521
y 2522 del C.C.
Por otra parte, estas prescripciones de
corto tiempo se interrumpen en forma es-
pecial.
Conforme al artículo 2523.2º del C.C.
estas prescripciones se interrumpen:
a) Desde que interviene pagaré u obli-
gación escrita, o concesión de plazo por el
acreedor (interrupción natural).
 Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
b) Desde que interviene requerimiento
(interrupción civil).
Respecto del requerimiento se discute si
éste además de judicial puede ser extrajudi-
cial. En torno a esta disyuntiva la doctrina
está dividida. De este modo, algunos autores
destacan que se aplican criterios distintos,
según si la interrupción de la prescripción es
de largo o de corto tiempo. Así, en la pres-
cripción de largo tiempo se exige “demanda
judicial” para que opere la interrupción,
conforme al artículo 2518 del C.C. En cam-
bio, en la interrupción de la prescripción de
corto tiempo, conforme al artículo 2523.2º,
Nº 2 del C.C., sólo exige “requerimiento”. Ello
ha llevado a algunos autores y sentencias
de los tribunales a aceptar la interpelación
extrajudicial como forma de interrupción
civil de la prescripción extintiva de corto
tiempo.304
El efecto de esta interrupción de la pres-
cripción de corto tiempo no es el de toda
interrupción, esto es, hacer perder el tiempo
transcurrido, sino que en su virtud la pres-
cripción de corto tiempo se transforma en
304
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones,
tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1993, pp. 1029 y 1030.
207
de largo tiempo, esto es, lo que se denomina
“interversión de la prescripción”, establecida
en el artículo 2523.3º del C.C.
114. Prescripciones especiales. Conforme
al artículo 2524 del C.C., “las prescripciones
de corto tiempo a que están sujetas las acciones
especiales que nacen de ciertos actos o contratos,
se mencionan en los títulos respectivos, y corren
también contra toda persona; salvo que expre-
samente se establezca otra regla”.
Estas prescripciones especiales se en-
cuentran dispersas en el Código Civil.
A las prescripciones especiales no se
les aplican las reglas contenidas en el
artículo 2523 del C.C. relativas a la inte-
rrupción de la prescripción. Ello se debe a
que dicha norma se refiere expresamente
a las prescripciones mencionadas en los
artículos precedentes; luego, no incluye las
prescripciones especiales del artículo 2524
del C.C.
Sin perjuicio de lo anterior, a la interrup-
ción de estas prescripciones se le aplican
las reglas generales, es decir, se pierde el
tiempo transcurrido en favor del deudor.
Estas prescripciones tampoco se sus-
penden, como lo señala expresamente el
artículo 2524 del C.C.
 Capítulo Único
LA TEORÍA DE LA PRUEBA
DE LAS OBLIGACIONES
La segunda sección de este tomo trata de la
teoría de la prueba de las obligaciones. Por
ser la teoría de la prueba una materia propia
del Derecho procesal, se han abordado sólo
los aspectos civiles más relevantes en torno
a las obligaciones y los contratos.
§ 1. Parte general de la teoría
de las obligaciones
1. Introducción a la teoría de las obli-
gaciones. Las normas que regulan la prue-
ba en el Código Civil están ubicadas en
el Libro IV, Título XXI denominado “De
la prueba de las obligaciones”, en los artícu-
los 1698 a 1714 del C.C.1 Sin perjuicio de
ello se establecen normas especiales de
prueba en el Derecho de Familia, como
sucede respecto de la prueba del estado
civil, en el Título XVII del Libro I, en los
artículos 304 y siguientes.
Las normas sobre la prueba del Código
Civil se deben complementar a su vez con
las del Libro II, Título XI del Código de
Procedimiento Civil y del Código Proce-
sal Penal. Pero también existen normas
de prueba en otros cuerpos legales, como
las Leyes Nos 16.618 sobre Protección de
Menores, 18.287 sobre Juzgados de Policía
Local o L.T.F., entre otras.
2. Concepto de prueba. La prueba tiene
dos acepciones, una amplia en virtud de la
cual es el medio para establecer la exactitud
de una proposición. En cambio, conforme a
una acepción más restringida de la prueba,
ésta es la verificación por medios legales
1
Nuestro Código siguió al Code en esta materia.
211
de la verdad y exactitud de los hechos que
sirven de fundamento a un derecho que
se reclama.
La teoría de la prueba debe responder a
las siguientes tres preguntas: ¿quién prue-
ba?, ¿qué se prueba? y ¿cómo se prueba?
Conforme a estas tres preguntas se analizará
la teoría de la prueba.
3. Carga de la prueba, onus probandi
o ¿quién prueba? Los hechos en que se
basan las pretensiones deben ser proba-
dos. En cambio, el Derecho no necesita
ser probado, ya que se presume conocido
por el juez, conforme al adagio iura novit
curia. Para parte de la doctrina procesal
la prueba es una carga que recae sobre el
demandante. Desde una perspectiva ne-
tamente civil debe probar el que sostiene
una tesis contraria al orden normal de las
cosas, como el que alega el incumplimiento
de la obligación de un contrato o sostie-
ne tener un derecho sobre una cosa. En
cambio, desde la perspectiva del Derecho
procesal se deben probar los hechos en
que se funda la acción.
El artículo 1698.1º del C.C. fija la regla
fundamental en esta materia al señalar que
“incumbe probar las obligaciones o su extinción
al que alega aquéllas o ésta”.
Las partes no tienen la obligación de
acreditar un hecho en juicio, pero de no
hacerlo fracasará su pretensión. El artícu-
lo 1698.1º afecta a los derechos personales
o de crédito que son las obligaciones, pero
desde el punto de vista del deudor. De la
norma citada se desprenden las siguientes
cargas en torno a la prueba:
a) El que alega la existencia de una obli-
gación está en la necesidad de probarla.
 Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
b) Acreditada la existencia de una obli-
gación, el que sostiene que está extinguida
deberá probarlo.
c) Todo el que afirma un hecho o una
circunstancia contraria a lo habitual deberá
acreditarlo.
La regla general en torno al peso de
la prueba consiste en que el que alega un
hecho, ya sea demandante o demandado,
debe probar. Sin embargo, esta regla o las
reglas que rigen el peso de la prueba tienen
algunas excepciones:
a) Desde los tiempos de CHIOVENDA se
discute si las partes pueden alterar las reglas
del peso de la prueba, específicamente si
pueden modificar el artículo 1698 del C.C.
La mayoría de la doctrina sostiene que ello
no es posible, ya que dicha norma es de
orden público.2
b) Las reglas de la prueba se alteran me-
diante las presunciones, permitiendo que de
un hecho conocido se desprenda a través de
un proceso lógico un hecho desconocido.
2
La posibilidad que las partes alteren la carga
de la prueba ha sido fuertemente discutida en el
Derecho procesal. Al respecto se han sustentado
tres posiciones. Para algunos autores ello es perfec-
tamente posible. El ejercer una acción en juicio es
facultativo, como lo es renunciar al beneficio de la
carga de la prueba. Para otros en cambio ello no es
factible, ya que las normas que regulan la carga de la
prueba, como el artículo 1698 del C.C., son de orden
público. Finalmente algunos autores, recurriendo al
Derecho comparado, señalan que se debe distinguir
según la naturaleza de las normas procesales. En este
sentido, se cita al Derecho alemán que distingue entre
Derecho procesal necesario, que está constituido
por normas de orden público, y Derecho procesal
voluntario, que está formado por normas perfecta-
mente disponibles por las partes. Conforme a esta
posición, sólo se puede alterar la carga de la prueba
en el Derecho procesal voluntario. En Chile, para
RIOSECO es perfectamente posible alterar el peso de
la prueba. De esta forma, el referido autor señala
que “por lo demás, el artículo 1547 del Código Civil
permite que los contratantes alteren expresamente
el onus probandi en materia de culpa y caso fortuito;
y el artículo 1558 contiene una regla semejante en
lo que se refiere a los perjuicios”. En apoyo de esta
tesis, RIOSECO cita una sentencia de casación de la
C.S., de 30 de diciembre de 1909 (R.D.J., tomo 8º,
sec. 1ª, pp. 62 a 75). RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, La
prueba ante la jurisprudencia, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2002, Nº 100, p. 67.
212
De esta forma, ya no es necesario probar
el hecho que se afirma, sino otro que sirve
para alegar una presunción. Las presuncio-
nes, dependiendo de su fuerza, pueden ser
simplemente legales o de Derecho.
4. Valoración o apreciación de la prue-
ba. Los tribunales de la instancia son los
encargados de ponderar la prueba. A la
Corte Suprema sólo le compete el control
en cumplimiento de las leyes reguladoras
de la prueba.
5. Objeto de la prueba: ¿qué debe pro-
barse? El objeto de la prueba contesta a
la pregunta, ¿qué debe probarse? Lo que
se deben probar son los hechos, ya que el
Derecho se presume conocido por el juez.
De esta manera, se debe distinguir entre
los hechos y el Derecho.
6. Requisitos que deben cumplir los he-
chos para ser probados. Los hechos para ser
probados deben ser pertinentes, sustancia-
les y controvertidos con relación a la litis.
La calificación de qué hechos revisten esta
calidad es realizada por el juez en el auto
de prueba. Se han definido tales hechos
de la siguiente forma:
A. Hechos pertinentes. Los hechos perti-
nentes son los hechos que tienen relación
o conexión directa con el asunto materia
de la controversia.
B. Hechos sustanciales. Los hechos sus-
tanciales son los determinantes o decisivos
para resolver la controversia.
C. Hechos controvertidos. Los hechos con-
trovertidos son los que son discutidos o
debatidos entre las partes.
Desde la perspectiva del Derecho Civil
se deben probar los hechos jurídicos y los
actos jurídicos. En cuanto a los actos jurídicos
no sólo deben probarse los elementos de la
esencia del acto jurídico, sino también su
falta, prueba que dependerá de la preten-
sión de la parte. Pero no deben acreditarse
las cosas de la naturaleza del acto jurídico,
debido a que se presumen pertenecerle por
ministerio de la ley.
7. Hechos excluidos de prueba. Los hechos
excluidos de prueba son los siguientes:
 Capítulo Único - La Teoría de la Prueba de las Obligaciones
A. Los hechos negativos no deben probarse.
Los hechos negativos no pueden probarse,
sino el hecho positivo que impide que sea
cierto. De este modo, no se puede probar
que no se estuvo en Madrid en determinada
fecha, pero sí se puede probar que se estu-
vo en Talca. Por otra parte, no es posible
acreditar las proposiciones absolutas.
B. Los hechos públicos y notorios no se prue-
ban. Los hechos notorios y públicos están
liberados de prueba.
C. El Derecho no se prueba. Por regla ge-
neral no se prueba el Derecho, conforme
a los artículos 7º y 8º del C.C., pero existen
algunos casos en que puede ser necesario
probarlo. Estos son los siguientes:
a) El Derecho extranjero debe probar-
se, conforme al artículo 411 del C.P.C. con
relación al artículo 8º del C.C., que dispone
que podría solicitarse un informe de peritos
sobre puntos de Derecho referentes a alguna
legislación extranjera.3 El capítulo IV del
Libro IV, en el párrafo denominado “De
leyes extranjeras”, del Código de Bustaman-
te se refiere a esta materia, señalando lo
siguiente:
“Artículo 408. Los jueces y tribunales de cada
Estado contratante aplicarán de oficio, cuan-
do proceda, las leyes de los demás sin perjuicio
de los medios probatorios a que este capítulo se
refiere.
Artículo 409. La parte que invoque la aplica-
ción del derecho de cualquier Estado contratante
en uno de los otros, o disienta de ella, podrá
justificar su texto, vigencia y sentido, mediante
certificación de dos abogados en ejercicio en el
país de cuya legislación se trate, que deberá pre-
sentarse debidamente legalizada.
Artículo 410. A falta de prueba o si el juez
o el tribunal por cualquier razón la estimaren
insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de
resolver, por la vía diplomática, que el Estado
de cuya legislación se trate proporcione un infor-
3
Para PEÑAILILLO esta solución es discutible, ya
que el Derecho extranjero sigue siendo Derecho y
por ende no debe probarse. Sin perjuicio de ello,
nuestros tribunales se inclinarían por esta última
posición. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, La prueba en
materia sustantiva civil. Parte General, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 69 a 72.
213
me sobre el texto, vigencia y sentido del derecho
aplicable.
Artículo 411. Cada Estado contratante se
obliga a suministrar a los otros, en el más breve
plazo posible, la información a que el artículo
anterior se refiere y que deberá proceder de su
Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas
o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Se-
cretaría o Ministerio de Justicia”.
b) La costumbre en materia civil, aun-
que la ley se remita a ella, debe probarse
por cualquier medio de prueba; en cam-
bio, la costumbre mercantil sólo puede
probarse por los medios establecidos en
el artículo 5º del C. de C. En este sen-
tido, la referida norma señala que “no
constando a los juzgados de comercio que co-
nocen de una cuestión entre partes la auten-
ticidad de la costumbre que se invoque, sólo
podrá ser probada por alguno de estos medios:
1º. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias
que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2º. Por tres escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe obrar
la prueba”.
8. Sistemas probatorios o ¿cómo se
prueba? Los sistemas de prueba, confor-
me al Derecho procesal, pueden ser de las
siguientes clases:
1º. Sistema de prueba legal.
El legislador, en virtud de este sistema,
señala taxativamente cuáles son los medios
de prueba y su valor.
2º. Sistema de prueba libre o persuasión
racional del juez.
Este sistema admite cualquier medio de
prueba con tal que produzca convicción
en el juez.
3º. Sistema mixto.
En este sistema se establece una prue-
ba tasada, pero la valoración de la prueba
depende del juez.
El sistema chileno es de prueba legal o
tasada, ya que tanto los medios de prueba
como su valoración están determinados
por la ley.
Conforme a los artículos 1698.2º del C.C.
y 341 del C.P.C., los medios de prueba son
los siguientes:
 Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
a) Instrumentos.
b) Testigos.
c) Confesión de parte.
d) Inspección personal del tribunal.
e) Informe de peritos.
f) Presunciones
Sin embargo, las limitaciones en torno a
los medios de prueba son múltiples. De esta
forma, por ejemplo, la falta de instrumento
público no puede suplirse por testigos respecto
de una obligación que debió consignarse por
escrito por contener la promesa o entrega
de una cosa que valga más de dos UTM (ar-
tículos 1708 y 1709 del C.C.). A continuación
se analizarán los medios de prueba desde la
perspectiva del Derecho Civil.
§ 2. Los medios de prueba
en particular
9. Los instrumentos. Instrumento es todo
escrito en que se consigna un hecho que va
a servir como base a un derecho. Los instru-
mentos pueden ser públicos o privados.
10. Instrumento público.
A. Concepto de instrumento público. El instru-
mento público o auténtico es el autorizado
con las solemnidades legales y otorgado por
el competente funcionario. A este instru-
mento se refiere el artículo 1699 del C.C.
en los siguientes términos:
“Artículo 1699. Instrumento público o autén-
tico es el autorizado con las solemnidades legales
por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un
protocolo o registro público, se llama escritura
pública”.
B. Requisitos del instrumento público.
a) Ser autorizado por funcionario.
b) El funcionario que autoriza debe ser
competente.
c) La autorización debe hacerse con las
solemnidades legales.
La sanción a la inobservancia de estos
requisitos dependerá de la función de la
formalidad, como si la formalidad es habi-
litante, solemnidad propiamente tal, o por
vía de prueba o publicidad.
214
C. Valor probatorio del instrumento público.
La escritura pública tiene la misma fuerza
probatoria que el instrumento público y para
determinar su valor probatorio se deben
hacer las siguientes distinciones:
1º. Respecto de las partes.
El instrumento público hace plena prueba
respecto de las partes en cuanto al hecho de
haberse otorgado realmente por las personas,
de la manera que el instrumento expresa y
de la fecha en que se otorga (artículos 17 y
1700 del C.C.). La última de estas normas
señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 1700. El instrumento público hace
plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado
y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en él hayan hecho los interesa-
dos. En esta parte no hace plena fe sino contra
los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él
hacen plena prueba respecto de los otorgantes y
de las personas a quienes se transfieran dichas
obligaciones y descargos por título universal o
singular”.
Sin embargo, respecto de las declaracio-
nes de las partes se debe hacer la siguiente
distinción:
a) Declaraciones enunciativas. Son aque-
llas que no tienen relación con el contrato
mismo.
b) Declaraciones dispositivas. Son las
que contienen lo que las partes disponen
y acuerdan.
Esta distinción es importante, ya que las
declaraciones enunciativas sólo hacen fe
respecto de las cuestiones que estén rela-
cionadas con las dispositivas; en cambio, las
dispositivas hacen plena fe entre las partes.
Así se desprende del artículo 1706 del C.C.,
que señala que “el instrumento público o priva-
do hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relación directa
con lo dispositivo del acto o contrato”.
2º. Respecto de tercero.
Respecto de los terceros también se debe
distinguir entre las declaraciones dispositivas
y enunciativas. Las declaraciones dispositivas
son las que tienen directa relación con el acto
jurídico que se celebra, no sólo en cuanto
a sus cosas o elementos de la esencia, sino
respecto a cualquier elemento del acto jurí-
 Capítulo Único - La Teoría de la Prueba de las Obligaciones
dico. De este modo, deberán acreditarse los
elementos de la esencia del acto jurídico y los
accidentales. Los elementos de la naturaleza
se entienden incorporados al acto jurídico,
sin necesidad de cláusula especial, por lo
que no será necesario acreditarlos. De este
modo, una vez acreditados los elementos
de la esencia de un acto jurídico también
se entenderán probados los elementos de
su naturaleza.
Los elementos de la esencia del acto
jurídico, como el acto jurídico que conste
en una escritura pública, no hacen prueba
respecto de tercero sino al hecho de haberse
otorgado y de su fecha, pero no respecto
de la veracidad de las declaraciones verti-
das en el instrumento por los interesados
(artículo 1700.1º del C.C.).
El instrumento público, en principio,
no tiene mérito probatorio contra tercero,
pero sí hace plena prueba respecto de las
partes del hecho de haberse otorgado y de
la verdad de las declaraciones. Sin perjui-
cio de ello, las partes podrán impugnar el
documento por nulidad.
En cambio, las declaraciones enunciativas
son las que se refieren exclusivamente a
hechos, aunque ellos tengan consecuen-
cias jurídicas, pero no crean, modifican o
extinguen derechos u obligaciones. Res-
pecto al valor probatorio de las declaracio-
nes enunciativas se debe hacer la siguiente
distinción:
a) Las declaraciones enunciativas que
tengan una relación directa con las disposi-
tivas entre las partes tendrán el mismo valor
que estas últimas (artículo 1706 del C.C.).
b) Las declaraciones enunciativas que
no tienen relación con las disposiciones
declarativas, hacen fe en cuanto a que las
declaraciones se efectuaron. Sin embargo,
no son plena prueba respecto de su vera-
cidad, aunque pueden hacerse valer como
una confesión extrajudicial. Además, dichas
declaraciones carecerán de todo mérito
probatorio respecto de tercero.4
4
DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General,
Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago
de Chile, 1995, pp. 412 y 413.
215
11. La protocolización. Esta figura es
una especie de formalidad que consiste
en la entrega de un documento al notario
para que lo agregue al final de su Registro.
Un instrumento protocolizado jamás es un
instrumento público.
La protocolización tiene fundamental-
mente dos objetivos:
a) El evitar que un documento o evi-
dencia se extravíe.
b) El dar al documento fecha cierta.
12. Instrumento privado.
A. Concepto de instrumento privado. Los
instrumentos privados son los otorgados
sin intervención de funcionario público. A
estos instrumentos no se les exige ninguna
formalidad, sin perjuicio de lo cual se discute
si a lo menos deben ser escritos o firmados
por su otorgante. El documento firmado
ante notario es un instrumento privado
que en algunos casos puede tener mérito
ejecutivo, como acontece con el cheque o
letra de cambio autorizada ante notario.
El artículo 1704 del C.C. se refiere a ellos
señalando que “los asientos, registros y papeles
domésticos únicamente hacen fe contra el que los
ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que
aparezca con toda claridad, y con tal que el que
quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la
parte que le fuere desfavorable”.
B. Efectos del instrumento privado. El ins-
trumento privado no produce los mismos
efectos que el público. Este instrumento no
prueba su origen (artículo 1702 del C.C.) y
carece de valor respecto de tercero, salvo con
relación a la fecha de su otorgamiento en
los supuestos indicados en los artículos 1703
del C.C. y 419 del C.O.T. De esta forma, las
referidas normas señalan lo siguiente:
“Artículo 1703. La fecha de un instrumento
privado no se cuenta respecto de terceros sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han
firmado, o desde el día en que ha sido copiado
en un registro público, o en que conste haberse
presentado en juicio, o en que haya tomado ra-
zón de él o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carácter de tal.
Artículo 419 del C.O.T. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil
la fecha de un instrumento privado se contará
 Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
respecto de terceros desde su anotación en el re-
pertorio con arreglo al presente Código”.
En resumen, respecto de la fecha del
instrumento privado, se deben distinguir
las siguientes dos situaciones:
a) En torno a las partes, la fecha es la
que en el instrumento se indica, si el do-
cumento se ha reconocido. El instrumen-
to privado, reconocido en juicio, tiene el
valor de instrumento público respecto de
las partes, conforme a lo indicado en el
artículo 1702 del C.C. En este sentido, la
referida norma establece que “el instrumento
privado, reconocido por la parte a quien se opone,
o que se ha mandado tener por reconocido en
los casos y con los requisitos prevenidos por ley,
tiene el valor de escritura pública respecto de los
que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y
de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de éstos”.
b) En torno a los terceros se aplican los
artículos 1703 del C.C. y 419 del C.O.T.
C. El reconocimiento. El reconocimiento
está regulado en el artículo 346 del C.P.C. El
reconocimiento de un instrumento privado
puede ser de las siguientes clases:
1º. Reconocimiento voluntario.
EL reconocimiento voluntario es el que
emana de la declaración de las partes. Este
reconocimiento puede ser expreso o táci-
to. Es expreso cuando el instrumento se
presenta a la parte que lo firmó y ésta lo
reconoce expresa y voluntariamente. Así
sucede cuando la persona a cuyo nombre
aparece otorgado o la parte contra quien
se hace valer lo declara en juicio o cuando
igual declaración se ha hecho en un ins-
trumento público o en otro juicio diverso.5
Por otra parte, el reconocimiento es tácito
cuando se desprende de un hecho claro y
unívoco del que lo suscribió.
2º. Reconocimiento judicial.
Es aquel en que se declara la autenticidad
del instrumento por resolución judicial. El
reconocimiento es judicial en la medida que
el instrumento sea objetado o impugnado.
Así sucederá en los casos que la parte contra
5 6
PAILLAS, Enrique, Estudios de Derecho probatorio,
Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, Santiago
de Chile, 2002, p. 67.
216
la que se presenta el instrumento alegue su
falsedad o falta de integridad, lo que dará
lugar a un incidente que, de resolverse a
favor de la parte que lo presenta, constituye
reconocimiento judicial.6
En juicio, en torno al reconocimiento de
un instrumento privado, pueden acontecer
las siguientes situaciones:
a) Reconocimiento expreso.
En caso que la parte lo reconozca expresa
y voluntariamente.
b) Reconocimiento tácito.
Este reconocimiento se produce después
de transcurridos seis días sin ser objetado
desde la notificación del apercibimiento.
c) Desconocimiento del instrumento.
La contraparte puede desconocer el
instrumento por falta de autenticidad, en
cuyo caso corresponderá acreditarla al que
lo exhibe. La autenticidad puede acredi-
tarse por cualquier medio de prueba. La
forma usual de probar la autenticidad de
un instrumento privado es el informe de
peritos y la prueba testimonial. El Código de
Procedimiento Civil no regula lo que sucede
si se acompaña un instrumento que emana
de un tercero, sino solamente de una de las
partes. Sin embargo, la doctrina procesal
está de acuerdo en que los documentos
deben acompañarse bajo apercibimiento,
efectuando la siguiente distinción:
i) Los instrumentos privados que emanan
de tercero, deben acompañarse con citación
a fin de que esta en el plazo de tres días lo
impugne o la contraria realice los comentarios
que le parezcan pertinentes (artículos 795.1º,
Nº 4; 800.1º, Nº 3 y 348.2º del C.P.C.).
ii) Los instrumentos privados que son
puestos en conocimiento de la parte con-
traria pueden ser impugnados dentro del
plazo especial de seis días, conforme a los
artículos 346.1º, Nº 3 y 69.1º del C.P.C. En
dicho caso, los documentos se acompañan
bajo el apercibimiento de tener por recono-
cido, conforme a las normas precedentes.
Pero si se hacen valer contra tercero, se
deberá acompañar con citación y al tercero
BENAVENTE GORROÑO, Darío, Derecho Procesal
Civil, Editorial Jurídica de Chile, quinta edición,
Santiago de Chile, 2002, p. 54.
 Capítulo Único - La Teoría de la Prueba de las Obligaciones
se le deberá citar como testigo para que se
le pueda tener por auténtico.
13. Las contraescrituras.
A. Concepto de contraescritura. El ar-
tículo 1707 del C.C. se refiere a las con-
traescrituras en los siguientes términos:
“Artículo 1707. Las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra
terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras
públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.
Para determinar el valor de las contraes-
crituras se debe atender al sentido en que se
utiliza la expresión “contraescrituras públicas”
en el artículo 1707 del C.C. La doctrina
se divide al respecto en las siguientes dos
posiciones.
La primera de ellas consagra un con-
cepto restringido de contraescrituras. Las
contraescrituras, en tal sentido, son aquellas
por las que se da a conocer un acto osten-
sible o uno simulado. Para los seguidores
de esta posición sólo en la simulación cabe
aplicar el artículo 1707 del C.C.
Para otros, en cambio, las contraescrituras
son simplemente instrumentos públicos o
privados por los cuales se modifica o altera
una escritura pública.7
La diferencia entre ambas posiciones es
que para los primeros a la escritura que mo-
difica, altera o deja sin efecto una escritura
pública –sin que ello dé lugar a la simula-
ción– se le aplican las reglas generales y no
el artículo 1707 del C.C. En cambio, para
los seguidores de la segunda posición, que
entiende a las contraescrituras en sentido
amplio, dicho artículo se aplica en todo
caso que se altere, modifique o deje sin
efecto una escritura pública.
Los fundamentos, sostenidos por ALESSAN-
DRI R., para sustentar la segunda posición
son los siguientes:
7
ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC H.,
Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar Co-
noSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 459.
217
a) No existe motivo para entender que
el artículo 1707 sólo compete a las escrituras
que se refieren a un acto simulado, “pues
el artículo 1707 no ha restringido su alcance y
habla de toda escritura privada y contraescri-
tura pública destinada a alterar lo pactado en
otra”.8
b) El artículo 1707 del C.C. tiene como
precedente el artículo 1214 del Proyecto de
Código Civil de GARCÍA GOYENA. Y en pala-
bras de este autor esta disposición alcanza a
ambas concepciones de contraescritura.9
Por otra parte, del artículo 1707 del
C.C. se pueden extraer las siguientes dos
reglas:
a) La modificación de escritura pública
por escritura privada jamás puede afectar
a los terceros (artículo 1707.1º).
b) La modificación de escritura pública
por escritura pública puede afectar a los
terceros de cumplirse con los requisitos
que indica el artículo 1707.2º del C.C., que
se indican a continuación.
B. Requisitos de la contraescritura. A conti-
nuación se analizarán las condiciones para
que una contraescritura pública pueda al-
terar otra escritura pública, afectando a
tercero.
a) Se debe tomar razón de la contraes-
critura al margen de la escritura matriz.
b) Se deben indicar las disposiciones
alteradas.
c) Se debe dejar constancia de la modi-
ficación, mediante una nota marginal a la
copia, por la que el tercero ha actuado.10
C. Efectos de las contraescrituras. Conforme
al artículo 1707 del C.C., para determinar
los efectos de la contraescritura se deben
hacer las siguientes distinciones:
1º. Respecto de las partes.
Las contraescrituras tienen plena vali-
dez, independientemente que se modifique
8
ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC
H., Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 459.
9
ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC
H., Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 460.
10
La expresión traslado, utilizada por el artícu-
lo 1707.1º, debe entenderse como copia.
 Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
una escritura pública por un instrumento
privado o no se tome razón al margen del
instrumento modificado en los términos
del artículo 1707.2º del C.C.
2º. Respecto de terceros.
Las contraescrituras públicas sólo pro-
ducen efectos contra tercero en la medida
que éstas cumplan con los requisitos que
impone el artículo 1707.2º del C.C. De lo
contrario, no pueden oponerse contra ter-
cero.11 La doctrina está de acuerdo que
en esta situación están tanto los terceros
absolutos como los relativos.
Sin perjuicio de lo anterior, existen nor-
mas especiales en torno a la contraescritura,
como la del artículo 1876.2º del C.C. que
rechaza cualquier prueba contra la afirma-
ción de no haberse pagado el precio en la
escritura de compraventa, salvo falsificación
o nulidad.
Por otra parte, el artículo 2173.3º del
C.C. es más exigente para hacer oponible
a los terceros la expiración del mandato,
requiriendo que se hubiere notificado al
público la expiración por periódicos. Por
ello, la sola circunstancia de haber toma-
do nota de la expiración del mandato al
margen de la escritura que le dio origen,
no puede ser considerada por sí sola como
suficiente para hacer valer la expiración del
mandato frente a tercero. Sin perjuicio de
ello, el referido inciso permite que el juez
pueda absolver al mandante en los casos
en que “...no pareciere probable la ignorancia
del tercero”.
D. Conflicto entre terceros. Puede suceder
que los terceros estén en conflicto en tor-
no al alcance de una contraescritura que
no reúne las condiciones del artículo 1707
del C.C. Así, puede ser que a un tercero le
convenga hacer valer una contraescritura,
pero al otro puede convenirle todo lo con-
trario. En dicho caso cabe preguntarse, ¿cuál
prevalece? Para VODANOVIC, predomina el
tercero que se opone a que la contraescritura
afecte a la escritura pública. Pero antes de
11
Pero ello no quiere decir que el tercero no
pueda aprovecharse de una contraescritura privada
o una pública –que no cumple con los requisitos del
artículo 1707.2º del C.C.
218
adoptar una posición deben distinguirse
las siguientes situaciones:
a) Una contraescritura privada que
modifica una escritura pública. En dicho
caso, se deben aplicar por analogía los ar-
tículos 1700 y 1701 del C.C., lo que hace
que prevalezca el instrumento público en
el conflicto entre terceros.
b) Una contraescritura pública que modi-
fica una escritura pública. En este supuesto
la solución es menos clara, ya que si bien
se debe proteger la buena fe del tercero,
que opera en virtud de una escritura pú-
blica, los autores parecen olvidar que el
otro tercero también actúa motivado por
una contraescritura pública, aunque sea
una contraescritura. Esta situación tampoco
está regulada por el artículo 1707.2º del
C.C. y no es posible aplicar las normas de
los artículos 1700 y 1701 del C.C. como
supletorias, por lo que se deberá recurrir
a la equidad natural.
14. Testimonial.
A. Concepto de testigos. Los testigos son
las personas que a pesar de no ser parte en
el juicio declaran sobre los hechos contro-
vertidos.
B. Limitaciones respecto de la prueba de tes-
tigos. En materia civil son de especial im-
portancia las limitaciones que a la prueba
testimonial señalan los artículos 1708 y 1709
del C.C. Las referidas normas ordenan tex-
tualmente lo siguiente:
“Artículo 1708. No se admitirá prueba de
testigos respecto de una obligación que haya de-
bido consignarse por escrito.
Artículo 1709. Deberán constar por escrito
los actos o contratos que contienen la entrega
o promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en
cuanto adicione o altere de modo alguno lo que
se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se
alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de
estas adiciones o modificaciones se trate de una
cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, in-
tereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida”.
 Capítulo Único - La Teoría de la Prueba de las Obligaciones
El artículo 1708 del C.C. señala que no se
admitirá la prueba de testigos respecto de las
obligaciones que hayan debido consignarse
por escrito. A pesar que la referida norma
no aclara cuáles son estas obligaciones, para
la doctrina deben constar por escrito las
siguientes obligaciones:
a) Las obligaciones que emanan de
contratos solemnes, como la compraventa
de un bien raíz o el contrato de hipoteca
(artículo 1701.1º del C.C.). En este supuesto
el instrumento no valdrá ni siquiera como
instrumento privado.
Sin perjuicio de lo cual, conforme al
artículo 1701.2º del C.C., el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcio-
nario o por otra falta en la forma valdrá
como instrumento privado si estuviere fir-
mado por las partes. Pero conforme a lo
señalado precedentemente, en cuanto a las
solemnidades propiamente tales, se debe
considerar que el instrumento defectuoso,
en las circunstancias anteriores, no valdrá
ni siquiera como instrumento privado por
ser nulo o inexistente.12
b) Los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga
más de dos UT. Para la mayoría de la doctrina
esta limitación tan solo se aplica respecto
de las obligaciones de dar –incluyendo la
obligación de entregar– que emanen de
un contrato.13
En estos casos los actos no pueden pro-
barse por testigos, pero podrán acreditarse
por cualquier otro medio de prueba.
C. Ámbito de aplicación del artículo 1709
del C.C. El artículo 1709 se aplica respecto
de las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Sin perjuicio de ello, estas limitaciones no
operan en las obligaciones que emanan de
un cuasicontrato, delito y cuasidelito civil
y de la ley.
12
Vid. sentencia de la C.S. que falló recurso de
casación en la forma y fondo, causa Banco del Estado
con Sauterel, de 1991. R.D.J., tomo LXXXVIII, sep-
tiembre-diciembre, 1991. Esta sentencia consideró
a la inscripción conservatoria que no tiene la firma
del Conservador como nula o inexistente.
13
DUCCI, C., Derecho Civil. Parte General, Edito-
rial Jurídica de Chile, 4ª edición, Santiago de Chile,
2000, p. 425.
219
A su vez, estas limitaciones tampoco se
aplican a circunstancias externas al acto
jurídico, como al caso fortuito o la ausencia
de culpa, que podrán probarse por cual-
quier medio.
D. Las limitaciones especiales en torno a la
prueba de testigos. Aparte de la limitación
precedente, que podemos calificar de ge-
neral, también se establecen restricciones
especiales a la prueba de testigos, como la
contemplada en el artículo 198.2º del C.C.
respecto de las acciones de filiación. De
esta forma, la referida norma establece lo
siguiente:
“Artículo 198. En los juicios sobre determina-
ción de la filiación, la maternidad y la paternidad
podrán establecerse mediante toda clase de pruebas,
decretadas de oficio o a petición de parte.
No obstante, para estos efectos será insu-
ficiente por sí sola la prueba testimonial, y se
aplicarán a la de presunciones los requisitos del
artículo 1712”.
E. Casos de excepción en que se admite la
prueba de testigos:
a) Cuando existe un principio de prueba
por escrito (artículo 1711.1º del C.C.). Este
derecho lo señala expresamente la referida
disposición al indicar: “exceptúanse de lo dispuesto
en los tres artículos precedentes los casos en que haya
un principio de prueba por escrito, es decir, un acto
escrito del demandado o de su representante, que
haga verosímil el hecho litigioso”.
b) Cuando haya sido imposible obtener
una prueba por escrito (artículo 1711.3º,
primera parte del C.C.). De este modo,
la norma precedente señala: “exceptúanse
también los casos en que haya sido imposible
obtener una prueba escrita...”.
c) Cuando la ley en casos especiales
directamente admite la excepción. Así lo
dispone la parte final del artículo 1711.3º
al señalar “(...) y los demás expresamente excep-
tuados en este Código y en los Códigos especiales”.
Ello acontece respecto del comodato en el
artículo 2175; el depósito necesario en el
artículo 2237; el posadero en el artículo 2241
y los negocios mercantiles, en el artículo 128
del C. de C.
E. Valor probatorio de la prueba de testigos.
Para determinar el valor probatorio de los
 Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
testigos se debe distinguir la calidad de los
testigos, es decir, si son de oídas o presencia-
les. Los testigos de oídas son los que relatan
hechos que no han sido percibidos por los
sentidos y que se dan a conocer por el dicho
de otros. Sus declaraciones sólo pueden
dar lugar a una presunción judicial. En
cambio, los testigos presenciales son los
que deponen sobre hechos que han visto,
presenciado o percibido por sus sentidos.
15. Confesión judicial.
A. Concepto de confesión. La confesión
es la declaración unilateral que produce
consecuencias jurídicas contra el que la
efectúa.
B. Clasificación de la confesión:
a) Confesión judicial es la que se presta
ante el tribunal que conoce de la causa.
b) Confesión extrajudicial es la que se
presta fuera del juicio y ante otro tribunal
o fuera de juicio.
La confesión admite múltiples clasifi-
caciones; según su origen, en espontánea
o provocada; según la forma en que se ex-
presa, en tácita o expresa, etc. Para efectos
civiles la clasificación fundamental es la
que se hace con relación al lugar en que se
presenta, es decir, judicial y extrajudicial.
Sin embargo, para los efectos procesales
es esencial la clasificación en torno a sus
efectos, en divisible e indivisible.
C. Valor probatorio de la confesión. La con-
fesión extrajudicial constituye una presun-
ción grave en la medida que se cumplan
las siguientes condiciones:
a) Se rinda en presencia de la parte
contraria.
b) Se rinda la confesión ante un juez,
pero incompetente.
c) Se presenta en juicio entre las partes
o en un juicio diverso, pero ante las mismas
partes.
En cambio, la confesión judicial produce
plena prueba respecto del confesante, con-
forme a los artículos 1713 del C.C. y 399 del
C.P.C. En este sentido, las referidas normas
señalan textualmente lo siguiente:
“Artículo 1713. La confesión que alguno
hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado
220
especial, o de su representante legal, y relativa
a un hecho personal de la misma parte, produ-
cirá plena fe contra ella, aunque no haya un
principio de prueba por escrito; salvo los casos
comprendidos en el artículo 1701, inciso 1º y
los demás que las leyes exceptúen.
No podrá el confesante revocarla, a no probarse
que ha sido el resultado de un error de hecho.
Artículo 399 (389) C.P.C. Los tribunales
apreciarán la fuerza probatoria de la confesión
judicial en conformidad a lo que establece el
artículo 1713 del Código Civil y demás dispo-
siciones legales.
Si los hechos confesados no son personales del
confesante o de la persona a quien representa,
producirá también prueba la confesión”.
En algunas materias se altera el valor
probatorio de la confesión de forma excep-
cional, como en el artículo 1133 del C.C.
La referida disposición señala literalmente
que “las deudas confesadas en el testamento y
de que por otra parte, no hubiere un principio
de prueba por escrito, se tendrán por legados
gratuitos, y estarán sujetos a las mismas respon-
sabilidades y deducciones que los otros legados
de esta clase”.
Por último, el valor de la confesión está
íntimamente ligado a la divisibilidad de la
confesión, pudiendo producirse las siguien-
tes circunstancias:
a) Confesión pura y simple que no puede
ser objeto de división.
b) Confesión calificada. Ésta es aquella
en que además de reconocerse un hecho
se agrega algo que afecta de tal forma a la
confesión que impide que produzca efectos.
En este caso pareciera imponerse la doctri-
na que entiende que no puede dividirse la
confesión.
c) Confesión compleja. Dicha confesión,
como la anterior, agrega hechos, pero inco-
nexos con el hecho confesado, o se agregan
hechos modificatorios. Ambas confesiones
son divisibles, pero la última sólo lo es en
la medida que se acredite la falsedad de
lo agregado, conforme al artículo 401 del
C.P.C.
D. Exclusión de la confesión. La confesión
está excluida, como medio de prueba, en
los siguientes casos:
 Capítulo Único - La Teoría de la Prueba de las Obligaciones
a) Los actos y contratos solemnes sólo
se pueden probar por su respectiva solem-
nidad (artículos 1701 y 1713 del C.C.).
b) La confesión del marido, en el juicio
de separación de bienes por el mal estado de
los negocios, no hace prueba (artículo 157
del C.C.).
c) Tampoco es admisible la confesión de
alguno de los cónyuges, del padre o madre
que ejerza la patria potestad, o del tutor
o curador fallidos contra los acreedores
(artículo 2485 del C.C.).14
16. Inspección personal del tribunal.
A. Concepto de inspección personal del tri-
bunal. La inspección personal del tribunal
es el reconocimiento o examen de la cosa
litigiosa, es decir, de los hechos o circuns-
tancias controvertidas o del lugar del suceso,
realizado por el mismo tribunal para obtener
una convicción que le ayude a resolver la
contienda.
La inspección personal del tribunal pue-
de ser a iniciativa de parte, de oficio o por
mandato de ley. La inspección personal del
tribunal puede solicitarse, por una parte,
como medida prejudicial probatoria o du-
rante el juicio en primera instancia –desde
la notificación de la demanda hasta la cita-
ción para oír sentencia– y en segunda, sólo
si no se ha rendido en primera, y hasta la
vista de la causa. Pero además esta medida
puede decretarse de oficio durante el jui-
cio o como medida para mejor resolver. A
su vez, también procede por mandato de
ley como en la querella de obra ruinosa
(artículo 571 del C.P.C.).
B. Valor probatorio. La inspección personal
del tribunal hace plena prueba respecto
de los hechos directamente constatados
por el juez, que reúnan los siguientes re-
quisitos:
a) Que se trate de hechos materiales.
b) Que hayan sido directamente apre-
ciados por el tribunal.
c) Que se deje constancia de ellos en
acta que se levanta al efecto.
14
En igual sentido se excluye la prueba confe-
sional en el artículo 1739 del C.C.
221
Por último para que la inspección perso-
nal del tribunal tenga valor probatorio debe
ser efectuada por una resolución notificada
del tribunal, es decir, sólo la inspección
judicial tiene valor probatorio.
17. Informe de peritos. El informe de
peritos es la opinión de un especialista en
una ciencia o arte sobre un hecho de la
causa. El dictamen de peritos, conforme al
artículo 425 del C.P.C., se aprecia conforme
a las reglas de la sana crítica.
18. Las presunciones.
A. Concepto de presunción. Las presunciones
pueden ser legales o judiciales. En virtud
de una presunción se puede deducir de un
hecho o antecedente conocido, sustancial
y pertinente un hecho desconocido. Toda
presunción requiere de una operación lógica
o racional de la cual se desprenda el hecho
desconocido. Pero no todos los autores es-
tán de acuerdo en ello. Así, para parte de
la doctrina las presunciones legales no son
tales, sino simplemente una inversión de
la carga de la prueba.
B. Clasificación de las presunciones.
1º. Presunción legal.
La presunción legal es aquella en que
“los antecedentes o circunstancias que dan mo-
tivo a la presunción son determinados por la
ley” (artículo 47 del C.P.C.). Así, conforme
a la norma precedente, si los anteceden-
tes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley,
la presunción será legal.
Las presunciones legales, a su vez, pue-
den ser de las siguientes clases:
a) Presunción de Derecho. Es aquella
que de generarse no admite prueba en
contrario. Pero para que ella se produzca
debe probarse el hecho en que se basa.
Son de esta clase de presunciones las de
los artículos 76 y 706.4º del C.C.
b) Presunción simplemente legal. Es
aquella que admite prueba en contrario,
es decir, el hecho que se desprende de la
presunción puede ser atacado mediante
cualquier medio de prueba. Por ello se se-
ñala que en realidad se trata de una simple
inversión de la carga de la prueba.
 Sección Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
Es importante destacar que, en ambas
clases de presunciones, los hechos sobre los
cuales se construye la presunción pueden
ser controvertidos en juicio.
2º. Presunción judicial.
Para que las presunciones judiciales
constituyan plena prueba, conforme al
artículo 1712.3º del C.C., deben basarse
en hechos que deben reunir las cualidades
de ser graves, precisas y concordantes.
Las presunciones son graves cuando el
peso de los hechos conocidos lleva nece-
sariamente a la conclusión a que da lugar
la presunción, o es posible llegar a la con-
clusión que permite establecer el hecho
desconocido sin una mayor dificultad. Son
precisas en la medida que las conclusiones
no son vagas, difusas, ni son capaces de
222
aplicarse a muchas circunstancias distintas.
Finalmente, son concordantes en la medida
que no se contradicen y llevan todas a la
misma conclusión.
Por otra parte una sola presunción pue-
de constituir plena prueba en la medida
que a juicio del tribunal tenga caracteres
de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento. De este modo
lo señala expresamente el artículo 426 del
C.P.C., en los siguientes términos:
“Artículo 426 (428) C.P.C. Las presunciones
como medios probatorios, se regirán por las dispo-
siciones del artículo 1712 del Código Civil.
Una sola presunción puede constituir plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga ca-
racteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento”.
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