Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Tomo IV

MANUAL
DE DERECHO
PROCESAL
Derecho Procesal Civil
Quinta edición actualizada
Tomo IV
MARIO
CASARINO
VITERBO
COLECCIÓN MANUALES JURÍDICOS
MANUALDE DERECHO PROCESAL
Derecho Procesal Civil TOMO IV
MANUALES JURÍDICOS N° 55
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni
por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
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Se terminó de reimprimir esta quinta edición de 1.000 ejemplares en el mes de julio de 2002
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ISBN 956-10-1163-8 ISBN de la obra completa 956-10-0968-3
MARIO CASARINO VITERBO
Ex Profesor Titular de Derecho Procesal
en la Universidad de Chile Profesor Emérito en la Universidad de Valparaíso
MANUAL DE DERECHO PROCESAL

DERECHO PROCESAL CIVIL
TOMO IV
Quinta edición actualizada por el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile, bajo la dirección del Director del Departamento don Roberto Nahum
Anuch y revisada por su autor, señor Mario Casarino Viterbo.
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
ACTUALIZACIÓN
La Editorial Jurídica de Chile encargó al Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile que procediera a la actualización del texto de la presente obra con todas las
modificaciones legales respectivas. La dictación de una Constitución Política, la supresión de los juzgados de
menor cuantía, la fusión de los juzgados del tra-bajo con los civiles, las modificaciones a los colegios
profesionales, y particularmente al Colegio de Abogados, al Sistema Notarial, a la comparecencia del juicio
ordinario, y muchas otras, han significado trascendentales reformas procesales que se han debido incorporar
en este texto actualizado. No se justificaba una nueva edición de esta valiosa obra sin su puesta al día.
La delicada labor de actualización fue realizada por los Académicos del Departamento citado, señora M.
Teresa Hoyos de la Barrera y señores Javier Andueza Mery y Hugo Fernández Ledesma, bajo la dirección del
Director del Departamento, señor Roberto Nahum Anuch, y revisada por el autor, señor Mario Casarino
Viterbo.
Es de destacar que en el trabajo de actualización se procuró mantener siempre el texto primitivo del autor,
señalándose, en cada caso, las frases, oraciones o párrafos que hubo que modificar debido a los cambios
legislativos.
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Segunda Parte
LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOS COMUNES
O LOS PROCEDIMIENTOS
CONTENCIOSOS DE APLICACIÓN GENERAL
INTRODUCCIÓN
A. Juicio, proceso y procedimiento. Recordemos que la noción del juicio es sinónima de
contienda o controversia actual que se produce entre dos o más personas sobre un derecho y que se
somete al fallo de un tribunal; y que el instrumento jurídico llamado a componer o solucionar el
juicio es, precisamente, el proceso, el cual se caracteriza por estar constituido por una serie de actos
que se inician con la interposición de la demanda y terminan con el pronunciamiento de la
sentencia.
Ahora bien, estos actos se desarrollan en forma sucesiva, combinada y lógica, cuyo conjunto
constituye el procedimiento judicial. Es por eso que este último se define como la forma racional y
metódica en que han de actuar los tribunales para administrar justicia, y los particulares para
solicitarla y obtenerla.
B. Clasificación de los procedimientos judiciales. Doctrinariamente los procedimientos judiciales
admiten diversas clasificaciones, según sean los puntos de vista que se adopten para formularlas.
Así:
a) Según la naturaleza del derecho controvertido, se clasifican en civiles y penales. Procedimiento
civil es aquel en que el derecho controvertido es de naturaleza civil; y, en cambio, procedimiento
penal es aquel en que el derecho controvertido es de naturaleza penal. Por consiguiente, el
procedimiento civil está caracterizado, fundamentalmente, porque en él predomina la iniciativa de
parte; y el procedimiento penal, porque en él sobresalen las actuaciones de oficio.
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Mario Casarino Viterbo
b) Según su objeto o finalidad, los procedimientos se clasifican en de conocimiento, de ejecución y
de conservación. Los de conocimiento, llamados también indistintamente declarativos o de
cognición, tienden a obtener la condena del demandado, la mera declaración de un derecho, o un
efecto constitutivo mediante la dictación de la sentencia respectiva. Los de ejecución persiguen el
cumplimiento forzado de una obligación, que consta en una sentencia previa dictada dentro de un
procedimiento de cognición, o en otro título al cual la ley también le atribuye mérito ejecutivo. Los
conservatorios o precautorios tienden a asegurar el resultado de una acción ejercitada en un
procedimiento de conocimiento o ejecutivo anterior o coetáneo.
c) Según su forma o tramitación, se clasifican en ordinarios, especiales y sumarios. Procedimientos
ordinarios son aquellos que, en su tramitación, se ajustan a las normas generales del proceso.
Procedimientos especiales son aquellos que, en su tramitación, se ajustan a las normas especiales
del proceso. Y procedimientos sumarios son aquellos cuya tramitación está fundada exclusivamente
en razones de rapidez o celeridad. Los procedimientos ordinarios y sumarios, a su vez, se agrupan
en procedimientos comunes o de aplicación general, o sea, rigen en la generalidad de los casos; y
como contrapuestos a los procedimientos de aplicación especial, o sea, a los casos específicamente
señalados en la ley.
d) Según su contenido, se clasifican en singulares y universales. Procedimientos singulares son
aquellos en que tienen interés una o más personas determinadas sobre derechos también
determinados. Procedimientos universales son aquellos en que la materia sobre la cual versan es
una universalidad, como el patrimonio de una persona viva, o la herencia de un difunto. Ejemplos
típicos de procedimientos universales son los de quiebra y los de partición de bienes.
e) Según la cuantía, pueden ser de mayor cuantía, de menor cuantía y de mínima cuantía.
Procedimientos de mayor cuantía son aquellos en que el monto de la cosa litigiosa excede de tres-
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cientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y un pesos, ($377.241)* o ella no es susceptible de
determinada apreciación pecuniaria. Procedimientos de menor cuantía son aquellos en que el monto
de la cosa litigiosa excede de dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos ($ 18.856).*
Procedimientos de mínima cuantía son aquellos en que la cosa litigiosa no excede de dieciocho mil
ochocientos cincuenta y seis pesos ($ 18.856).*
f) Según su ritualidad, se clasifican en verbales y escritos. Procedimientos verbales son aquellos en
cuya tramitación predominan las actuaciones de palabra o de viva voz. Procedimientos escritos son
aquellos en cuya tramitación predominan las actuaciones literales o por escrito. En el hecho, no
existen procedimientos exclusivamente verbales o escritos, por cuanto en los primeros hay
determinadas actuaciones escritas, y en los segundos, también se cumplen determinadas actuaciones
verbales. Por consiguiente, la preponderancia en las actuaciones es lo que, a la postre, viene a
caracterizar el procedimiento en verbal o escrito.
Los procedimientos orales tienen la ventaja de proporcionarle una mayor rapidez al proceso; de
asegurar, en toda su amplitud, el principio de la publicidad en sus actuaciones; de obligar a los
magistrados que en ellos deben intervenir a imponerse personalmente del asunto sobre el cual van,
en definitiva, a sentenciar; de producir un mayor contacto entre el juez y las partes, y entre éstas y
los testigos, todo dentro de un ambiente de espontaneidad; y, en fin, de ser más económicos.
Sin embargo, presentan la desventaja de ser más superficial y precipitada la resolución de los
jueces; de prestarse a eventuales sorpresas, errores u omisiones; de influir, aun de
* Las cantidades que se indican fueron fijadas por el número segundo del Auto Acordado de la Corte Suprema de 16 de
enero de 1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997. Actualizado Depto. Procesal U. de Chile.
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buena fe, decididamente en la conciencia del magistrado, cuando se despliega una hábil y eficaz
oratoria por parte del abogado defensor; y, por último, de adolecer, por su propia naturaleza y
desarrollo técnico, de una mayor vaguedad.
Por todas estas razones es que la doctrina y la mayoría de las legislaciones se inclinan a adoptar el
procedimiento escrito en los procesos civiles, y el procedimiento oral lo reservan exclusivamente
para los procesos penales.
C. Clasificación de los procedimientos judiciales según la ley procesal civil chilena. Después de
expresar el artículo 1 - del Código de Procedimiento Civil que sus disposiciones rigen el pro-
cedimiento de las contiendas civiles entre partes y de los actos de jurisdicción no contenciosa, cuyo
conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia; agrega el artículo 2° de ese mismo cuerpo de
leyes, que "el procedimiento es ordinario o extraordinario. Es ordinario el que se somete a la
tramitación común ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige por las disposiciones
especiales que para determinados casos ella establece".
En consecuencia, nuestra ley procesal civil clasifica los procedimientos, según su forma o
tramitación, en ordinarios y extraordinarios, siendo ordinario el que se somete a la tramitación
común ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige por disposiciones especiales establecidas
por ella para determinados casos; desconoce la clasificación de los mismos, según su objeto o
finalidad, puesto que hay procedimientos de cognición contemplados, tanto en el libro II cuanto en
el libro III del Código del ramo, y a pesar de haber ubicado el cumplimiento de las sentencias en el
primero de dichos libros, y los procedimientos ejecutivos en el segundo de los antes nombrados,
prescinde de la clasificación de los procedimientos en escritos y verbales, no obstante asignarle esta
última característica a los procedimientos de mínima cuantía y al sumario; y en cuanto a los
procedimientos comunes o de aplicación general, los distribuye arbitrariamente entremezclados con
los de aplicación especial.
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En resumen, para el derecho procesal civil positivo chileno, el procedimiento ordinario es sinónimo
del juicio ordinario de mayor cuantía, y el procedimiento extraordinario es aquel al cual se ajustan
todos los demás juicios. La clasificación fundamental de los procedimientos es, pues, esencialmente
formalista, y la adopción de las demás clasificaciones, de importancia práctica indiscutida, ha sido
la obra incesante de la doctrina y la jurisprudencia.
No obstante, si tratáramos de desentrañar las características generales del procedimiento judicial
chileno, tanto del ordinario cuanto del extraordinario, podríamos afirmar que es escrito y de doble
grado: escrito, por cuanto en sus actuaciones predomina la escritura; y de doble grado, porque las
resoluciones que se van pronunciando, a través de su desarrollo, son, por regla general, susceptibles
de apelación, esto es, de ser revisadas por un tribunal superior a petición de parte agraviada.
Sección Primera
EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA
Capítulo Primero GENERALIDADES
323. Características e importancia del juicio ordinario de mayor cuanüa. Se encuentra
reglamentado en el libro II del 3 de Procedimiento Civil, esto es, en los artículos 253 al del
retendo cuerpo de leyes. Sus características más sobre tnciosos cuya cuan
\
4¿ó l retendo cuerpo de leye
salientes son:
a) Se aplica a los negocios judiciales contenciosos cuya cuantía exceda de trescientos setenta y siete
mil doscientos cuarenta y un pesos* y a los que versen sobre materias no susceptibles de
determinada apreciación pecuniaria, siempre que la ley no establezca un procedimiento especial
para tales casos. En consecuencia, de acuerdo a las normas procesales orgánicas, el juicio ordinario
de mayor cuantía es un procedimiento privativo o exclusivo de los jueces de letras.
b) Es conocido en primera instancia por los tribunales llamados a intervenir en él, de suerte que las
sentencias que aquéllos pronuncien son siempre susceptibles del recurso de apelación; siendo, por
consiguiente, un procedimiento típico
de doble grado o instancia.
c) Se trata de un procedimiento fundamentalmente escrito; o sea, todas sus actuaciones constan en
el proceso por medio de la escritura, las cuales se ajustan a las formalidades que la
* La cantidad que se indica fue fijada por el número segundo del Auto Acordado de la Corte Suprema de 16 de eneio de
1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997. Actualizado Depto D Procesal U. de Chile
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Mano Casanno Viterbo
ley establece para cada una de ellas en particular, según su naturaleza. Por excepción, el juicio
ordinario de mayor cuantía está constituido por algunas actuaciones orales, a saber, en primera
instancia, las declaraciones testimoniales, la confesión judicial, la aceptación del cargo de perito, la
petición al tribunal a fin de que cite a las partes para oír sentencia, la interposición del recurso de
apelación en el acto de la notificación, etc.; y, en segunda, la vista de la causa, comprendiéndose en
ella la relación y los alegatos de los abogados.
d) Es un procedimiento declarativo en sentido lato, o de cognición, ya que por medio de él no se
persigue el cumplimiento forzado o compulsivo de una obligación, sino la declaración o el
reconocimiento de un derecho desconocido o menoscabado. En el hecho, mediante sus sentencias,
se persigue la condena del demandado a una determinada prestación, la mera declaración de un
derecho controvertido o la producción de efectos jurídicos constitutivos.
e) Consiste en un procedimiento común o de aplicación general, sin otras limitaciones que la
cuantía o la existencia de procedimientos especiales en razón de la naturaleza de la acción. En otros
términos, el juicio ordinario de mayor cuantía es la forma normal de tramitación de los juicios; y la
excepción, los juicios o procedimientos especiales, cuya tramitación, a la inversa, es distinta de la
primeramente nombrada y bastante variada. De ahí que el artículo 3o del Código de Procedimiento
Civil disponga que "se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y
actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza".
Cada vez, pues, que estemos en presencia de una acción judicial, cuya cuantía exceda de trescientos
setenta y siete mil doscientos cuarenta y un pesos,* o sea de
* La cantidad que se índica fue fijada por el número segundo del Auto Acoidado de la Corte Suprema de 16 de enero de
1997 publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997. Actualizado Depto. D. Procesal U de Chile.
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cuantía indeterminada, y en razón de su naturaleza no tenga señalada en la ley una tramitación
especial, debemos saber de antemano que tendrá que ser ventilada en conformidad a las reglas del
juicio ordinario de mayor cuantía.
f) Por último, es un procedimiento supletorio en relación a los mismos procedimientos
extraordinarios o especiales, a virtud de lo que prescribe el artículo 3o del Código de Procedimiento
Civil antes transcrito. Esto significa que el legislador, al estructurar los procedimientos
extraordinarios, no consigna en forma exhaustiva todas las actuaciones que los constituyen; de
suerte que, en presencia de cualquier vacío, se recurre indefectiblemente a las normas respectivas
del juicio ordinario de mayor cuantía. Ejemplo, nada dice la ley, dentro de los juicios especiales,
acerca de las medidas precautorias o de los medios probatorios: en su silencio, se aplican las normas
contenidas sobre estas materias en el juicio ordinario de mayor cuantía.
En resumen, las características de ser un procedimiento común o de aplicación general, y de ser
supletorio de los procedimientos especiales, por sí solas, demuestran la importancia innegable que
el juicio ordinario de mayor cuantía reviste dentro de los procedimientos judiciales chilenos.
324. Esquema del juicio ordinario de mayor cuantía. Este juicio se inicia mediante demanda del
actor, de la cual el tribunal confiere traslado al demandado por un término de quince días. La
demanda y su correspondiente traslado se notifican por el estado diario al actor, y personalmente, al
demandado. Este último puede defenderse o no. Si no se defiende, a petición del actor, se dará por
evacuado el trámite de contestación de demanda, en su rebeldía. Si se defiende, podrá hacerlo opo-
niendo excepciones dilatorias, destinadas a corregir vicios de procedimientos; o bien, excepciones
perentorias o defensas, desuñadas a enervar la acción deducida. Las primeras se esgrimen en forma
previa, y son tramitadas y resueltas como incidentes; las segundas, en cambio, se hacen valer dentro
del
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escrito llamado de contestación de demanda. Contestada la demanda, o en su rebeldía, se confiere
traslado al actor para replicar y de este último escrito se confiere también traslado al demandado
para duplicar, siendo el plazo para ambos traslados de seis días.
A esta altura del juicio, el juez debe examinar personalmente el proceso y estudiar si las partes, en
los escritos fundamentales, se han contradicho en hechos substanciales y pertinentes. En caso
afirmativo, recibirá la causa a prueba por el término legal y fijará los hechos controvertidos, a cuyo
tenor deberá rendirse la prueba. Esta resolución se notifica por cédula. El término probatorio
ordinario es de veinte días, dentro del cual deben producirse la prueba testimonial y las demás
pruebas, sin perjuicio de que estas últimas puedan también rendirse en las otras oportunidades
señaladas por la ley. Vencido el término probatorio, las partes tienen un plazo común de diez días
para formular las observaciones que el examen de las pruebas le sugiera; y vencido también este
último término, de oficio o a petición de parte, el tribunal citará para oír sentencia, se hayan o no
formulado las referidas observaciones.
A contar de la notificación de esta última resolución, el tribunal tiene un plazo de sesenta días para
dictar sentencia definitiva; la cual, una vez notificada a las partes, será susceptible de los recursos
legales que procedan, a saber, el de apelación y el de casación en la forma.
Lo anterior es el esquema del desarrollo normal de un juicio ordinario de mayor cuantía. Sin
embargo, a veces, en la práctica, puede complicarse. Así, el juicio puede haberse iniciado mediante
una medida prejudicial, circunstancia que no libera al demandante de la obligación de presentar
después escrito de demanda. El demandado, por su parte, puede no quedar satisfecho con contestar
solamente la demanda, y deducir también reconvención en contra del demandante. En este caso, hay
un trámite más, o sea, se confiere al demandante traslado para duplicar en la reconvención. El
término probatorio normalmente ordinario, puede a veces revestir el carácter de
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extraordinario o de especial, con lo cual en el hecho se alarga. Por fin, pueden suscitarse cuestiones
accesorias que requieren especial pronunciamiento del tribunal, o sea, incidentes, los cuales
sabemos que se tramitarán en la misma pieza de autos o en cuaderno separado, según si revisten o
no el carácter de previo y especial pronunciamiento.
325. Períodos o fases del juicio ordinario de mayor cuantía. El esquema esbozado nos permite
apreciar que el juicio ordinario de mayor cuantía, en su tramitación, atraviesa o consta de tres
períodos o fases: el de discusión, el de prueba y el de sentencia.
El período de discusión está constituido por la presentación de cuatro escritos fundamentales; a
saber: la demanda, la contestación, la réplica y la duplica.
El período de prueba es aquel que media entre la dictación de la resolución que recibe la causa a
prueba y la notificación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia.
El período de sentencia, en fin, es el que transcurre entre esta última actuación y la dictación y
notificación de la sentencia definitiva.
En consecuencia, el esquema y los períodos anteriores corresponden exclusivamente a la primera
instancia del juicio ordinario de mayor cuantía; y sus actuaciones serán el objeto del estudio que
pasamos a efectuar a continuación.
Capítulo Segundo LA DEMANDA
326. Concepto. Dispone el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil que "todo juicio
ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este
Libro".
En consecuencia, el juicio ordinario de mayor cuantía tiene dos formas o maneras de ser iniciado; a
saber, por demanda del actor, o bien, por medidas prejudiciales promovidas, ya por el futuro
demandante, ya por el futuro demandado.
Recordemos que las medidas prejudiciales son los medios que franquea la ley a los futuros
litigantes para preparar su entrada al juicio; que pueden ser promovidas, tanto por el futuro
demandante, cuanto por el futuro demandado; que respecto a su finalidad, estas medidas están
destinadas a preparar la demanda, a procurarse de antemano ciertos medios de prueba que pueden
desaparecer, o a asegurar el resultado de la acción que se va a deducir; y que, desde el punto de
vista de su tramitación, las medidas prejudiciales constituyen incidentes especiales dentro del pleito.
La iniciación del juicio, pues, mediante una medida prejudicial, no libera en manera alguna al actor
de la obligación de presentar demanda; la novedad procesal, en este caso, radica exclusivamente en
que el juicio se ha iniciado mediante medida prejudicial, y que ésta, cronológicamente, precede a la
demanda.
Ahora bien, la ley no define la demanda; pero es evidente que este término se reserva para designar
el acto inicial de la relación procesal, o sea, la primera presentación que hace el
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actor y que resume sus pretensiones. Se la define como aquel acto procesal del actor mediante el
cual ejercita una acción tendiente a la declaración, en sentido amplio, por parte del tribunal, de un
derecho que le ha sido desconocido o menoscabado. La demanda es, entonces, la forma o manera de
ejercitar la acción enjuicio; y ésta, la de reclamar judicialmente un derecho controvertido.
327. Forma y contenido de la demanda. Desde el momento en que la demanda, como acto inicial
del juicio, es un verdadero escrito, debe ajustarse a determinadas formalidades en su otorgamiento y
presentación, para que así produzca los efectos legales deseados por el actor.
Estas formalidades son dobles; a saber, las generales de todo escrito y las especiales propias del
escrito de demanda.
Las formalidades generales de todo escritoy aplicables, por consiguiente, al escrito de demanda, en
síntesis, son: la demanda deberá presentarse en papel proceso;* por conducto del Secretario
respectivo y encabezada con una suma que indique su contenido (art. 30 C.P.C.);** y acompañada,
en papel simple, de tantas copias cuantas sean las partes a quienes haya de ser notificada (art. 31,
inc. Io, C.P.C); y, por último, en atención a que la demanda es la primera presentación que hace el
actor, deberá contener la constitución de un procurador o
* Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley N" 3.475 de 29 de agosto de 1980, publicado en el Diario
Oficial de 4 de septiembre del mismo año, quedó sin efecto la obligación de usar papel sellado en los juicios y gestiones
judiciales, toda vez que el artículo 32 de dicho Decreto Ley derogó el Decreto Ley N° 619 de 1974, que la consagraba.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
**Ver Auto Acordado de la C. de Apelaciones de Stgo., de 19 de diciembre de 1988, publicado en el D.O. de 21 de enero
de 1989 y acuerdo de la C. de Apelaciones de Valpo., publicado en el D.O. de 7 de diciembre de 1995.
mandatario judicial habilitado y la designación de abogado patrocinante, también habilitado, salvo
las excepciones legales (arte. Io y 2o Ley N° 18.120 de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario
Oficial de 18 de mayo del mismo año).*
En cambio, las formalidades especiales del escrito de demanda las señala el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil, al prescribir que la demanda debe contener:
Io La designación del tribunal ante quien se entabla.
Este requisito se cumple a continuación de la suma, expresándose solamente la jerarquía del
tribunal y, todavía, ello mediante abreviaturas. Ejemplos: se pondrá S.J.L., tratándose de jueces
letrados; I.C., tratándose de una Corte de Apelaciones; y Excma. Corte, tratándose de la Corte
Suprema.
2o El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la
naturaleza de la representación.
Debe, en consecuencia, individualizarse en forma precisa al actor, y si comparece por medio de
representante, en igual forma a este último; expresándose, además, en este caso, la naturaleza de la
representación, en otros términos, si es legal o convencional.
La individualización del actor y de su representante se entiende cumplida mediante la indicación de
tres elementos, a saber: nombre, domicilio y profesión u oficio. Otras legislaciones son más
estrictas y exigen también que se expresen la nacionalidad y el estado civil del actor. Por nombre se
entiende tanto el propio individual o de pila, como el de familia o apellidos paterno y materno; el
domicilio que es la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en
ella; y la profesión u oficio que es la actividad preferente del actor.
Esta exigencia legal de la perfecta individualización del actor y de su representante, en el escrito de
demanda, permi-
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
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te que el demandado sepa, a ciencia cierta, con quién ha de litigar, y las excepciones o defensas que
puede oponerles; permite, además, saber quiénes son partes y a quiénes deberán notificarse las
resoluciones que se expidan; y permite, por último, saber a quiénes afectará, con la autoridad de la
cosa juzgada, la sentencia llamada a resolver el pleito.
3S El nombre, domicilio y profestón u oficio del demandado. La individualización del demandado es
indispensable, al igual que la del actor, para saber contra quién se dirige la demanda y a quién debe
notificarse; para determinar su capacidad y la competencia del tribunal en razón de territorio; y, en
fin, para apreciar los efectos de la cosa juzgada.
Nada dice la ley en cuanto a la individualización del representante del demandado, a diferencia del
número anterior; pero estimamos que, en caso de que el demandado sea incapaz o tenga un
representante convencional, la individualización del respectivo representante se hace también
indispensable.
49 La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.
Este requisito dice relación con la substancia o médula del juicio mismo. Las pretensiones del actor
se basan en determinados hechos, a los cuales les aplica determinados preceptos legales; de manera
que su exposición, fuera de la claridad necesaria, debe contener los hechos en que se apoya la
demanda, como igualmente sus respectivos fundamentos de derecho.
La exposición clara de los hechos en que se apoya la demanda permite calificar de antemano, y con
facilidad, la acción deducida y, por consiguiente, determinar la competencia del tribunal; sirve
también para saber, con posterioridad, qué hechos han sido reconocidos y cuáles, en cambio, han
sido controvertidos, lo que influirá, decididamente, en la recepción de la causa a prueba; y, por
último, facilita también al tribunal el establecimiento de los hechos en la sentencia definitiva,
mediante la ponderación o examen de las pruebas pertinentes que se hayan rendido.
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La exposición clara de los fundamentos de derecho en que se apoya la demanda, en cambio, tiene
por objeto facilitar la calificación jurídica de la relación de derecho substancial o material
controvertida. Esta exigencia se cumple expresando únicamente el actor las razones de orden
jurídico que, a su juicio, justifican la declaración del derecho substancial reclamado. No necesita
individualizar la acción por su nombre técnico ni indicar los preceptos legales aplicables; pues esta
labor la efectuará el tribunal al momento de pronunciar sentencia, aunque para la regularidad y
marcha del proceso es conveniente hacerlo.
5 o La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del
tribunal.
Es la parte petitoria de la demanda. Debe expresarse con la suficiente claridad y precisión, y dentro
del escrito de demanda tiene una ubicación determinada, esto es, en la parte final del mismo. Estas
peticiones del actor, unidas a las que plantea el demandado en su escrito de contestación, consti-
tuyen la cuestión controvertida del pleito y, en consecuencia, determinan su propia competencia. La
sentencia definitiva, pues, deberá pronunciarse sobre las peticiones de las partes, y únicamente
sobre ellas, a menos que se trate de un caso en que el tribunal pueda actuar de oficio, so pena de que
en la dictación de la sentencia se incurra en vicios de forma que autoricen anularla por medio de los
recursos procesales correspondientes. En el orden de importancia, esta exigencia legal reviste el
máximo de interés, puesto que el actor, al formular sus peticiones al tribunal, concreta peren-
toriamente sus pretensiones ante este último y frente al demandado.
328. De los documentos acompañados a la demanda. Dispone el artículo 255 del Código de
Procedimiento Civil que "Los documentos acompañados a la demanda deberán impugnarse dentro
del término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza".
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El precepto legal antes transcrito sustituyó el primitivo articulado (art. Io N° 44 de la Ley 18.705, de
24 de marzo de 1988)* que daba margen para que tanto la doctrina como la jurisprudencia
clasificaran los documentos o instrumentos de que puede valerse el demandante en: documentos en
que funda su derecho y documentos que sólo lo justifican, clasificación que hoy carece de
trascendencia, puesto que todos los documentos pueden ser acompañados por las partes dentro de
una misma oportunidad legal. No existe la obligación del demandante ni del demandado de
acompañar documentos fundantes de la demanda, reconvención o excepción y la contraparte carece
del derecho de forzarlo a ello. El artículo 348, inciso primero establece que "Los instrumentos
podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en
primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia".**
329. Resolución que recae en el escrito de demanda. Una
vez presentada la demanda por el actor al tribunal que estima competente en razón de las reglas de
competencia absoluta y relativa que ya conocemos, éste la examina desde un punto de vista formal,
o sea, a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
En caso que este examen permita al juez apreciar que la demanda no contiene las indicaciones
ordenadas en los tres primeros números del artículo antes citado, puede de oficio no darle curso
(art. 256 C.P.C.).
Por el contrario, si el juez no hace este examen, o bien éste resulta satisfactorio, admitirá la
demanda a tramitación y
** Inciso primero del art. 348, sustituido por lo señalado por el art. Io, N° 48, de la Ley N° 18.705, de fecha 24 de mayo de
1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
Manual de Derecho Procesal 31
conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste (art. 257C.P.C).
Se trata, en consecuencia, de un decreto, providencia o proveído ya que es una resolución destinada
solamente a dar curso progresivo a los autos. Admitir a tramitación la demanda, implica constatar
su corrección formal en sus requisitos mínimos; y conferir traslado de ella, es fijar un plazo al
demandado para que la conteste, bajo apercibimiento de proseguir en su rebeldía.
330. El emplazamiento del demandado. En su oportunidad manifestamos, que toda acción se
propone mediante una demanda, la cual, presentada ante tribunal competente, debe ser tramitada
conforme a reglas de procedimiento preestablecidas, según la naturaleza de la acción ejercitada;
agregamos, además, que cualquiera que fuere el procedimiento a seguir, la demanda y la resolución
que la admite a tramitación, deben ser legalmente notificadas al demandado, quien tiene un plazo
para comparecer a defenderse; y que la notificación de la demanda hecha en forma legal al
demandado y el transcurso del plazo que éste tiene para contestarla, reciben el nombre técnico de
emplazamiento.
En consecuencia, el emplazamiento consta de dos elementos: Io Notificación del demandado hecha
en forma legal; y 2o Transcurso del plazo que la ley fija al demandado para que comparezca a
defenderse. Esto nos lleva, naturalmente, a analizar en qué forma se produce el emplazamiento del
demandado dentro del juicio ordinario de mayor cuantía.
La notificación de la demanda al demandado, por ser la primera notificación que se practica dentro
del juicio, deberá hacérsele personalmente (art. 40 C.P.C.). Al actor, en cambio, se le notifica por el
estado diario (art. 40 C.P.C.).
El plazo que tiene el demandado para comparecer a defenderse varía según sea el lugar en que haya
sido notificado. Así:
a) Es de quince días, si el demandado es notificado en el lugar donde funciona el tribunal (art. 258,
inc. Io, C.P.C.).
32
Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los juzgados de letras* de Valparaíso y el demandado es
notificado también en la ciudad de Valparaíso.
b) Se aumentará este término con tres días más, o sea, es de dieciocho días, si el demandado se encuentra en
el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal (art.
258, inc. 2o, C.P.C.). Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los juzgados de letras* de Valparaíso y el
demandado es notificado en la ciudad de Viña del Mar; y
c) Es de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda al lugar en que se encuentra el demandado, si
éste es notificado en un territorio** diverso o fuera del territorio de la República (art. 259, inc. Io, C.P.C.).
Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los juzgados de letras* de Valparaíso y se notifica al demandado
en Valdivia. El plazo será de veintiocho días, suponiendo que el aumento que corresponda entre Valparaíso y
Valdivia, señalado en la tabla respectiva, sea de diez
días.
Ahora bien, este aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte
Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan
para las comunicaciones, y se formará en el mes de noviembre del año que preceda al del vencimiento de los
cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la República desde el Io de marzo siguiente; se
publicará en el Diario Oficial, y se fijará a lo menos dos me-
* Artículo reemplazado por el que aparece en el texto por el N° 3 del art. quinto de la Ley N° 18.776, de fecha 18 de enero
de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Inciso modificado, como aparece en el texto, con el N° 4 del art. quinto de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989.
33
ses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras (art. 259, inc.
2o, C.P.C.).
Puede suceder que los demandados sean varios, esto es, dos o más. En tal caso, sea que obren separada o
conjuntamente, el término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire
el último término parcial que corresponda a los notificados (art. 260 C.P.C.). Ejemplo: el juicio se ha iniciado
en Valparaíso en contra de dos demandados, y éstos han sido notificados también en Valparaíso; pero en
fechas diferentes, pongamos por caso, el día 2 del mes en curso al demandado A, y el día 5 de igual mes al
demandado B. Tanto para el primer demandado como para el segundo, el plazo para contestar la demanda, sea
que obren conjunta o separadamente, vence el día 20 de dicho mes.
Todo lo anterior nos permite señalar las características generales que presenta el plazo que tiene el
demandado para contestar la demanda enjuicio ordinario de mayor cuantía:
a) Es un plazo de días y, por consiguiente, se entiende suspendido durante los feriados (art. 66 C.P.C.);
b) Es un plazo legal y, por consiguiente, a diferencia de los plazos judiciales, no puede ser prorrogado (art. 67
C.P.C.);
c) Es un plazo variable, puesto que, como hemos visto anteriormente, difiere en su duración, según sea el
lugar en que es notificado el demandado;
d) Es un plazo fatal por cuanto el solo hecho de su vencimiento implica extinción del derecho de contestar la
demanda.* (artículo 64),** (artículo 78 C.P.C.).
e) Si fueren varios los demandados, es individual para, su iniciación, y común para su extinción o
vencimiento (art. 260 C.P.C.).
* Artículo 64 C.P.C. sustituido por el que aparece en el texto, por el artículo 1° N° 4, de la Ley N° 18.882, de fecha 20 de
diciembre de 1989.
** Artículo 78 C.P.C, sustituido por el que aparece en el texto, por el artículo Io N° 9, de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo
de 1988.
34 Mario Casarino Viterbo
No olvidemos tampoco que el emplazamiento del demandado reviste excepcional importancia dentro del
proceso, puesto que da nacimiento a la relación procesal, esto es, al conjunto de vínculos jurídicos entre las
partes y el tribunal y entre las partes entre sí y que, por tal razón, la ley lo ha elevado a la categoría de trámite
o diligencia esencial (art. 795, N° Io, C.P.C.). Por ello su omisión autoriza interponer en contra de la sentencia
definitiva pronunciada en condiciones tan irregulares recurso de casación en la forma, tendiente a anularla y a
reponer el proceso al estado de cumplirse con el emplazamiento del demandado (art. 768, N° 9o, C.P.C.).
Se entiende que ha habido omisión del emplazamiento del demandado cuando no se le ha notificado la
demanda; cuando, habiéndosele notificado, tal notificación ha sido practicada en forma ilegal; o bien, cuando,
habiéndose notificado legal-mente la demanda, se ha dado por evacuado el trámite de contestación a la
demanda por parte del demandado, sin estar aún vencido el término que la ley le ha concedido para cumplir
con tal trámite.
331. Modificación de la demanda. Puede que el demandante, después de presentada la demanda al tribunal,
desee introducir algunas modificaciones. ¿Está facultado por la ley para adoptar actitud semejante? Para
contestar esta interrogante, a nuestro juirio, es preciso colocarse en diversas situaciones:
a) Antes de notificada la demanda al reo, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y se considerará como no
presentada (art. 148, parte Ia, C.P.C.). Retirada, pues, materialmente la demanda, hará con ella el demandante
lo que le plazca y podrá, incluso, presentar una nueva, enteramente diversa de la
anterior;
b) Una vez notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación, podrá el
demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes (art. 261, inc. Io, C.P.C.).
Obsérvese que no se trata de simple retiro de la demanda como en el caso anterior, sino de
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modificaciones que será necesario presentar por escrito y pedir se tenga como complemento o modificación
de la demanda primitiva. Es tal la importancia de estas modificaciones que para los efectos de su notificación
se considerarán como una demanda nueva, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el
término para contestar la demanda primitiva (art. 261, inc. 2o, C.P.C.);
c) Contestada que sea la demanda, en el escrito de réplica podrá el actor ampliar, adiciona^, o modificar las
acciones que haya formulado en la demanda, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito
(art. 312 C.P.C.); y
d) Después de notificada la demanda, podrá el demandante, en cualquier estado del juicio, desistirse de ella
ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los
incidentes (art. 148, parte 2a, C.P.C.). Esta última actitud del demandante, de excepcional importancia, tiene el
efecto de extinguir las acciones que se hicieron valer en la demanda, y mal podría deducirlas nuevamente, aun
cuando fueran ampliadas o rectificadas.
332. Actitudes del demandado una vez notificado de la demanda. Notificado que sea legalmente el
demandado del escrito de demanda, puede adoptar, a nuestro juicio, tres actitudes diferentes: aceptar lisa y
llanamente la demanda, o no contradecir en forma substancial y pertinente los hechos que le sirven de
fundamento; no hacer nada, esto es, asumiendo una actitud de completa pasividad e indiferencia; y, por últi-
mo, que será el caso de más ordinaria ocurrencia, defenderse.
Ahora bien, cada una de estas diversas actitudes del demandado frente a la demanda que se ha interpuesto en
su contra, tiene una decisiva influencia en el curso posterior que debe seguir el juicio. En efecto:
a) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante o si en sus escritos no contradice en
materia sustancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará
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citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica (art. 313,
inc. Io, C.P.C.).
Aceptar la demanda implica reconocer la exactitud de los hechos y de los fundamentos de derecho
en que se apoya. Dada la excepcional gravedad que este acto procesal tiene para el demandado, la
ley exige que si la aceptación de la demanda se efectúa por medio de mandatario éste debe estar
premunido de facultad especial (art. 7o, inc. 2°, C.P.C.).
Puede también que el demandado reconozca los hechos y desconozca, en cambio, los fundamentos
de derecho en que se apoya la demanda. Se trata de una situación, como se ve, diversa de la anterior
en que hay pleno acatamiento del demandado frente a los hechos y al derecho invocados por el
demandante. En el fondo, en este segundo caso, el demandado reconoce los hechos, pero les niega
las consecuencias jurídicas que les asigna el actor.
Sin embargo, en ambos casos, sea que estemos en presencia de un allanamiento total de la demanda,
o de la falta de contradicción en materia substancial y pertinente en cuanto a los hechos, la suerte
que sigue la tramitación del juicio es la misma, o sea, el tribunal mandará citar a las partes para oír
sentencia definitiva una vez evacuado el traslado de la réplica.
En otros términos, contestada que sea la demanda, se dará traslado al demandante para que replique;
evacuada la réplica o en rebeldía del demandante, se dará, en seguida, traslado al demandado para
que duplique; y, una vez evacuada la duplica o en rebeldía del demandado, se dará, en seguida,
traslado al demandado para que duplique; y, una vez evacuada la duplica o en rebeldía del
demandado, el tribunal citará a las partes para oír sentencia. En consecuencia, en estos casos se
prescinde, entera y solamente, de los trámites de la prueba;
b) Si el demandado no contesta la demanda en el plazo que la ley le ha señalado para estos efectos -quince
días, o dieciocho días, o dieciocho días más el aumento- y el demandante desea que
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los autos sigan su curso progresivo, simplemente evacúa su trámite de réplica.*
Se trata de un término fatal, como tuvimos oportunidad de señalar.*
Este silencio del demandado produce en doctrina la llamada contestación ficta de la demanda, la
cual, en el hecho, se traduce en su negación; por cuanto en derecho procesal quien calla nada
reconoce ni otorga, a menos que exista una disposición legal expresa que consagre una sanción
semejante.
Declarada la rebeldía de la contestación a la demanda de oficio o a petición de parte, el tribunal
proveerá traslado al demandante para replicar; evacuada la réplica se dará, en seguida, traslado al
demandado para duplicar; y luego, evacuada la duplica el tribunal examinará los autos para ver si
debe recibir o no la causa a prueba, y ésta seguirá así su curso normal.
La rebeldía de la contestación a la demanda, lo mismo que las demás rebeldías en la primera
instancia, no tienen otro alcance que dar por evacuado ficticiamente el trámite de que se trata, a
objeto de que los autos puedan continuar en su curso progresivo, siendo esta situación neutra, ya
que declarada o no la rebeldía, igual se sigue el curso progresivo de los autos bastando evacuar la
parte diligente el trámite que le corresponde, pudiendo por consiguiente la parte rebelde hacerse
presente en cualquier momento posterior, siempre y cuando, naturalmente, respete todo lo obrado; a
menos que estuviéramos en presencia de un caso de fuerza mayor, o de falta real de notificación,
que da origen a la nulidad procesal y que estudiaremos en momento oportuno.
El efecto de la rebeldía en la segunda instancia. Aquí su trascendencia es mayor, pues al litigante rebelde
no se le toma más en consideración; y si, posteriormente, desea comparecer,
!
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tendrá que hacerlo por medio de procurador del número o de abogado habilitado.
c) Si el demandado se defiende, será necesario ver previamente en qué forma lo hace, para saber la
tramitación que seguirá el juicio. Se comprende que esta última actitud del demandado es en la
práctica, la de más ordinaria ocurrencia.
La defensa del demandado se manifestará por oponer a la demanda excepciones dilatorias, como
previas a la contestación, o, simplemente, contestándola. En la contestación a la demanda, el
demandado opondrá excepciones perentorias, alegaciones o defensas, e incluso todavía puede
reconvenir.
A continuación estudiaremos, en detalle, cada una de estas actitudes defensivas del demandado, por
su especial importancia y trascendencia en la marcha del pleito.
Capítulo Tercero LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
SUMARIO: I. Generalidades; II. Análisis particular de las excepciones dilatorias; III. Procedimiento; IV. Las
excepciones mixtas o anómalas.
I. GENERALIDADES
333. Concepto. El término excepción tiene un doble significado: uno, sinónimo de toda defensa
que opone el demandado a las peticiones del actor para enervarlas; y otro, equivalente también a la
defensa del primero de los nombrados, pero fundada en la defectuosa manera de haberse ejercitado
la acción. La primera clase de defensa que puede esgrimir el demandado mira al fondo de la acción
deducida; recibe el nombre técnico de excepción perentoria; y se halla, por consiguiente, con-
templada en las leyes de fondo o sustantivas. La segunda clase de defensa de que puede valerse el
demandado mira a la forma del procedimiento; se llama excepción dilatoria; y, en consecuencia, su
reglamentación la encontramos en las leyes procesales.
Para nuestro derecho positivo, son excepciones dilatorias aquellas que tienen por objeto corregir
vicios de procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida (art 303, N° 6o, C.P.C.).
Su misión es, pues, precisa y determinada, y del más alto significado: corregir defectos de
procedimiento, procurar que la relación procesal se forme válidamente, o sea, exenta de todo vicio
que más tarde pudiera servir para anularla. Como se comprende, el demandado al formular una
excepción dilatoria se abstendrá de contestar la demanda, no entrará al fondo de la causa y, en
consecuencia, deberá oponerla en forma previa a la cuestión principal, la que quedará intertanto
suspendida. En
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el hecho, las excepciones dilatorias para que puedan cumplir adecuadamente su finalidad correctiva
del procedimiento, retardan la entrada al juicio; y de ahí que, en la práctica, a veces son utilizadas
como medio de obtener su consecuencia y no el objetivo antes señalado.
334. ¿Cuáles son? El artículo 303 del Código de Procedimiento Civil contesta nuestra pregunta y,
al efecto, prescribe: "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: Ia La incompetencia del
tribunal ante quien se haya presentado la demanda; 2 a La falta de capacidad del demandante, o de
personería o representación legal del que comparece en su nombre; 3 a La litispendencia; 4a La
ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda;
5a El beneficio de excusión; y 6a En general, las que se refieran a la corrección del procedimiento
sin afectar al fondo de la acción deducida".
En consecuencia, nuestra ley reconoce dos grupos de excepciones dilatorias: el primero, constituido
por las cinco primeras excepciones dilatorias taxativamente enumeradas; y el segundo, por aquellas
que, participando de las características señaladas en el número sexto, pueden ser encasilladas en
dicho número.
Es por ello que se afirma con fundamento que la enumeración de las excepciones dilatorias,
contenida en el artículo 303 ya transcrito, no es taxativa.
Empero la clasificación de las excepciones dilatorias en los dos grupos antes señalados no tiene
importancia alguna, pues todas ellas están sometidas a una misma reglamentación. Solamente que
las del primer grupo presentan la ventaja de que, estando contempladas expresamente en la ley, con
el carácter de dilatorias, no darán margen a dificultades, en la práctica, al esgrimirlas como tales; en
cambio, las pertenecientes al segundo grupo, al ser opuestas, podrán originar una cuestión previa
destinada a constatar si tienen las características señaladas en el número 6o del artículo 303 del
Código de
Procedimiento Civil y, por consiguiente, si son o no legalmen-te excepciones dilatorias.
II. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
335. Incompetencia del tribunal. Se halla establecida en los siguientes términos: "Sólo son
admisibles como excepciones dilatorias: Ia La incompetencia del tribunal ante quien se haya
presentado la demanda..." (art. 303, N° Io, C.P.C.).
Recordemos que la incompetencia del tribunal puede ser de dos clases: absoluta y relativa; y que las
cuestiones de competencia pueden promoverse por declinatoria y por inhibitoria.
Desde el momento en que la ley no distingue, creemos que la excepción dilatoria de incompetencia
del tribunal ante quien se haya presentado la demanda podrá fundarse, ya en la incompetencia
absoluta, ya en la incompetencia relativa del mismo; y que si la cuestión de competencia se promueve
por vía declinatoria, o por vía inhibitoria, en ambos casos presentará el carácter de excepción
dilatoria.
Tiene importancia distinguir según si la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante
quien se haya presentado la demanda se funda en la incompetencia absoluta o relativa del mismo,
pues, en el primer caso, si no se formula la correspondiente excepción dilatoria en la oportunidad
legal debida, siempre puede formularse en el curso del juicio como incidente de nulidad de todo lo
obrado (arts. 10 C.O.T. y 84, inc. 2o, C.P.C.); y, en cambio, en el segundo caso, la falta de reclamo
de la incompetencia relativa del tribunal, en la oportunidad legal debida, produce la prórroga tácita
de la competencia (art. 187 C.O.T.).
También es del caso llamar la atención acerca de que la excepción dilatoria de incompetencia del
tribunal ante quien se haya presentado la demanda, no cabe confundirla con la excepción de falta de
jurisdicción del mismo, pues esta última
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Mario Casanno Viterbo
no tiende a corregir vicios de procedimiento, sino que afecta al fondo de la acción deducida; en
otros términos, esta última excepción tiende a enervar la acción deducida y, por consiguiente, es
perentoria y debe ser opuesta al contestarse la demanda.
336. Incapacidad, falta de personería o de representación legal. Esta excepción dilatoria se
encuentra establecida en los siguientes términos: "Sólo son admisibles como excepciones
dilatorias:... 2a La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que
comparece en su nombre..." (art. 303, N° 2o, C.P.C.).
La lectura de este precepto demuestra, a la simple vista, que él contempla tres situaciones diversas:
falta de capacidad del demandante; falta de personería del que comparece en su nombre; y falta de
representación legal del que comparece en su nombre. La capacidad del actor, al igual que la
personería o representación legal del que comparece en su nombre, es requisito indispensable para
accionar válidamente, o sea, para que la relación procesal nazca exenta de todo vicio y la sentencia
que se pronuncie produzca los efectos que le son propios entre las partes litigantes.
El problema de determinar si el demandante es o no capaz, si el mandatario del actor tiene o no
facultad de actuar en su nombre, y si el representante legal del mismo es en verdad tal
representante, debe ser resuelto a la luz de las disposiciones legales de fondo o substantivas por
cuanto el Código de Procedimiento Civil no contiene normas al respecto.
Ejemplo de falta de capacidad del actor: deduce demanda una persona de 18 años de edad; ejemplo
de falta de personería del que comparece a nombre del actor: deduce la demanda a nombre de este
último un mandatario o apoderado que no tiene facultades judiciales; y ejemplo de falta de
representación legal del que comparece a nombre del actor: deduce la demanda a nombre de este
último, que es persona
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demente sujeta a interdicción, un individuo que se dice curador sin serlo en realidad.
Y si el demandado es persona incapaz o se ha notificado la demanda a persona que no es su
mandatario o representante legal, ¿qué actitud podría asumir?
En verdad que no puede oponer la excepción dilatoria que estamos comentando, porque ella se
refiere exclusivamente al actor; pero pensamos que no habría inconveniente legal para corregir este
procedimiento vicioso, mediante la excepción 6a del artículo 303 del Código de Procedimiento
Civil, fundada en la incapacidad del demandado o en la falta de personería o representación legal de
la persona que se pretende que comparezca en su nombre, según el caso.
Naturalmente que esta excepción dilatoria la deducirá el demandado a su propio nombre o a través
de su representante legal, según sea el fundamento en que se la apoye.
Tampoco divisamos inconveniente alguno para que el pseu-do mandatario o el pseudo representante
legal se apersone al juicio y solicite, por vía incidental, la declaración de ineficacia de la
notificación de la demanda que se le ha practicado, por habérsele atribuido una personería o
representación que, en realidad, no tiene.
337. Iitispendenda. Se halla establecida en la siguiente forma: "Sólo son admisibles como
excepciones dilatorias:... 3a La litispendencia..." (art. 303, N° 3o, C.P.C.).
Se dice que hay litispendencia cuando entre las mismas partes existe otro juicio diverso pero sobre
la misma materia. Esta definición de la litispendencia demuestra que sus requisitos o elementos
constitutivos son tres; a saber: existencia de un juicio anterior; seguido entre las mismas partes; y
siempre que verse sobre la misma materia.
Ahora bien, el juicio anterior podrá estar radicado ante el mismo tribunal que está conociendo del
nuevo juicio en que se planteará la correspondiente excepción de litispendencia, o bien, ante
tribunal diverso; y se entiende que existe tal jui-
ManoCasarinoVnerbo 1 Manua! de Derecho Procesal
45
44
ti
ció, desde el momento en que el demandado ha sido notificado de la demanda, pues desde
ese instante ha nacido la
relación procesal.
Debe estarse siguiendo el anterior pleito entre las mismas partes, o sea, debe existir
identidad legal entre las partes del primer pleito y del segundo, no importando el papel
procesal que ellas desempeñan en uno y otro pleito. Se podrá así ser demandante en el
primer juicio y demandado en el segundo
o viceversa.
Por último, ambos juicios deben versar sobre la misma materia, esto es, tanto la cosa pedida
cuanto la causa de pedir, hechas valer en un pleito, deben ser idénticas a las reclamadas en
el otro pleito.
El fundamento de esta excepción dilatoria es obvio: evitar que las partes litigantes
pretendan subsanar los posibles errores cometidos en un juicio, renovando este mismo
juicio mediante una nueva demanda. Por tal razón acogida la excepción dilatoria de
liüspendencia, produce el efecto de paralizar el nuevo pleito, intertanto se falle el primero
por sentencia ejecutoriada; a objeto de que la parte favorecida con la excepción de cosa
juzgada, que pueda emanar de esta sentencia, la oponga como excepción perentoria en el
segundo pleito, que estaba paralizado, y cuya tramitación ha debido reiniciarse a virtud de
la terminación del primero.
338. Ineptitud del libelo. Está consagrada en los siguientes términos: "Sólo son admisibles
como excepciones dilatorias:... 4a La ineptitud del libelo por razón de falta de algún
requisito legal en el modo de proponer la demanda..."
(art. 303,No4°,C.P.C).
Libelo es sinónimo de demanda y, desde el momento en que esta excepción dilatoria se
funda en la falta de requisitos legales de aquélla, es del caso relacionar este precepto con el
artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, ya estudiado, que establece los requisitos
de forma específicos que debe contener el escrito de demanda.
Por consiguiente, el libelo es inepto cuando le falta alguno de los requisitos de forma
específicos señalados por la ley como obligatorios del escrito de demanda. La
jurisprudencia, precisando el concepto anterior, agrega que el libelo es inepto cuando la
falta de algún requisito legal lo hace vago, ininteligible o susceptible de ser aplicado a
diversos casos o situaciones. Recordemos que si al escrito de demanda le falta alguno de los
tres primeros requisitos señalados en el artículo 254, el juez puede de oficio no darle curso,
expresando el defecto de que adolece (art. 256 C.P.C.). La excepción dilatoria de ineptitud
del libelo entrará enjuego, pues, cuando a la demanda le falta cualquiera de los requisitos
señalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; o bien, cualquiera de los
tres primeros señalados en tal precepto, y el juez no haga uso de su facultad de oficio de no
admitir a tramitación la demanda, expresando el defecto de que adolece para que pueda ser
subsanado.
339. Beneficio de excusión. Está indicado como excepción dilatoria en la siguiente forma:
"Sólo son admisibles como excepciones dilatorias... 5a El beneficio de excusión..." (art.
303,
N°5°, C.P.C.).
Se entiende por beneficio de excusión el derecho de que goza el fiador que ha sido
demandado para exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la
misma deuda (art. 2357 C.C.).
Como se comprende, esta excepción dilatoria se hará valer por el fiador en pleito que le
siga el acreedor, y su finalidad u objetivo es paralizarlo, intertanto el acreedor no agote los
medios judiciales en contra del deudor principal, y en las hipotecas o prendas que éste
hubiere prestado para caucionar
la deuda misma.
Si con estas nuevas acciones interpuestas por el acreedor, no obtiene el pago de su crédito,
no habrá más camino que reiniciar el juicio que había seguido primitivamente en con-
47
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tra del fiador, el cual se hallaba paralizado, a virtud del beneficio de excusión hecho valer en forma
de excepción dilatoria.
III. PROCEDIMIENTO
340. Manera y oportunidad de oponer excepciones dilatorias.
La manera de hacer valer las excepciones dilatorias es oponiéndolas todas en un mismo escrito (art.
305, inc. Io, parte Ia, C.P.C.). Ejemplo: el tribunal ante quien se presentó la demanda es in-
competente, el mandatario del demandante carece de suficiente personería, y la demanda no
contiene la exposición clara de los hechos en que se funda. Tengo, por consiguiente, tres
excepciones dilatorias que hacer valer en contra del demandante y las tres debo oponerlas en un
solo y mismo escrito. La razón de esta disposición es lógica y manifiesta. Si así no fuere, el
demandado, de mala fe, para alargar el juicio, iría formulando las excepciones dilatorias, que son
previas al fondo del mismo, una en pos de las otras, con la consiguiente
pérdida de tiempo.
En cuanto a la opuitunidad para oponer las excepciones dilatorias, ello debe hacerse "dentro del
término de emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260" (art. 305, inc. Io, parte 2a,
C.P.C.).
Se trata como se ve, del término para contestar la demanda, el cual, para los efectos de oponer las
excepciones dilatorias, reviste el carácter de fatal, dada la redacción "dentro del" que emplea la
disposición legal antes citada. La regla general anterior presenta dos excepciones: a) Si las
excepciones no se han opuesto todas en un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento ya
indicado, "se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estará
a lo dispuesto en los artículos 85 y 86" (art. 305, inc. 2°, C.P.C.).
¿Qué significado o alcance tiene este precepto? En otros
términos dispone que si las excepciones dilatorias no han sido opuestas como tales en la forma y
oportunidad que la ley señala, pueden formularse con el mismo carácter de dilatorias al contestar la
demanda o en el curso posterior del juicio, incluso, estando las partes citadas para oír sentencia. Sin
embargo, habrá que estarse a lo prevenido en los artículos 85 y 86, o sea, que, en principio, estas
dilatorias informales y extemporáneas tendrán que ser rechazadas, a menos que se funden en un
vicio que anule el proceso, o en una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha
del mismo.
Ejemplo: la demanda no se ajusta a los requisitos de forma señalados en el artículo 254 del Código
de Procedimiento Civil, y en vez de oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo dentro del
plazo para contestarla, me limito a evacuar este trámite, defendiéndome sobre el fondo de la acción
deducida, y luego, al presentar el escrito de duplica, hago notar el defecto de forma de que adolece
la demanda. Esta excepción dilatoria deberá rechazarse, en definitiva, porque debí oponerla tan
pronto el hecho en que se funda, esto es, la ineptitud del libelo, llegó a mi conocimiento, y antes de
hacer cualquiera gestión principal en el pleito. En cambio, la demanda ha sido interpuesta por un
incapaz, y en vez de oponer la excepción dilatoria pertinente en el plazo para contestar la demanda,
me limito a defenderme sobre el fondo y, estando el proceso en estado de prueba, formulo la
correspondiente incidencia sobre falta de capacidad del demandante. Esta excepción dilatoria,
aparentemente extemporánea, deberá ser acogida en definitiva, pues se funda en un vicio que anula
el proceso (arts. 84 y 85 C.P.C.); y
b) Las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de litispendencia "podrán oponerse en
segunda instancia en forma de incidente" (art. 305, inc. 2 o, C.P.C.).
341. Tramitación, fallo y recursos. Las excepciones dilatorias se tramitarán como incidentes (art.
307, inc. Io, C.P.C.).
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Se trata, por consiguiente, de una cuestión accesoria que requiere especial pronunciamiento del
tribunal; y se promueve y falla la excepción dilatoria dentro de la misma pieza de autos, porque sin
su previa resolución no se puede seguir sustanciando la causa principal (art. 87, inc. Io, C.P.C.).
Es, además, un incidente ordinario, de suerte que su tramitación, recordando las enseñanzas
anteriores, es la siguiente: opuesta la excepción dilatoria, se confiere traslado por tres días al actor,
y haya o no respuesta de éste dentro de dicho plazo, el tribunal resuelve el incidente, a menos que
existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos, en cuyo caso lo recibirá a prueba por un
término de ocho días y, vencido que sea, dictará el correspondiente fallo sobre el incidente. No obs-
tante, el tribunal podrá resolver de plano, esto es, sin necesidad de tramitarlas ni de recibirlas a
prueba, aquellas excepciones dilatorias cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del
proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución (art. 89
C.P.C.).
Al dictar sentencia, el tribunal deberá tener buen cuidado de fallara, la vez todas las excepciones
que se le hubieren propuesto conjuntamente; pero si entre ellas figura la de incompetencia, y el
tribunal la acepta, se abstendrá naturalmente de pronunciarse sobre las demás, pues, según su propia
opinión, carece de facultad para conocer sobre ellas (art. 306, parte Ia, C.P.C.).
Sin embargo, este mismo precepto agrega: "Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el
artículo 208". En otras palabras, si se apela de esta resolución, el tribunal de alzada puede revocarla
y negar lugar a la excepción dilatoria de incompetencia, en cuyo caso tiene que pasar a pronunciarse
sobre las demás excepciones dilatorias sin necesidad de nuevo pronunciamiento de parte del
tribunal inferior, o sea, prácticamente las resuelve en única instancia.
Por último, la resolución que falla el incidente de excepción dilatoria será auto o sentencia
interlocutoría, según el caso, lo cual tendría importancia para el efecto de los recursos; pero la ley
resuelve derechamente el problema de la
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procedencia del recurso de apelación, al prescribir que "la resolución que deseche este incidente
será apelable sólo en el efecto devolutivo", con lo cual, a contrario sensu, la que lo acoja será
apelable en ambos efectos (art. 307, inc. 2e, C.P.C.).
342. Curso posterior del juicio. Desechadas las excepciones dilatorias o subsanadas por el
demandante los defectos de que adolezca la demanda, tendrá diez días el demandado para
contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada (art. 308 C.P.C.).
La ley se pone así en los dos casos que pueden presentarse con el fallo de las excepciones dilatorias.
Si se deniegan, quiere decir que el procedimiento estaba correcto y debe seguir adelante en su
tramitación; a la inversa, si se aceptan, quiere decir que el procedimiento era defectuoso y debe ser
subsanado para que pueda continuarse válidamente.
Este nuevo plazo que tiene el demandado para contestar la demanda es siempre fatal, o sea, si no
evacúa el trámite en el plazo señalado sigue el curso progresivo de los autos con el litigante o parte
diligente y no sufre variación alguna, a diferencia del primitivo, cualquiera que sea el lugar en que
haya sido notificada la demanda.
Y ¿desde cuándo se cuenta} Si la excepción ha sido rechazada, desde la notificación de la
resolución que así lo ha resuelto; puesto que, en el evento de ser apelada, como lo hemos ya visto,
dicha apelación se concede en el solo efecto devolutivo. Por el contrario, si la excepción dilatoria es
acogida, el demandante tendrá que subsanar los defectos en que dicha resolución se funda; y, desde
este momento, comenzará a correr el plazo de diez días que tiene el demandado para contestar la
demanda. En la práctica, en este último caso, para evitar toda duda al respecto, el demandante pide
al tribunal que se declare que ha subsanado el vicio o defecto de que se trata, y a contar de la
notificación de la resolución que así lo declare, comenzará a correr el ya citado plazo de diez días.
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Con todo, la frase "o subsanados por el demandante los defectos de que adolezca la demanda", que
se contiene en el precepto legal que comentamos, carece de la claridad necesaria para su adecuada
interpretación. La interrogante que ella plantea es determinar cuándo o en qué casos los defectos de
que adolezca la demanda podrán ser legalmente subsanados
por el actor.
Pensamos que ello acontecerá siempre y cuando el mencionado defecto no llegue a afectar la
validez de la relación procesal. En otros términos, si la demanda -pongamos por caso— es inepta en
la forma, evidentemente que, al ser acogida la correspondiente excepción dilatoria, el demandante
podrá subsanar el defecto que contiene, indicando o completando las menciones omitidas.
En cambio, si la excepción dilatoria acogida lo ha sido por incompetencia del tribunal ante el cual
se presentó la demanda, o por falta de capacidad del demandante, o de personería o representación
legal del que comparece en su nombre, la relación procesal ha nacido viciada; pues estas
circunstancias miran a sus condiciones esenciales de validez y, por consiguiente, sólo cabe ordenar
el archivo de los autos.
Todo esfuerzo del actor tendiente a que la misma demanda se radique o pase ante el tribunal
competente; o que se siga el juicio ahora con su representante legal, en caso que aquél fuera
incapaz, o con su verdadero representante legal o mandatario con poder suficiente, previa
ratificación de lo obrado, no implica, por cierto, subsanar defectos de forma de la demanda, sino
que ello mira más bien a la validez de la relación procesal y, por ende, escapa a la norma contenida
en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.
Sólo una nueva demanda interpuesta ante tribunal competente por el verdadero representante legal
del actor o por su mandatario premunido de poder suficiente, puede rectificar el procedimiento
primitivo y viciado utilizado por el demandante incapaz o por su pseudo representante legal o
mandatario.
IV. EXCEPCIONES MIXTAS O ANÓMALAS
343. Su régimen legal. Las contempla el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, al
disponer: "Podrán también oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de
cosa juzgada y la de transacción; pero si son de lato conocimiento, se mandará contestar la
demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva".*
Se trata, en consecuencia, de dos excepciones de carácter perentorio, pues miran al fondo de la
acción deducida y no a la corrección del procedimiento, las cuales, por su importancia, pueden
oponerse y tramitarse como dilatorias. De ahí también su nombre de mixtas o anómalas.
Esta disposición se funda, evidentemente, en razones de economía procesal, ya que carece de objeto
entrar al fondo del juicio, cuando de antemano se sabe que la demanda será desestimada, en caso de
que el demandado, al contestarla, oponga cualquiera de estas dos excepciones perentorias. Es
preferible, pues, darle al demandado la oportunidad de hacerlas valer en forma previa sin los
esfuerzos que significa contestar sobre el fondo.
Ahora bien, una vez opuestas y tramitadas estas excepciones perentorias como si fueran dilatorias,
esto es, en un mismo escrito, dentro del término de emplazamiento, y confiriendo traslado por tres
días al actor, el tribunal puede adoptar dos actitudes:
a) Fallarlas de inmediato, sin perjuicio de haber abierto un término probatorio dentro del incidente,
si cree que es necesario recibirlo a prueba; o
* Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el N° 1 del art. 5° de la Ley N° 18 680, de fecha 11 de enero de
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b) Mandar contestar la demanda, reservándolas para ser falladas en la sentencia definitiva.
Y ¿cuándo adoptará una u otra actitud} Según si, a su juicio, estas excepciones son o no de lato
conocimiento; y ser de lato conocimiento implica que la cuestión suscitada, por su complejidad,
requiere de las garantías de la controversia y de las pruebas propias del procedimiento ordinario, y
no del breve y sumario, como lo es el procedimiento incidental.
Capítulo Cuarto
LA CONTESTACIÓN, LA REPLICA Y LA DUPLICA, Y LA RECONVENCIÓN
SUMARIO: I. La contestación de la demanda; II. La réplica y la duplica; III. La reconvención.
I. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
344. Concepto. Así como el escrito de demanda resume las pretensiones del actor y es un acto
procesal que inicia el juicio, el escrito de contestación de la demanda resume las pretensiones del
demandado, y es, por regla general, su primer acto procesal dentro de aquél.
Se define la contestación de la demanda diciendo que es el escrito en que el demandado da
respuesta al libelo interpuesto en su contra por el actor, o bien, el escrito en que el demandado
opone las excepciones o defensas que hace valer en contra del demandante destinadas a enervar o
destruir las acciones que éste ha deducido.
El objetivo fundamental, pues, del escrito de contestación de la demanda es dar oportunidad al
demandado para que se defienda de la demanda que ha esgrimido en su contra el actor, oponiendo
excepciones perentorias, o sea, aquellas que miran al fondo de la acción deducida y sin que se
refieran para nada a la corrección del procedimiento.
Estas excepciones perentorias, a diferencia de las dilatorias ya tratadas, no están enumeradas ni
menos señaladas en el Código de Procedimiento Civil. Son tantas cuantas pueda imaginar el
demandado, desde el momento en que así como de todo derecho nace una acción para reclamarlo
judicialmente, también frente a toda acción hay una excepción o defensa destinada a enervarla. En
general, son excepciones perentorias
54
Mario Casanno Viterbo
los diversos modos de extinguir las obligaciones, y siempre se encuentran contempladas en los
códigos o leyes de fondo o sustantivas.
Pero el escrito de contestación de la demanda también puede servirle al demandado para otros dos
objetivos más, aunque de carácter secundario o accidental, a saber, aceptar llanamente las peticiones
del demandante y deducir reconvención en contra del actor. El primero de estos objetivos
secundarios lo analizamos al estudiar las diversas actitudes que puede asumir el demandado una vez
notificado de la demanda, y el segundo lo estudiaremos más adelante, por su importancia práctica
innegable.
345. Clases de contestación de la demanda. La contestación de la demanda admite diversas
clasificaciones, según sean los puntos de vista desde los cuales se las formule.
Así:
a) Según si se ha evacuado o no, la contestación de la demanda puede ser expresa o ficta. Es
expresa cuando el demandado presenta efectivamente el escrito respectivo, evacuando el trámite de
que se trata. Es ficta cuando el demandado no presenta este escrito en el término legal-fatal y el
demandante o de oficio el tribunal le acusa rebeldía del trámite en referencia a fin de obtener el
progreso del juicio. Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la recepción de la causa
a prueba, pues la contestación de la demanda ficta implica negación total y absoluta de los hechos
contenidos en la demanda;
b) Según si el demandado tiene o no que hacer valer una acción en contra del demandante, la
contestación de la demanda puede ser pura o simpley con reconvención. La contestación de la
demanda es pura o simple cuando está destinada a cumplir su objetivo fundamental, o sea, permitir
al demandado oponer excepciones perentorias a la acción deducida en su contra. La contestación de
la demanda es con reconvención cuando el demandado no sólo se limita a oponer excepciones
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perentorias, sino que, además, por su parte, deduce una nueva demanda en contra del actor. Esta
clasificación tiene importancia para los efectos de la tramitación posterior que sigue el juicio, pues
la reconvención se sustancia junto con la demanda principal y da origen a un trámite más, cual es la
duplica en la reconvención; y
c) Por último, según la actitud que adopte el demandado frente al objetivo del escrito de
contestación de la demanda, ésta puede clasificarse en contestación de la demanda destinada a
aceptar llanamente las peticiones del demandante y en contestación de la demanda destinada a
defenderse, oponiendo las correspondientes excepciones perentorias. Esta clasificación tiene
importancia para los efectos de la recepción de la causa a prueba, pues, en el primer caso, no será
necesario cumplir con este trámite.
346. Forma y contenido de la contestación de la demanda. Desde el momento en que la
contestación de la demanda, lo mismo que esta última, es un verdadero escrito, se halla sujeta a un
doble grupo de formalidades legales: las generales a todo escrito y las especiales del escrito de
contestación de la demanda.
Las formalidades generales de todo escrito y, por consiguiente, aplicables al escrito de contestación
de la demanda, en síntesis, son: la contestación de la demanda deberá presentarse en papel
proceso;* por conducto del secretario respectivo, encabezada con una suma que indique su
contenido (art. 30 C.P.C.); y acompañada, en papel simple, de tantas copias cuan-
* Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley N° 3.475 de 29 de agosto de 1980, publicado en el Diario
Oficial de 4 de septiembre de 1980, quedó sin efecto la obligación de usar papel sellado en los juicios y gestiones
judiciales, toda vez que el artículo 32 de dicho Decreto Ley derogó el Decreto Ley N° 619 de 1974, que la consagraba.
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tas sean las partes a quienes haya de ser notificada (art. 31, inc. Io, C.P.C.); y, por último, en
atención a que la contestación de la demanda es, por regla general, la primera presentación que hace
el demandado, deberá contener la constitución de un procurador o mandatario judicial habilitado y
la designación de abogado patrocinante, también habilitado, salvo las excepciones legales (arts. Io y
2o Ley 18.120 de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario Oficial de 18 de mayo del mismo
año).*
En cambio, las formalidades especiales del escrito de contestación de la demanda las señala el
artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, al prescribir que él debe contener:
1° La designación del tribunal ante quien se presente:
Este requisito se cumple a continuación de la suma, expresando solamente la jerarquía del tribunal
y, todavía, ello mediante abreviaturas. Ejemplos: se pondrá S.J.L., tratándose de jueces letrados;
I.C., tratándose de Cortes de Apelaciones; y Excma. Corte, si queremos referirnos a la Corte
Suprema.
2o El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.
Debe contener, en consecuencia, una perfecta individualización del demandado, lo que tendrá suma
importancia para los efectos de saber quiénes son las partes litigantes, dónde debe notificárseles y a
quiénes va a afectar la sentencia que, en definitiva, se dicte.
Nada expresa la ley en cuanto a la individualización del representante convencional o legal del
demandado; pero estimamos que también es indispensable señalarlas para mantener el debate
judicial dentro de la lealtad y seguridad debidas
3o Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoyan.
Debemos hacer, en estos momentos, comentarios simila-
* Actualizado Depto Procesal U. de Chile
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res a los que efectuamos al analizar el requisito formal equivalente que debe contener el escrito de
demanda.
Este requisito dice relación con la sustancia o médula del juicio mismo. Al igual que las
pretensiones del actor, las del demandado se fundan en determinados hechos, a los cuales les aplica
las disposiciones legales que cree pertinentes; de tal manera que lo menos que puede exigir el
legislador respecto de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya el escrito de
contestación de la demanda, es que se expongan con la suficiente claridad.
Ahora bien, la defensa del demandado se concreta a las excepciones que tenga que oponer a la
demanda contraria; de suerte que también lo menos que debe contener el escrito de contestación de
la demanda son dichas excepciones. Es obvio que se trata de las excepciones perentorias, o sea, de
aquellas que miran al fondo del juicio y no a la corrección del procedimiento.
En atención a que nuestro Código de Procedimiento Civil utiliza indistintamente los términos
"excepción", "alegación" o "defensa", estimamos que el escrito de contestación de la demanda
también deberá contener a estas últimas, pues ellas deben entenderse involucradas en la expresión
"excepciones" que emplea el precepto legal que estamos analizando.
Sin embargo, en doctrina, los términos "excepción", "alegación" o "defensa" son distintos.
En efecto, la excepción reconoce la existencia del derecho reclamado, y sólo pretende que ha
caducado, por un hecho independiente de su existencia y constitución; sostiene, por consiguiente, la
falta de acción, fundándose en situaciones de hecho que el juez ignora hasta esos momentos, o sea,
ataca la vida misma del derecho reclamado; y, en último término, el peso de la prueba de la
excepción recaerá solamente sobre el demandado.
La alegación o defensa, en cambio, es la total negación del derecho reclamado, desconociéndolo en
su nacimiento mis-ffio y fundado en los requisitos de derecho invocados por el
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actor y que el juez debe conocer; de modo que, contestando al demandado, mediante una alegación
o defensa, nada tendrá que probar.
Ejemplo de una excepción: se demanda el pago de una determinada suma de dinero, y el
demandado contesta que nada debe, porque la pagó. Ejemplo de una alegación o defensa: se
demanda el pago de una determinada suma de dinero, y el demandado contesta que nada debe,
porque jamás el actor le ha entregado suma alguna de dinero.
4o La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del
tribunal.
Es la parte petitoria del escrito de contestación de la demanda, que tiene una ubicación determinada,
o sea, a la conclusión, al final del escrito. Esta enunciación de las peticiones que se someten al fallo
del tribunal debe ser precisa y clara, en forma que no pueda prestarse a equívocos, desde el
momento en que dichas peticiones, junto con las que habrá formulado en idéntica forma el actor,
constituyen la cuestión controvertida del juicio, o sea, la materia u objeto especial y directo del
fallo.
347. De los documentos en que se funda la contestación.
El demandado puede o no acompañar en esta oportunidad documentos o instrumentos. Si se
acompañan, serán con citación o con conocimiento, sin perjuicio de lo indicado por el artículo 348
inciso primero del C.P.C. que "los instrumentos pueden presentarse en cualquier estado del juicio
hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en
segunda instancia".*
* Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io, N° 48, de la Ley N° 18.705, de fecha 24 de mayo de 1988.
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348. Plazo para presentar la contestación de la demanda y resolución que en ella debe recaer.
En su oportunidad manifestamos que el plazo para contestar la demanda varía según sea el lugar en
que haya sido notificado el demandado; esto es, quince días si es notificado en la comuna donde
funciona el tribunal, dieciocho días si el demandado se encuentra en el mismo territorio
jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal, y dieciocho
días, más el aumento que corresponde al lugar en que se encuentre. Este aumento será determinado
en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto, tomando
en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones
(arts. 258* y 259 inciso primero C.P.C.)**.
En seguida expresamos, al estudiar las excepciones dilatorias, que una vez que sean desechadas o
subsanados por el demandante los defectos de que adolezca la demanda, el demandado tendrá diez
días para contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada (art. 308 C.P.C.).
Por consiguiente, y en resumen, el plazo para contestar la demanda varía de acuerdo a la actitud
asumida por el demandado; s¿ se limita a contestar la demanda, el plazo será de quince, dieciocho
o dieciocho días más el aumento de la tabla del emplazamiento, según el lugar en que haya sido
notificado; y si, a la inversa, dentro de este mismo plazo opone previamente excepciones dilatorias,
el término para contestar la demanda será de diez días, una vez desechadas o subsanados por el
actor los defectos de que adolecía aquélla.
* Artículo reemplazado, por el que aparece en el texto, por el N° 3 del art. 5° de la Ley N° 18.776, de fecha 18 de enero de
1989.
** Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N" 4 del art. 5" de la Lev N° 18 776, de fecha 18 de enero de 1989.
Actualizado Depto D. Procesal U. de Chile.
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Mano Casarino Viterbo
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En cuanto a la resolución que debe recaer en el escrito de contestación de la demanda, no puede ser
otra que traslado al actor por el término de seis días (art. 311, parte Ia, C.P.C.). Este plazo es fatal, y
está destinado a que dentro de él el demandante evacué el trámite de réplica, al cual nos referiremos
más adelante, (art. 64 C.P.C).*
349. Oportunidad para oponer excepciones perentorias.
Las excepciones perentorias deben oponerse en la contestación de la demanda, puesto que, como lo
hemos oportunamente señalado, éste es el objetivo fundamental de dicho escrito.
Sin embargo, el legislador permite que determinadas excepciones perentorias, en razón de su
especial naturaleza jurídica, puedan oponerse antes de contestar la demanda, y aun durante todo el
curso del juicio.
Son excepciones perentorias que pueden oponerse antes de contestar la demanda aquellas que
pueden deducirse y tramitarse como las dilatorias, y son las siguientes: cosa juzgada y la de
transacción; pero si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán
para fallarlas en la sentencia definitiva (art. 304 C.P.C.).** En cambio, son excepciones perentorias
que pueden oponerse con posterioridad a la presentación del escrito de contestación de la demanda,
y en cualquier estado de la causa, las siguientes: prescripción, cosa juzgada, transacción y pago
efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito (art. 310, inc. Io, C.P.C).
Ahora bien, para que estas últimas excepciones perentorias sean admitidas a tramitación, se
requiere: a) que se aleguen por escrito; y b) antes de la citación para sentencia en prime-
* Artículo modificado, como aparece en el texto, por el artículo Io N° 4, de la Ley N° 18.882, de fecha 20 de diciembre de
1989.
** Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el N Q 1 del art. 5o de la Ley N° 18.680, de fecha 11 de enero de
1988. Actualizado Depto D. ProcesalU.de Chile.
ra instancia, o de la vista de la causa en la segunda (art 310, inc. 1°,C.P.C).
La tramitación que sufran será diversa según sea la oportunidad en que se hagan valer. Así, si se
formulan en primera instancia antes de recibida la causa a prueba, quiere decir que se tramitarán
como incidentes y la prueba se rendirá juntamente con la de la causa principal; y si se formulan en
primera instancia, pero después de recibida la causa a prueba, también se tramitarán como
incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario. En ambos casos el fallo
se reservará para definitiva. Si, en cambio, se deducen en la segunda instancia, también se
tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba si el tribunal lo estima necesario, y su
fallo también se dejará para definitiva, pero con la particularidad de que es pronunciado en única
instancia por el tribunal de alzada (art. 310, incs. 2 o y 3o, C.P.C).
II. LA RÉPLICA Y LA DUPLICA
350. Concepto. En el juicio ordinario de mayor cuantía, el período de discusión no queda agotado
con la presentación de los escritos de demanda y de contestación que, respectivamente, han
evacuado demandante y demandado. Existe, con posterioridad, una nueva intervención de ambas
partes litigantes, que recibe el nombre de escritos de réplica y duplica.
Se define la réplica diciendo que es el escrito en que el demandante, junto con tratar de destruir las
excepciones, alegaciones o defensas hechas valer por el demandado, reafirma la posición de sus
acciones; y la duplica, a la inversa, diciendo que es el escrito en que el demandado, junto con
reafirmar, una vez más, la posición de sus excepciones, alegaciones o defensas, trata de destruir las
acciones deducidas por el actor.
Su forma, en consecuencia, es escrita, pues así se deduce del principio o característica dominante
dentro de la clase de
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los juicios ordinarios de mayor cuantía, y de la expresión "en los escritos de réplica y duplica" que
emplea el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil; pero, en todo caso, a diferencia de los
escritos de demanda y contestación, no necesitan contener mención especial alguna.
No se trata de trámites esenciales, esto es, por cuya omisión pudiera invalidarse el proceso, ya que
las partes son dueñas de evacuarlos o no; y si no lo hacen en el término legal-fatal a petición de la
contrapaite o de oficio, el tribunal proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin
necesidad de certificado previo (art. 64 C.P.C.). Ejemplo: vencido el término para contestar la
demanda, el demandado replica sin necesidad de acusar rebeldía. El tribunal tiene por contestada la
demanda en rebeldía y por evacuado el trámite de réplica, dando traslado para duplicar al
demandado. El demandado duplica fuera de plazo. El tribunal, no ha lugar poi extemporáneo, autos,
para recibir la causa a prueba o citar a las partes a oír sentencia.
351. Ampliación, adición o modificación de las acciones y excepciones. A pesar de lo dicho, el
legislador reconoce a las partes un derecho que pueden hacer valer en los escritos de réplica y
duplica, cuya importancia no podemos desconocer Se halla consagrado en los siguientes términos:
"En los escritos de réplica y duplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y
excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que
sean objeto principal del pleito" (art. 312 C.P.C.).
El tenor literal de la disposición legal antes citada permite afirmar que consagra una facultad en
favor de las partes, y que si dicha facultad se ejerce, está sujeta a una doble limitación, a saber: la
actividad de parte debe consistir únicamente en pretender ampliar, adicionar o modificar las
acciones o las excepciones, según el caso, y esta actividad no puede afectar a las acciones o a las
excepciones que sean objeto principal del pleito.
En consecuencia, la aplicación de este precepto requiere, además, que en los escritos de demanda o
de contestación se contengan acciones o excepciones principales y otras que no revistan este
carácter, pudiendo ampliarse, adicionarse o modificarse únicamente estas últimas.
Y ¿qué entendemos por acciones o excepciones que no sean objeto principal del pleito? A nuestro
juicio, son aquellas que se han formulado con el carácter de subsidiarias a una principal, por ser
incompatibles con ésta, o bien, como con-secuenciales de una principal.
Ejemplos: en una demanda se hace valer la acción de cumplimiento de un contrato y, en subsidio, la
de resolución del mismo. No habría inconveniente para que el actor en su escrito de réplica
ampliara, adicionara o modificara la acción de resolución. En otra demanda se hace valer la acción
de cobro de un mutuo y, consecuencialmente, la acción de cobro de intereses. No habría
inconveniente para que el actor en su escrito de réplica ampliara, adicionara o modificara la acción
de cobro de intereses.
352. Tramitación. El artículo 311 del Código de Procedimiento Civil reza: "De la contestación se
comunicará traslado al actor por el término de seis días, y de la réplica al demandado por igual
término".
En otras palabras, presentado el escrito de contestación de la demanda, o en rebeldía del
demandado, se confiere traslado por seis días al demandante para que presente su escrito de réplica;
y presentando el escrito de réplica por el actor, o en su rebeldía, el demandado presentará su escrito
de duplica.
Estos plazos son independientes, o sea, se concede un término de seis días a cada litigante para que
presenten por su parte sus respectivos escritos; y son fatales, esto es, el derecho para presentar el
escrito de réplica o de duplica, según el caso, se extingue por el solo hecho del vencimiento del
respectivo plazo.
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Una vez evacuado el trámite de duplica por el demandado, o vencido el término para evacuarlo, el
proceso queda en condiciones de ser estudiado por el juez, a fin de resolver si debe recibirlo a
prueba o, por el contrario, citar a las partes para oír sentencia; pero, antes de pasar a esta nueva
etapa, debemos estudiar una variante que puede presentar en su tramitación el juicio ordinario de
mayor cuantía, y que es la reconvención.
III LA RECONVENCIÓN
353. Concepto. Dijimos que el demandado, una vez notificado de la demanda, puede adoptar
diversas actitudes, entre otras, defenderse; y que esta defensa puede consistir en oponer excepciones
dilatorias, contestar oponiendo excepciones perentorias y defensas e, incluso, reconvenir.
Esta última situación se presenta cuando el demandado tiene, a su vez, una o más acciones que
hacer valer en contra del demandante, de suerte que el demandante primitivo se transforma en
demandado, y el demandado pasa a asumir también el papel de actor. Se trata, en consecuencia, de
una contrademanda del demandado frente al demandante, y que la deduce ¡ utilizando el
procedimiento judicial que se había originado por j iniciativa de este último.
Se define la reconvención diciendo que es la acción dedu- \ cida por el demandado en contra del
actor, al contestar la¡ demanda, en el juicio que éste ha provocado; y su fundamento ] no es otro que
la economía procesal, pues así como la ley per-¡ mite que el demandante deduzca en su demanda
diversas acciones sin conexión entre sí, salvo si fueren incompatibles, para evitar la multiplicidad de
juicios, también permite que ¡ el demandado haga valer las acciones que tenga en contra del actor, a
fin de reunir las diversas litis en un solo proceso.
Sin embargo, es necesario dejar en claro que las dos accio-|
nes -la que se ejercita en la demanda primitiva y la que se ejercita en la demanda reconvencional-
no requieren tener relación o conexión jurídica alguna. Para nuestra legislación procesal, a
diferencia de algunas extranjeras, la acción principal y la reconvencional pueden ser perfectamente
independientes y ajena la una de la otra, emanando cada una de ellas de sus diversos y respectivos
títulos.
La institución de la reconvención presenta ventajas para la sociedad, los litigantes y los propios
tribunales de justicia. Para la sociedad, porque disminuye el número de litigios, evita que se
dupliquen los procedimientos y previene contra su multiplicidad; para los litigantes, porque reduce
los gastos en que deben incurrir y les disminuye las molestias e incomodidades que todo pleito
origina; y, en fin, para los propios tribunales, porque les economiza tiempo, facilita la tramitación
de los procesos y permite que diversos juicios puedan fallarse y terminarse por medio de un solo
juzgador.
354. Sujetos de la reconvención. La reconvención es una facultad que la ley confiere a todo
demandado enjuicio (art 314 C PC). Se trata de una facultad y no de un deber, pues su titular, o sea
el demandado, si quiere deduce reconvención, y si no lo desea, le quedan a salvo sus derechos para
hacerlos valer en proceso separado.
El demandado, si es plenamente capaz, deducirá la reconvención personalmente, y si es incapaz, lo
hará en su nombre el correspondiente representante legal. El mandatario judicial del demandado
puede también deducir reconvención en su nombre sin necesidad de facultad especial, puesto que el
poder para litigar autoriza al procurador para tomar parte en el juicio del mismo modo que podría
hacerlo el mandante (art. 7o C.P.C).
La reconvención, a su vez, debe ser dirigida en contra de la persona que desempeñe el papel de
demandante en el juicio primitivo, quien pasa a ser parte demandada frente a la reconvención (art
314 C.P.C); y podrá serle notificada y contestada por su mandatario judicial, aun cuando no tenga
facultad es-
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pecial, por la misma razón dada anteriormente. El demandante reconvenido, por su parte, a pesar de
ser demandado en la reconvención, no podría reconvenir, pues entonces el juicio se alargaría sin
visos de poder regularizarlo.
355. Condiciones de procedencia de la reconvención. Son
dos las condiciones o los requisitos para que la reconvención sea legalmente admitida:
a) Que el tribunal ante el cual se reconviene tenga competencia para conocer de la reconvención
estimada como demanda, o cuando sea admisible la prórroga de jurisdicción, a pesar de que por su
cuantía la reconvención deba ventilarse ante un juez inferior (art. 315, inc. Io, C.P.C.); y
b) Que tanto la acción principal cuanto la acción reconvencional, en razón de sus respectivas
naturalezas, estén sometidas a un mismo procedimiento, esto es, al del juicio ordinario de mayor
cuantía.
La competencia del tribunal que está conociendo de la demanda principal debe ser absoluta y
relativa. Otro tanto debe acontecer con la reconvención, estimada para estos efectos como una
verdadera e independiente demanda. En otras palabras, la competencia del tribunal para conocer de
la reconvención debe fundarse en los factores fuero, materia, cuantía y territorio.
Por lo que respecta al factor cuantía, existe una pequeña modificación, pues hemos visto que la ley
amplía la competencia del tribunal que está conociendo de la demanda principal para conocer de la
reconvención, aun cuando por su valor debiera ventilarse ante un juez inferior. En cuanto al factor
territorio, también debe ser determinante de la competencia del tribunal que está conociendo de la
demanda principal, a fin de saber si puede conocer de la acción reconvencional. Si no lo es, puede
llegar a serlo, siempre que concurran los requisitos necesarios para que opere la prórroga de
competencia, a saber, asunto contencioso civil, voluntad expresa o tácita de las partes litigantes y
ambos tribunales ordinarios.
La identidad de procedimientos entre la demanda principal y la reconvención es un requisito obvio,
desde el momento en que ambas deben tramitarse y fallarse conjuntamente (art. 316, inc. Io, C.P.C.).
Sin embargo, no divisamos inconveniente para que pueda reconvenirse, aun cuando esta acción, en
principio, deba ventilarse de acuerdo a un procedimiento especial, siempre y cuando el demandado
renuncie a este procedimiento y acepte que su acción reconvencional se sustancie y falle en
conformidad a los trámites del procedimiento ordinario.
356. Tramitación. Desde luego, en cuanto a su oportunidad, la reconvención debe hacerla valer el
demandado en el escrito de contestación de la demanda (art. 314, parte Ia, C.P.C.). Aun cuando el
plazo para contestar todavía no hubiere vencido, el solo hecho que el demandado presente su escrito
de contestación de la demanda extingue su derecho para poder reconvenir posteriormente. No
existen fórmulas al respecto, de suerte que la reconvención podrá contenerse en el escrito de
contestación de la demanda como petición principal o accesoria. En la práctica se emplea este
último medio.
Si la reconvención es una nueva demanda deducida por el demandado en contra del actor, es lógico
que se ajuste a los requisitos formales que debe contener toda demanda y que se hallan señalados,
como ya hemos visto, en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; que puedan
acompañarse junto con ella los documentos en que se funde y que pueda ser ampliada o rectificada
por su titular antes de ser contestada (art. 314, parte Ia, C.P.C.).
La reconvención se notifica por el estado diario, puesto que no hay disposición especial sobre el
particular; y contra ella hay lugar a las excepciones dilatorias enumeradas en el artículo 303, las
cuales se propondrán dentro del término de seis días y en la forma expresada en el artículo 305 (art
317 C.P.C.).
Por último, la reconvención se substancia y falla conjuntamente con la demanda principal (art. 316,
inc. Io, parte Ia, C.P.C.); salvo dos excepciones.
68
a) Puede fallarse antes la demanda principal o la reconvención según el caso, si se presenta el
fenómeno procesal de la separación o división del juicio, cuando se produce el evento contemplado
en el artículo 172 (art. 316, inc. Io, parte final, C.P.C.);y
b) No se concede en la reconvención aumento extraordinario de término para rendir prueba fuera
del territorio de la República cuando no deba concederse en la cuestión principal (art. 316, inc. 3o,
C.P.C.).
Acogida una excepción dilatoria, el demandante reconvencional deberá subsanar los defectos de
que adolezca la reconvención dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de la
resolución que haya acogido la excepción; si así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la
reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley (art. 317 , inc. 2 o,
C.P.C.).*
En resumen, si se deduce reconvención por el demandado al contestar la demanda, el juicio
experimenta la tramitación que pasa a señalarse. El tribunal confiere traslado al demandante para
que en el plazo de seis días replique en la demanda principal y conteste la reconvención. Evacuados
estos trámites o en su silencio, el tribunal confiere traslado al demandado para que también en el
plazo de seis días duplique en la demanda principal y replique en la reconvención. Evacuados
dichos trámites o en su silencio, el tribunal dará traslado por seis días al demandante para que
duplique en la reconvención (art. 316, inc. 2o, C.P.C). Evacuado este último trámite, o en silencio
del demandante, el tribunal examinará los autos y recibirá la causa a prueba o citará a las partes para
oír sentencia, según lo que en derecho corresponda. Si es acogi-
69
da una excepción dilatoria, el actor reconvencional deberá subsanarla en diez días so pena de
tenerse por no presentada la reconvención de ipso iure.
* Artículo 317, inciso 2°, agregado por el art. Io, N° 46 de la Leyi N° 18.705, de fecha 24 de mayo de 1988. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
Capítulo Quinto LA PRUEBA EN GENERAL
SUMARIO I Generalidades, II Recepción de la causa a prueba, III Del termino probatorio
I. GENERALIDADES
357. Concepto. En sentido general y lógico, probar es demostrar la verdad de una proposición;
pero, en el lenguaje jurídico, que es el que nos interesa en estos momentos, la palabra prueba tiene
una significación más restringida: es la demostración, por los medios que la ley establece, de la
verdad de un hecho que ha sido controvertido y que es fundamento del derecho que se pretende.
Este último concepto corresponde al de la prueba judicial, que es la única que pueden recibir los
tribunales; y se traduce, en la práctica, en una labor de confrontación de parte del juez de la verdad
de las aseveraciones de los litigantes en relación con los medios de prueba suministrados para
acreditarla. Es por eso que también se define la prueba como un medio de controlar las
proposiciones que los litigantes formulan en juicio.
Sin embargo, el término prueba, siempre dentro de! concepto jurídico, tiene otras acepciones. Así,
designa la tarea de la producción de los elementos de convicción, mediante los cuales las partes
pretenden establecei la verdad de las alegaciones, o sea, la carga o el peso de la prueba; ejemplo,
cuando se dice que el peso de la prueba recae sobre el actor. Otras veces, denomina a los elementos
mismos de la convicción que se pretende producir en el juez; como cuando se dice la prueba
testimonial, la prueba instrumental, etc. También se emplea
72
para señalar los resultados alcanzados y, por consiguiente, no es extraño oír las expresiones "la
prueba del demandante es ineficaz", "el demandado no rindió prueba sobre su excepción", etc.
La prueba judicial es de una trascendencia enorme, puesto que nada sacamos con pretender el
reconocimiento de un derecho si no estamos en condiciones de acreditar la existencia del hecho que
le sirve de fundamento. De ahí la importancia de las normas que regulan la prueba en juicio, las que
serán objeto especial de nuestro estudio.
358. Naturaleza de las normas legales sobre la prueba. Se
discute en doctrina acerca de si las normas legales que regulan la prueba pertenecen al campo del
derecho civil o al del \ derecho procesal civil. Un examen de ellas nos lleva al con- j vencimiento
que presentan un carácter mixto. Es evidente que las normas legales que determinan los medios de
prueba, su admisibilidad y su eficacia o valor probatorio pertenecen al derecho substantivo o
material; en cambio, las que reglamentan la forma o manera de rendir las pruebas son de naturaleza
esencialmente procesal.
En nuestro derecho positivo dos cuerpos legales se preocupan de la prueba; a saber, el Código Civil
y el Código de Procedimiento Civil. El primero de ellos le dedica el título XXI del Libro IV, o sea,
los artículos 1698 y siguientes, bajo el rubro "De la Prueba de las Obligaciones"; y el segundo, en
cambio, la trata especialmente en los títulos IX, X y XI, del Libro II, o sea, en los artículos 318 y
siguientes, bajo diferentes rubros.
Sin embargo, no existe una línea muy marcada entre ambos cuerpos legales, pues hay materias de
derecho substantivo o material que figuran en el Código de Procedimiento Civil y viceversa; pero,
en todo caso, estimamos que nuestra legislación ha abordado correctamente esta materia de la
ubicación de las normas legales sobre la prueba de por sí delicada.
73
359. Elementos de la prueba. La teoría general de la prueba considera que son elementos de ella:
el objeto sobre el cual debe recaer; los sujetos o las personas que deben proporcionarla; los medios
de que se vale el sujeto para probar; y, por último, su eficacia, esto es, lo que la prueba vale en
definitiva.
a) El objeto de la prueba equivale a la materia sobre la cual ella debe recaer. Desde el momento en
que en todo juicio la controversia recae sobre una regla jurídica, un hecho material y un acto
jurídico, es necesario analizar, pues, sobre cuál de estas materias debe versar la prueba.
La controversia sobre una regla jurídica no necesita de prueba, pues las cuestiones de derecho no
requieren de demostración material, sino intelectual, a base de razonamientos o argumentaciones.
La ley se presume conocida de todos y, con mayor razón, de parte del juez ante quien se la hace va-
ler.
Por excepción, la prueba del derecho es indispensable, cuando se invoca en juicio el derecho
extranjero, o bien, la costumbre. En el primer caso, la prueba se suministra mediante un informe
pericial (art. 411, N° 2o, C.P.C.); y en el segundo, acreditando los hechos constitutivos de la
costumbre, y si ésta es comercial, al tenor de lo que prescribe el artículo 5° del Código del ramo.
Los hechos materiales y los actos jurídicos, en cambio, requieren de prueba, si es que deseamos ver
prosperar el derecho cuya declaración pretendemos en base a tales hechos o actos. Ejemplos de
hechos materiales: la construcción de un edificio, el traslado de una mercadería, la destrucción de
un objeto, etc. Ejemplos de actos jurídicos: la celebración de un contrato, el otorgamiento de un
testamento, etc.
Los hechos materiales y los actos jurídicos se acreditan en juicio por todos los medios de prueba
que la ley contempla, a menos que exija para determinados actos jurídicos a la vez determinadas
pruebas; como ser, en relación a su cuantía, excluye la prueba testimonial, y tratándose de actos
solemnes, la única prueba eficaz es, demostrando el cumplimiento de la respecti-
74
Maño Casarino Viterbo
va formalidad, por ejemplo, el otorgamiento de una escritura pública.
Dentro de la prueba de los hechos materiales, presenta interés la que recae sobre proposiciones
negativas y hechos notorios. En principio, una proposición de carácter negativo no necesita de
prueba por la imposibilidad material que existe para suministrar una prueba semejante. Ejemplo:
¿debe Ud. cien pesos a Juan? Nada le debo. Pero si dicha proposición negativa puede resolverse en
una afirmativa, es evidente que no habrá dificultad en exigir y rendir la prueba necesaria para
acreditarla. Ejemplo: el demandado sostiene que no tiene domicilio en Valparaíso. Nada le impide
que rinda prueba, acreditando domicilio en otra ciudad de la República.
En cuanto a los hechos notorios, que son aquellos que tienen una existencia pública, general y
evidente, se ha entendido en doctrina que tampoco requieren de prueba. Ante nuestro derecho, el
problema no aparece tan simple, pues el relevo de prueba en esta clase de hechos sólo aparece
consagrado respecto de las cuestiones accesorias o incidentales que pueden suscitarse en los pleitos;
de lo que cabe colegir que en la cuestión principal la prueba de los hechos notorios debe ajustarse a
las reglas generales (art. 89 C.P.C.).
b) El segundo elemento de la prueba dice relación con los sujetos, o sea, con las personas a quienes
incumbe proporcionarla. Se traduce en la interrogante clásica ¿quién debe probar?, ¿a quién
incumbe el peso de la prueba?
El artículo 1698 del Código Civil responde a esta interrogante en los siguientes términos: "Incumbe
probar las obligaciones o su extinción, al que alega aquéllas o ésta"; y, a pesar de que este precepto
legal está ubicado entre las obligaciones, o sea, entre los derechos personales, dada su
trascendencia, se estima que es de aplicación general a toda clase de derechos.
En consecuencia, todo aquel que entabla una acción judicial deberá probarla, y todo aquel que
pretende excepcionarse de dicha acción, deberá probar la correspondiente excepción.
75
Sin embargo, hoy día, en doctrina, se sostiene que el peso de la prueba está más bien condicionado
a la naturaleza de las proposiciones o afirmaciones que hacen las partes que al papel de demandante
o demandado que desempeñan en la causa y, por consiguiente, que incumbe probar a aquel que, en
el curso del juicio, avance una proposición contraria al estado normal de las cosas, o que tienda a
modificar o destruir una situación adquirida.
c) Por último, son también elementos de la prueba los medios de que se valen los sujetos para
demostrar la verdad de sus afirmaciones y el valor que, en definitiva, tengan tales medios, esto es,
su eficacia probatoria. Los medios probatorios, por su importancia, los estudiaremos a
continuación, y por separado; y su eficacia, al tratar de cada medio probatorio en particular.
360. Los medios de prueba. Se entiende por medio de prueba el instrumento, la cosa o la
circunstancia en los cuales el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones
de las partes.
Dentro de nuestro derecho positivo, la ley se ha encargado de enumerar, en forma taxativa, los
medios probatorios con el objeto de evitar que esta importante materia quede entregada al arbitrio
del juzgador.
Sobre el particular, el artículo 1698, inciso 2o, del Código Civil dispone: "Las pruebas consisten en
instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido* e
inspección personal del juez".
El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, prescribe: "Los medios de prueba
de que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos; Testigos; Confesión de
* El juramento deferido fue suprimido en virtud de los artículos 4° y 5o de la Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944.
76
77
parte; Inspección personal del tribunal; Informes de peritos; y Presunciones".
Como puede observarse, este último Código suprimió el juramento deferido, agregó el informe de peritos y
alteró un tanto ¡ el orden en que figuran los medios de prueba en el Código Ci-j vil; pero sin que ello tenga
importancia alguna en cuanto a suj admisibilidad y fuerza probatoria, pues se trata de simples enu-1
meraciones y no de señalar un orden de preferencia.
En todo caso, se estima que estas enumeraciones son taxa-1 tivas, o sea, que no existen otros medios
probatorios parai demostrar la verdad o falsedad de un hecho enjuicio que los i antes señalados.
Sin embargo, hay otros medios probatorios dispersos en j la ley (ejemplos: los certificados expedidos en el
proceso un ministro de fe a virtud de orden de tribunal competent (art. 427, inc. Io, C.P.C.); la sentencia
judicial respecto de le hechos declarados como verdaderos en otro juicio entre la mismas partes (art. 427, inc.
2o, C.P.C.); y los libros de los merciantes cuyo valor probatorio lo regula el Código del ramo; j o bien, que el
progreso de las ciencias ha hecho aparecer pos-í; teriormente (ejemplos: la fotografía, la radiografía, la cinta
magnetofónica, etc.), a los cuales la jurisprudencia ha debido reconocerles eficacia legal, encasillándolos, eso
sí, dentro de los medios probatorios clásicos o ya existentes.
361. Clasificación de los medios probatorios. Los medios probatorios que hemos enumerado admiten
diversas clasificaciones. Así, se dice que hay medios probatorios preconstituidos y circunstanciales; directos e
indirectos; y que hacen plena prueba y que hacen semiplena prueba.
a) Medios probatorios preconstituidos son aquellos que las partes crean al momento de la celebración de un
negocio jurídico con el objeto de proporcionarse, de antemano, un elemento de convicción para el eventual
caso de una contienda judicial posterior. Ejemplo: una escritura pública, un instrumento privado, etc.
Medios probatorios circunstanciales son aquellos mediante los cuales se puede reconstruir un hecho, después
de producido. Ejemplo: la declaración testimonial, la confesión de la parte, el informe de peritos, etc.
b) Medios probatorios directos son aquellos que permiten al juez formarse su convicción por la observación
personal y directa del hecho cuestionado. Ejemplo: la inspección personal del tribunal.
Medios probatorios indirectos, a la inversa, son aquellos que permiten formar la convicción del juez sobre el
hecho cuestionado a través de la percepción o conocimiento de terceros. Ejemplo: la prueba testimonial, la
prueba pericial, etc.
c) Medios probatorios que hacen plena prueba son aquellos que por sí solos acreditan la efectividad del
hecho cuestionado; esto es, sin necesidad de ir unidos o condicionados a otras circunstancias. Ejemplo: la
confesión que recae sobre hechos personales del confesante.
Medios probatorios que hacen semiplena prueba son aquellos que por sí solos no bastan para dar por
establecido un hecho y que requieren de la concurrencia de otro medio probatorio para que así la prueba sea
completada. Ejemplo: el informe pericial.
362. Sistemas probatorios. En doctrina, se distinguen diversos métodos acerca de la valorización de la
prueba, o sea, diversos sistemas para apreciar la eficacia probatoria de los medios de prueba.
La principal clasificación de los sistemas probatorios es el de la prueba legaly el de la prueba libre o moral.
El segundo sistema se caracteriza, porque el legislador no fija los medios probatorios, las partes acreditarán
los hechos en la forma que mejor les acomode y el juez en su sentencia, por consiguiente, no está atado a
regla alguna en cuanto a la valorización o Ponderación de la prueba.
El primer sistema, contrario al anterior, se caracteriza porgue el legislador enumera taxativamente los medios
probatorios
78
79
que las partes pueden utilizar enjuicio y señala, al mismo tiempo, al juez la eficacia probatoria que
cada medio probatorio posee en particular.
Un sistema intermedio entre los anteriores, el cual se ha abierto camino en la doctrina y en la
legislación, es el de la sana crítica, que se caracteriza, porque entrega siempre al legislador la
función de enumerar los medios probatorios; pero, en cambio, faculta al juez para valorar tales
medios probatorios de acuerdo a la lógica, al buen sentido y a las normas de la experiencia. Se trata
de colocar el tema de la prueba dentro de un concepto intelectual y de restarle todo carácter de
función mecánica para llegar, a la postre, a un mejor descubrimiento de la verdad.
363. Apreciación comparativa de los medios de prueba.
Hemos dicho que el legislador se limita a enumerar los medios de prueba de que podemos valemos
enjuicio, sin señalar orden de preferencia entre ellos; y luego, que atribuye a cada medio probatorio
en particular la eficacia o valor que en su entender merecen.
Pero puede suceder que el juez, al tener que valorar en la sentencia el mérito probatorio o eficacia
de las diversas pruebas rendidas por las partes, se encuentre con dos o más pruebas sobre un mismo
hecho, de carácter contradictorio entre sí. ¿Cómo resuelve el conflicto? ¿A cuál de ellas le atribuye
mayor eficacia probatoria?
La solución la encuentra en las reglas sobre apreciación comparativa de los medios probatorios, las
cuales pueden formularse en la siguiente forma:
a) En primer lugar habrá que estarse a lo que establezcan sobre el particular las disposiciones legales
especiales. En efecto, es frecuente encontrarse con preceptos que disponen que tal o cual acto jurídico
deberá probarse en tal o cual forma; de manera que, a virtud del principio de que la regla especial
prevalece sobre la general, no habrá duda que, en este caso, será necesario atenerse a la regla
probatoria especial ya señalada.
Ejemplo: el contrato de compraventa de bienes raíces se forma y prueba por escritura pública. Si en
un juicio se rinden pruebas instrumentales (escritura pública) y testimonial o pericial contradictorias
para acreditar el contenido del contrato, habrá que estarse exclusivamente a lo que rece la escritura
pública;
b) En segundo término, las presunciones de derecho priman sobre cualquier otro medio probatorio.
Son aquellas que no admiten prueba en contrario, a diferencia de las legales y judiciales, que
permiten ser destruidas, probando lo contrario del hecho presumido. Es evidente que se trata de la
más fuerte de las pruebas. Ejemplo: artículos 8o y 76 del Código Civil;
c) En tercer término, entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad (art. 428 C.P.C.). Se
deja así amplio margen al criterio racional del juez en la elección de la prueba que estime ser de
mayor eficacia; y
d) Por último, si la contradicción existe entre una escritura pública y la declaración testimonial en
orden a la falta de validez de la primera de las nombradas, entra en juego la siguiente regla legal:
"Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se requiere la
concurrencia de cinco testigos que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del
artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o
el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido
fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las
reglas de la sana crítica.
La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate de impugnar la autenticidad de la
escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica" (art.
429C.P.C).
80
364. Reglas reguladoras de la prueba. Dentro de las numerosas y variadas disposiciones legales
de orden substantivo y procesal, que regulan el instituto de la prueba, hay algunas de excepcional
importancia, las cuales reciben el nombre de reglas o leyes reguladoras de la prueba.
Se definen diciendo que son aquellas que tienen como misión fundamental enumerar los medios
probatorios, determinar su eficacia o mérito probatorio particular y resolver sobre cuál de ellos debe
primar en caso de ser contradictorios.
En principio, sabemos que los hechos que se dan por establecidos en la sentencia escapan al control
de la casación en el fondo, pues es un recurso de mero derecho. Sin embargo, si los hechos se han
establecido con infracción a estas reglas reguladoras de la prueba, procede el recurso de casación en
el fondo, pues, en tal caso, hay infracción de ley con influencia substancial en lo dispositivo de la
sentencia.
Esta infracción de ley, cuya naturaleza substantiva o procesal no hace al caso, puede haberse
producido, al dar por establecidos los hechos del pleito por un medio probatorio no contemplado
expresamente por el legislador; o atribuyéndoles a los medios probatorios un valor o eficacia
diverso al que le señala la ley; o dándole preferencia a un medio probatorio sobre otro, en
circunstancias que, de acuerdo a aquélla, tiene mayor valor este último sobre el primero.
Ejemplos: se da por establecida la celebración de un contrato de compraventa sobre bienes raíces
por medio de la declaración de dos testigos, en circunstancias que, de acuerdo a la ley, esta clase de
contratos se celebran y prueban mediante escritura pública; se da por establecido un hecho con la
declaración de dos testigos singulares y que no expresan la razón de sus dichos; se da por
establecido un hecho por medio de la declaración de dos testigos contestes, sin tacha, legalmente
examinados y que dan razón de sus dichos, en circunstancias que esta prueba está en contradicción
con una inspección personal del tribunal, etc.
En todas estas situaciones, al acogerse el recurso de casa-
81
ción en el fondo, por infracción a las leyes reguladoras de la prueba, el tribuna supremo tiene que
dar por establecidos nuevos hechos, haciendo adecuada aplicación de estas leyes, con lo cual tendrá
que variar forzosamente la conclusión o parte resolutiva, que deberá contener la nueva sentencia o
de reemplazo.
II. RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA
365. Diversas actitudes del tribunal. El artículo 318 del Código de Procedimiento Civil dispone:
"Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa
del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o
puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a
prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales
deberá recaer.
Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos
anteriores a la resolución que ordena recibirla".
Por su parte, el artículo 313 del mismo Código ya había prescrito: "Si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y
pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír
sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica.
Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite".
En consecuencia, concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, esto es, una vez
evacuados los escritos de contestación de la demanda, de réplica y de duplica y de los
correspondientes a la reconvención, en caso de que ésta se hubiere deducido, sea que todos estos
trámites se hayan eva-
82
cuado realmente, sea que se hayan evacuado en rebeldía de la parte respectiva, el tribunal debe
abandonar la actitud pasiva que había observado hastaí esos momentos en la tramitación misma del
juicio y proceder a hacer un examen personal de los autos, el cual le permitirá lletar,
indefectiblemente, a dos conclusiones: a) citar a las parte? para oír sentencia; o b) recibir la causa a
prueba.
Y ¿cuándo adoptará una u otra actitud?
Debe citar a las partes para oír sentencia, cuando:
a) El demandado acepta llanamente las peticiones del demandante; o
b) El demandado en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre
que versa el juicio; o
c) Las partes piden que se falle el pleito sin más trámite. A la inversa, debe recibir la causa a
prueba cuando estima que
hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio. En otras
palabras, el juez recibe la causa a prueba cuando la controversia recae sobre hechos; si ésta versa
sobre el derecho no es necesaria la recepción de la causa a prueba, porque el derecho, tal como lo
expresamos en su oportunidad, se invoca, pero no se prueba.
Sin embargo, no basta que existan o puedan existir hechos controvertidos en la causa para que sea
necesario recibirla a prueba; es preciso, además, que estos hechos revistan el carácter de
substanciales y pertinentes, o sea, que tengan conexión con el asunto en debate dentro del pleito, y
que de su existencia o inexistencia dependa el derecho o la consecuencia jurídica
que se reclama.
Ejemplo de hecho controvertido insubstancial: demando la suma de un millón de pesos, a título de
mutuo, fundado en escritura pública, y discutimos, en cambio, acerca del nombre del notario que
intervino en el otorgamiento de dicha escritura.
Ejemplo de hecho controvertido impertinente: demando la suma de un millón de pesos, a título de
mutuo, y discutimos, en cambio, si fui o no esta primavera a Buenos Aires.
83
Todavía más, la controversia ha debido suscitarse en los escritos anteriores a la dictación de la
resolución que ordena recibir la causa a prueba; pues, si con posterioridad a ella, ocurre algún hecho
substancial relacionado con el juicio, y que necesita de prueba, tiene lugar en cambio el fenómeno
procesal llamado de la ampliación de la prueba.
366. La resolución que recibe la causa a prueba. Debe ser pronunciada por el tribunal después de
haber examinado por sí mismo los autos y de haber llegado a la conclusión de que hay o puede
haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio.
Esta resolución debe contener dos requisitos o menciones esenciales; a saber, la orden de recibir el
juicio a prueba y la fijación o determinación de los hechos substanciales, pertinentes y con-
trovertidos sobre los cuales deberá aquélla recaer (art. 318, inc. Io, C.P.C.).
En la práctica se acostumbra agregarle dos menciones de carácter accidental, y que son: la
expresión de que la causa se recibe a prueba por el término legal y el señalamiento de audiencias
destinadas a recibir la prueba testimonial que pueden ofrecer las partes. Como se comprende, estas
dos últimas menciones no son exigidas por la ley y, en consecuencia, su omisión carece de toda
trascendencia.
Ejemplo de redacción de una resolución que reciba la causa a prueba:
"Valparaíso, siete de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Vistos: se recibe la causa a
prueba por el término legal de veinte días y se fijan como hechos substanciales y pertinentes sobre
los cuales deberá recaer:
...La prueba testimonial se recibirá los cuatro últimos días del probatorio, a las 15 horas, y si fuere
sábado al día siguiente hábil. Firman el Juez y el Secretario".
Aun cuando la resolución indicada comúnmente se la conoce con el nombre de auto de prueba, está
muy lejos de tener esta calificación jurídica. En efecto, según jurisprudencia rei-
84
terada de nuestros tribunales, la resolución que recibe la causa a prueba es una sentencia
interlocutoria de segundo grado o clase, pues es de aquellas que resuelven sobre un trámite que
debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158 C.P.C.).
No hay tampoco que olvidar que esta resolución, para que produzca los efectos legales que le son
propios, debe ser notificada a las partes por cédula (art. 48 C.P.C).
367. Recursos con motivo de la recepción de la causa a prueba. El juez es soberano al apreciar si
debe o no recibir la causa a prueba y, en caso afirmativo, al señalar los hechos substanciales y
pertinentes sobre los cuales aquélla debe recaer. Sin embargo, en el cumplimiento de esta delicada
labor, puede cometer errores que perjudiquen a las partes litigantes y, por consiguiente, la ley ha
debido poner a disposición de ellas los recursos procesales necesarios para obtener su enmienda.
En efecto, el juez puede errar al ordenar que se reciba la causa a prueba, en razón de que la
resolución que así lo manda no contenga todos los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos,
o los contenga mal expresados, o los contenga en exceso. Puede también errar al negarse a recibir la
causa a prueba en circunstancias de que tal trámite era legalmente necesario; y, a la inversa, puede
errar al ordenar recibir la causa a prueba, en circunstancias de que ese trámite era legalmente
innecesario. Por consiguiente, los recursos a deducir serán diferentes, según sean también diversos
los casos antes planteados:
a) La resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos substanciales y pertinentes controvertidos es
susceptible de dos clases de recursos; a saber, reposición y apelación.
Estos recursos, por expresa disposición de la ley, pueden perseguir una triple finalidad; o sea,
permiten pedir a la parte agraviada con la resolución que ha recibido la causa a prueba, que el
tribunal modifique los hechos controvertidos fijados, elimine alguno o algunos de ellos, o bien,
agregue otros.
85
Ambos recursos tienen, además, reglas particularísimas que los hacen diferenciarse de las normas
generales que regulan los recursos de reposición y apelación (art. 319 C.P.C).
En efecto, ésta es una reposición especial, porque: Io procede en contra de una sentencia
interlocutoria, como es la resolución que recibe la causa a prueba, en circunstancias que sólo los
autos y decretos son susceptibles de esta clase de recursos (art. 181 C.P.C); 2o el plazo para
interponerla es dentro de tercero día, en circunstancias que la reposición sin nuevos antecedentes
tiene un plazo de cinco días para poder ser deducida (art. 181 C.P.C); y 3o el tribunal puede
resolverla de plano, o bien, darle tramitación de incidente, en circunstancias que la reposición debe
ser siempre resuelta de plano, por lo menos, cuando no se invocan nuevos antecedentes (art 181,
inc. 2o, C.P.C.).
La apelación, a su vez, también tiene reglas especiales, porque: Io sólo puede interponerse en el
carácter de subsidiaria de la reposición pedida con fundamentos de hecho y de derecho y se
formulen peticiones concretas y para el caso de que ésta no sea acogida; 2 o debe ser interpuesta
dentro de tercero día, en circunstancias que el plazo general para apelar es de cinco días (art. 189
C.P.C); y 3o se concede sólo en el efecto devolutivo, siendo la regla general que la apelación se
conceda en ambos efectos (art. 195 C.P.C).
Ahora bien, ¿qué puede ocurrir a virtud de la interposición de estos recursos? A nuestro juicio, dos
situaciones diversas.
Primera situación: el tribunal accede a la reposición solicitada, o sea, acepta modificar los hechos
controvertidos fijados, eliminar alguno o algunos de ellos, o bien, agregar otros. En tal caso, como
se comprende, no necesita pronunciarse, además, sobre la apelación subsidiaria por innecesario.
Pero la otra parte litigante, que estaba conforme con la primitiva resolución que recibió la causa a
prueba, puede apelar de la resolución que viene a modificarla, o sea, de la que acogió la reposición
contraria, apelación que deberá serle concedida
86
sólo en el efecto devolutivo (art. 326, inc. Io, parte final, C.P.C.). Como se ve, los recursos de
apelación que pueden deducir las partes litigantes, en contra de la resolución que recibe la causa a
prueba o que la modifica, no suspenden la tramitación del juicio, por cuanto, en ambos casos, son
concedidos sólo en el efecto devolutivo.
Segunda situación: el tribunal "a quo" no accede a la reposición solicitada, o sea, no acepta
modificar los hechos controvertidos, eliminar algunos o agregar otros. En tal caso, deberá
pronunciarse sobre la apelación subsidiaria, la que concederá sólo en el efecto devolutivo. El
tribunal "ad quem", por su parte, podrá confirmar o revocar la resolución apelada. Si confirma, no
hay inconveniente alguno, ya que, una vez de-vueita las compulsas, se agregarán a los autos, y éstos
seguirán su marcha normal, pero, a la inversa, si revoca, se presenta el inconveniente que el término
probatorio puede estar vencido, en circunstancias que se necesita rendir prueba al tenor de los
hechos controvertidos fijados por el tribunal superior. La solución, en este caso, está en la concesión
de un término especial de prueba por el número de días que fije prudencial-mente el tribunal "a
quo", y que no podrá exceder de ocho (art. 339, inc. 4o, C.P.C.).
b) La resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba es
apelable (art. 326, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
Explícitamente se niega lugar a este trámite, cuando el tribunal provee derechamente una solicitud
en que se pide se dé lugar a la recepción de la causa a prueba con un "no ha lugar"; e
implícitamente, cuando en igual situación, se provee "cítase a las partes oír sentencia".
La regla anterior tiene una excepción, o sea, no es apelable la resolución que niega lugar al trámite
de recepción de la causa a prueba cuando las mismas partes han pedido que se falle el pleito sin más
trámite (art. 326, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
Esta apelación, a falta de regla especial, debe ser concedida en ambos efectos (art. 195 C.P.C.).
87
c) Por último, la resolución que recibe la causa a prueba y Jija los hechos substanciales y pertinentes
controvertidos, en circunstancias de que este trámite era legalmente improcedente, ¿es susceptible de algún
recurso?
Nótese que este caso es diverso del planteado anteriormente en la letra a). Aquí el agravio consiste
en haber recibido a prueba la causa sin que ello hubiera sido necesario y el o los recursos debieran
tender a dejar sin efecto esta resolución y a que se decrete, en cambio, la citación de las partes para
oír sentencia.
A nuestro entender, esta resolución no es susceptible de reposición, por tratarse de una sentencia
interlocutoria (art. 181 C.P.C.); y tampoco de apelación, por tratarse de una resolución que dispone
la práctica de diligencias probatorias (art. 326, inc. 2 o, parte Ia, C.P.C.).
368. Ampliación de la prueba. Aluden a esta institución los artículos 321 y 322 del Código de
Procedimiento Civil.
Tienen lugar en dos casos determinados; a saber: cuando dentro del término probatorio ocurre algún
hecho substancial-mente relacionado con el asunto que se ventila; o bien, cuando se trata de hechos
verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba y el que los aduce jura que sólo
entonces han llegado a su conocimiento (art. 321, C.P.C.).
Se pretende así ampliar los hechos substanciales y pertinentes controvertidos, señalados en la
resolución que recibe la causa a prueba como objeto de ella, con nuevos hechos, no importando que
las partes ya hubieren preparado la prueba testimonial mediante la presentación de la minuta de
puntos de prueba y la lista de testigos (art. 321, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
La petición de ampliación de la prueba se tramita en conformidad a las reglas generales de los
incidentes, pero en ramo separado y sin suspender el término probatorio (art. 322, inc. 2 o, C.P.C.).
Sin embargo, la otra parte, al responder el traslado recaído en la solicitud de ampliación, puede
también alegar hechos
88
que reúnan las condiciones antes señaladas, o que tengan relación con los que en dicha solicitud se
mencionan (art. 322, inc. Io, C.P.C.).
En todo caso, este derecho de las partes litigantes para solicitar ampliación de la prueba se entiende
con las limitaciones establecidas en el artículo 86 (art 322, inc. 3o, C.P.C.). En otras palabras, todos
los incidentes de ampliación de la prueba cuyas causas existan simultáneamente, deberán
promoverse a la vez; pues, en caso contrario, serán rechazados de oficio por el tribunal, salvo que se
trate de hechos esenciales para la ritualidad o marcha del juicio.
La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el
término probatorio es inapelable (art. 326, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
369. Práctica de diligencias probatorias. Toda diligencia probatoria debe practicarse previo
decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes (art. 324 C.P.C.).
Esta disposición revela el carácter esencialmente contradictorio que presenta el juicio, tanto en su
período o fase de discusión, cuanto en su período de prueba, puesto que cada medio probatorio
suministrado por una parte se halla sujeto al control de la otra.
En los tribunales colegiados podrán practicarse las diligencias probatorias ante uno solo de sus
miembros comisionado al efecto (art. 325 C.P.C.).
Se trata de una facultad y no de una obligación. Tiende a facilitar el funcionamiento de los
tribunales colegiados. Esta misión recae, normalmente, en el ministro de semana, y si nada dispone
sobre el particular el decreto respectivo, de acuerdo a las reglas generales, tendrá que intervenir en
la práctica de la diligencia probatoria todo el tribunal.
89
III. DEL TÉRMINO PROBATORIO
370. Concepto. Una vez notificada la resolución que recibe la causa a prueba, el juicio pasa a la
segunda etapa o fase, llamada período de prueba, y, dentro de él, sobresale el llamado término
probatorio.
Ahora bien, se entiende por término probatorio aquel espacio de tiempo señalado en el juicio
ordinario de mayor cuantía y que está destinado a que las partes suministren las pruebas al tenor de
los hechos substanciales y pertinentes controvertidos, y, en especial, la prueba testimonial.
Hay juicios en que el término probatorio es más restringido. Tal acontece en el juicio ejecutivo y en
el juicio ordinario de menor cuantía. En otros juicios, por ejemplo, en la generalidad de los
especiales, el término probatorio se reduce a una audiencia o comparendo, el cual está también
destinado a escuchar la contestación del demandado.
En doctrina, el término probatorio se utiliza para que dentro de él las partes rindan todas las pruebas
que crean necesario allegar para el mejor éxito de sus derechos; pero, en nuestra legislación, el
término probatorio es únicamente fatal para la recepción de la prueba testimonial. Los demás
medios probatorios pueden rendirse en las oportunidades en que para cada uno de ellos
señalaremos.
371. Características del término probatorio. Es, desde luego, un término legal, por cuanto la
propia ley se encarga de señalar su duración; pero también puede ser judicial, ya que el juez está
facultado para señalar términos especiales de prueba; e incluso, puede ser convencional, pues, por
acuerdo unánime de las partes, se puede reducir su duración (art 328, inc. 2 o, C.P.C.).
En segundo lugar, es un término común, o sea, comienza a correr desde la última notificación a las
partes (art. 327 C.P.C.). Y ¿cuál es esta última notificación? No puede ser otra que la señalada en el
artículo 320, si se desea darle a este pre-
90
cepto una aplicación armónica en relación con el artículo 327, o sea, la de la resolución que recibe
la causa a prueba en caso de que no haya sido objeto de recursos, o bien, en caso de que lo hubiere
sido, la de la resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición.
En tercer lugar, es un término fatal (artículos 64, inc. Io, 328, inc. Io, 329, 340, inc. Io C.P.C.).
Por último, es un término que no se suspende en caso alguno; salvo que todas las partes lo pidan
(art. 339, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
372. Clases de términos probatorios. Nuestra ley procesal civil reconoce tres clases de términos
probatorios:
Io El término probatorio ordinario (art. 328 C.P.C.);
2o El término probatorio extraordinario (arts. 329 al 338 C.P.C.);y
3o El término probatorio especial (arts. 339 y 340 C.P.C.).
A continuación, estudiaremos cada uno de estos términos probatorios en particular.
373. El término probatorio ordinario. Constituye la regla general y su duración, por expresa
disposición de la ley, es de veinte días, a menos que, por acuerdo unánime de las partes, se reduzca
este plazo (art. 328 C.P.C.).
Este plazo, por ser de días y estar señalado en el Código de Procedimiento Civil, se suspende
durante los feriados (art. 66 C.P.C.); se comienza a contar desde la última notificación por cédula
de la resolución que recibió la causa a prueba, o desde la notificación por el estado de la resolución
que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición de la resolución anterior (art. 320, inc. Io,
C.P.C.); y se extingue al vigésimo día hábil (artículos 328 inc. Io, 340 inc. Io C.P.C.).
Normalmente está destinado a rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del Tribunal en que
se sigue el juicio (art. 328, inc. Io, C.P.C.); pero también se puede durante el transcurso de este
término rendir prueba en cualquier parte
91
de la República y fuera de ella (art. 334 C.P.C.). Claro es que, en la práctica, este término ordinario
es insuficiente para rendir pruebas en otro territorio jurisdiccional o fuera de la República en que se
sigue el juicio, y de allí la existencia de los términos de prueba extraordinario y especiales.
374. El término probatorio extraordinario. Se define como aquel plazo destinado a rendir prueba
en otro territorio jurisdiccional diverso al que se sigue el juicio o fuera del territorio de la República.
La definición anterior permite apreciar que el término probatorio extraordinario es de dos clases, a
saber: destinado a rendir prueba en otro territorio jurisdiccional y a rendir prueba fuera de la
República. Tiene importancia esta clasificación del término extraordinario de prueba, pues difieren
en cuanto a los requisitos de procedencia, a la caución que debe otorgarse y a la tramitación que
debe sufrir la solicitud respectiva.
El término extraordinario de prueba está constituido por el término ordinario de prueba, el cual
sabemos que es de veinte días, ampliado con un número de días igual al que concede el artículo 259
para aumentar el término de emplazamiento (art. 329 C.P.C.); y este aumento extraordinario
comienza a correr, una vez que se ha extinguido el término ordinario, sin interrupción, y sólo
durará para cada localidad el número de días fijado en la tabla respectiva (art. 333 C.P.C.).
Es obvio que, una vez vencido el término probatorio ordinario, sólo podrá rendirse prueba en
aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del término (art. 335
C.P.C.).
Ahora bien, ¿cómo se pide la concesión del término extraordinario de prueba? El aumento extraordinario
para rendir prueba deberá solicitarse antes de vencido el término ordinario, determinando el lugar
en que dicha prueba debe rendirse (art. 332 C.P.C.).
Pero no basta pedir el aumento extraordinario de prueba en la oportunidad legal antes indicada; es
preciso, además, que
92
concurran ciertos y determinados requisitos, los cuales difieren según si el término extraordinario
sea para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional.
a) En efecto, el aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República se concederá
siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el
solo propósito de demorar el curso del juicio (art. 330C.P.C).
En cambio, el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República se concederá
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Ia Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente aparezca que los
hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deben
practicarse dichas diligencias, o que allí existen los medios probatorios que se pretenden obtener;
2a Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el
lugar en que se encuentran; y
3a Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se justifique algún
antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones (art. 331C.P.C).
Todavía más: siempre que se solicite aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la
República, exigirá el tribunal para dar curso a la solicitud que se deposite en arcas fiscales una
cantidad cuyo monto no podrá fijarse en menos de medio sueldo vital ni en más de dos sueldos
vitales* (art. 338, inc. Io, C.P.C.).
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°, letra 11), del Decreto ley N° 1.417, de 9 de abril de
1976, publicado en e! Diario Oficial de 29 del mismo mes, y por el artículo 2o, letra d), del Decreto Ley N° 3.503, de 31
de octubre de 1980, publicado en el Diario Oficial de 18 de noviembre siguiente. Ver el Decreto Supremo de Justicia N°
51, de 17 de
93
b) El tribunal, en presencia de una petición de aumento extraordinario de término para rendir
prueba, tendrá que distinguir según si el aumento es para rendir prueba en otro territorio
jurisdiccional o fuera de la República. En el primer caso otorgará el aumento con previa citación y,
en el segundo, con audiencia de la parte contraria (art. 336, inc. Io, C.P.C.).
En otras palabras, esto significa que, concedido aumento extraordinario de término para rendir
prueba en otro territorio jurisdiccional, no puede rendirse legalmente la prueba mientras no venza el
plazo de citación; y que la parte contraria, dentro de este término, puede oponerse, lo cual originará,
naturalmente, un incidente (art. 69, inc. Io, C.P.C.). La concesión de aumento extraordinario de
término para rendir prueba fuera de la República, en cambio, no se concede desde luego sino que es
preciso oír previamente a la parte contraria, a la cual se le conferirá traslado por tres días de esta
petición, y con lo que ésta exponga o en su rebeldía el tribunal resolverá el incidente respectivo;
c) Estos incidentes a que dé origen la concesión de aumento extraordinario de término para rendir
prueba, sea fuera del territorio jurisdiccional del Tribunal, sea fuera de la República, se tramitarán
en pieza separada, esto es, fuera de los autos principales, y no suspenderán el término probatorio;
pero, con todo, no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el
incidente sobre concesión del mismo (art. 336, incs. 2o y 3o, C.P.C.); y
d) Por último, la parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir prueba en
otro territorio jurisdiccional y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, será
enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales
a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8o de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981.
94
95
obligada a pagar a la otra parte los gastos que ésta haya hecho para presenciar las diligencias
pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatario. Esta condenación se impondrá en la
sentencia definitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla rendido
por motivos justificados (art. 337C.P.C).
En cambio, la parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir prueba fuera
de la República y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, fuera de incurrir en la misma sanción
anterior, y en las condiciones ya señaladas, perderá además la consignación que hizo en arcas fis-
cales para que pudiere dársele curso a su solicitud, si resulta establecida en el proceso alguna de las
circunstancias siguien- j tes: ]
Ia Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la]
prueba pedida; <
2a Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, i
no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado enl
situación de conocerlos; y i
a
3 Que los testigos o documentos no han existido nunca
en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligen^
cias probatorias (art. 338, inc. 2o, C.P.C.). ',
375. El término probatorio especial. Esta última clase de término probatorio tiene como fuente u
origen una resolución judicial y es, además, supletorio de los anteriores.
Su fundamento radica en el hecho de que el término probatorio ordinario no se suspende en caso
alguno, salvo que todas las partes lo pidan (art. 339, inc. Io, parte Ia, C.P.C.), ni siquiera con motivo
del incidente de ampliación de la prueba (art. 322, inc. 2 o, C.P.C.) y del incidente de aumento
extraordinario (art. 336, inc. 2o, C.P.C); debiendo, por lo demás, todos los incidentes que se
formulen durante dicho término o que se relacionen con la prueba tramitarse en cuaderno separado
(art. 339, inc. Io, parte final, C.P.C). Mientras tanto puede ocurrir algún accidente o entorpecimiento
que impida
rendir la prueba, por razones ajenas a la parte, y no es justo, por consiguiente, dejarla sin
oportunidad legal de rendirla. Este inconveniente se salva mediante la petición y concesión de un
término probatorio especial.
El término especial de prueba, ahora bien, se concede en los siguientes casos:
a) Si durante el término probatorio ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepción de la
prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal
un nuevo término especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir
prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera (art. 339, inc. 2 o,
C.P.C.).
Ejemplo de entorpecimiento absoluto: la recusación del
juez.
Ejemplo de entorpecimiento relativo: un terremoto o un temporal que impida las comunicaciones
con un lugar determinado.
Para poder tener derecho a solicitar este término especial de prueba es necesario que la parte
reclame del obstáculo que impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres días
siguientes (art. 339, inc. 3o, C.P.C);
b) Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga que rendiise nueva
prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelación
subsidiaria a que se refiere el artículo 319 (art. 339, inciso final, C.P.C).
Sin embargo, a diferencia del caso anterior, para hacer uso de este derecho no se requiere de
reclamación previa; y, en todo caso, la prueba ya producida, y que no esté afectada por la resolución
del tribunal de alzada, tendrá pleno valor (art. 339, inciso final, C.P.C);
c) Si la prueba testimonial se ha comenzado a rendir en tiempo hábil y no se concluye en él por
impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse
I
96
dentro de un breve término que el tribunal señalará, por una sola vez, para este objeto (art. 340, inc.
2o, C.P.C.). Ejemplo: se rinde prueba testimonial el último día del probatorio y sólo alcanzan a
declarar cuatro testigos de los seis presentados por vencimiento de la hora de audiencia.
Para poder tener derecho a solicitar este término especial, también es previo reclamar el
entorpecimiento dentro del pro- j batorio o de los tres días siguientes a su vencimiento (art 340, j
inc. 2o, C.P.C.).
Llamamos también la atención acerca de que la ley permite al tribunal conceder término especial de
prueba, en razón de esta causal, por una sola vez;
d) Si el motivo del entorpecimiento producido para la recepción de la prueba es la inasistencia del
juez de la causa, deberá el secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el
hecho en el proceso y con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevo día para la recepción
de la prueba (art. 340, inc. 3o, C.P.C.).
En este caso, a diferencia del anterior, no es necesario reclamo previo y no hay limitación en cuanto
a las veces que pueda concederse este nuevo término por la razón ya apuntada, procediendo,
incluso, el tribunal de oficio; y
e) Siempre que el legislador así lo establezca. Ejemplos: arts. 159, inc. 3o, 376, 402, incs. 2o y 3o,
del C.P.C., etc.
Capítulo Sexto LA PRUEBA INSTRUMENTAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Los instrumentos públicos; III. Los instrumentos privados.
I. GENERALIDADES
376. Concepto. La prueba instrumental, como su nombre lo indica, es aquella que se produce por
medio de instrumentos. Se le llama también prueba documental o literal.
Instrumento, a su vez, es sinónimo de documento, y se define como todo escrito en que se consigna
un hecho. Nuestras leyes sustantivas y procesales emplean indistintamente dichos términos para
referirse a esta clase de prueba.
Este medio probatorio pertenece a los preconstituidos, o sea, a aquellos que crean las partes, al
momento de la celebración de un negocio jurídico, con el objeto de proporcionarse de antemano un
elemento de convicción para el evento de una contienda judicial posterior.
Su utilidad es indiscutible; ha sido adoptado por los pueblos desde hace siglos, y goza del favor del
legislador por la seguridad que representa en la vida de los negocios, frente a los errores o a la
corrupción que pueden originarse con los demás medios probatorios.
377. Clasificación de los instrumentos. Admiten diversas clasificaciones según sean los puntos de
vista desde los cuales se las formulen.
Así, según la función que desempeñan, los instrumentos se dividen en por vía de prueba y por vía de
solemnidad. Los primeros sirven para acreditar o probar un hecho y se les conoce
98
99
con el nombre de instrumentos ad probationem; los segundos, en cambio, están destinados a
observar una solemnidad o formalidad legal que proporciona eficacia al acto o contrato de que
dejan constancia y que sirve también para acreditarlo, por lo cual se les llama instrumentos ad
solemnitatem.
En atención a su autenticidad, los instrumentos se dividen en públicos y privados (art. 1698, inc. 2 o,
C.C.). Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario (art. 1699, inc. Io, C.C.). Ins-¡ truniento privado, en cambio, es aquel que
deja constancia de i un hecho sin solemnidad legal alguna. Esta clasificación de los j instrumentos
reviste especial importancia en atención al diver- i so mérito o valor probatorio que presenta una y
otra clase de i documentos.
Los instrumentos pueden también clasificarse en destinados a fundar el derecho o, simplemente, a
probarlo. Esta clasificación la utilizamos al referirnos a los documentos con que el actor debe
aparejar su demanda.
Ahora bien, la definición legal del instrumento público o auténtico antes señalada permite apreciar
que son dos los elementos o requisitos que deben concurrir para que un instrumento revista este
carácter: que sea autorizado por el competente funcionario y que sea otorgado con las solemnidades
legales.
El funcionario que interviene en la autorización de un instrumento público es diverso según sea la
naturaleza de éste. Así, en las sentencias será el juez, cuya firma es también autorizada por el
secretario; en las escrituras públicas intervendrá un notario; en las partidas de estado civil actuará el
oficial de registro civil, etc. El funcionario deberá ser competente, entendiéndose por tal aquel que
actúa facultado expresamente por la ley para este efecto, dentro del marco de sus atribuciones o
deberes y en el territorio jurisdiccional asignado. Ejemplo: un notario es incompetente para asentar
una partida de estado civil, y un oficial de registro civil de Valparaíso también lo será para
intervenir en la celebración de un matrimonio en Santiago.
Las solemnidades legales no podríamos enumerarlas de antemano, pues varían según la naturaleza
del instrumento público. No se otorgan de igual manera un decreto supremo, una escritura pública,
una partida de estado civil, que una boleta o un acta de exámenes. Habrá que atenerse estrictamente
a las formalidades que la ley señala para cada caso en particular.
Una especie de instrumento público es la escritura pública. Es aquel instrumento público o auténtico
otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público (art. 1699, inc. 2 o, C.C.).
Más preciso todavía: escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las
solemnidades legales que señala el Código Orgánico de Tribunales, por el competente notario, e
incorporado en su protocolo o registro público (art. 403 C.O.T.).
Las solemnidades legales que deben observarse en el otorgamiento de las escrituras públicas fueron
objeto de estudio en el tomo II (pág. 178).
Cuando un documento es agregado al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita,
recibe el nombre de documento protocolizado (art. 415, inc. Io, C.O.T.);* y dicha protocolización le
otorga calidad de públicos o auténticos a aquellos que la ley enumera taxativamente (art. 420
C.O.T.).**
Y si un documento privado es autorizado por un notario, ¿conserva este carácter, o adquiere el de
público o auténtico? A nuestro juicio, el documento sigue siendo privado, esto es, no se eleva a la
categoría de instrumento público, pues la presencia de aquel ministro de fe no constituye otra cosa
que dotar al documento de un testigo abonado y veraz, sin perjuicio de que este instrumento, por
expresa disposición de la ley, en cier-
* Ver N° 454 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Ver N° 459 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
100
101
tos casos adquiera mérito ejecutivo, lo que desplaza el problema planteado a otro terreno.*
378. Iniciativa en la prueba documental. Por regla general, cada parte litigante es la llamada a
presentar enjuicio los instrumentos que tenga en su poder como medio probatorio de sus respectivos
derechos. Esta iniciativa recibe el nombre de voluntaria, los documentos son presentados por medio
de una solicitud escrita y son agregados materialmente al proceso.
Pero hay veces que los instrumentos no se encuentran en poder de la parte que desea utilizarlos
como medios de prueba, sino en manos de la contraparte o de un tercero, ¿cómo hacerlos valer? La
ley establece un procedimiento especial, que recibe el nombre de exhibición de instrumentos, y cuya
reglamentación la hallamos en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.
La exhibición se decreta a petición de parte, y el tribunal para ordenarla debe constatar la
concurrencia de dos requisitos: Io que los documentos tengan relación directa con la cuestión
debatida, y 2o que los documentos no revistan el carácter de secretos o confidenciales. Ambos
requisitos son cuestiones de hecho, que apreciará prudencialmente el tribunal (art. 349, inc. Io,
C.P.C.).
Los documentos cuya exhibición se solicita podrán existir en poder de la otra parte o de un tercero
(art. 349, inc. Io, C.P.C.).' Naturalmente que si se niega por la contraparte o por el ter- \ cero la
existencia de estos documentos en su poder, se habrá \ suscitado Un incidente previo, que será
necesario resolver a la | luz de las pruebas que sobre el particular se suministren.
Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuen- ] ta del que la solicite, sin perjuicio de
lo que se resuelva sobre, pago de costas (art. 349, inc. 2 o, C.P.C.).
Ahora bien, la exhibición consiste en mostrar el documento al tribunal y agregar copia autorizada de
él a los autos; pero cuando aquélla deba hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su propia
casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe (art. 349, inc. final,
C.P.C). Como se ve, en todo caso, el documento cuya exhibición se pretende no es agregado
materialmente al proceso sino que una copia autorizada del mismo.
Si se rehusa la exhibición sin justa causa, las sanciones serán diversas según se trate de la
contraparte o de un tercero. Si la contraparte es la desobediente incurre en doble sanción, a saber: Ia
podrán imponérsele multas que no excedan de dos sueldos vitales,* o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento
(art. 349, inc. 3o, C.P.C, en relación con el art. 274), y 2a. perderá el derecho de hacer valer los do-
cumentos cuya exhibición se le ha ordenado, sin perjuicio de decretarse allanamiento del local
donde se halle el documento cuya exhibición se pida, y si se trata de libros mercantiles, de ser
juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele
prueba en contrario (art. 349, inc. 3o, C.P.C, en relación con arts. 276 y 277 del mismo Código y 33
C. Com.). Si el desobediente es un tercero, sólo podrá apremiársele con multas o arrestos en la forma ya
señalada (arts. 349, inc. 3o, y 274 C.P.C).
Por último, la iniciativa de la prueba instrumental puede corresponderle al propio juez cuando,
puesto el proceso en es-
* Ver N° 447 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D. Proce-| salU.de Chile.
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°, letra 1) del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de
1976, publicado en el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo de Justicia N° 51, de 17 de enero de
1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a
ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8o de la Ley N° 18.018 de 14 de agosto de 1981.
102
tado de sentencia, ordene de oficio, para mejor resolver, la agregación de cualquier documento que
estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes (art. 159, N° Io, C.P.C.).
379. Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental. Por la importancia de este
medio probatorio, el legislador confiere a las partes una amplia oportunidad para rendirlo. En
efecto, los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del
término probatorio en primera instancia, y antes de la vista de la causa en segunda (art. 348, inc. Io,
C.P.C.).
En todo caso, la agregación de los documentos que se presenten en segunda instancia no suspenderá
de manera alguna la vista de la causa, pero el tribunal no podrá fallarla sino después de vencido el
término de la citación, cuando haya lugar a ella (art. 348, inc. 2 o, C.P.C.).
Resuelve así el legislador, de manera práctica, el posible conflicto que pudiera originarse con la
presentación a última hora de documentos en la segunda instancia que exigen, como se comprende,
citación previa: la causa siempre se ve, pero el tribunal no puede fallarla mientras no venza el plazo
de citación.
380. De los instrumentos extendidos en lengua extranjera. Son aquellos instrumentos, públicos
o privados, que aparecen otorgados en idioma diverso del castellano. Ejemplos: una escritura
pública extendida en idioma francés, una carta extendida en idioma italiano, etc.
Con motivo de su agregación en parte de prueba dentro de un proceso, pueden presentarse dos
situaciones:
Ia Que la parte acompañe el instrumento y su correspondiente traducción. En este caso la traducción
valdrá, salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito,
procediéndose en tal caso a la designación de dicho perito, a costa del que presentó el documento,
sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia (art. 347, inc. 2°,C.P.C.).
103
2a Que la parte acompañe el instrumento, pero sin traducción alguna. En este caso el tribunal de oficio
mandará traducir el documento por el perito que designe, a costa del que lo presentó, sin perjuicio
de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia (art. 347, inc. Io, C.P.C.).
En resumen, la agregación de un documento en parte de prueba en juicio extendido en idioma
extranjero implica el cumplimiento de una formalidad extra, cual es su traducción, para colocar así
al juez en condiciones de apreciar su contenido, la que es efectuada de conformidad a lo expresado
en los dos casos antes señalados.
II. LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS
381. Concepto de los instrumentos públicos enjuicio. Hemos dicho que instrumento público o
auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario; pero como,
por regla general, esta clase de instrumentos, por su excepcional importancia, se otorgan en una
matriz y en seguida se da copia de ellos y, además, cuando es necesario utilizarlos en juicio hay que
acompañarlos materialmente, la ley procesal se ha visto en la necesidad de precisar concretamente
qué instrumentos se consideran públicos o auténticos ante los tribunales.
En efecto, se consideran como instrumentos públicos en juicio los documentos originales o las
copias dadas en determinadas condiciones, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las
disposiciones legales que les confieren este carácter (art. 342 C.P.C.).
En primer término, decimos que se consideran instrumentos públicos enjuicio los documentos
originales (art. 342, N° Io, C.P.C.). Ahora bien, el instrumento público puede haberse otorgado en
una matriz o protocolo o sin ella. En el primer caso, la matriz o el protocolo será el instrumento
original;
r
104
ejemplo: una escritura pública. En el segundo caso, el instrumento mismo será el documento original;
ejemplo: una boleta de examen.
En segundo término, se consideran instrumentos públicos en juicio las copias de los documentos originales.
Estas copias pueden encontrarse en cuatro situaciones:
a) Copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona o, a
lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer (art. 342, N° 2o, C.P.C.). Reciben el nombre de
testimonios, autos o traslados. Para que esta clase de copias sean consideradas instrumento público enjuicio es
preciso que en su otorgamiento se ajusten a las formalidades que las leyes establecen sobre este particular;
b) Copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas' como inexactas por la parte contraria
dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas (art. 342, Ñ° 3o, C.P.C.). Se
trata aquí del caso de las copias simples, o sea, de aquellas que han sido otorgadas sin autorización de
funcionario competente ni con sujeción a las formalidades legales de rigor. Si se presenta una copia en estas
condiciones, la parte contraria tiene un plazo fatal de tres días para objetarla como inexacta. Si nada dice, la
copia, sencillamente, se considera como instrumento público dentro del juicio;
c) Copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conformes con sus
originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria (ait. 342, N° 4o, C.P.C.). Se trata de
una copia simple que, acompañada a los autos en parte de prueba, es objetada como inexacta por la contraria.
La parte que acompaña el instrumento deberá, en consecuencia, pedir que se decrete la diligencia llamada
cotejo de instrumentos. Entiéndese por tal la diligencia judicial destinada a comparar la copia simple de un
instrumento acompañado en parte de prueba con el documento original o con una copia autorizada que haga
fe respecto de la contraria y efectuada por funcionario competente. No expresa la ley concretamente cuál es el
funcionario que en este caso deba intervenir en la ope-
Jvlanual de Derecho Procesal
105
ración o diligencia de cotejo. A nuestro juicio, puede serlo cualquier ministro de fe que designe el tribunal; y
d) Copias que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizadas por su secretario u otro funcionario
competente y sacadas de los originales o de copias que reúnan las condiciones anteriores, esto es, de copias
que, objetadas por inexactas, sean cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias que
hagan fe respecto de lapartecontraria (art. 342, N° 5o, C.P.C.). En el fondo, se trata de una medida para mejor
resolver, decretada, por lo tanto, de oficio por el propio tribunal (art. 159, N° Io, C.P.C.).
También la ley se pone en el caso de que las copias acompañadas sólo contengan una parte del instrumento
original. Se trata, en consecuencia, de copias incompletas aunque no inexactas. En este evento, cualquiera de
los interesados en el pleito podrá exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas (art. 343 C.P.C.).
Será, por consiguiente, necesario cotejar la copia acompañada con el original para agregar en seguida el todo
o parte de lo omitido; operación que, en este caso, por expresa disposición de la ley, corre a cargo del
funcionario que haya autorizado la copia presentada en el juicio, del secretario del tribunal o de otro ministro
de fe que el tribunal designe (art. 344C.P.C).
382. Instrumentos públicos otorgados en el extranjero.
Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, o sea, que
para que tengan valor en juicio es necesario que previamente hayan sido sometidos a ciertos procedimientos
destinados a acreditar su autenticidad, vale decir, el hecho de haber sido realmente otorgados y de la manera
que en ellos se expresa.
Ahora bien, se entiende que un instrumento público otorgado fuera de Chile está debidamente legalizado:
Io Cuando en ellos consten el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado,
atestigua-
106
Mano Casaríno Viterbo
das ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban
acreditarlas; y
2o Cuando la autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se compruebe en Chile
por alguno de los medios siguientes:
a) El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el
instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores;
b) El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo
país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio
de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del ministro diplomático de dicho
país en Chile, y, además, por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos
casos; y
c) El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el gobierno del país en donde se
otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la
República (art. 345 C.P.C.).
En consecuencia, los procedimientos de legalización antes señalados son esencialmente
administrativos y se componen; de dos etapas o partes. La primera, destinada a hacer constar! en el
instrumento mismo el carácter público y la verdad de¡ las firmas de las personas que aparecen
autorizándolo, y la segunda, en cambio, a hacer constar también en el instrumento el carácter
público y la verdad de las firmas de los funcionarios que aparecen atestiguando las dos primeras
circunstancias.
La primera etapa escapa, pues, a nuestro legislador, y se rige por las leyes o las prácticas del país en
donde se ha otorgado el documento público que se trata de legalizar; y la segunda, por el contrario,
cae de lleno en el ámbito de nuestra legislación, o sea, del precepto procesal civil que estamos
analizando. Tampoco puede afirmarse que la primera etapa se desarrolle exclusivamente en el
extranjero y la segunda en Chile, pues si bien esto es efectivo en cuanto a la primera eta-
Mamial de Derecho Procesal
107
na, la segunda, en cambio, se cumple, por regla general, parte en el extranjero y parte en nuestro
país.
Un ejemplo permitirá apreciar en mejor forma las anteriores explicaciones. Se trata de una partida
de estado civil española que se desea acompañar como medio de prueba en un juicio que se sigue en
Chile. Dicho instrumento, naturalmente, que aparecerá firmado, en primer término, por el
respectivo oficial de registro civil español. Imaginemos ahora que, de acuerdo a las leyes o a las
prácticas españolas, la firma del oficial de registro civil deba ser legalizada por la del juez de la
localidad respectiva y la de éste, a su vez, por la del presidente del tribunal superior que
corresponda. Hasta aquí se habría cumplido con la primera etapa dentro del procedimiento de
legalización, destinado, como se ha visto, a acreditar la verdad de la firma y el carácter de oficial de
registro civil de la persona que aparece autorizando dicha partida.
En seguida, la firma del presidente del tribunal superior español tendrá que ser legalizada por la del
agente diplomático o consular chileno acreditado en España y la de éste, en último término, con un
certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República. Esta viene siendo la segunda
etapa dentro del procedimiento de legalización, la cual, como se ha visto, se ha cumplido parte en
España y parte en Chile.
Naturalmente que el ejemplo anterior puede presentar variantes. Así, imaginemos que Chile no
tenga agente diplomático o consular en España, por hallarse rotas las respectivas relaciones, o por
cualquier otra causa. En este caso, la firma del presidente del tribunal superior español debe ser
legalizada por un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en España
-pongamos por caso, Argentina—; luego, la firma del agente diplomático o consular argentino debe
ser legalizada por la del Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, o bien, por la del agente
diplomático de Argentina acreditado en Chile; y, en seguida, en todo caso, la firma del Ministro de
Relaciones Exteriores de Argentina o del agen-
108
Mario Casarino Viterbol
te diplomático de Argentina en Chile, debe ser legalizada en| nuestro Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Un procedimiento todavía más rápido sería el siguiente, uti-| lizando siempre el ejemplo anterior:
que la firma del presidente! del tribunal superior español fuera legalizada por el agente di-1
plomático español acreditado ante nuestro Gobierno, y enj seguida, la firma de este último por la del
Ministro de Relacio J nes Exteriores de Chile. Sin embargo, este procedimiento, aur cuando es
perfectamente legal de acuerdo a nuestra legislador no se utiliza con frecuencia en la práctica, por
cuanto a le agentes diplomáticos extranjeros generalmente se les prohít por sus respectivos
gobiernos que legalicen firmas de funcic narios judiciales o administrativos, a pesar de ser de su
propia nacionalidad, por no constarles, en el hecho, la autenticidad de tales firmas.
Además, es del caso hacer notar que determinados instrumentos públicos, si bien han sido otorgados
fuera de Chile, no necesitan de los trámites de la legalización para ser acompañados válidamente en
juicio. Nos referimos a los instrumentos que pueden otorgar nuestros agentes diplomáticos o consu-
lares en el extranjero destinados a producir efecto en Chile. Ejemplo: una escritura pública otorgada
ante un cónsul chileno.
En efecto, los procedimientos de legalización antes señalados no se avienen con esta clase de
instrumentos, puesto que hay que eliminar la primera etapa en la cual intervienen funcionarios
extranjeros, y la segunda, de observarse, aparece redundante, ya que un cónsul chileno es tan
funcionario público como puede serlo un notario.
383. Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio. Los instrumentos públicos se
acompañan enjuicio con citación de la parte en contra de la cual se hacen valer. Se trata de
instrumentos públicos otorgados tanto en Chile cuanto en el extranjero y tanto en idioma castellano
cuanto en uno diverso; no hay distingo alguno sobre estos particulares.
109
La verdad es que no existe una disposición legal expresa que consagre la anterior manera de
proceder; pero ella se deduce de lo preceptuado en los artículos 795, N° 5o, y 800, N° 2o, del Código
de Procedimiento Civil, los cuales, en síntesis, prescriben que son trámites o diligencias esenciales
en la primera y en la segunda instancia en los juicios de menor cuantía, mayor cuantía y especiales,
"la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes y con citación o bajo el
apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan".
Esta expresión "citación" habrá que entenderla en el sentido que la emplea el artículo 69 del mismo
Código, o sea, que la parte en contra de la cual se presenta el instrumento público tiene un plazo
fatal de tres días para impugnarlo.
Ahora bien, desde el momento en que la citación del instrumento acompañado en parte de prueba es
trámite o diligencia esencial, quiere decir que su omisión permite deducir recurso de casación en la
forma en contra de la sentencia que se dice en estas condiciones, esto es, ponderando el mérito
probatorio del instrumento sin haberle dado oportunidad a la parte contraria de impugnarlo, y a fin
de obtener que dicha sentencia sea declarada nula.
A la inversa, si el documento ha sido acompañado con citación de la parte en contra de la cual se
presenta, y la sentencia no analiza el mérito probatorio de dicho instrumento, quiere decir que ella
también será nula; pero, en este caso, por no haber sido extendida en conformidad a la ley, más
concretamente por no contener la exposición de los hechos en que se funda, o sea, la ponderación o
análisis de todos los medios probatorios suministrados por las partes.
384. Valor probatorio del instrumento público. Queremos significar con ello el grado o medida
de verdad que se desprende de un instrumento público, cuando ha sido acompañado en parte de
prueba enjuicio.
110
Los principios legales informativos sobre esta materia se hallan consagrados en los artículos 1700,
inc. Ia, y 1706 del Código Civil. El primero dice: "El instrumento público hace plena fe en cuanto al
hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él
hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes". El segundo
expresa: "El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato".
La lectura de estos preceptos legales permite apreciar que el problema del valor probatorio de los
instrumentos públicos debe analizarse a la luz de los siguientes hechos o circunstancias que median
en su otorgamiento, a saber: a) el hecho de haberse realmente otorgado; b) la fecha del instrumento;
c) el hecho de haber efectuado los interesados las declaraciones que en él se consignan; y d) la
eficacia de dichas declaraciones.
En primer término, en cuanto al hecho de haberse otorgado el instrumento público, es evidente que no
puede ser discutido, ni por los otorgantes o interesados, ni por los terceros. Así reza textualmente el
artículo 1700 del Código Civil, y ésa es, por lo demás, la misión del funcionario llamado por la ley
a intervenir en el otorgamiento de un instrumento público, o sea dar fe del otorgamiento del
documento mismo. El funcionario representa en esos momentos al Estado, y constata de manera
auténtica lo que sus propios sentidos están apreciando, esto es, el hecho del otorgamiento del
instrumento público de que se trata.
En segundo término, otro tanto podemos decir acerca de la fecha del instrumento público, por cuanto
también es misión del funcionario que interviene en el otorgamiento del instrumento constatar y
autenticar su fecha. Es otra circunstancia que puede apreciársela de visu, y, por consiguiente, que
produce igual mérito probatorio, tanto respecto de los otorgantes cuanto de terceros.
¡Vlanual de Derecho Procesal
111
En tercer término, no menor es el valor probatorio del instrumento público en cuanto al hecho de
que las partes hicieron las declaraciones que en el instrumento público mismo se consignan. Este mérito
probatorio también reza respecto de los otorgantes e interesados y de los terceros. Es otro hecho
que no puede escapar a los sentidos del funcionario público que interviene en el otorgamiento del
instrumento y que, por consiguiente, puede y debe ser objeto de su autenticación. Ejemplo: el nota-
rio da fe que Juan manifestó que vendía y que Pedro expresó que compraba, y que el primero
declaró haber recibido del segundo la suma de mil pesos a título de precio de esta compraventa.
Por último, quedaría por analizar la eficacia de las declaraciones o estipulaciones estampadas en un
instrumento público. De conformidad a los principios generales del derecho, los actos o contratos sólo
obligan a las personas que han intervenido en su otorgamiento o celebración; a contrario sensu, no
obligan de manera alguna a los terceros ajenos a ellos. Pero este problema, como se comprende,
dice relación más bien con los efectos de los actos jurídicos que con el de su prueba. El artículo
1700 del Código Civil, pues, al decir que en cuanto a la verdad de las declaraciones contenidas en
un instrumento público éstos sólo hacen fe respecto de los declarantes, está reglando el efecto del
acto o contrato contenido en dicho instrumento y no su mérito probatorio.
En resumen, el instrumento público hace plena prueba, tanto respecto de los declarantes cuanto de
los terceros, en lo que respecta a su fecha, al hecho de haberse realmente otorgado, y al hecho de
haberse efectuado por los interesados las declaraciones que en ellos se consignan. Estas últimas, en
cambio, sólo afectan, esto es, solamente obligan a los declarantes o a quienes sus derechos
representan.
385. Impugnación de los instrumentos públicos. Se ha dicho, y con razón, que los instrumentos
públicos pierden su eficacia probatoria por medio de la impugnación. Entiéndese
112
por tal el empleo de los procedimientos o medios que la ley señala para privar a un instrumento
público de la fuerza probatoria que ella misma le ha asignado.
Hay consenso para estimar que los capítulos o las causales de impugnación de un instrumento
público son: a) la nulidad; b) la falsedad o falta de autenticidad; y c) la insinceridad o falta de
verdad en las declaraciones.
A continuación, por su importancia, analizaremos en particular cada una de estas causales de
impugnación:
a) La nulidad del instrumento público es una sanción en que se incurre cuando le falta a éste alguno
de los requisitos que las leyes prescriben para el valor del instrumento mismo.
Estos requisitos omitidos pueden decir relación con el funcionario que intervino en el otorgamiento
del instrumento o con determinadas formalidades legales (art. 1701, inc. 2 o, C.C.). El funcionario
puede no haber sido tal, o puede haber actuado fuera de la esfera de sus atribuciones, tanto en razón
de materia o de territorio. En ambos casos el instrumento público sería nulo. Ejemplo: un
certificado de gravámenes otorgado por un simple particular; una escritura pública otorgada en
Valparaíso ante un notario designado para el departamento de Santiago, etc. Las formalidades
legales omitidas dependerán de cada instrumento público en particular. Ejemplo: una escritura
pública que no se haya extendido en idioma castellano.
Y pueden alegar la nulidad del instrumento público tanto¡ las partes que intervienen en su
otorgamiento como los terce-; ros; pudiendo valerse para acreditar la nulidad de cualquier medio
probatorio, pues aquí se trata de probar un tiecho de, carácter material sin que intervengan las
limitaciones legales en orden a la prueba de los actos jurídicos.
Debemos, en todo caso, dejar establecido que la nulidad del instrumento público no siempre
significa la nulidad del acto o contrato que en él se contiene: una cosa es enteramente independiente
de la otra; a menos que el instrumento público, cuya nulidad se ha pedido y declarado, sea
solemnidad ad solemni-tatem del acto o contrato de que da fe (art. 1701, inc. 2 o, C.CV
113
b) La falsedad del instrumento público es sinónima de falta de autenticidad del mismo; y un
instrumento público no es auténtico cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera que en él se expresan.
Ejemplos: en un certificado de gravámenes se ha falsificado la firma del respectivo Conservador; en
una escritura pública se ha falsificado la firma de Juan, haciéndolo comparecer a su otorgamiento
sin haber concurrido a ello; en una escritura pública se hace figurar a uno de los comparecientes
como donando en circunstancias de que él vendía, etc.
Ahora bien, pueden impugnar el instrumento público por falta de autenticidad tanto las partes como
los terceros; y para acreditar su fundamento podrán valerse de todos los medios probatorios, sin
limitación alguna, pues se trata de acreditar hechos materiales y no la existencia o modificación de
actos jurídicos.
Confirma lo anterior el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: "En el
incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán
como medios probatorios tanto el cotejo de que tratan los cinco artículos precedentes como los que
las leyes autoricen para la prueba del fraude.
En la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento el tribunal
se sujetará a las reglas generales establecidas en el presente título, y con especialidad a las
consignadas en el Párrafo 8o".
En otras palabras, cada medio probatorio destinado a demostrar la falta de autenticidad del
instrumento público tendrá el valor que la ley asigna a cada uno de ellos en particular; y, en caso de
contradicción, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán el que crean más
conforme con la verdad (art. 428 C.P.C.).
Pero si la impugnación versa sobre una escritura pública, y su falta de autenticidad se desea probar
por medio de prueba testimonial, se requiere la concurrencia de cinco testigos,
reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del
114
artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o
el escribano, o alguno de los tasugos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido
fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes (art. 429, inc. Io,
C.P.C.).
Sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificación del tribunal» quien la apreciará según las
reglas de la sana crítica; y su ot»jeuvo preciso debe tender exclusivamente a acreditar la falt» de
autenticidad de la escritura misma, pero no la de las declaraciones consignadas en una escritura
pública auténtica (aít. 429, incs. 2o y 3o, C.P.C.); y
c) La insinceridad, por último, del instrumento público es la falt2- de verdad de las declaraciones
que en él se contienen. Esta situación es enteramente diversa de las anteriores. El instrumento es
válido, o sea, ha sido otorgado ante funcionario competente y con observancia de las formalidades
legales; es, además, auténtico, o sea, ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de
la manera que en él se expresan; pero, en cambio, las partes han faltado a la verdad en lo que se
respecta a las declaraciones que en ese instrumento se consignan. Ejemplo: en una escritura pública
Juan declara haber recibido de Pedro la suma de mil pesos a título de mutuo, y ese hecho, en
verdad, no es efectivo.
Cabe, ahora, preguntarse: ¿puede impugnarse un instrumento público por falta de verdad de las
declaraciones en él contenidas?
Jlespecto de los terceros, la interrogante no presenta dificultad y su respuesta debe ser afirmativa.
Todavía más, estos terceros podrán valerse de todos los medios probatorios que la ley franquea para
acreditar la inexactitud o falta de verdad de un hecho, incluso de la prueba testimonial.
Diversa, en cambio, es la posición de las partes que han intervenido en el otorgamiento del
instrumento público, en e\ cual han estampado determinadas declaraciones, las que, posteriormente,
pretenden destruir como inexactas, insinceras, faltas de verdad.
115
En materia comeráal encontramos un esbozo de este derecho que tendrían las partes para impugnar
la verdad de las declaraciones contenidas en un instrumento público al permitir a los juzgados de
comercio, atendidas las circunstancias de la causa, que reciban prueba testimonial, aun cuando
altere o adicione el contenido de una escritura pública (art. 129 C. Com.).
En materia penal tampoco se ve el inconveniente legal para que esta impugnación sea admitida,
desde el momento en que se trata de una simulación, y para acreditarla el tribunal y las partes
podrán valerse de cualquier medio probatorio, pues no hay limitación legal al respecto.
El problema se complica en materia civil, y la doctrina y jurisprudencia nacionales se hallan
divididas sobre el particular.
Una teoría sostiene que el instrumento público hace plena fe en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en él hayan hecho los interesados (art. 1700 C.C.) y que, por consiguiente, los
declarantes no pueden posteriormente pretender impugnar el instrumento en cuanto a la verdad de
esas declaraciones.
Una segunda teoría, que cuenta con algunos fallos del tribunal supremo, argumenta, en cambio, que
tal prueba es admisible, pues la ley no prohibe que una prueba plena, como es la emanada de un
instrumento público, pueda ser destruida por otra plena prueba, como sería la que fluye de una
confesión judicial.
386. Formas de impugnar los instrumentos públicos. Todo instrumento público lleva en sí el sello
de su autenticidad y, por consiguiente, la parte que se sirve de él enjuicio se limitará a acompañarlo
como medio probatorio de la manera y en la oportunidad que ya conocemos. Será, en cambio, la
contraparte la llamada a impugnarlo, sosteniendo su nulidad, o su falta de autenticidad, o su falsedad
en las declaraciones, para restarle así todo mérito o valor probatorio.
Ahora bien, esta manera de impugnar un instrumento público en juicio puede revestir dos formas:
por vía principal y Por vía incidental.
116
a) Se impugna un instrumento público por vía principal cuando el objeto del pleito versa sobre la validez o
nulidad del dicho instrumento, sobre la autenticidad o falsedad del mismo, o sobre la verdad o inexactitud de
las declaraciones que en él se contienen. El juicio podrá ser de naturaleza civil o penal, y estas peticiones se
formularán como acción o como excepción, y será la sentencia definitiva la llamada a resolver tales
cuestiones; y
b) Por el contrario, se impugna un instrumento público por vía incidental cuando, acompañado en parte de
prueba dentro de un juicio, la contraparte en el término de citación le resta mérito probatorio, fundada en
alguno de los capítulos de impugnación ya señalados. En consecuencia, se habrá suscitado un incidente dentro
del pleito, el cual será fallado en un auto o en una sentencia interlocutoria, que declarará si el referido
instrumento tiene o no el mérito probatorio que pretende la parte que lo ha presentado.
III. LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
387. Concepto. Instrumento privado es todo escrito que da constancia de un hecho y que ha sido otorgado sin
formalidad o solemnidad alguna.
Lo importante en esta clase de instrumentos es que dejen testimonio de un hecho. La ley no sujeta a los
instrumentos privados a formalidad alguna; pueden o no estar firmados por las partes; y pueden, incluso, hasta
omitir el lugar y la fecha en que han sido otorgados. Es también indiferente que emanen de las propias partes
litigantes o de terceros, y el medio que ha servido para su confección, esto es, manuscritos, mecanografiados,
impresos, etc.
Ejemplo: una carta, un recibo de dinero, un recorte de diario, etc.
117
388. Reconocimiento de los instrumentos privados. A diferencia de los instrumentos públicos, los privados,
por el hecho de ser tales, no llevan en sí ningún sello de autenticidad. No demuestran primae facie si en
realidad han sido otorgados por las personas a quienes se les atribuyen, ni tampoco tienen fecha cierta de
otorgamiento.
Para obviar estos inconvenientes el legislador acepta que un instrumento privado se le tenga por auténtico,
siempre que haya sido reconocido, y le asigna fecha cierta en los casos en que él mismo taxativamente
enumera.
Y ¿cuándo los instrumentos privados se tienen por reconocidos?
a) Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la
parte contra quien se hace wzfer(art. 346, N°l°, C.P.C.).
Se trata, como se ve, de un reconocimiento expreso. Puede producirse este reconocimiento en cualquier
estado del juicio y en cualquier trámite, diligencia o actuación. La persona a cuyo nombre aparece otorgado el
instrumento, podrá ser la parte misma o un tercero, y la parte en contra de la cual se hace valer podrá haberlo
escrito y firmado, o no;
b) Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso (art. 346, N° 2o,
C.P.C.).
Es otra forma de reconocimiento expreso, pero extrajudi-cial. El reconocimiento puede haberse efectuado por
la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento privado o la parte contra quien se hace valer, y
puede haberse efectuado, ya en un instrumento público, ya en un juicio diverso;
c) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad
dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella
parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346, N° 3o,
C.P.C.).
Aquí estamos en presencia de un reconocimiento tácito, a diferencia de los anteriores. La jurisprudencia
entiende que, en este caso, el instrumento privado debe emanar exclusiva-
118
mente de la parte en contra de la cual se hace valer, y que no importa si se encuentra firmado o no,
bastando que lo haya escrito. Se excluyen, por consiguiente, del reconocimiento tácito que estamos
analizando, los instrumentos privados emanados de terceras personas ajenas al juicio.
La falsedad del instrumento privado puede consistir, ya en la falsificación de la firma, ya en la
falsificación de su conteni- ¡ do; en cambio, la falta de integridad implica que el documento | no se
ha presentado completo, esto es, en la forma como ma-jj terialmente se otorgó. Son dos capítulos de
impugnación del instrumento privado, pues, enteramente diversos.
Para que entre enjuego este reconocimiento tácito es in-j dispensable que el tribunal aperciba a la
parte contra la cual * se hace valer el documento con esta verdadera sanción, a fina de que, en caso
de que dentro del término legal, esto es, den-í tro del plazo fatal de seis días nada exprese, se tenga
dicho] documento como reconocido, vale decir, auténtico.
Todavía más: estimamos que vencido este término, si nada expresa la parte contraria en cuanto a la
falsedad o falta de integridad del instrumento, a petición de la parte que lo presentó, el tribunal en
una nueva resolución judicial deberá declarar que aquélla ha incurrido en el apercibimiento
ordenado y que, por consiguiente, el documento es auténtico e íntegro; y
d) Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial (art. 346, N° 4o, C.P.C.).
Se trata en este último caso del reconocimiento judicial del instrumento privado. Este ha sido
acompañado de conformidad a lo expresado en la letra anterior y la parte a quien va a afectar dicho
instrumento, dentro del sexto día, alega su falsedad o falta de integridad, por cuyo motivo se habrá
suscitado el correspondiente incidente. El tribunal conferirá traslado a la otra parte del escrito de
impugnación del instrumento, y con lo que ésta exponga, o en su rebeldía, lo recibirá a prueba, se
rendirán las pruebas de rigor, y, con el mérito de éstas, se fallará el incidente, declarándose si el
documento privado es o no auténtico.
119
389. Manera de acompañar los instrumentos privados en juicio. En cierto sentido las
explicaciones anteriores, acerca del reconocimiento de los instrumentos privados, nos facilitan la
respuesta de esta interrogante.
En efecto, si el instrumento privado emana de la parte en contra de la cual se hace valer, sea porque
lo haya firmado, sea porque lo haya escrito, debe ser acompañado con citación y bajo
apercibimiento de tenerlo por reconocido si no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de
dicho plazo que, como se verá, es de seis días. Este trámite, lo mismo que en el caso de los
instrumentos públicos, es esencial, tanto en la primera cuanto en la segunda instancia, en los juicios
de menor cuantía, mayor cuantía, y especiales (arts. 795, N° 5 o, y 800, N° 2o, C.P.C.). Por regla
general, la expresión citación implica que una determinada diligencia no puede llevarse a efecto
sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la cual tendrá derecho a
oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia
hasta que se resuelva el incidente (art. 69, inc. Io, C.P.C.). Aplicada esta expresión a la manera de
acompañar un instrumento, significará que la parte en contra de la cual se hace valer tiene derecho a
impugnarlo dentro del término legal; pero, en el caso de los instrumentos privados de que se trata,
este término es de seis días (art. 346, N° 3o, C.P.C.).
Por el contrario, si el instrumento privado emana de una tercera persona, si bien debe acompañarse
con citación, puesto que este trámite o diligencia es esencial para toda clase de instrumentos sin
distinción alguna (arts. 795, N° 5o, 800, N° 2o, C.P.C.), el plazo para impugnarlo es el general de
toda citación, o sea, de tres días fatales. En este caso, no es posible acompañar el instrumento bajo
apercibimiento de tenerlo por reconocido si no se objeta su falsedad o falta de integridad dentro de
sexto día, ya que el documento no emana de la persona en contra de la cual se hace valer y, por
consiguiente, no está en condiciones de pronunciarse sobre su autenticidad e integridad. La manera,
pues, de obtener este reconocimiento no
120
puede ser otra que presentar a ese tercero como testigo dentro del juicio, a objeto de que deponga
sobre la autenticidad e integridad del instrumento. En consecuencia, a la postre, un instrumento
privado emanado de tercero que se acompaña en parte de prueba enjuicio es sencillamente una
declaración testimonial anticipada y extrajudicial.
390. Valor probatorio del instrumento privado. Lo mismo que tratándose de los instrumentos
públicos, queremos significar el grado o medida de verdad que se desprende de un insüumento
privado cuando ha sido acompañado enjuicio, en parte de prueba.
Este documento privado, como se comprende, puede encontrarse en dos situaciones, esto es, que se
tenga por reconocido o que no se tenga por reconocido (art. 346 C.P.C.).
El instrumento privado que se tiene por reconocido es aquel cuyo reconocimiento puede ser
expreso, tácito o judicial. De conformidad al artículo 1702 del Código Civil "el instrumento
privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los
casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los
que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de éstos".*
En consecuencia, esta clase de instrumentos, respecto de las partes y de sus sucesores, hacen plena
fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha, naturalmente si la tuvieren, y en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en ellos se contengan (art. 1700, inc. Io, C.C.).
Puede tener interés respecto de terceros, la fecha de un instrumento privado. En este caso, dicha
fecha se cuenta desde
* Véase el artículo 68 de la Ley N° 14.171, de 26 de octubre de 1980, que atribuye valor de escritura pública a ciertos
documentos privados protocolizados. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
jânual de Derecho Procesal
121
el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un
registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o
le haya inventariado un funcionario competente en el carácter de tal, o desde que haya sido
protocolizado (arts. 1703 C.C. y 419 C.O.T.).
En cambio, el instrumento privado que no ha sido reconocido, carece de valor probatorio; y el
tribunal, al ponderarlo en la sentencia definitiva, tendrá que restarle todo mérito, lo mismo que si no
se hubiere presentado.
391. Impugnación de los instrumentos privados y, en especial, del cotejo de letras. Hemos visto
que, cuando los instrumentos privados son puestos en conocimiento de la parte contraria enjuicio,
ésta puede alegar su falsedad o falta de integridad. En tal caso, se habrá planteado un incidente
sobre autenticidad o suplantaciones hechas en el referido instrumento, que el tribunal deberá
resolver a la luz de las pruebas que sobre estos particulares se rindan.
Al efecto, en el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él,
se admitirán como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los artículos 350 al 354 del
Código de Procedimiento Civil, como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude; y en la
apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento, el tribunal se
sujetará a las reglas generales establecidas en el título XI y, en especial, a las consignadas en el
párrafo 8o del referido Código (art. 355 C.P.C.).
La operación antes aludida se la llama cotejo de letras, para diferenciarla del cotejo de
instrumentos, al cual nos referimos tratándose de los instrumentos públicos; y puede definirse,
como aquella diligencia judicial destinada a comprobar si la letra del documento privado que se
pone en duda es la misma que la estampada en un documento indubitado, esto es, cuya autenticidad
no se discute.
En consecuencia, la parte que pide el cotejo debe desig-
122
nar el instrumento o los instrumentos indubitados con que debe hacerse (art. 351 C.P.C.). Si
también se discute esto, la ley considera indubitados para el cotejo: los instrumentos que las partes
acepten como tales de común acuerdo, los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o
suplantados y los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida expresamente
enjuicio, en instrumento público o enjuicio diverso (art. 352 C.P.C.).
Y, desde el momento en que esta operación es de carácter técnico, o sea, que para apreciarla se
necesitan conocimientos especiales de la ciencia o arte caligráfico, ella se lleva a efecto por peritos,
que tendrá que nombrar el tribunal, quienes procederán con sujeción a lo dispuesto en los artículos
417 al 423 inclusive (art. 350, inc. 2o, C.P.C.).
Sin embargo, el tribunal hará por sí mismo la comprobación o cotejo, después de oír a los peritos
revisores, y no tendrá que sujetarse al dictamen de éstos (art. 353 C.P.C.).
En cuanto al mérito probatorio del cotejo de letras, no constituye por sí solo prueba suficiente; pero
podrá servir de base para una presunción judicial (art. 354C.P.C).
Es preciso también hacer notar que el cotejo de letras se emplea, además, en el caso de que se
niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de cualquier documento
público que carezca de matriz (art. 350 C.P.C.). Ejemplo: un recibo de pago de contribuciones.
Capítulo Séptimo LA PRUEBA TESTIMONIAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Los testigos; III. Forma de producir la prueba testimonial; IV. Las tachas; V. Valor
probatorio de la prueba testimonial.
I. GENERALIDADES
392. Concepto. La prueba testimonial se refiere a la prueba de testigos. Consiste en la declaración
que hacen personas extrañas al juicio, las cuales reúnen las condiciones exigidas por la ley, y que
deponen en la forma que ella establece acerca de los hechos substanciales y pertinentes
controvertidos por las partes.
Este medio probatorio es circunstancial, porque el testigo, al imponerse del hecho de que se trata, lo
hace de una manera accidental, y no con miras a declarar posteriormente; es indirecto, porque el
tribunal aprecia el hecho a través de la percepción de un tercero, y no personalmente; y, en fin,
produce plena prueba o semiplena prueba, según el caso.
El legislador, por ser incierta y sospechosa la prueba testimonial, la ha rodeado de una serie de
precauciones, a fin de que ofrezca las mayores garantías posibles de seriedad, ya que, no obstante lo
frecuente de la prueba preconstituida o instrumental, no puede, en la mayoría de los casos,
prescindirse de aquélla.
393. Procedencia de la prueba testimonial. La ley substantiva se encarga de determinar los casos
en que es admisible la prueba testimonial; en cambio, la ley procesal es la llamada a determinar la
forma o manera como debe rendirse esta prueba.
124
En principio, la prueba testimonial es admisible para probar cualquier hecho, sea de orden físico o
moral, sea de aquellos que producen o no consecuencias de orden jurídico. Pero hay una limitación
fundamental a dicho principio, consagrada en los siguientes términos: "No se admitirá prueba de
testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito" (art. 1708 C.C.).
Ahora bien, son obligaciones que han debido consignarse por escrito las que emanan de actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias* (art. 1709, inc. Io, C.C.). Tampoco será admisible la prueba de testigos en cuanto
adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue
haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma de dos
unidades tributarias* (art. 1709, inc. 2o, C.C.).
Es del caso observar que estas limitaciones a la prueba testimonial sólo dicen relación con los actos
o contratos, mas no con las demás fuentes de obligaciones, aun cuando éstas sean superiores a dos
unidades tributarias,* y que, cualquiera que sea el monto de la obligación, puede acreditarse por los
demás medios probatorios que la ley consagra.
Exceptúame de las anteriores reglas sobre admisibilidad de la prueba de testigos los casos en que
haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su
representante, que haga verosímil el hecho litigioso; en que haya sido imposible obtener una prueba
escrita; y los demás expresamente exceptuados en el Código Civil y Códigos
de Derecho Procesal
125
* Modificado, en la forma que aparece en el texto, por el artículo 6o del Decreto Ley N° 1.123, publicado en el Diario
Oficial de 4 de agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
especiales (art 1711, ines. Io y 3o, C.C). Ejemplos: arts. 2175, 2237 y 2241 del C.C y 128, 129, 170,
351, 353 y 1245 del C. de Com., etc.
394. Iniciativa en la prueba testimonial. Lo normal y corriente es que las partes litigantes sean
las que produzcan esta prueba dentro del pleito, en la oportunidad y forma que la ley procesal
establece.
Pero también el tribunal tiene cierta iniciativa en materia de prueba de testigos. En efecto, puesto el
proceso en estado de sentencia, puede ordenar de oficio, para mejor resolver, pero dando de ello
conocimiento a las partes, la siguiente medida: la comparecencia de testigos que hayan declarado en
el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios (art. 159, N° 5o,
C.P.C).
Nótese que el tribunal, al decretar esta medida para mejor resolver, no puede ordenar la
comparecencia de nuevos testigos, ni tampoco que los testigos presentados por las partes depongan
sobre hechos nuevos. Lo único que puede hacer es ordenar que concurran los testigos que ya
declararon a iniciativa de las partes, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o
contradictorios.
395. Oportunidad para rendirla. Sobre el particular se hace necesario distinguir según se trate de
rendir prueba testimonial en la primera o en la segunda instancia.
En primera instancia, esta clase de prueba se rinde dentro del término probatorio (art. 340, inc. Io,
C.P.C). Como dicha disposición legal no distingue, se está refiriendo a toda clase de término
probatorio, esto es, ordinario, extraordinario y especial. Los plazos que señala el Código de
Procedimiento Civil son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquéllos
establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad
de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo (Ia.
parte, inc. Io del art. 64
126
C.P.C.)-* Estos términos son fatales para los efectos de rendir la prueba testimonial. Consecuente
con lo anterior, esta clase de prueba que se rinda fuera de esos términos será nula y de ningún valor.
En segunda instancia, en cambio, la testimonial sólo será admisible cuando no se haya podido
rendir en la primera y acerca de hechos que no figuren en la prueba rendida y que sean
estrictamente necesarios en concepto del tribunal para la acertada resolución del juicio (art. 207
C.P.C). Como en la alzada no existe en verdad un término probatorio, reuniéndose los requisitos
antes indicados, el tribunal decretará prueba testimonial, señalando un término probatorio especial,
siempre que, aplicando los principios generales, la causa no se encuentre en estado de sentencia, o
sea, antes de la notificación del decreto autos en relación (art. 433 C.P.C).
II. LOS TESTIGOS
396. Definición. Nuestro Código de Procedimiento Civil, a diferencia de algunas legislaciones
procesales extranjeras, no defínelos testigos. La doctrina, en cambio, ha formulado diversas
definiciones. Así, según unos, los testigos son los terceros o extraños llamados a esclarecer por
medio de sus dichos los hechos controvertidos en el juicio. Según otros, testigos son aquellas
personas extrañas al pleito que deponen acerca de los hechos controvertidos. Y, para otros, testigos
son personas ajenas al juicio que declaran, bajo juramento y demás formalidades legales, acerca de
la verdad o falsedad de los hechos que en él se controviertan.
* Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io N° 4, de la Ley N° 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
\Ianual de Derecho Procesal
127
Todas las definiciones anteriores presentan un elemento co-, cual es que la persona que desempeña
el papel de testigo
en juicio es un tercero o extraño al mismo, cuya deposición
está relacionada con los hechos controvertidos por las partes.
Si la deposición, en cambio, emana de estas últimas, caemos
en el campo o esfera de la prueba confesional.
397. Clasificación de los testigos. Los testigos admiten diversas clasificaciones. Así:
a) Según la forma como se han impuesto de los hechos, se clasifican en presenciales, de oídas e
instrumentales.
Testigo presencial es aquel que ha percibido por sus propios sentidos los hechos acerca de los
cuales depone. Testigo de oídas es aquel que relata los hechos sin haberlos percibido y sólo por el
dicho de otras personas. Testigo instrumental es aquel que ha concurrido en dicha calidad al
otorgamiento del instrumento que deja constancia del hecho de que se trata.
Esta clasificación reviste importancia para los efectos de su diverso valor probatorio;
b) Según las circunstancias que rodean al hecho objeto de la prueba, se clasifican en contestes y
singulares. Testigos contestes son aquellos que están de acuerdo en el hecho y sus circunstancias
esenciales. Testigos singulares, a la inversa, son aquellos que, estando de acuerdo en el hecho,
difieren en cuanto a sus circunstancias esenciales.
Esta otra clasificación también tiene importancia para los efectos de su diverso valor probatorio; y
c) Según su habilidad para deponer en juicio, se clasifican en hábiles e inhábiles. Testigo hábil es
aquel en el cual no concurren determinadas circunstancias que, en concepto de 'a ley, hacen
sospechosa o ineficaz su declaración. Testigo inhábil, a la inversa, es aquel en quien concurren
determinadas circunstancias, llamadas tachas, y que hacen que su declaración carezca del necesario
valor legal.
Esta última clasificación, lo mismo que las anteriores, pre-
128
senta importancia por el diverso mérito probatorio que arrojan las declaraciones de uno u otro
testigo.
398. Habilidad para ser testigo. No basta estar impuesto de los hechos que se debaten en el pleito
para declarar como testigo; es preciso, además, tener la habilidad necesaria para desempeñar tan
importante papel procesal.
Habilidad, en concepto del legislador, es sinónimo de capacidad y no de destreza para testimoniar
en juicio; y, al igual que la capacidad desde el punto de vista del derecho material, la regla general
es la habilidad para ser testigo, y la excepción, su inhabilidad.
Así lo demuestran los artículos 356 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que "es hábil
para testificar enjuicio toda persona a quien la ley no declare inhábil", y 357 y 358 del mismo
Código, que aparecen encabezados con las siguientes frases: "No son hábiles para declarar como
testigos..." y "Son también inhábiles para declarar...", respectivamente.
Estas inhabilidades de los testigos, llamadas también incapacidades, a veces impiden que una
persona que se encuentra en determinadas circunstancias o condiciones pueda declarar en cualquier
juicio; y, en otras, ese impedimento sólo dice relación con determinados juicios. En el primer caso,
las inhabilidades reciben el nombre de absolutas y, en el segundo, de relativas. Ejemplo de
inhabilidad absoluta: el que se halla en interdicción por causa de demencia.
Ejemplo de inhabilidad relativa: tener íntima amistad con la persona que lo presenta como testigo.
La clasificación anterior de las inhabilidades para declarar, en absolutas y relativas, carece de todo
interés práctico; salvo en cuanto que los tribunales pueden de oficio repeler a los testigos que
notoriamente aparezcan comprendidos en alguna causal de inhabilidad absoluta, o sea, impedirles
de antemano que declaren, facultad que no pueden ejercitar, tratándose de testigos afectos a
causales de inhabilidad relativa (art. 375 C.P.C.).
Manual de Derecho Ppocesal
129
Ahora bien, estas inhabilidades para testificar enjuicio han sido establecidas por la ley procesal civil,
ora en razón de falta ¿e capacidad del testigo para percibir los hechos sobre los que depone
(ejemplo: art. 357, N°s. Io al 5°, C.P.C.), ora en razón de la falta de probidad del testigo (ejemplo:
art. 357, N°s. 6o al 9o, C.P.C.), ora en razón de la falta de imparcialidad del testigo en atención a la
existencia de especiales vínculos entre él y la parte cuya declaración pretende (ejemplo: art. 358
C.P.C.).
El modo de reclamar de las causales de inhabilidad que pueden afectar a los testigos es mediante la
formulación de la tacha respectiva; materia que, por su importancia, trataremos más adelante, y por
separado.
A continuación, en cambio, nos preocuparemos de examinar las causas de inhabilidad de los
testigos, tanto absolutas, cuanto relativas.
399. Inhabilidades absolutas. Son aquellas que impiden que una persona que se encuentra en
determinadas circunstancias o condiciones pueda declarar en cualquier juicio; se fundan en la falta
de capacidad del testigo para percibir los hechos sobre los que depone o en su falta de probidad; y
las enumera taxativamente el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en la siguiente forma:
Io Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y
estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente.
La habilidad del testigo en razón de edad, pues, habrá que juzgarla en relación a la que tenga al
momento de declarar, y no a la época en que percibió los hechos sobre los que depone. El
discernimiento suficiente lo califica el tribunal sin mayores trámites, y en caso afirmativo, ordenará
que se tome declaración al testigo, pero eximiéndolo de la formalidad previa del juramento.
2o Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.
Se trata aquí de persona privada de razón por locura o de-niencia, la cual ha sido declarada
mediante sentencia judicial
130
de interdicción, sea definitiva o provisoria. La prueba es, por consiguiente, sumamente sencilla.
3o Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la
razón, por ebriedad u otra causa
Ejemplos de "otra causa" sería el caso del testigo que estuviere bajo los efectos de un narcótico; o
bien, en estado de locura o demencia, pero sin que hubiere sido declarado en interdicción judicial
por tal motivo.
4o Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos.
Sería el caso de un ciego que pretendiera que vio cuando una persona atropello en su automóvil a
otra; o de un sordo que pretendiera declarar que oyó cuando una persona manifestó a otra tal o cual
cosa, etc.
5 o Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
Las personas afectadas de este defecto físico pueden o no darse a entender por escrito. Las primeras,
o sea, los sordomudos que pueden darse a entender por escrito son hábiles para declarar, y lo hacen
en la forma que oportunamente señalaremos. Las segundas, en cambio, no sólo son inhábiles para
declarar, sino que, además, son absolutamente incapaces frente a la ley civil.
6o Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun
cuando no se les haya procesado criminalmente.
7o Los vagos sin ocupación u oficio conocido.
Fuera que estas personas infringen con su modo de vida la ley penal, el legislador procesal civil
supone que no se encuentran en condiciones adecuadas de valorizar la conducta de sus semejantes y
que se hallan expuestas a toda clase de influencias o presiones destinadas a que tergiversen la
verdad de los hechos.
8o Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito.
Esta causal es esencialmente prudencial y queda entregada al sano criterio del juez. Ejemplo: un
condenado por estafa
131
será indigno de fe; y uno por lesiones, en cambio, puede ser digno de crédito.
9o Los que hagan profesión de testificar enjuicio.
A estos individuos se les llama jureros, y poco importa para considerarlos inhábiles, que esta
indigna actividad la ejerzan por paga u otra clase de remuneración, o bien, por ninguna.
400. Inhabilidades relativas. Son aquellas en que el impedimento para declarar que afecta a una
persona sólo dice relación con determinados juicios; se fundan en la falta de imparcialidad del
testigo por las especiales circunstancias o vínculos que lo unen a la parte que lo presenta como tal; y
las enumera, también taxativamente, el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, en la
siguiente forma:
Io El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la
parte que los presenta como testigos.
Se trata de vínculos familiares tan estrechos que, evidentemente, hacen perder al testigo la
imparcialidad necesaria para declarar; y de allí que el legislador presuma que faltarán a la verdad,
con tal de no perjudicar a la parte que los presenta.
2o Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que
produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración.
Se entiende, por consiguiente, también incluido en este número, el parentesco proveniente de la
filiación natural, que es de mayor fuerza que el simplemente ilegítimo.
3o Los pupilos por sus guardadores y viceversa.
Se considera que los vínculos existentes entre el guardador y su pupilo son tan estrechos como los
vínculos de orden familiar.
4o Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente.
Se entenderá por dependiente para los efectos de este articulo, el que preste habitualmente servicios
retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa.
132
Mario Casarino Viterh
133
La legislación del trabajo llama ahora a los criados domésticos, trabajadores de casa particular,* y a
los dependientes, trabajadores.**
5 o Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio.
También la legislación del trabajo llama obreros a los trabajadores; y los labradores son los obreros
agrícolas.
6o Los que ajuicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito
interés directo o indirecto.
Esta causal de inhabilidad, esencialmente relativa, queda entregada al sano criterio del tribunal.
7o Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra
quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el tribunal
calificará según las circunstancias.
Esta tacha tendrá, pues, que fundarse circunstanciadamente, a objeto de colocar al tribunal en
condiciones legales adecuadas para juzgarla.
Por último, las inhabilidades relativas antes mencionadas no podrán hacerse valer cuando la parte a
cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían
aplicarse dichas tachas (art. 358, inc. final, C.P.C.). Estamos en presencia de una verdadera
compensación de tachas. Ejemplo: el demandante presenta como testigo a un íntimo amigo, en
circunstancia que esta persona también es íntima amiga del demandado; no podría este último
tachar al testigo presentado por el primero.
* Modificación introducida por el artículo 127 del Decreto Ley N° 2.200, de Io de mayo de 1978, publicado en el Diario
Oficial de 15 de junio del mismo año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Modificación introducida por el Decreto Ley N° 2.200, de Io de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial de 15 de
junio del mismo año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
401. Obligaciones que pesan sobre los testigos. Toda persona, cualquiera que sea su estado o
profesión, está obligada a declarar y a concurrir a la audiencia, que el tribunal señale con este objeto
(art. 359, inc. Io, C.P.C.).
A su vez, el falso testimonio en causa civil será castigado con presidio menor en su grado medio y
multa de once a veinte sueldos vitales* y si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos
vitales, las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales*
(art. 209
C.P.C.).
En consecuencia, de conformidad a los preceptos legales
antes indicados y al orden lógico de los conceptos, sobre los testigos pesa una triple obligación; a
saber: de concurrir a declarar, de declarar y de decir la verdad.
Estas obligaciones constituyen verdaderas cargas o deberes cívicos y han sido establecidas por
razones de conveniencia pública y común.
A continuación examinaremos cada una de estas obligaciones en particular.
a) La obligación de concurrir a declarar implica para el testigo el deber de asistir en persona a la
audiencia que el tribunal señale con este objeto. Esta asistencia podrá efectuarse, ya por el
conocimiento extraoficial que tenga el testigo de que ha sido presentado como tal, ya por
conocimiento oficial, esto es, mediante citación legalmente practicada. Más adelante veremos en
qué consiste esta citación, la forma de practicarla y las sanciones en que puede incurrir el testigo en
el caso que la desobedezca.
* Ver el Decreto Supremo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero
siguiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el
artículo 8o de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
134
Mario Casaríno Viterbo
La parte litigante que presenta a un testigo, y que exige su comparecencia a declarar, ha de tener
buen cuidado de que esta declaración sea útil; pues, cuando se exija la comparecencia de un testigo,
a sabiendas de que es inútil su declaración, podrá imponer el tribunal a la parte que la haya exigido
una multa de un décimo a medio sueldo vital* (art. 359, inc. 2 o, C.P.C.).
Sin embargo, hay personas que no están obligadas a concurrir a la audiencia que el tribunal señale
para que presten declaración, no obstante que sobre ellas siempre pesan las obligaciones de declarar
y de decir la verdad. Estas personas son:
Io El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los
Subsecretarios; los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de
su jurisdicción; los jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna
Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos Tribunales, los Jueces Letrados, los Oficiales Generales
en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los
Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los
Párrocos, dentro del territorio de la Parroquia a su cargo;
2o Las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas;
3o Los religiosos, incluso los novicios;
4o Las mujeres, siempre que por su estado o posición puedan concurrir sin grave molestia; y
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2o, letra m), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de
1976, publicado en el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo de Justicia N° 51, de 17 de enero de
1082, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a
ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8 o de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981.
135
5o Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en la
imposibilidad de hacerlo (art. 361 C.P.C.).*
Ahora bien, ¿cómo prestan declaración estas personas, puesto que sobre ellas siempre pesan las
obligaciones de declarar y de decir la verdad? Es necesario distinguir según sea la clase de personas
exceptuadas de la obligación de concurrir a la audiencia judicial.
Así, el Presidente de la República y demás personas constituidas en dignidad, o sea, las señaladas
en el número Io del artículo 361, prestan su declaración por medio de informes y expresarán que lo
hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos. Pero los miembros y fiscales de las
Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin previo
permiso de la Corte Suprema, tratándose de algún miembro o fiscal de este tribunal, o de la
respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos. Este permiso se concederá siempre que no
parezca al tribunal que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal presentado como testigo,
una causa de recusación (art. 362, inc. Io, C.P.C).
Las personas comprendidas en el número 2o del artículo 361, o sea, las que gozan en el país de
inmunidades diplomáticas, también declararán por medio de informe y con el juramento antes
expresado, si se prestan voluntariamente a declarar, pero no se podrán excusar los chilenos que
ejerzan
* Sustituido en la forma que aparece en el texto por el artículo único del Decreto Ley N° 3.434, de 17 de junio de 1980,
publicado en el Diario Oficial de Io del mes siguiente.
El artículo 2o del Decreto Ley N° 3.631, de 20 de febrero de 1981, publicado en el Diario Oficial de 28 del mismo mes,
dispone: "Declárase, interpretando el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Ley N°
3.434, de 1980, que en las expresiones 'Jefes Superiores de Servicios, empleados en dicho precepto, están comprendidos
los Rectores de Universidades'". Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
136
Mario Casarino Viterbo 1
en el país funciones diplomáticas, por encargo de un gobierno extranjero (art. 362, inc. 2o, C.P.C.).
En consecuencia, respecto de las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas, será
preciso distinguir si son extranjeras o chilenas. Las primeras, no solamente están exentas de la
obligación de concurrir a la audiencia de prueba, sino que aun pueden excusarse de cumplir con la
obligación de prestar declaración; las segundas, en cambio, deben prestar declaración, si bien
siempre lo hacen mediante informe y bajo la fe del juramento. El Derecho Internacional Público
será el llamado a precisar las personas que gozan de tales inmunidades diplomáticas, sin que pueda
determinarse de antemano este concepto, pues los tratados internacionales amplían o restringen
estas inmunidades, según el caso.
Por último, tratándose de las personas comprendidas en los números 3 o, 4o y 5o del artículo 361, son
examinadas en su morada y en la forma establecida en los artículos 365 al 368, esto es, lo mismo
que cualquier otro testigo (art. 362, inc. 3o, C.P.C.).
b) La obligación de declarar implica el deber que pesa sobre todo testigo de responder a las
preguntas que se le hagan en la audiencia de prueba respectiva y previa observancia de las
formalidades legales. Si el testigo ignora el hecho acerca del cual se le interroga, bastará con que
exprese esta circunstancia, y se entenderá que ha cumplido con la obligación antes señalada.
Sin embargo, hay personas que no están obligadas a declarar, no obstante que sobre ellas pesa la
obligación de concurrir a la audiencia de prueba respectiva. Estas personas son:
Io Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se
les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio (art. 360, N°
Io, C.P.C.).
Este precepto contempla el llamado "secreto profesional". Su infracción, fuera de las sanciones de
orden religioso, ético o gremial que pueden recaer sobre el infractor, también lo
137
hace incurrir en responsabilidad penal. En efecto, los que ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado, incurrirán en las
penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez sueldos vitales* (art.
247,
C.P-)-
2o Las personas expresadas en los números Io, 2o y 3o del
artículo 358, o sea, el cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad con la parte que los presente como testigos; los ascendientes, descendientes y
hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles
respecto de la parte que solicita su declaración; y los pupilos por sus guardadores y viceversa (art.
360, N° 2o, C.P.C.).
La razón de ser de este precepto es evitar a dichas personas la incómoda situación moral en que
pueden hallarse al declarar bajo juramento y verse, por tanto, en la necesidad de decir la verdad,
perjudicando así los intereses de sus propios familiares.
3o Los que son interrogados acerca de hechos que afecten al honor del testigo o de las personas
mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente
responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas.
* El artículo 29 de la Ley N° 17.374, de 10 de diciembre de 1970, que aprueba la Ley Orgánica del Instituto Nacional de
Estadísticas, dice: "El Instituto Nacional de Estadísticas, los organismos fiscales, semifiscales y Empresas del Estado, y
cada uno de sus respectivos funcionarios, no podrán divulgar los hechos que se refieren a personas o entidades
determinadas de que hayan tomado conocimiento en el desempeño de sus actividades.
El estricto mantenimiento de estas reservas constituye el 'Secreto Estadístico'. Su infracción por cualquier persona sujeta a
esta obligación, hará incurrir en el delito previsto y penado por el artículo 247, del Código Penal, debiendo en todo caso
aplicarse pena corporal". Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
138
Ahora bien, ¿cuál es la sanción en que incurre una persona cuando comparece a la audiencia, pero sin justa
causa se niega a declarar? Esta sanción puede ser doble: civil y penal. La sanción civil consiste en que podrá
ser mantenida en arresto hasta que preste su declaración y será aplicada por el juez civil que está conociendo
del respectivo juicio en que debió prestarse la declaración; y la sanción penal es prisión en sus grados medio a
máximo o multa de uno a cinco sueldos vitales,* esto es, incurrirá el testigo infractor en una falta, cuya pena
le será aplicada por el juez en lo penal, previa la sustanciación del proceso respectivo (art. 494, N° 12, C.P.).
c) La tercera obligación que pesa sobre los testigos es la de decir la verdad. No se halla consagrada en un
texto legal expreso dentro de la ley procesal civil; pero es elemental, y ella se deduce del principio de la buena
fe que debe imperar en toda actuación judicial. Su infracción implica cometer el delito de falso testimonio en
causa civil previsto y sancionado, como ya lo habíamos indicado en el artículo 209 del Código Penal.
402. Derecho de los testigos. Como una compensación a las obligaciones antes señaladas que pesan sobre los
testigos, la ley les reconoce el derecho para reclamar de la persona que los presenta a declarar el abono de los
gastos que les imponga su comparecencia.
En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal sin forma de juicio y sin ulterior recurso; y
se entenderá renunciado el derecho para reclamar el abono de estos gastos si no se ejerce en el plazo de veinte
días, contados desde la fecha en que se prestó la declaración (art. 381 C.P.C.).
* Ver el Decreto Supremo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero
siguiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el
artículo 8o de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981 Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
139
III. FORMA DE PRODUCIR LA PRUEBA TESTIMONIAL
403. Presentación de minuta de puntos de prueba y nómina de los testigos. La parte litigante que desee
rendir prueba testimonial en juicio, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la resolución
que recibió la causa a prueba, cuando no se haya pedido reposición de dicha resolución, y en el caso contrario,
dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la
última solicitud de reposición, deberá:
a) Presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados
con claridad y precisión; y
b) Acompañar también una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y
apellido, domicilio y profesión u oficio, debiendo contener la indicación del domicilio los datos necesarios,
ajuicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo (art. 320 C.P.C.).
El cumplimiento de esas dos obligaciones está destinado a preparar la prueba testimonial, permitiendo al
contendor constatar si concurren o no las inhabilidades que pudiera hacer valer y formular las tachas que le
sean aplicables.
La minuta de puntos de prueba consiste en un conjunto de preguntas, debidamente enumeradas y
especificadas, las cuales deben redactarse en forma tal, que constituyan un desarrollo de los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos señalados por el tribunal. Su finalidad es la de facilitar el examen
posterior de los testigos, a cuyo tenor deben ser interrogados.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que la omisión de la presentación de la minuta de puntos de prueba
implica la renuncia de la parte litigante a una facilidad que le otorga la ley, establecida en su propio beneficio;
y que, por consiguiente, en tal caso, sus testigos pueden ser interrogados al tenor
140
de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos señalados por el tribunal en la resolución
que recibió a prueba la causa.
La nómina de testigos, en cambio, como su nombre lo indica, es una lista que contiene el nombre y
apellido, el domicilio y la profesión u oficio de las personas cuya deposición se desea. La ley no
limita el número de testigos que puede contener esta nómina, siendo conveniente hacer figurar en
ella el mayor número posible, por las inhabilidades que pueden afectar a los testigos, o por
cualquiera otra razón de fuerza mayor, que impida su declaración posterior.
Si no se presenta la nómina de testigos, la sanción no puede ser otra que la de vernos privados del
derecho a rendir prueba testimonial, pues sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha
nómina (art. 372, inc. 2o, C.P.C.).
Podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados, y jurando la parte que
no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina aludida (art. 372, inc. 2 o, parte final
C.P.C.).
Estas dos obligaciones deben cumplirse dentro de un mismo término de cinco días, que es de
carácter fatal, por la expresión "dentro de" que emplea el legislador. La manera de computarlo
dependerá de la circunstancia de si la resolución que recibe la causa a prueba es o no objeto de
recursos de reposición: en el primer caso, el plazo se cuenta desde la notificación por el estado de la
resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición; y en el segundo, desde la última
notificación por cédula de la resolución que recibió la causa a prueba.
404. Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial.
En principio, la prueba testimonial se rinde ante el mismo tribunal que conoce del pleito; pero si han
de declarar testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, se
practicará su examen por el tribunal que corres-
Derecho Procesal
141
ponda, a quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados* (artículo 371, inc. Io, C.P.C).
Por consiguiente, la residencia del testigo viene a determinar el tribunal llamado a intervenir en la
práctica de este medio probatorio. Si el testigo reside fuera del territorio jurisdiccional** en que se
sigue el juicio, no hay más camino que valerse de la jurisdicción delegada, esto es, el tribunal de la
residencia del testigo intervendrá en la respectiva diligencia por encargo o delegación del que está
conociendo del juicio.
La comunicación que será necesario enviar al tribunal de la residencia del testigo, deberá
contenerlos puntos de prueba fijados por el tribunal; como igualmente la personería de los
encargados de representar a las partes en esta diligencia de prueba (art. 371 C.P.C). En la práctica,
dicha comunicación o exhorto contiene, además, la minuta de puntos de prueba, y la lista de testigos
presentada por las partes y las correspondientes notificaciones de la resolución que recibió la causa
a prueba, todo ello para su mejor cumplimiento.
405. Fijación de audiencias de prueba. En su oportunidad manifestamos que el término de prueba
estaba destinado particularmente a la recepción de la prueba testimonial; pero, como éste tiene una
duración ordinaria de veinte días, será necesario que el tribunal designe dentro de este plazo qué
días estarán destinados a la recepción de la prueba testimonial ofrecida.
A este respecto, el tribunal, atendido el número de testigos y el de los puntos de prueba, señalará
una o más audiencias para el examen de los que se encuentren en el departamen-
* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N° 7 del artículo quinto de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de
1989. ** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
142
to* (art. 369, inc. Io, C.P.C.). Estas audiencias se señalan fijando el día y la hora correspondiente, y
dicha labor la podrá cumplir el tribunal, ya en la misma resolución que recibe la causa a prueba, ya
en una resolución posterior, a solicitud de parte interesada.
En cuanto al tribunal exhortado, o sea, en caso de residir los testigos en un territorio jurisdiccional
diferente a aquel en que se sigue el juicio, señalará estas audiencias de prueba al ordenar el
cumplimiento de dicho exhorto, o bien a solicitud posterior del encargado respectivo.
Cualquiera que sea el tribunal de que se trate, lo cierto es que al señalar las audiencias de prueba
deberá procurar, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la
misma audiencia. De ahí que, en la práctica, generalmente se fija una o más audiencias para el
demandante, y una o más para el demandado.
406. Citación de los testigos. Una vez fijadas las correspondientes audiencias de prueba, será
necesario ponerlas en conocimiento de los testigos para que cumplan con sus obligaciones, en
especial, con la de comparecer a declarar. Este conocimiento puede dárseles a los testigos, ora
extraoficial-mente, ora en forma judicial. La manera de poner en conocimiento de un testigo el
señalamiento de la respectiva audiencia de prueba, a objeto de que concurra a ella a prestar la
correspondiente declaración, es mediante su citación.
Citar, por consiguiente, a un testigo, es poner en su conocimiento que ha sido presentado en juicio
en tal carácter y el señalamiento de la audiencia de prueba a la cual debe concurrir a declarar. Esta
citación la practica el ministro de fe, o sea, el receptor, previa petición de parte interesada y
resolución del tribunal que así lo ordene (art. 380, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
* Hoy habrá que entender la palabra "departamento" como sinónima de "territorio jurisdiccional" del tribunal que conoce
del juicio.
{Manual de Derecho Procesal
143
Esta citación reviste la forma de una notificación personal o por cédula, por tratarse de terceros
extraños al juicio; y debe contener la indicación del juicio en que debe prestarse y la declaración y
el día y la hora de la comparecencia (arts. 56 y 380, inc. 1°,C.P.C).
Ahora bien, el testigo que legalmente citado no comparezca podrá ser compelido por medio de la
fuerza ante el tribunal que haya expedido la citación, a menos que compruebe que ha estado en
imposibilidad de concurrir (art. 380, inc. 2o, C.P.C.); todo lo cual se entiende sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pueda afectar al testigo rebelde (art. 380, inc. 4 o, C.P.C.). Se trata de una
falta, sancionada, al igual que el caso del testigo que se niega a prestar declaración sin justa causa,
en el artículo 494, N° 12, del Código Penal: Título I De las Faltas.
407. Examen de los testigos. Las reglas que señalaremos a continuación, acerca del examen de los
testigos, se aplican tanto a los que declaran ante el mismo tribunal que está conociendo del juicio,
cuanto a los que deponen ante el tribunal de su residencia o a los que declaran en su morada por ha-
llarse considerados en alguno de los tres últimos números del artículo 361 del Código de
Procedimiento Civil (arts. 362, inc. final, y 371, inc. 2o, C.P.C.).
Estas reglas se pueden sintetizar en la forma siguiente:
a) Antes de examinar a cada testigo se le hará prestar juramento al tenor de la fórmula siguiente:
"¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?" El interrogado responderá:
"Sí juro", conforme a lo dispuesto en el artículo 62 (art. 363 C.P.C.).
El juramento es una formalidad esencial de la prueba testimonial, de suerte que su omisión está
sancionada con la nulidad de la diligencia misma. En la práctica, los jueces toman el juramento a
los testigos en conjunto.
b) Los testigos de cada parte serán examinados separada y sucesivamente, principiando por los del
demandante, sin que puedan unos presenciar las declaraciones de los otros.
144
Mano Casanno Viterb
Derecho Procesal
145
El tribunal adoptará las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan declarando
puedan comunicarse con los que no hayan prestado declaración (art. 364 C.P.C.).
En la práctica, la manera de evitar esta comunicación es dejando a los testigos que ya han declarado
dentro de la sala respectiva en que se está prestando declaración.
c) Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno
de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto.
Iâs preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que inhabiliten
al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. Podrá también el tribunal
exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas (art. 365 C.P.C).
d) Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones que estime
conducentes, con el objeto de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los
testigos y de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su
testimonio.
En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolverá el tribunal y
su fallo será apelable sólo en lo devolutivo (art. 366 C.P.C.).
e) Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan,
expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados, y no se les permitirá llevar escrita su
declaración (art. 367 C.P.C).
f) La declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y
urgentes, y procurará también el tribunal, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte
sean examinados en la misma audiencia (arts. 368 y 369, inc. 2 o, C.P.C).
g) Serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada parte, sobre cada uno de los
hechos que deban acreditarse (art. 372, inc. 1°, C.P.C).
Este precepto ofrece la duda acerca de si se refiere a los hechos señalados por el tribunal o a los que
señalan las par-
tes en sus minutas de puntos de prueba respectiva. Nos indinamos por esa última opinión, pues, en
caso contrario, lo habría dicho expresamente el legislador.
h) Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por medio de intérprete (art
382 C.P.C.).
408. Acta de la prueba testimonial. Una vez que presta declaración el testigo, su deposición se
consigna por escrito, o sea, en un acta que deja constancia fehaciente de la diligencia que se ha
llevado a cabo.
Al consignarse las declaraciones por escrito, deben conservarse en cuanto sea posible las
expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número de palabras.
Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán firmadas por el juez,
el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un
receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia de
prueba (art. 370 C.P.C).
Esta disposición hace aplicación de la regla general consignada en el artículo 61 del Código de
Procedimiento Civil, en cuanto exige que de toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el
proceso con las formalidades que allí mismo se señalan; y revela, al mismo tiempo, que el actuario
en la prueba testimonial, a diferencia de las demás actuaciones en que interviene el secretario, es el
receptor, de suerte que su autorización o firma es también esencial para la validez de la respectiva
diligencia.
409. Recapitulación. En resumen, la forma de producir la prueba testimonial enjuicio es un tanto
compleja e implica el cumplimiento de diversas formalidades anteriores a la declaración, en el
momento de prestar la declaración misma y posteriores a ella.
Las formalidades anteriores a la declaración testimonial son: presentación de minuta de puntos de
prueba y de nómina o
146
lista de testigos, fijación de las audiencias de prueba, citación o medidas de apremio en contra de
los testigos, y prestación del juramento.
En cambio, las formalidades a observar en el momento mismo de prestar la declaración son las que
hemos señalado anteriormente en cuanto a quién interroga a los testigos, al tenor de qué, etc.; y las
postenores a la declaración se reducen a consignar por escrito las deposiciones.
i|
IV. LAS TACHAS
410. Concepto. Tachas son los medios o la forma de hacer efectivas las inhabilidades establecidas
por la ley procesal y que conducen, al ser aceptadas, a desestimar las declaraciones de los testigos
enjuicio.
Recordemos que estas inhabilidades se hallan establecidas en los artículos 357 y 358 del Código de
Procedimiento Civil; y que se clasifican en absolutas y relativas, según si impiden declarar en
cualquier juicio o en uno determinado.
Las tachas, como se comprende, se oponen respecto del testigo que se encuentra afecto a alguna
causal de inhabilidad legal para declarar enjuicio, y por la parte en contra de la cual va a prestar
declaración.
411. Oportunidad para oponer tachas. Solamente podrán oponerse tachas a los testigos antes de
que presten su declaración. En el caso del inciso final del artículo anterior, podrán también
oponerse dentro de los tres días subsiguientes al examen de los testigos (art. 373, inc. Io, C.P.C.).
En consecuencia, la ley hace un distingo respecto de la oportunidad para oponer tachas, según si se
trata de aquellos testigos que figuran en la nómina que debe presentarse en la oportunidad señalada
en el artículo 320; o de aquellos testigos que puede admitir el tribunal, en casos muy calificados, y
jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al momento de formar la nómina antes indicada.
Respecto de los primeros, la tacha se formula antes que presten su declaración, o sea, en el lapso
comprendido entre la presentación de la nómina o lista de testigos y el juramento del testigo, pues
esta última actuación no constituye su declaración sino una formalidad previa a ella. En la práctica,
la tacha se formula respecto de estos testigos, verbalmente, en la correspondiente audiencia de
prueba, después de prestado el juramento de rigor y antes de iniciarse el examen o interrogatorio del
testigo.
En cuanto a los segundos, por la premura con que son presentados por la parte respectiva, se pueden
tachar al igual que los anteriores, o sea, antes que presten su declaración; pero, además, la ley señala
un plazo de gracia o extraordinario, esto es, dentro de los tres días subsiguientes al examen de estos
testigos.
Ahora bien, si la parte en cuyo favor se han establecido las tachas, no las opone en las
oportunidades legales antes señaladas, se entiende que se ha extinguido su derecho, y, en
consecuencia, que las declaraciones de los testigos afectos a inhabilidad deben valorizarse lo mismo
que si se tratare de testigos sin tachas.
412. Forma o manera de hacer valer las tachas. Sólo se admitirán las tachas que se funden en
alguna de las inhabilidades mencionadas en los artículos 357 y 358, y con tal que se expresen con la
claridad y especificación necesarias para que puedan ser fácilmente comprendidas (art. 373, inc. 2 o,
C.P.C.).
Por consiguiente, para que una tacha sea admitida a tramitación requiere fundarse en causa legal y
ser expresada con la claridad y especificación necesarias para que puedan fácilmente ser
comprendidas.
Lo primero, desde el momento en que la institución de las tachas es de excepción y sólo puede
existir en los casos en que la ley expresamente la consagra; y lo segundo, a fin de que no
¡5 g 2 s Z. S S &■ 5; B-. P
150
Por último, la legalidad de las tachas y su comprobación serán apreciadas y resueltas en la
sentencia definitiva (art. 379, inc. 2o, C.P.C.). Si ella omite el fallo de las tachas, no habrá decidido
el asunto controvertido, puesto que él está constituido no solamente por las acciones y excepciones
deducidas por las partes en tiempo y forma, sino, además, por todas aquellas cuestiones accesorias
que se dejaron para ser resueltas en definitiva; y será nula por no haber sido extendida en
conformidad a la ley, esto es, por falta de decisión de la cuestión controvertida.
V. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
415. Distingos previos. El valor probatorio de la prueba testimonial es el mérito que la ley le asigna
en relación a los hechos controvertidos del pleito y que han constituido su objeto.
Estas normas forman parte de aquel conjunto de preceptos legales que llamamos, en su oportunidad,
normas reguladoras de la prueba; y el legislador, al enunciarlas, ha partido de ciertos distingos
previos.
En efecto, para determinar el valor probatorio de una declaración testimonial será necesario
distinguir si se está frente a testigos de oídas o presenciales y, todavía, en este último caso, si las
declaraciones son o no contradictorias. Aun más: habrá que analizar si la declaración testimonial
emana de un menor de catorce años, y si tiene o no discernimiento suficiente.
Recordemos que testigo de oídas es aquel que relata los hechos sin haberlos presenciado y sólo por
el dicho de otras personas, y testigo presencial, en cambio, es aquel que ha percibido por sus
propios sentidos los hechos acerca de los cuales depone; y que los menores de catorce años son
inhábiles para declarar, pero que pueden aceptarse sus declaraciones sin previo juramento cuando
tengan discernimiento suficiente. ||
¡Manual de Derecho Procesal
151
416. Testimonios de oídas. Los testimonios de oídas emanan de testigos que relatan los hechos
que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas
(art. 383, inc. Io, C.P.C.).
El valor probatorio de esta clase de declaraciones consiste en que únicamente pueden estimarse
como base de una presunción judicial (art. 383, inc. Io, C.P.C.). Sin embargo, es válido el
testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto
de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata (art. 383, inc. 2 o, C.P.C.).
En consecuencia, tratándose del testigo de oídas es necesario que relate haber escuchado un hecho
controvertido en la causa; y que exprese, además, concretamente, cuál es la persona que le ha
servido de fuente de información, a objeto de que el tribunal, a su vez, quede en condiciones
adecuadas de poder valorar su testimonio.
417. Testimonios presenciales. A diferencia de los anteriores, los testimonios presenciales emanan
de testigos que relatan los hechos por haberlos percibido por sus propios sentidos; y, por tal razón,
fácil es deducir que su fuerza probatoria ha de ser también mayor que la de aquéllos.
Sobre el particular, existen dos reglas fundamentales:
a) Primera regla: La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción
judicial, cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426 (art. 384,N°1°,
C.P.C.).
Y desde el momento en que, de conformidad a este último precepto, una sola presunción judicial
puede constituir plena prueba cuando, ajuicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento, quiere decir que esa sola declaración testimonial puede
llegar a constituir plena prueba.
b) Segunda regla: La declaración de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá
152
constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario (art. 384, N°
2o, C.P.C.).
Testigos contestes son aquellos que están de acuerdo con el hecho y en sus circunstancias
esenciales; sin tacha, son aquellos a los cuales no les afectan las causales de inhabilidad
consagradas en los artículos 357 y 358; legalmente examinados, esto es, previa observancia de todas
las formalidades que hemos señalado como anteriores, coetáneas y posteriores a la declaración
testimonial misma, y que den razón de sus dichos, significa que hayan expresado la causa por que
afirman los hechos aseverados.
Reuniéndose todos estos requisitos en las declaraciones testimoniales de que se trata, podrán
constituir plena prueba; esto es, quedan entregadas siempre al criterio del tribunal, a menos que
esta prueba aparezca desvirtuada por otra en contrario. Esta "otra prueba" debe referirse a los demás
medios probatorios; pues, si fuere testimonial, estaríamos dentro del problema de las declaraciones
testimoniales contradictorias, al cual nos referiremos a continuación. Ejemplo: un documento, una
confesión judicial, un informe pericial, etc.
418. Testimonios contradictorios. Se trata del caso de declaraciones testimoniales de una parte
que aparecen contradichas por las declaraciones testimoniales de la otra parte. ¿Qué hacer en este
caso? ¿A cuál de ellas asignarles mejor mérito probatorio? El legislador formula también al respecto
diversas reglas:
a) Primera regla: Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las
de los testigos de las otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor
número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor
fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras
pruebas del proceso (art. 384, N° 3o, C.P.C.).
Esta regla hace aplicación del conocido principio o aforismo que dice que los testigos se pesan y no
se cuentan. Se trata
153
de declaraciones testimoniales contradictorias en las que el tribunal debe tener por cierto lo que
expresen aquellas que se encuentren aún en menor número porque parece que dicen la verdad en
razón de tres factores, a saber: por estar mejor instruidos de los hechos, por ser de mejor fama,
imparcialidad y veracidad, o por hallarse más conformes sus declaraciones con las demás pruebas
del proceso.
La apreciación de estos últimos factores queda, por consiguiente, entregada al criterio del tribunal;
pero, una vez constatados, la regla de la calidad de los testigos sobre su número se impone con
caracteres obligatorios a aquél.
b) Segunda regla: Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de
imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número (art. 384, N°4°,
C.P.C.).
Aquí también el tribunal aprecia prudencialmente el grado de ciencia, imparcialidad y veracidad de
los testigos; pero, una vez constatado que todos los testigos presentan iguales condiciones, la fuerza
del número también se impone con caracteres de obligatoriedad.
c) Tercera regla: Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en
número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los
otros, tendrán igualmente por no probado el hecho (art. 384,NO5°, C.P.C.).
Se podrá hacer un símil con las fuerzas físicas que, siendo de potencia equivalente, terminan por
neutralizarse.
d) Cuarta regla: Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte,
las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito
probatorio de todas ellas en conformidad alas reglas precedentes (art. 384, N° 6 o, C.P.C.).
Estas declaraciones, por las condiciones en que fueron prestadas, deben estimarse como si fueren de
testigos de la contraparte; y, en seguida, se aplican las reglas de la calidad, del número y de la
neutralización antes señaladas, según el caso.
154
419. Testimonio de los menores de catorce años. Re cor-; demos, por último, que no son hábiles
para declarar como! testigos, los menores de catorce años; pero que podrán acer>| tarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando
tengan discernimiento suficiente (art. 357, N° Io, C.P.C.).
En consecuencia, el mérito probatorio de una declaración testimonial semejante queda entregado al
criterio del tribunal desde un doble punto de vista: en cuanto al grado de discernimiento que se
supone en el testigo y en cuanto a si dicha declaración cabe o no considerarla como base para una
presunción judicial.
Capítulo Octavo LA PRUEBA CONFESIONAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. La confesión judicial; III. La confesión extrajudicial; IV. Valor probatorio de la
confesión; V. Efectos legales de la confesión y sus limitaciones.
I. GENERALIDADES
420. Concepto. La prueba confesional es la que se produce a virtud de confesión de parte. Se
entiende por tal aquel medio probatorio consistente en el reconocimiento que una persona hace de la
verdad de un hecho, susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.
Se trata de un medio probatorio circunstancial, lo mismo que la prueba de testigos, pues
generalmente se produce en juicio y una vez que éste se ha originado; y difiere de la prueba de
testigos, en que mientras ésta emana de un tercero, llamado testigo, la prueba confesional surge de
las propias partes litigantes.
Su importancia es manifiesta, ya que constituye el medio de prueba por excelencia; y su estudio
desborda el campo del derecho procesal, pues también es cultivado por los autores de derecho civil
y en materias de tanta trascendencia, como ser la capacidad para confesar y la divisibilidad o
indivisibilidad de la confesión.
421. Sus características. Las características más sobresalientes que presenta la confesión de parte
son:
a) Es un medio probatorio del que pueden valerse las par-tes enjuicio, o sea, un elemento desuñado
a formar en el juez la convicción acerca de los hechos que se controvierten; pero,
excepcionalmente, también reviste el carácter de medida pre-
156
judicial destmada a preparar la entrada al juicio (arts. 273, N° Io, 284 Y 288 C.P.C.) y de gestión preparatoria
del juicio ejecutivo t£ncuente a procurar un título con dicha fuerza (arts. 434, N° 5o, Y 435 C.P.C).
b) Es v>n medio probatorio de que se valen las partes de propia inicíat^va' tanto demandante como
demandado; el primero con el objeto de acreditar los fundamentos de su acción, y el segun^°> a fm de probar
los fundamentos de su excepción; pero también puede provocar este medio probatorio el juez, exigi^11^0
confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hecbos cíue considere de influencia en la cuestión y que no
resulte*1 probados, o sea, de oficio y como medida para mejor reso^r (art. 159, N° 2o, C.P.C).
c) Es ün reconocimiento o declaración de voluntad, el cual, jurídicamentc> reviste el carácter de unilateral,
pues, por cierto no nec^^ de Ia aceptación de la parte contraria; y que en cuanto a su forma, puede ser expreso o
tácito, según las condicioné en <lue se na efectuado.
d) Se ifoduce, generalmente, enjuicio. De allí que, si bien el artículo 341 enumera entre los medios de prueba
de que puede hacerse uso enjuicio la confesión de parte, más adelante, reglamenté110'0 Ia manera de obtenerla en
los artículos 385 y siguientes, â Mama "confesión enjuicio". Excepcionalmente, la confesión de parte puede
prestarse fuera de juicio, o sea, en forma £xtrajudicial, cuyo valor probatorio también considera la ley; y
e) Es, for último, un reconocimiento o declaración de voluntad qUe produce consecuencias jurídicas en contra
del confesante- Porque este medio probatorio jamás lo favorece a él sino a U Parte que pidió o se vale de la
confesión; indivisible, porque Ia confesión, por regla general, no puede dividirse en perjuicí0 del confesante; e
irrevocable, porque la confesión, también p°r regla general, una vez prestada, es inamovible.
422. He<luisitos de validez de la confesión. En nuestra opi-ión, los requisitos de validez de la confesión, o sea,
los
157
nion
elementos necesarios para que este medio probatorio produzca los efectos legales que le son propios, son los
siguientes: a) que verse sobre hechos pertenecientes al juicio mismo; b) que el confesante tenga capacidad
suficiente para obligarse; c) que no exista disposición legal que prohiba este medio probatorio o le asigne un
efecto diverso al deseado; y d) que la voluntad del confesante esté exenta de todo vicio.
A continuación analizaremos cada uno de estos requisitos, en el mismo orden ya indicado.
a) Que verse sobre hechos pertenecientes al juicio misma así reza textualmente el artículo 385, al señalar la
obligación que pesa sobre todo litigante de declarar, bajo juramento, contestada que sea la demanda, sobre
hechos pertenecientes al mismo juicio.
Desde el momento en que la confesión de parte es un medio probatorio, debe versar, naturalmente, sobre
hechos; pues el derecho sabemos que, por regla general, no requiere de prueba. Estos hechos deben pertenecer
al juicio mismo; de suerte que bien podemos decir que deben corresponder a los hechos sustanciales y
pertinentes que dentro de él han sido debatidos, y, todavía más, deben ser controvertidos, pues si así no fueren
carecería de todo objeto esta clase de prueba.
Los hechos objeto de la confesión, en principio, deben ser personales del confesante; pero nuestro derecho
permite que la confesión recaiga también sobre hechos no personales. En todo caso, estos hechos deben serle
perjudiciales al confesante, y aquí radica precisamente la razón o fundamento psicológico de la confesión,
puesto que el hombre, por su propia naturaleza, trata de hacer que desaparezcan los hechos que le son
desfavorables.
b) Que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse. este requisito de validez de la confesión es
del más alto interés y ha sido bastante discutido. Generalmente se confunde al tratar de este requisito, la
capacidad para obligarse por medio de la confesión con la obligación de prestarla. Si el litigante a quien se le
exige confesión es plenamente capaz,
158
no hay problema, puesto que todo litigante está obligado a prestar confesión, y ésta tendrá el mérito
probatorio que la ley le asigna, o sea, el de plena prueba. La dificultad se presenta cuando la
confesión debe prestarse a través o por intermedio de representante legal o convencional. ¿Puede
excusarse el representante legal o el mandatario de prestar confesión, so pretexto de que este acto
excede de los límites de su representación?
La doctrina se ha uniformado en el sentido de que toda persona que comparezca enjuicio, a su
propio nombre o como representante legal de otra, está obligada a prestar confesión; pero que este
medio de prueba surtirá efecto, siempre y cuando el hecho confesado no se traduzca en la prueba de
obligaciones que no han podido ser válidamente contraídas por el respectivo representante legal o
mandatario, sea porque exceden de la órbita de la representación, sea porque requieren del
cumplimiento previo de determinadas formalidades legales, como ser una autorización judicial.
Ejemplo: en un juicio que se sigue en contra de una Municipalidad se exige confesión judicial del
respectivo Tesorero Comunal para que reconozca cómo es efectivo que dicha corporación adeuda
determinada suma de dinero. El Tesorero Comunal no podría excusarse de la obligación de prestar
confesión, porque es el representante legal de la entidad demandada; pero esa confesión, aun
cuando fuere asertiva, carecería de valor legal, puesto que las Municipalidades solamente se obligan
en la forma que su ley orgánica determina, y entre ellas no figura, por cierto, la confesión de dicho
funcionario.
c) Que no exista disposición legal que prohiba este medio probatorio o le asigne un efecto diverso al
deseado: la confesión de parte, por regla general, es admisible para probar toda clase de hechos, salvo
los casos legalmente exceptuados. Así se desprende de lo que prescribe el artículo 1713 del Código
Civil, al señalar el mérito probatorio de la confesión que alguno hiciere en juicio, exceptuando los
casos que las leyes indiquen, y de la
159
frase con que se encabeza el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil: "Fuera de los casos
expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento...".
Estos casos de inadmisibüidad de la confesión están contemplados en las leyes, a veces por vía de
prohibición, y a veces asignándole un efecto diverso de aquel que, en conformidad a las reglas
generales, le corresponde.
Ejemplos de prohibiciones: arts. 157, 188, inc. 3o, 1701, 1713, 1739, inc. 2o, 2485, etc., del Código
Civil.
Ejemplos de efectos diversos a los deseados: arts. 1132 y 1133 del Código Civil, 398 del Código de
Procedimiento Civil, etc.
d) Que la voluntad del confesante esté exenta de todo vicia significa que el litigante, al prestar confesión,
debe hacerlo libre de toda coacción física, con pleno conocimiento de los hechos, y sin
maquinaciones de la parte contraria destinadas a arrancar una confesión en forma fraudulenta.
En síntesis, la voluntad del confesante podrá estar viciada por fuerza, error o dolo. El error está
contemplado expresamente en la ley procesal civil, al permitirle al confesante que retracte su
confesión, fundado en error de hecho y justificando esta circunstancia (art. 402, inc. 2o, C.P.C.); y
en cuanto a la fuerza y el dolo, los aceptamos entre los vicios de la voluntad del confesante, siempre
que se configuren dentro de la teoría general de aquélla como requisito generador de los actos pro-
cesales.
423. Clasificación de la confesión. Es el medio probatorio que admite mayor número de
clasificaciones, pues son muy variados los puntos de vista desde los cuales pueden éstas efectuarse.
Así:
a) Según el lugar en que se presta, la confesión se clasifica en judicial y extrajudicial. Confesión
judicial es aquella que se presta dentro del juicio en el cual se la invoca. Confesión extraju-
160
dicicd, en cambio, es aquella que se presta en juicio diverso, o bien, fuera de juicio.
b) Según su origen, la confesión se clasifica en espontánea y provocada. Confesión espontánea o
voluntaria, como también se le llama, es aquella que se presta sin requerimiento de juez ni de
petición contraria. Confesión provocada, en cambio, es aquella que se presta, previo requerimiento
de juez, a petición de parte interesada, y dentro del mecanismo llamado absolución de posiciones.
c) Según el modo de manifestarse, la confesión se clasifica en expresa y tácita. Confesión expresa
es aquella que presta el confesante en términos categóricos y formales, de suerte que no haya duda
en orden a su voluntad e intención. Confesión tácita, en cambio, llamada también "ficto confessio",
es aquella que tiene lugar, en los casos expresamente señalados en la ley, a título de sanción para el
litigante rebelde a prestar confesión expresa.
d) Según la forma de prestarse, la confesión se clasifica en verbal y escrita. Confesión verbal es
aquella que se hace de viva voz y en presencia de testigos. Confesión escrita, en cambio, es aquella
que consta de un documento, sea público o privado.
e) Según su contenido, la confesión se clasifica en simple, calificada y compleja. Confesión simple,
llamada también pura o pura y simple, es aquella en que se reconoce el hecho discutido sin
agregarle ni modificarle cosa alguna. Confesión calificada es aquella en que el confesante, fuera de
confesar el hecho discutido, le agrega algo que viene a modificar su naturaleza jurídica. Y confesión
compleja es aquella en que el confesante, junto con reconocer el hecho discutido, le agrega otro u
otros hechos distintos del confesado, que vienen a destruir en todo o en parte los efectos del
primero.
f) Según los efectos, la confesión se clasifica en divisible e indivisible. Confesión divisible es
aquella en que pueden separarse los hechos confesados, tomando los que perjudican al confesante y
desechando aquellos que lo favorecen. Confesión indivisible, en cambio, es aquella que debe
aceptarse en su te
161
talidad, tanto en los aspectos favorables cuanto en los desfavorables para el confesante.
g) Según la iniciativa para obtener su producción, la confesión se clasifica en a petición de parte y
de oficio o como medida para mejor resolver. La confesión a iniciativa departe es aquella que se
produce por actuación de cualquiera de los litigantes. La confesión de oficio, o como medida para
mejor resolver, en cambio, como el nombre lo indica, es aquella que se decreta por el tribunal una
vez puesto el proceso en estado de sentencia.
h) Según su finalidad, por último, la confesión se clasifica en medida prejudicial, medio probatorio
y gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La confesión medida prejudicial es aquella destinada a
preparar la entrada al juicio y que puede pedir el futuro demandante del futuro demandado acerca de
algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y
domicilio de sus representantes; como igualmente aquélla destinada a procurarnos un medio de
prueba que puede desaparecer, y que puede pedir tanto el futuro demandante como el futuro
demandado, si hay motivo fundado para temer que el contendor se ausente en breve término del
país, y para que absuelva posiciones sobre hechos calificados de conducentes por el tribunal. La
confesión medio probatorio es aquella que se suministra en juicio para acreditar algún hecho
controvertido perteneciente al mismo. Y la confesión gestión preparatoria de la vía ejecutiva, como el
nombre lo indica, en cambio, es aquella que tiene como misión procurarnos un título ejecutivo con el
cual se pueda accionar posteriormente y por esta vía.
II. LA CONFESIÓN JUDICIAL
424. Concepto y clases. La confesión judicial, como ya lo expresamos, es aquella que se presta
dentro del juicio en el cual se la invoca.
162
Puede haberse prestado en el juicio voluntaria o espontáneamente, o bien, de manera provocada. Se
ha prestado voluntariamente por la parte, cuando en cualquiera de sus escritos o comparecencias
verbales reconoce un hecho de los controvertidos en el juicio que produce consecuencias jurídicas
en su contra. Esta confesión judicial voluntaria o espontánea no se halla reglada especialmente en la
ley, pero su existencia se deduce de lo prescrito en el artículo 313 del Código de Procedimiento
Civil; y en cuanto a sus requisitos de validez y efectos, estimamos que se rige por los mismos
principios de la confesión judicial provocada.
Ahora bien, la confesión judicial provocada se obtiene mediante el mecanismo o procedimiento
llamado "absolución de posiciones"; y, según sea la actitud que adopte la parte que debe prestar la
confesión, ésta puede llegar a ser expresa o tácita. En todo caso será escrita, y en atención a su
contenido podrá ser simple, calificada o compleja, lo que permitirá también deducir si se está en
presencia de una confesión divisible o indivisible, en relación a sus efectos o mérito probatorio.
Además, la confesión judicial provocada puede haberse producido, ya a iniciativa de parte, ya de
oficio por el tribunal, como medio probatorio o como medida para mejor resolver dentro del pleito;
pero la parte interesada puede también valerse de ella con el objeto de preparar la entrada al juicio,
en forma de medida prejudicial, o bien, para procurarse un título ejecutivo que le permita
posteriormente accionar por esta clase de vía procesal.
De todos estos aspectos que puede presentar la confesión judicial, nos interesa mayormente la
provocada, a petición departe, como medio probatorio y que se obtiene a través del procedimiento
de absolución de posiciones. Es la confesión de parte a que se refieren los artículos 385 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil; y llamada por la leyenda que encabeza el párrafo cuarto del
título XI del libro II del mismo Código, "De la confesión enjuicio".
\Ianual de Derecho Procesal
163
425. Tribunal competente. Se trata de determinar qué tribunal es el indicado por la ley para
intervenir válidamente en el procedimiento que motiva en el juicio la diligencia conocida con la
expresión de "absolución de posiciones".
A este respecto, es necesario distinguir según si el litigante citado a prestar confesión reside o no en
el lugar en que se sigue el juicio; y todavía, en este último caso, si la residencia la tiene en la
República o en el extranjero.
a) Si el litigante que debe prestar confesión reside en el lugar en que se sigue el juicio, será tribunal
competente para intervenir en la diligencia respectiva, de acuerdo a las reglas generales, el mismo
que conoce del pleito. Confirma, además, la conclusión anterior, lo preceptuado en el artículo 388,
al expresar que "si el tribunal no comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandará
citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar confesión..."; en el artículo 389, al
disponer que cuando haya de prestar confesión alguna de las personas exceptuadas de la obligación
de comparecer "el juez se trasladará a casa de ella con el objeto de recibir la declaración..."; y en el
artículo 397, al ordenar perentoriamente que "la comparecencia se verificará ante el tribunal de la
causa si la parte se encuentra en el lugar del jui-
cio...'
b) Si el litigante que debe prestar confesión reside fuera del lugar en que se sigue el juicio, pero dentro del
territorio de la República, será tribunal competente para intervenir en la diligencia respectiva el de la
residencia del confesante. Así se desprende de lo preceptuado en el artículo 388, al expresar que "si
el litigante se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, será tomada su
declaración por el tribunal competente. .."; en el artículo 389, al disponer que "si la persona que
haya de prestar declaración en la forma prevenida en este artículo, se encuentra fuera del territorio
del tribunal que conoce de la causa, encargará éste la diligencia al juez competente de la residencia
actual del litigante..."; y en el artículo 397, al ordenar que si la parte no se encuentra en el lugar del
juicio, la
164
comparecencia se verificará "ante el juez competente del territorio jurisdiccional en que resida...".*
c) Por último, si el litigante que debe prestar confesión ha salido del territorio de la República, la
comparecencia se verificará ante el respectivo agente diplomático o consular chileno (art. 397, inc.
2o, parte final, C.P.C.).
Por cierto que, en estos últimos casos, la confesión conserva siempre su carácter de judicial, a pesar
de que no se preste ante el juez que conoce del juicio; pues el juez de la residencia del confesante,
lo mismo que el respectivo agente diplomático o consular chileno, actúan por vía de jurisdicción
delegada del primero.
426. Funcionario competente. Se trata, ahora, de determinar, una vez precisado el tribunal
competente, qué funcionario actúa válidamente en su nombre en la diligencia de absolución de
posiciones respectiva. Aquí también hay que hacer varios distingos.
a) Si la comparecencia ha de verificarse ante el tribunal que conoce del juicio, o bien, ante el tribunal
de la residencia del confesante, en principio, la diligencia se practica ante el mismo juez; a menos que
la cometa expresamente al secretario o a otro ministro de fe, y sin perjuicio del derecho de
cualquiera de las partes para pedir que la confesión sea tomada por el mismo juez (art. 388 C.P.C.).
b) Si la comparecencia, en cambio, ha de verificarse ante el tribunal que conoce del juicio, o bien, ante
el tribunal de la residencia del confesante, pero se trata de personas que están exentas de la
obligación de comparecer, la diligencia se practica en casa de estas últimas, en presencia del juez; a
menos que la cometa expresamente en el secretario, y sin perjuicio del derecho
165
* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N° 9 del art. 5° de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1988.
de la parte que ha solicitado la confesión de que ésta sea tomada por el mismo juez (art. 389, incs.
2o, 4o y 5o, C.P.C.).
c) Si la comparecencia ha de verificarse ante un tribunal colegiado, la diligencia de confesión
podrá practicarse ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto (art. 325, inc. 3 o, art. 389
C.P.C.), o bien, ante el secretario o ante otro ministro de fe, también comisionados al efecto; a
menos que cualquiera de las partes pida que la confesión sea recibida por el mismo tribunal (art.
388, incs. Io y 2o, C.P.C.).
d) Si la comparecencia, por último, ha de verificarse ante un tribunal colegiado y se trata de
personas exentas de la obligación de comparecer, se comisionará para esta diligencia a alguno de
los ministros del mismo o al secretario; a menos que la parte que ha solicitado la confesión pida que
se preste ante el tribunal (art. 389, incs. 2o y 5o, C.P.C.).
En resumen, si la confesión ha de prestarse ante un tribunal unipersonal o colegiado, o ante uno de
los miembros de este último, interviene en la diligencia, fuera de la persona del juez o del ministro,
un receptor, en calidad de actuario, en vez del secretario, por ser función de los receptores actuar en
las diligencias de absolución de posiciones (art. 390, inc. 2 o, C.O.T.); en cambio, si la diligencia se
comete en el secretario o en otro ministro de fe, ejemplo, receptor, notario, etc., éstos actúan por sí
solos, pues es absurdo y redundante que se les exija que lo hagan asesorados por otro ministro de fe.
Nótese también que cualquiera de las partes, o sea, la que pide la confesión o la que debe prestarla,
puede solicitar que en la diligencia actúe el tribunal mismo, sin cometer la diligencia a otro
funcionario, cuando ella debe efectuarse mediante concurrencia del confesante en persona al tribu-
nal; en cambio, cuando se trata de litigantes que están exentos de la obligación de comparecer y, en
consecuencia, la. diligencia deba efectuarse en su casa, solamente puede pedir que ella no se cometa
al secretario la parte que ha solicitado la diligencia.
166
427. Oportunidad y veces en que puede exigirse confesión enjuicio. En principio, la prueba
confesional debiera rendirse una vez recibido el juicio a prueba. Sin embargo, la ley permite que la
confesión se exija, contestada que sea la demanda (art. 385, inc. Io, C.P.C.).
Se practicará esta diligencia en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el
procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta antes de la
vista de la causa en segunda (art. 385, inc. 2o, C.P.C.). Desde el momento en que ella no suspende el
procedimiento, quiere decir que no obstante de hallarse pendiente la diligencia, el tribunal deberá
citar a las partes para oír sentencia, puesto el proceso en estado, prescindiendo de ese medio pro-
batorio aún no producido.
Ahora bien, las partes sólo podrán exigir la confesión hasta dos veces en primera instancia y una
vez en segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más (art.
385, inc. 2o, C.P.C.).* En resumen, puede llegar a exigirse confesión hasta por tres veces en la
primera instancia y hasta por dos veces en la segunda, pero hasta el vencimiento del término
probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda.).**
428. Iniciativa en la prueba confesional. Desde el momento en que todo litigante está obligado a
declarar bajo juramento, contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo
juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al artículo 159 (art. 385,
inc. Io, C.P.C), quiere decir que la iniciativa de la confesión enjuicio le corresponde a las partes o al
tribunal.
* Los incisos 2o y 3° del art. 385 C.P.C. fueron sustituidos por el actual inciso 2° de acuerdo a lo dispuesto por el art. Io,
N° 49 de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
167
Cualquiera de las partes podrá exigir confesión de la contraria, sea que en el juicio desempeñe el
papel de demandante o de demandado, y sea que en el juicio actúe como parte directa o como parte
indirecta o tercero; no hay, en realidad, limitaciones al respecto.
El tribunal tendrá la iniciativa en la prueba confesional en forma de medida para mejor resolver. Al
efecto, prescribe el artículo 159, N° 2o, del Código de Procedimiento Civil, que "puesto el proceso
en estado de sentencia, podrán los tribunales, para mejor resolver, ordenar de oficio, pero dando de
ello conocimiento a las partes, alguna o algunas de las siguientes medidas... 2a La confesión judicial
de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no
resulten probados".
De ahí que se sostenga que el solo hecho de que el tribunal decrete la confesión judicial como
medida para mejor resolver constituye un verdadero prejuzgamiento de su parte en orden a que
determinados hechos no aparecen probados en el proceso, puesto que este requisito es indispensable
para ordenar la práctica de semejante medida.
429. Personas que deben prestar confesión. Dispone el inciso primero del artículo 385 del Código
de Procedimiento Civil que "fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está
obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al
mismo juicio...". Por su parte, el artículo 1713 del Código Civil comienza diciendo que "la
confesión que alguno hiciere enjuicio por sí, por medio de apoderado especial, o de su representante
legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá...".
Por consiguiente, de los preceptos legales anteriores se desprende, con entera claridad, que están
obligadas a prestar confesión enjuicio las siguientes personas: el litigante mismo, su representante
legal, o su apoderado especial.
Se entiende que el litigante mismo estará obligado a prestar confesión, siempre y cuando tenga la
capacidad legal
168
necesaria para comparecer enjuicio a su propio nombre. Pero no importa que el litigante haya
comparecido al juicio por medio de apoderado, sea común o especial, pues siempre tendrá que
comparecer a confesar si la otra parte litigante se lo exige, ya que el procurador, sin distinguir la
clase que sea, es obligado a hacer comparecer a su mandante para absolver posiciones en el término
razonable que el tribunal designe y bajo apercibimiento legal (art. 397, inc. Io, C.P.C.).
Por el contrario, si el litigante no tiene capacidad legal necesaria para comparecer a su propio
nombre en el juicio, deberá haberlo hecho por medio de su respectivo representante legal En este
caso, la confesión judicial se presta por este representante legal a nombre del representado; y si
dicho representante legal ha comparecido por medio de mandatario o procurador, también pesará
sobre éste la obligación de hacerlo comparecer a absolver posiciones en el término razonable que el
tribunal designe y bajo apercibimiento legal (art. 397, inc. Io, C.P.C.).
Empero, no hay inconveniente para que la confesión se preste por medio de mandatario o
apoderado especial, entendiéndose por tal aquel a quien se le ha conferido expresamente la facultad
de absolver posiciones. Esta confesión producirá los mismos efectos que si hubiere sido prestada
por el propio mandante. Sin embargo, queremos dejar en claro que lo anterior es sin perjuicio del
derecho de la contraparte para exigir que la confesión sea prestada por el mismo litigante, pues la
obligación que pesa sobre todo litigante, y señalada en el artículo 385 del Código de Procedimiento
Civil, es de carácter absoluto. En otros términos, esta confesión no puede ser eludida por el
mandante, so pretexto que su mandatario tiene facultad especial para absolver posiciones, vale
decir, para prestar confesión.
Excepcionalmente, aun cuando el mandatario no tenga facultad o poder para absolver posiciones,
podrá exigírsele que preste confesión; pero tratándose nada más que de hechos personales de él
mismo en el juicio (art. 396 C.P.C.).
169
430. Personas que están exentas de la obligación de comparecer ante el tribunal a confesar.
Hemos visto que sobre todo litigante pesa la obligación de prestar confesión judicial, si así se lo
exige su contraparte. Pero no sobre todo litigante pesa la obligación de comparecer ante el tribunal a
prestar dicha confesión.
En efecto, existe un grupo de personas, que por razones de dignidad del cargo que desempeñan o de
orden físico, a las cuales el legislador las libera de la obligación de comparecer ante el tribunal a
prestar confesión, pero sobre las que siempre pesa la obligación de prestar esta confesión.
Y ¿cómo prestan, entonces, confesión esta clase de personas? Simplemente, trasladándose el juez a
casa de ellas, con el objeto de recibir la declaración o comisionando para este fin al secretario (art.
389, inc. 2o, C.P.C.).
Ahora bien, están exentas de comparecer ante el tribunal a prestar confesión judicial las siguientes
personas:
Io El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los
Intendentes, dentro de la región* en que ejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o
de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos últimos tribunales; el Arzobispo, los Obispos,
los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares (art. 389 inc. Io,
C.P.C.);*
2o Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se hallen en
imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar declaración; y
3o Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia (art. 389, inc. Io,
C.P.C).
* Modificado, como aparece en el texto, por el N° 8 del art. 5o de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989. Actualizado
170
431. Forma de proceder. El litigante que desea que su contraparte preste confesión judicial,
presentará solicitud escrita, pidiendo al tribunal que decrete este medio probatorio. El tribunal
accederá a la práctica de la respectiva diligencia, con citación (arts. 324 y 795, N° 5 o, C.P.C.),
mandando citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar la declaración, y
expresará, además, si comete al secretario o a otro ministro de fe dicha diligencia (art. 388, inc. Io,
C.P.C.). Esta resolución es de aquellas que deben notificarse por cédula, por cuanto ordena la
comparecencia personal de la parte que debe prestar confesión (art. 48 C.P.C.).
Junto con la solicitud respectiva, la parte que exige la confesión ha debido acompañar una nómina
de los hechos acerca de los cuales pretende que se interrogue al confesante. Esta nómina, en la
práctica, recibe la denominación de "pliego de posiciones"; y, como mientras la confesión no sea
prestada, se mantendrán en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer (art. 387 C.P.C.), se
acompaña en sobre cerrado y con las demás medidas de precaución que se estime conveniente.
Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podrán expresarse en forma asertiva o en
forma interrogativa, pero siempre en términos claros y precisos, de manera que puedan ser
entendidos sin dificultad (art. 386 C.P.C.). Esta diversa forma de expresar los hechos materia de la
confesión, tiene una importancia fundamental para el caso de que el confesante no comparezca a
declarar o dé respuestas evasivas, como lo veremos oportunamente. Ejemplo de hecho expresado en
forma asertiva: Diga cómo es efectivo que recibió de parte del demandante la suma de diez mil
pesos, a título de mutuo.
Ejemplo de hecho expresado en forma interrogativa: Exprese si pagó o no la deuda que le cobra el
demandante.
El litigante citado, por su parte, puede adoptar dos actitudes: una, comparecer, en cuyo caso la
confesión se presta como vamos a ver a continuación; y la otra, no comparecer, en cuyo caso se le
volverá a citar, o sea, por segunda vez, bajo los aper-
171
cibimientos señalados en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil (art. 393 C.P.C.).
Imaginémonos, ahora, que el litigante citado comparece a prestar confesión, sea a la primera
citación, sea a la segunda. La primera formalidad que cumple el tribunal es la de tomarle juramento
al confesante de decir verdad en conformidad al artículo 363 (art. 390 C.P.C.); o sea, se actúa como
si se tratara de un testigo.
En seguida, el tribunal procede a abrir el sobre cerrado que contiene el pliego de posiciones y
comienza a formular al ab-solvente las preguntas en el orden en que en dicho pliego se contienen.
La declaración deberá prestarse inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos, y si el
confesante es sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe
encargado de recibirla (art. 391, inc. Io,
C.P.C.).
Si se trata de hechos personales, deberá prestarse la confesión, afirmándolos o negándolos, pero el
tribunal podrá, sin embargo, admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados, cuando
ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables. En todo caso, podrá el
confesante añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado (art.
391, incs. 2o y 3o,
C.P.C.).
Puede suceder también que el confesante no esté en condiciones de afirmar o negar categóricamente
un hecho sin consultar previamente sus documentos. En tal caso, puede solicitar un plazo razonable
al tribunal para responder, quien también podrá otorgárselo, siempre que haya fundamento plausible
para pedirlo, y lo estime indispensable, o consienta en ello el contendor. La resolución del tribunal
que conceda plazo será inapelable (art. 394, inc. 3°, C.P.C.).
El litigante que ha exigido la confesión de su contraparte, puede presenciar la declaración de ésta y
hacer al tribunal las observaciones que estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar las
preguntas que han de dirigírsele; y puede tam-
172
Mario Casarino Víterbo
bien antes que termine la diligencia y después de prestada la declaración, pedir que se repita si hay
en las respuestas dadas algún punto oscuro o dudoso que aclarar (art. 392 C.P.C.).
Por último, lo dicho en el artículo 370 es aplicable a la declaración de los litigantes (art. 395
C.P.C.); o sea, ésta se consigna por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de
que se haya valido el confesante, reducidas al menor número de palabras, y después de leída por el
receptor en alta voz y ratificada por el confesante, será firmada por el juez, el confesante, si sabe, y
las partes, si también saben y se hallan presente, autorizándola un receptor, que servirá también
como actuario en las incidencias que ocurran en la audiencia respectiva.
432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde. Entendemos por confesante rebelde tanto
aquel litigante que no comparece a prestar confesión al segundo llamado que se le hace, cuanto
aquel que compareciendo se niega a declarar o da respuestas evasivas.
Las sanciones legales para ambos casos son idénticas; pero difieren, fundamentalmente, según sea
la forma o manera como aparecen expresados los hechos sobre los cuales debe versar la confesión
en el pliego de posiciones respectivo.
En efecto, si los hechos aparecen categóricamente afirmados, o sea, expresados en forma asertiva, a
petición de parte, se dará por confeso al litigante rebelde (art. 394, inc. Io, C.P.C.).
A la inversa, si los hechos no están categóricamente afirmados, o sea, si se han expresado en forma
interrogativa, podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio
sueldo vital* ni exceda de un sueldo vital,* o arres-
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°, letra n), del Decreto Ley N° 1.417, de 9
de abril de 1976, publicado en el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver Decreto Supremo de Justicia N°
51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguien-
173
tos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración, y si la otra parte la solicita, podrá
también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste (art. 394,
inc. 2o, C.P.C.).
Ahora bien, la circunstancia de que el litigante no comparezca al segundo llamado o de que
compareciendo dé respuestas evasivas, no produce por sí sola y de pleno derecho la confesión tácita
de los hechos expresados en forma asertiva. Será necesario, en consecuencia, petición de parte en
orden a que se declare que el litigante rebelde ha incurrido en la sanción respectiva y resolución
ejecutoriada del tribunal que así lo establezca. Desde este último momento, pues, se habrá
producido la confesión tácita del litigante con todos los efectos legales propios e iguales al de la
confesión expresa (art. 400 C.P.C.).
433. Problemas varios: a) (Puede el abogado patrocinante del confesante asistir a la audiencia en que la
confesión deba prestarse?
La jurisprudencia es contradictoria al respecto. Según algunos fallos, se estima que la confesión es
un acto enteramente personal del litigante y que, en consecuencia, al abogado le está vedado asistir
a la audiencia en que dicha confesión se presta. Según otros, y nos parece que ésta sea la buena
doctrina, la presencia del abogado del absolvente está justificada por tratarse de un acto de defensa
de sus derechos y en una actuación de tanta trascendencia como es la confesión enjuicio, a lo que
cabe añadir que la ley no lo ha prohibido.
b) (Puede el tribunal adoptar medidas de resguardo y, en caso afirmativo, qué clase de medidas, cuando hay
pluralidad de confesantes}
El problema que se plantea es de ordinaria ocurrencia, y tendrá lugar cuando en el juicio
intervengan dos o más de-
te, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por pl
artículo 8° de la Ley N° 18.018 de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
174
mandantes o dos o más demandados y se exija confesión a todos ellos; o bien, cuando la
representación judicial de un litigante recaiga en un organismo colegiado o en diversas personas,
como es el caso de un directorio respecto de una persona jurídica de derecho privado que no persiga
fines de lucro (ejemplo, una asociación), o de una comisión liquidadora de una persona jurídica de
derecho privado que persiga fines de lucro (ejemplo, una sociedad anónima), etc.
La jurisprudencia también es contradictoria. Ajuicio de algunos, el tribunal debe limitarse a fijar día
y hora para que se lleve a cabo la diligencia y tomarles confesión a aquellos que se presentan a
declarar. Según otros, y ésta también parece ser la buena doctrina, el tribunal tiene la obligación de
mantener el secreto de las posiciones, de manera que en el caso de pluralidad de confesantes al
tenor de un mismo pliego, podrá obligarlos a que declaren en una sola y misma audiencia, uno en
pos de los otros, y sin que puedan imponerse entre ellos del contenido de las preguntas.
Es de lamentar que nuestro Código no contemple una regla semejante a la consignada en el artículo
590 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que dice así: "Cuando dos o más litigantes hayan
de declarar sobre unas mismas posiciones, el juez adoptará las precauciones necesarias, si lo pidiere
la parte interesada, para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del contenido de
aquéllas".
III. LA CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL
434. Concepto. La confesión extrajudicial tiene como fuente legal inmediata y directa, dentro de
nuestro derecho, el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, al reglar su mérito probatorio
enjuicio.
Se define la confesión extrajudicial como aquella que se presta fuera de juicio, o dentro de juicio,
pero ante tribunal
175
diverso de aquel que conoce del pleito y en el cual se la invoca como medio probatorio. Presenta,
pues, la confesión extrajudicial una doble gradación; y de ahí que algunos la sub-clasifiquen en
absoluta y relativa. Confesión extrajudicial absoluta, en consecuencia, será aquella que se presta
fuera de juicio; y confesión extrajudicial relativa, en cambio, será aquella que se presta enjuicio,
pero diverso de aquel en que se la invoca. No obstante, esta subclasificación carece de interés
práctico para nosotros, pues, frente a nuestro derecho procesal, ambas confesiones extrajudiciales
tienen el mismo mérito probatorio.
Mayor importancia, en cambio, presenta la subclasificación de la confesión extrajudicial en verbal y
escrita. Confesión extrajudicial verbal es aquella que se presta de viva voz y en presencia de
testigos. Confesión extrajudicial escrita, a la inversa, es aquella que se presta por medio de un
documento, ya público, ya privado. En la confesión extrajudicial escrita reviste especial interés la
que se presta dentro de juicio y, lo mismo que la confesión judicial, podrá ser, por lo tanto,
voluntaria o provocada, y expresa o tácita.
Desde el momento en que la confesión extrajudicial no se presta dentro del juicio en que se la
invoca como medio probatorio, será necesario acreditarla. En consecuencia, si ha sido verbal, será
necesario hacer declarar a los testigos ante quienes se prestó, y si es escrita, será indispensable
acompañar el documento público o privado en que ella consta. Todavía más: si ha sido prestada
dentro de juicio, bastará con solicitar que se tenga a la vista el proceso en el cual consta, o bien,
pedir copia autorizada de lo pertinente y agregarla en parte de prueba dentro del juicio en el que se
la invoca.
IV. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN
435. Distingo previo. Para determinar el valor probatorio de la confesión, o sea, su fuerza y eficacia
demostrativa de los he-
176
chos que han sido controvertidos en el juicio, se hace necesario distinguir previamente si se está en presencia
de una confesión extrajudicial o judicial, pues este valor probatorio es diverso según se trate de una u otra
clase de confesión.
Regla el valor probatorio de la confesión extrajudicial el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil; en
cambio, determinan el valor probatorio de la confesión judicial los artículos 1713 del Código Civil y 399 del
Código de Procedimiento Civil.
A continuación examinaremos el valor probatorio de cada una de estas dos clases de confesión.
436. Valor probatorio de la confesión extrajudicial. Hemos expresado que se preocupa de esta materia el
artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Su lectura nos permite apreciar que no existe sobre el
particular una regla de carácter absoluto y general; muy por el contrario, el legislador ha establecido una
verdadera gradación. Así, debemos distinguir:
a) Si la confesión extrajudicial es puramente verbal: sólo se tomará en cuenta en los casos en que sería
admisible la prueba de testigos (art. 398, inc. Ia, C.P.C.). Ejemplo: dos testigos declaran que el demandado
confesó ante ellos que adeudaba al demandante la suma de mil pesos que éste le cobra. Esa confesión
extrajudicial es inadmisible, por cuanto se trata de una obligación que, en atención a su monto, ha debido
probarse por escrito. Si en el ejemplo anterior la obligación de que se trata fuera inferior a dos unidades
tributarias,* se habría permitido probarla mediante la confesión extrajudicial prestada por el demandado ante
esos dos testigos, pues, en este caso, es admisible la prueba testimonial.
* Modificado en la forma que aparece en el texto, por el artículo 66 del Decreto Ley Ns 1.123, publicado en el Diario
177
b) St la confesión extrajudicial no se prestó a presencia de la parte que la invoca, ni ante juez incompetente,
aun cuando ejerza jurisdicción, ni en otro juicio diverso, es sólo base de una presunción judicial (art. 398, inc.
Io, C.P.C.). En otras palabras, esta confesión extrajudicial, aisladamente considerada, carece de mérito
probatorio; para que tenga algún valor tendrá que ir unida a otros hechos o circunstancias que, de acuerdo a la
ley, constituyen también base de presunción judicial, para que así, mediante la suma de estas bases, se logre
llegar a establecer una presunción judicial. Y vamos a verlo más adelante que una presunción judicial puede
constituir plena prueba cuando, ajuicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento (art. 426, inc. 2o, C.P.C.).
c) S¿ la confesión extrajudicial se prestó a presencia de la parte que la invoca, o ante juez incompetente
pero que ejerza jurisdicción, o en otro juicio diverso, se estimará siempre como presunción grave para
acreditar los hechos confesados (art. 398, inc. 2o, parte Ia, C.P.C.). Y si fuera de ser grave esta presunción es,
además, precisa, puede constituir plena prueba, de acuerdo al artículo 426, inc. 2o, ya citado.
d) Por último, si la confesión se ha prestado en juicio diverso, pero seguido entre las mismas partes que
actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo
así (art. 398, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
En resumen, la gradación del valor probatorio de la confesión extrajudicial se inicia constituyendo base de
una presunción judicial, en seguida se la reconoce como presunción grave, para continuar in crescendo y
llegar a atribuírsele el mérito de prueba completa, sin perjuicio de regularse la confesión extrajudicial
enteramente verbal, a la luz de los preceptos que determinan el mérito probatorio de la prueba de testigos.
437. Valor probatorio de la confesión judicial. Hay dos preceptos legales que entran aquí enjuego; a saber,
los artículos 1713 del Código Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil.
Dispone el inciso primero del artículo 1713 del Código Civil que "la confesión que alguno
hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y
relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no
haya un principio de prueba, por escrito; salvo los casos comprendidos en el artículo 1701,
inciso Io, y los demás que las leyes exceptúen".
El artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, expresa: "Los tribunales
apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el
artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si los hechos confesados no
son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba
la confesión".
En consecuencia, la confesión puede recaer sobre hechos personales de la parte que presta
confesión, como igualmente sobre hechos no personales de la misma; y puede la confesión
haber sido prestada en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de representante
legal.
La confesión de hechos personales, prestada por sí, o por medio de apoderado especial, o de
representante legal, producirá plena prueba; en otras palabras, constituirá prueba completa
del hecho sobre el cual recae. Estamos, pues, en presencia de la prueba máxima, y de ahí el
aforismo "a confesión de parte,
relevo de prueba".
Refuerza la conclusión anterior lo preceptuado en el inciso primero del artículo 402 del
Código de Procedimiento Civil: "No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales
claramente confesados por los litigantes en el juicio"; y si en el hecho esta prueba se ha
producido, pongamos por caso, se acompaña un instrumento público otorgado por el
confesante que contraría lo aseverado por éste, el tribunal tendrá que asignarle mayor
mérito a la confesión, porque una ley expresa resolvió el conflicto de pruebas
contradictorias en favor de la confesión, en este caso, el artículo 402, inc. Io, del Código de
Procedimiento Civil (art. 428 C.P.C.).
179
Otro tanto cabe decir de los hechos no personales del confesante cuando han sido reconocidos
enjuicio por sí o por medio de apoderado o representante, o sea, también producirá plena
prueba esta confesión (art. 399, inc. 2o, C.P.C.). En esta parte, la ley procesal civil vino a
suplir un vacío del Código Civil, pues éste contemplaba exclusivamente el mérito proba-
torio de la confesión enjuicio en función de hechos personales de la parte y no de los ajenos
a ella.
Pero, a diferencia de lo que acontece con la confesión que recae sobre hechos personales
del confesante, que no admite prueba alguna tendiente a destruir tales hechos, la confesión
que versa sobre hechos no personales del confesante puede ser destruida por otros medios
probatorios. Esta conclusión se desprende, a contrario sensu, de lo prescrito en el inciso Io
del artículo 402 del Código de Procedimiento Civil.
No está de más recordar que la confesión prestada por medio de apoderado especial o de
representante legal, sea respecto de hechos personales o no personales de aquél en cuyo
nombre se presta, no producirá efecto respecto de éste; en otros términos, no será válida si
excede de los límites del mandato o representación legal respectivos; como tampoco será
válida, en caso que mediante ella se pretendiere suplir la falta de instrumento público
cuando la ley lo exige como solemnidad del acto o contrato que se trata de probar, o en
caso de que la ley rechace expresamente la confesión como medio probatorio o le asigne un
efecto diferente (arts. 1713, inc. Io, C.C. y 399,
inc. Io, C.P.C.).
Por último, la confesión tácita o presunta, que establece el artículo 394, producirá los mismos
efectos que la confesión expresa (art. 400 C.P.C.); de suerte que es exacto cuando se afirma
que en nuestro derecho, hecho confesado, espontáneo o forzadamente, expresa o
tácitamente, es hecho probado.
X80 Mario Casarino Viterh
V. EFECTOS LEGALES DE LA. CONFESIÓN Y SUS LIMITACIONES
438. ¿Cuáles son? Una vez prestada la confesión, judicial o ex-trajudicialmente, voluntaria o
forzadamente, expresa o tácitamente, tiene el mérito probatorio que hemos señalado, esto es, en
síntesis, produce plena prueba en contra del confesante y respecto del hecho sobre el cual recae; y la
ley le asigna además dos efectos de capital importancia, a saber, su indivisibilidad y su
irrevocabilidad.
Que la confesión es indivisible significa que debe ser aceptada en su integridad, o sea, tanto en
aquella parte que perjudica al confesante cuanto en la que lo beneficia; y que es irrevocable, que
una vez prestada, no puede ser dejada sin efecto por el confesante, sea por una nueva confesión, sea
por otros medios probatorios destinados a destruirla.
Ambos efectos de la confesión, su indivisibilidad y su irrevocabilidad, son de una importancia
manifiesta; y, lo mismo que todos los principios fundamentales, reconocen sus excepciones o
limitaciones. Veamos, pues, cuáles son ellas.
439. El principio de la indivisibilidad de la confesión en doctrina. Hemos dicho anteriormente
que hecho confesado es hecho probado; por consiguiente, cualquier agregado que hiciera el
confesante al hecho que ha reconocido, en estricta lógica, no debiera influir en lo más mínimo en lo
que a este hecho respecta. Pero, en verdad, bien mirada la confesión, tenemos que constituye un
solo todo, algo inseparable, aunque se componga o conste de diversos elementos, de suerte que
debemos aceptarla no sólo en lo desfavorable para el confesante, sino también en lo que le sea
favorable o beneficioso. Así, cuando el confesante declara que recibió mil pesos, a título de
donación y no de mutuo, debemos aceptar los hechos tal como los expresa; y cuando declara que
recibió mil pesos a título de mutuo, pero que los pagó, también debemos aceptar los hechos en toda
su integridad y consecuencias.
181
Sin embargo, la doctrina estima que tampoco debe aceptarse este principio -llamado de la
indivisibilidad de la confesión- en toda su amplitud y rigorismo; pues ello también puede llevarnos
a situaciones de injusticia y, a veces, a desnaturalizar este importante medio probatorio, y acepta
entonces que se reconozcan casos en los cuales la confesión es posible dividirla en perjuicio, en
contra del confesante. El principio de la indivisibilidad de la confesión, cede, pues, el campo al
principio contrario, al de su divisibilidad, pero sujeto a ciertas restricciones, y con caracteres de
institución de excepción.
En efecto, acepta que la confesión pueda dividirse cuando consta de dos o más hechos diversos
enteramente desligados entre sí; o bien, cuando comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que
se modifiquen los unos a los otros, la parte que ha exigido la confesión, pueda acreditar con algún
medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, ajuicio del confesante, vienen a alterar
o a modificar el hecho confesado. En resumen, la confesión puede dividirse, en el primer caso, de
pleno derecho; y, en el segundo, siempre y cuando se rinda por el contendor la prueba antes
señalada de la falsedad del hecho que altera o modifica el ya confesado.
Y para facilitar la aplicación práctica de los principios anteriores sobre la indivisibilidad y la
divisibilidad de la confesión, los autores han elaborado una clasificación de este medio probatorio,
distinguiendo al respecto, la confesión en: pura y simple, calificada y completa.
Confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma o niega categóricamente el hecho
controvertido, sin hacerle agregaciones o modificaciones de ninguna especie. Ejemplo: "diga cómo
es efectivo que recibió mil pesos de manos del demandante" y contesta "sí, es efectivo"; o bien, se
le pregunta "diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título de
mutuo" y contesta "sí, es efectivo". Esta confesión se caracteriza, pues, por estar constituida por un
hecho exento de agregados o modificaciones; de ahí también su nombre, de pura y simple.
182
Mano Casanno Viterbof
Confestón calificada es aquella en que el confesante reco-1 noce categóricamente el hecho
controvertido, pero le agrega' algún hecho o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica.
Ejemplo: "diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título de
mutuo", y contesta "es efectivo, pero los recibí a título de donación". Esta confesión se caracteriza
por la presencia de un hecho sobre el cual están en entero acuerdo, tanto confesante, cuanto su
contendor; pero discrepan, en cambio, y fundamentalmente, sobre su naturaleza jurídica.
Confestón compleja, por último, es aquella en que el confesante reconoce el hecho material acerca
del cual se le interroga; pero le agrega otro u otros hechos enteramente desligados del primero, o
bien, ligados o modificatorios del mismo. Ejemplo: "diga cómo es efectivo que recibió de manos
del demandante mil pesos, a título de mutuo", y contesta "sí, es efectivo, pero nada le debo, por
cuanto él, a su vez, recibió de mí igual suma y por idéntico título, de suerte que ambas obligaciones
se han compensado"; o bien, contesta "sí, es efectivo, pero los pagué".
Esta confesión, como se ve, presenta dos aspectos, y es por esto también que se la subclasifica en
confesión compleja de primero y segundo grado. La confesión compleja de primer grado es aquella
en que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga, pero le agrega otro u
otros hechos enteramente desligados del primero. En el ejemplo propuesto sería el caso de la
compensación alegada por el confesante, pues el hecho de la existencia de la segunda obligación,
por igual título, entre confesante y contendor es un hecho enteramente desligado de la primera
obligación; ésta puede nacer y subsistir, exista o no la segunda obligación. La confesión compleja
de segundo grado, en cambio, es aquella en que el confesante reconoce el hecho material acerca del
cual se le interroga, pero le agrega otro hecho o hechos ligados o modificatorios con o del anterior.
En el ejemplo propuesto, sería el caso del pago alegado por el confesante, pues él está
183
ligado con la existencia de la obligación de que se trata, y de ser efectivo, vendría nada menos que a
extinguirla.
En resumen, aplicado el principio de la divisibilidad de la confesión, a la luz de esta clasificación,
tenemos que: la confesión pura y simple es indivisible, por su propia naturaleza; la confesión
calificada, también al igual que la anterior, o sea, por su propia naturaleza, es indivisible; y, por
último, la confesión compleja de primer grado, será divisible sin necesidad de prueba alguna, y, en
cambio, la confesión compleja de segundo grado, será en principio indivisible, a menos que el
contendor del confesante pruebe por los medios legales la falsedad del hecho o hechos que vienen a
modificar o alterar el hecho principal confesado.
440. El principio de la indivisibilidad de la confesión ante nuestra legislación. Conocidos los
principios doctrinarios que informan el problema de la indivisibilidad o divisibilidad de la confesión
y la clasificación que de ella se hace para facilitar su aplicación práctica, es del caso preguntarse,
¿en qué forma nuestra legislación positiva soluciona este problema?; en otros términos, ¿en qué
casos, de acuerdo a nuestra legislación procesal civil, la confesión como medio probatorio es
indivisible, y en qué casos es divisible?
Desde luego, debemos dejar establecido que nuestra legislación, a diferencia de la mayoría de las
extranjeras, entrega la solución de este problema a la ley procesal y no a la ley substantiva o de
fondo; y que aquélla no contempla en ninguno de sus preceptos la clasificación doctrinaria de la
confesión, en pura y simple, calificada y compleja.
En efecto, soluciona esta importante materia el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil,
cuando dice:
"En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.
Podrá, sin embargo, dividirse:
Io Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y
184
2° Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros,
el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según
el confesante, modifican o alteran el hecho confesado".
La lectura de este precepto legal permite sentar la siguiente conclusión: que en nuestro derecho
positivo la indivisibilidad de la confesión es la regla general y su divisibilidad, la excepción; y que
la divisibilidad de la confesión en un caso necesita de prueba y en el otro, no.
Ahora bien, utilizando la clasificación doctrinaria de la confesión en lo que respecta a su
indivisibilidad o divisibilidad, en pura y simple, calificada y compleja, podemos también afirmar
que la confesión pura y simple, por su propia naturaleza, es indivisible y que, por consiguiente, se
halla contemplada en la regla general formulada por el inciso primero del artículo 401 ya transcrito;
que la confesión calificada, lo mismo que la anterior, por su propia naturaleza, es indivisible y que,
en consecuencia, también se halla contemplada en el inciso primero del artículo 401 ya citado; y
que, por eliminación, la confesión compleja, por su naturaleza divisible, se halla ron templada en el
inciso segundo de este mismo precepto legal.
Todavía más, el inciso segundo del artículo 401 contempla dos casos diferentes; de suerte que bien
puede afirmarse que nuestra legislación alude a las dos especies de confesión compleja, o sea, tanto
a la de primer grado cuanto a la de segundo. La confesión compleja de primer grado comprende hechos
diversos enteramente desligados entre sí; para que se produzca la divisibilidad no requiere de
prueba alguna; basta que la confesión conste de diversos hechos sin relación alguna entre ellos. La
confesión compleja de segundo grado, en cambio, comprende varios hechos ligados entre sí o que se
modifiquen los unos a los otros. En principio, esta confesión es indivisible; para que opere la
divisibilidad se requiere que el contendor pruebe la falsedad de las circunstancias o hechos
agregados por el confesante para modificar o alterar el hecho confesado.
185
La interpretación anterior del problema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión se ajusta
al claro tenor literal de la ley y a la doctrina de los principales autores; y es por eso que ha sido
también aceptada por la jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales.
441. Solución histórico-legal. Sin embargo, la historia fidedigna del establecimiento de la ley
permitiría llegar a una conclusión diversa de la anterior, doctrina que estamos lejos de aceptar, y a
la cual solamente aludimos por vía de una mejor ilustración.
En efecto, en la sesión 21 de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados, al tratar del artículo 391
del Proyecto, hoy artículo 401, se lee textualmente: "El señor Bañados cree que sería útil determinar
prácticamente el alcance de las excepciones que contienen los números Io y 2o respecto de la regla
general que consigna el inciso Io. El señor Richard recuerda el caso en que con más frecuencia
podrán aplicarse estas disposiciones. Se demanda una especie retenida por un tercero y se exige la
confesión del demandado: éste declara que tiene la cosa en su poder, porque la compró a su
contendor y la pagó en el acto de la compra. Ajuicio del señor Urrutia y la Comisión, esta confesión
sería indivisible; pero dejaría de serlo si se hubiera declarado que el pago lo había hecho mucho
tiempo después de la compra, ya que el pago sería en esta situación un hecho diverso de la venta.
Agregó el señor Urrutia que, con arreglo al número 2 o, en el primero de los casos propuestos, el
demandante podría comprobar con los testigos del contrato que el pago no se hizo en el momento
en que fue celebrado. En esta inteligencia se aprobó el artículo".
En consecuencia, ajuicio de la referida Comisión Informante, confesión compleja es aquella por
medio de la cual se reconoce el hecho material objeto de la confesión, pero se le hace un agregado
cuyo fundamento de hecho puede ser o no coetáneo con el hecho material primitivo. A su vez, la
confesión compleja será de primer grado cuando el hecho agregado
186
no es coetáneo del hecho principal; y será de segundo grado, en cambio, cuando el hecho agregado
es coetáneo o coexis-tente con el principal.
Ejemplo de confesión compleja de primer grada "diga cómo es efectivo que recibió de manos del
demandante mil pesos a título de mutuo", y contesta "es efectivo, pero los pagué dentro del plazo de
seis meses, que fue el convenido". Aquí el hecho de la entrega del dinero no es coetáneo con el
hecho del pago; luego, la confesión puede dividirse en perjuicio del confesante, o sea, tomar la parte
de la entrega del dinero y rechazar la parte relativa al pago.
Ejemplo de confesión compleja de segundo grada "diga cómo es efectivo que la cosa que tiene en su
poder la compró al demandante y que la debe", y contesta "es efectivo, pero la pagué al momento de
comprarla". Aquí el hecho de la compra es coetáneo con el hecho del pago; luego, en principio esta
confesión es indivisible, pero puede dividirse en perjuicio del confesante si su contendor justifica la
falsedad del pago con algún medio legal de prueba.
442. El principio de la irrevocabilidad de la confesión y sus excepciones. Hemos dicho que la
confesión, una vez prestada, produce entre otros efectos el de su irrevocabüidad, o sea, pasa a ser
algo inamovible y tendrá el mérito probatorio que también hemos visto. Revocar la confesión es
sinónimo de retractarse, de desdecirse del hecho confesado, de suerte que a este principio también
se le llama de la irretractación de la confesión.
Se halla consagrado en nuestra legislación positiva en el artículo 402 del Código de Procedimiento
Civil, cuando dice:
"No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes
en el juicio.
Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el
tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue,
para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.
187
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no
sean personales del confesante".
Distingue así claramente nuestro legislador según si la confesión versa sobre hechos personales del
confesante o sobre hechos no personales del mismo.
En el primer caso, esto es, cuando la confesión versa sobre hechos personales claramente
reconocidos en el juicio, no se recibe prueba alguna contra tales hechos; en otras palabras, el
principio de la irrevocabüidad de la confesión es manifiesto, salvo el caso de que el confesante haya
padecido error de hecho.
En efecto, si el confesante, al prestar su confesión, ha padecido error de hecho, tiene abierto el
camino para justificar esta circunstancia; pero no basta esto: deberá, además, probar que el hecho
erróneamente confesado es falso. Se trata, por consiguiente, de una doble prueba: una, de carácter
subjetivo, relativa al error de hecho que ha padecido el confesante; y la otra, de carácter objetivo,
tendiente a demostrar la falsedad del hecho erróneamente confesado.
El confesante que desea, pues, revocar su confesión por haber sido prestada padeciendo un error de
hecho, deberá ofrecer justificar esta circunstancia, al igual que la falsedad del hecho confesado; y
utilizará para ello el término probatorio ordinario de la causa, a menos que hubiere éste expirado, en
cuyo evento solicitará un término especial para dichas pruebas y el tribunal lo concederá siempre
que lo estime necesario.
En el segundo caso, o sea, cuando la confesión versa sobre hechos no personales del confesante,
puede éste revocar su confesión sea que haya padecido o no error de hecho al prestarla.
Alude a la primera situación el inciso Io del artículo 402, al prohibir rendir prueba contra los hechos
personales claramente confesados por los litigantes en el juicio; de donde se deduce, a contrario
sensu, que tratándose de hechos no personales, la tal prohibición no rige en absoluto; y contempla,
188
en cambio, la segunda situación en forma expresa, el inciso final de ese mismo artículo, al hacer
aplicable la revocación de la confesión de hechos personales, por haber padecido el confesante error
de hecho, al caso en que los hechos confesados no sean personales de aquél.
Por consiguiente, también en este último evento la prueba tendrá que ser doble: subjetiva en cuanto
al error de hecho padecido, y objetiva en cuanto a la falsedad del hecho no personal el confesante
reconocido como verdadero, pero erróneamente. Utilizará también para rendir estas pruebas el
término probatorio ordinario de la causa, y, si hubiere expirado, el especial que puede concederle el
tribunal si lo estima necesario.
Capítulo Noveno INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor probatorio.
I. GENERALIDADES
443. Concepto. La inspección personal del tribunal es el examen que éste hace por sí mismo de
hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito, a objeto de adquirir la convicción
acerca de su verdad o inexactitud.
El Código Civil llama a este medio de prueba inspección personal del juez, con lo cual restringe
inútilmente su procedencia, en relación con la clase de tribunal que lo decreta; algunas legislaciones
extranjeras lo denominan inspección ocular, con lo cual también limitan los sentidos que utiliza la
persona que practica la inspección, puesto que no sólo se vale de la vista, sino, además, del oído, del
olfato, etc.; y la doctrina emplea un término más amplio y comprensivo, llamándolo reconocimiento
judicial.
Sus características esenciales son la de constituir un medio de prueba directo, desde el momento en
que permite al tribunal formarse convicción del hecho sobre el cual recae de manera personal e
inmediata, y no a través de terceras personas, como pueden ser los testigos o los peritos; y la de
constituir prueba plena, en cuanto a las circunstancias o hechos materiales resultantes de la propia
observación del tribunal.
De ahí, también, su importancia; al extremo que es un medio de prueba, a diferencia de los
anteriores, obligatorio en ciertos y determinados juicios como tendremos oportunidad de verlo, en
los cuales la observación personal y directa de los
hechos controvertidos es indispensable para su mejor y más acertada resolución.
_ - ■-
Se discute, en doctrina, si la inspección nal constituye o no realmente un medio unos, nada nuevo
agrega al proceso y solo sirve para mejor otro medio de prueba ya producido, < misma objeto del
reconocimiento; pero otros con razón, que es un medio probatorio proces cia, destinado a formar la
convicción del juez sobre ^s hechos controvertidos, sin más diferencia con los demás medios de
prueba en que mientras éstos convencen al juez, con la ins pección personal es él el que se
convence.
191
los males se las considere. . ,
en atnción a la manera deletrearla, se dengue la insptcior; personal del tribunal en judicial
y «£J^£ dicial es aquella que se practica previo decreto del juezy con conocimiento de las
partes. Extrajudraal es ^ ha practicado en forma privada, de propia ôa
nTuSS^Z caStpec^n persona,Ide, se clasifica en exigida por la ley, decreta de ofe.o
cial y en medio probatorio propiamente tal. en.
I a insoección personal del tribunal es exigida expresamen te en deXcasos^,/ fiador. Ejemplos:
en la,—£ obra ruinosa (arts. 571 y siguientes CP.C), enJo
tro juicio la sentencia que se dicte en estas condiciones será nula, y la nulidad la obtendremos
mediante el recurso de casación en la forma fundado en la omisión de un trámite o diligencia
esencial (art. 768, N° 9o, C.P.C.); ya que ninguna otra diligencia podrá tener mejor este carácter, que
aquella cuya práctica es exigida expresamente por el legislador.
También la inspección personal del tribunal puede ser decretada de oficio, puesto el proceso en
estado de sentencia, para mejor resolver, pero dando de ello conocimiento a las partes, y con el
exclusivo fin de examinar o inspeccionar el objeto de la cuestión (art. 159, N° 3 o, C.P.C.); siendo
inapelable la resolución que se dicte sobre el particular (art. 159, inciso final, C.P.C.).
Por fin, la inspección personal del tribunal podrá ser decretada a petición de parte, y puede revestir
dos formas: la de una medida prejudicial (arts. 281 y 288 C.P.C.), tendiente a preparar la entrada al
juicio; o la de medio probatorio propiamente tal (art. 341 C.P.C.). Esta última es la que nos interesa
por el momento, y a ella le dedicaremos nuestra atención.
445. Requisitos de procedencia. Son varios los requisitos señalados por la ley para que este medio
probatorio pueda ordenarse y llevarse a efecto válidamente. Estos son:
a) Que se trate por medio de la inspección personal de probar hechos o circunstancias materiales
controvertidos en el pleito (art. 408 C.P.C.). Así se desprende de la teoría general de la prueba, de
acuerdo a la cual los hechos controvertidos son sólo objeto de prueba, el derecho únicamente se
invoca, y los hechos consentidos se dan por aceptados.
Ejemplos: Se discute si una ventana proporciona vista o exclusivamente luz; acerca de la altura o
calidad de una muralla; sobre el rumbo o anchura de un camino; si un determinado vehículo
produce o no ruidos molestos; si una máquina o una fábrica produce o no malos olores; si una
persona está o no con sus facultades mentales perturbadas o si ha perdido o no un miembro
importante, etc.
Por consiguiente, es del caso también señalar que la clase de objeto materia del reconocimiento o
inspección judicial no tiene importancia alguna: podrá ser un inmueble, caso de ordinaria
ocurrencia; un mueble, ejemplo, un automóvil, un cuadro, etc.; e incluso, una persona, ejemplo, en
los juicios de interdicción por demencia, en que el tribunal se cerciora de las condiciones mentales
del demandado por su propia y personal observación.
b) Que el tribunal estime necesaria la inspección personal solicitada (art. 403, inc. Io, C.P.C.). Queda, en
consecuencia, a la prudencia del magistrado determinar si este medio probatorio es o no
conveniente para el mejor éxito de la instrucción. En otras legislaciones se sigue un método más
riguroso, pues se exige que la diligencia sea indispensable, con lo cual se coarta la libre apreciación
del juez acerca de su conducencia y
bondad.
c) Que el tribunal así lo decrete (art. 403, inc. Io, C.P.C.). La
petición de parte, en orden a que se decrete la práctica de este medio probatorio, pasará previamente
por el tamiz o control del juez, quien, si estima necesaria la diligencia, expresará su voluntad en
sentido afirmativo en una resolución judicial, que concordará con la del solicitante.
d) Que la parte que haya solicitado la inspección, antes de proce-derse a ella, deposite en manos del
secretario del tribunal la suma que éste estime necesaria para costear los gastos que se causen (art. 406,
parte Ia, C.P.C.). Ejemplo: gastos de movilización, de alimentación, etc. Cuando la inspección sea
decretada de oficio u ordenada por la ley, el depósito se hará por mitad entre demandante y
demandado (art. 406, parte final, C.P.C.).
II. PROCEDIMIENTO
446. Tribunal que la ordena. En principio, la inspección personal del tribunal la ordena el juez que
está conociendo en
193
única o primera instancia del juicio en que se pretende hacerla
valer.
Sin embargo, no hay inconveniente legal alguno para que este medio probatorio sea también
decretado en la segunda instancia. Así se desprende, por lo demás, de lo preceptuado en los
artículos 207 y 405, inciso 2o, del Código de Procedimiento Civil, pero para ello es indispensable
que la diligencia no se haya practicado en la primera instancia; y, en caso de ser decretada en
segunda, si el tribunal es colegiado, podrá comisionar a uno o más de sus miembros para que la
lleve a cabo.
447. Tribunal que la practica. Decretada la inspección personal del tribunal, es del caso
preguntarse ¿qué tribunal la lleva
a efecto?
Para contestar la interrogante será necesario determinar previamente el lugar en donde se encuentra
el objeto que va a ser materia de la inspección o reconocimiento.
Si este objeto se encuentra dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se está siguiendo
el juicio, es evidente que el tribunal que conoce de este último será el llamado a practicar la
diligencia. A la inversa, si el objeto materia de la inspección se halla fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, habrá dos caminos a seguir: uno, recurrir a la
jurisdicción delegada, o sea, enviar un exhorto al tribunal en donde se encuentre dicho objeto para
que practique su inspección o reconocimiento por encargo del que conoce de juicio; el otro,
practicar la inspección o reconocimiento el mismo tribunal que está conociendo del juicio (art. 403,
inc. 2o, C.P.C.).
En este último caso, estamos en presencia de un ejemplo típico de excepción al principio de la
territorialidad, señalada en el artículo 7o, inciso Io, del Código Orgánico de Tribunales.
448. Tramitación. La parte que tiene interés en valerse del medio probatorio llamado inspección
personal del tribunal, presentará solicitud escrita pidiendo que se decrete la diligen-
194
... _ Mario Casanno Viterbo
cía. A diferencia de lo que acontece con otros medios de prueba, el legislador no ha señalado la
oportunidad para que esta diligencia probatoria se lleve a efecto. En consecuencia, estimamos que la
inspección o reconocimiento judicial podrá efectuarse en cualquier estado del juicio; entendiendo
por tal, desde la notificación de la demanda hasta la notificación de la resolución que cita a las
partes para oír sentencia.
El tribunal examinará la solicitud en referencia y si estima necesaria la inspección o reconocimiento
que se pretende, designará día y hora para practicarla, con la debida anticipación, a fin de que
puedan concurrir las partes con sus abogados (art. 403, inc. l e, C.P.C.). Esta resolución se notifica
por el estado, aun cuando a primera vista pareciera que es de aquellos que ordenan la
comparecencia de las partes y que debiera, por lo tanto, notificarse por cédula.
Llegados el día y hora antes señalados, se lleva a efecto la inspección con la concurrencia de las
partes que asistan, o sólo por el tribunal en ausencia de aquéllas (art. 405, inc. 1°, C.P.C.). De
manera que aun la inasistencia de ambas partes litigantes no frustra la diligencia de inspección, la
cual siempre se lleva a efecto.
De la diligencia de inspección se levantará acta, en la cual se expresarán las circunstancias o hechos
materiales que el tribunal observe, sin que puedan dichas observaciones reputarse como una opinión
anticipada sobre los puntos que se debaten, pudiendo también las partes pedir, durante la diligencia,
que se consignen en el acta las circunstancias materiales que consideren pertinentes (art. 407
C.P.C.).
449. Concurrencia con otros medios probatorios. La inspección personal del tribunal, por su
propia naturaleza, se presta para combinarla con otros medios probatorios; como ser, con la prueba
testimonial y con la prueba pericial. Nuestra legislación, a diferencia de lo que acontece en algunas
legislaciones procesales extranjeras, sólo permite la concurrencia de la prueba pericial con la
inspección o reconocimiento judicial.
195
En efecto, pueden las partes pedir que en el acto del reconocimiento se oigan informes de peritos, y
lo decretará el tribunal si, a su juicio, esta medida es necesaria para el éxito de la inspección y ha
sido solicitada con la anticipación conveniente (art. 404, parte Ia, C.P.C).
La designación de los peritos se hará en conformidad a las reglas del párrafo 6 o, Título XI, del Libro
II, del Código de Procedimiento Civil (art. 404, parte final, C.P.C).
Es evidente que los peritos designados tienen derecho a asistir a la diligencia de inspección, pero su
inasistencia tampoco impide que ella legalmente se lleve a efecto (art. 405, inc. Io, C.P.C).
III. VALOR PROBATORIO
450. ¿Cuál es? La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación (art.
408 C.P.C).
Por consiguiente, para que este medio probatorio produzca plena prueba se requiere la concurrencia
de tres requisitos: que se trate de circunstancias o hechos materiales; que estas circunstancias o
hechos materiales hayan sido observados por el propio tribunal, y que esas circunstancias o hechos
materiales se establezcan en el acta como resultado de dicha observación.
Es necesario dejar en claro que la circunstancia o hecho material observado por el tribunal ha
podido serlo por su propia iniciativa o por sugerencia de la parte, en uso del derecho que le
confiere el artículo 407, inc. 2o, de manera que, consignada en el acta esa circunstancia o hecho
material, en ambos casos produce plena prueba, sin que tenga importancia la iniciativa en lo que
respecta a su constatación.
Capítulo Décimo LA PRUEBA PERICIAL
SUMARIO I Generalidades, II Procedimiento, III Valor probatorio
I. GENERALIDADES
451. Concepto. La prueba pericial es aquella que se produce en virtud de la agregación a los autos
de lo que se llama informe de peritos o, simplemente, peritaje.
En consecuencia, el informe de peritos consiste en la presentación al juicio de un dictamen u
opinión sobre hechos controvertidos en él, para cuya adecuada apreciación se requieren
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
La persona que evacúa este dictamen recibe el nombre de perito. De ahí que se defina al perito
como toda persona que tiene conocimientos especiales sobre una materia determinada y apta, en
consecuencia, para dar su opinión autorizada sobre un hecho o circunstancia contenido en el
dominio de su competencia.
Si bien el perito es un tercero extraño al juicio, al igual que el testigo, o sea, diverso de las partes
litigantes, también presenta notables diferencias con este último. En efecto, puede ser testigo
cualquiera persona, salvo aquellas que la ley declara inhábiles, en cambio, solamente puede ser
perito aquella persona que posea especiales conocimientos o preparación técnica ielacionados con
el hecho que se debate; el testigo toma conocimiento de los hechos con anterioridad a la iniciación
del juicio mismo; en cambio, el perito, aprecia estos hechos y emite su opinión autorizada o técnica,
una vez que el pleito ya se ha iniciado; el testigo, antes de prestar declaración, jura decii
€
la verdad, en cambio, el perito, una vez que acepta el cargo, jura desempeñarlo con fidelidad, etc.
El informe pericial, como medio probatorio se justifica, porque el juez no siempre está en
condiciones de apreciar un hecho, por muy vasta que sea su cultura general, para lo cual se
necesitan especiales conocimientos técnicos, que escapan a su versación jurídica. Este conocimiento
o apreciación se lo proporciona un tercero, como es el perito, en términos tales que sean
comprensibles y al alcance de cualquier persona.
La importancia del informe de peritos trasciende de los límites propios de los medios probatorios,
pues las reglas procesales que lo regulan también se aplican al nombramiento de los jueces arbitros
y, en particular, a la designación de los partidores de bienes (arte. 232 C.O.T. y 646 C.P.C.).
452. Procedencia del informe pericial. La ley, en ciertos casos, obliga al juez a decretar un
informe pericial; y en otros, se lo aconseja. En el primero se habla de informe pericial obligatorio;
en el segundo, de informe pericial facultativo.
Procede decretar informe de peritos, con caracteres obligatorios, cuando la ley así lo dispone. El
legislador para expresar su voluntad en orden a que debe oírse informe de peritos, puede valerse de
dos fórmulas: una, empleando términos que así lo ordenen; y otra, utilizando términos que indiquen
la necesidad de consultar opiniones periciales (art. 409 C.P.C).
También hay veces en que la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo
informe de peritos. En estos eventos se entienden cumplidas las referidas disposiciones legales,
agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al
procedimiento que corresponde usar, según la naturaleza de la acción deducida (art. 410 C.P.C).
Ejemplos: artículos 848, 855,1335,1943,1997,1998, 2002, 2006 y 2012 del Código de
Procedimiento Civil, etc.
En cambio, el informe pericial será facultativo para el tribunal cuando verse: Io sobre puntos de
hecho para cuya
apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y 2 o sobre puntos de
derecho referentes a alguna legislación extranjera (art. 411, inc. Io, C.P.C).
En estos dos últimos casos, por consiguiente, queda entregado al criterio del magistrado decretar o
no la práctica de un
informe pericial.
Por excepción, vemos que el derecho puede ser objeto de prueba, pero siempre y cuando se trate de
acreditar algún punto de derecho referente a legislación extranjera.
No hay que olvidar tampoco que si se trata de un punto de derecho que diga relación con la
legislación de algún Estado signatario del Código de Derecho Internacional Privado de Bustamante,
la prueba pericial se rendirá al tenor de los artículos 408 al 411 del mencionado Código.
453. Clases de informe de peritos. El informe de peritos admite diversas clasificaciones:
Así, según su procedencia, ya lo vimos anteriormente, se habla de informe pericial obligatorio y de
informe pericial facultativo. Obligatorio seiá aquel que se decreta cuando la ley así lo dispone, sea
que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones
periciales; o bien, cuando la ley oidena que se resuelva un asunto enjuicio práctico o previo informe
de peritos. Se trata, en consecuencia, de los casos contemplados en los artículos 409 y 410 del
Código de Procedimiento Civil. Facultativo, en cambio, será aquel cuya procedencia queda
entregada al buen criterio del magistrado, y mediante el cual se pretende acreditar hechos para cuya
apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, o puntos de derecho
referentes a alguna legislación extranjera. Alude, por tanto, a esta clase de informe pericial el
artículo 411, inciso Io, del referido Código.
Y ¿en qué sanción se incurre en caso que se deniegue la práctica de un informe de peritos, sea éste
obligatorio o facultativo? A nuestro juicio, es previo distinguir la clase de informe pericial omitido.
200
Si el informe pericial que se ha omitido es obligatorio, la sentencia que se dicte será nula por
haberse incurrido en el vicio o defecto de omisión de un trámite o diligencia declarado esencial por
la ley, porque no otro carácter ha de tener este medio probatorio exigido perentoriamente por el
legislador; y la nulidad se obtendrá mediante el recurso de casación en la forma, fundado en la
causal ya señalada (art. 768, N° 9o,
C.P.C.).
A la inversa, si el informe pericial omitido es facultativo,
la sentencia que se dicte, en principio, será válida, a menos que la omisión de la práctica de este
medio probatorio haya producido indefensión a la parte que la solicitó, en cuyo caso se podrá anular
la sentencia, interponiendo recurso de casación en la íorma fundado en esta última causal (arts. 768,
N° 9o, 795, N° 3o, y 800, N° 7o, C.P.C.).
Según su iniciativa, en cambio, el informe pericial puede ser decretado a petición de parte y de
oficio por el tribunal. A petición de parte puede revestir dos formas, o sea, la de una medida
prejudicial, tendiente a preparar la entrada al juicio, que podrá solicitar ya el futuro demandante, ya
el futuro demandado, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos
que puedan fácilmente desaparecer (arts. 281 y 288 C.P.C.); y la de medio probatorio propiamente
tal (art. 412C.P.C).
De oficio por el tribunal, a su vez puede también revestir dos formas, o sea, la de medio probatorio
propiamente tal (art 412 C.P.C) y la de medida para mejor resolver, una vez puesto el proceso en
estado de sentencia, pero dando de ello conocimiento a las partes (art. 159, N° 4o, C.P.C). Si esta
medida la decreta un tribunal de primera instancia, será apelable en el solo efecto devolutivo (art
159, inc. final, C.P.C.).*
* Artículo sustituido por el que aparece en el texto, por el art. Io, N° 21, de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.
201
454. Oportunidad para decretarlo. Desde el momento en que se trata de determinar la
oportunidad en que puede decretarse el informe de peritos como medio probatorio, es del caso
aplicar el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "El reconocimiento de peritos
podrá decretarse en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del
término probatorio.
Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el procedimiento".*
La frase "en cualquier estado del juicio" habrá que entenderla desde la notificación de la demanda
hasta antes del vencimiento del término probatorio.* Si se ordena la práctica de reconocimiento
pericial fuera de estas oportunidades, se estará en presencia de otra figura procesal probatoria; como
ser una medida prejudicial o una medida para mejor resolver.
455. Requisitos para ser perito. Si el perito, en su labor de apreciación de determinados hechos
controvertidos en el juicio, actúa como un verdadero delegado del juez y en razón de sus especiales
conocimientos científicos o técnicos, la ley desea que este cargo recaiga en personas imparciales y
poseedoras en realidad de la ciencia o arte de que se trata.
De ahí que exija para ser perito:
a) Tener habilidad suficiente para declarar como testigo en el juicio; en otros términos, estar exento
de las causales de inhabilidad para deponer como testigo en el juicio que enumeran los artículos 357
y 358 del Código de Procedimiento Civil (art. 413, N° Io, C.P.C).
b) Tener título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiera está reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional*
* Artículo sustituido por el que aparece en el texto, por el art. Io, N° 50, de la Ley N° 18.705, de 24 de Mayo de 1988.
dos o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo (art 413, N° 2o, C.P.C.). Este
requisito, pues, es doblemente condicional: la actividad científica o artística debe estar regla-
mentada por la ley, y debe haber un número suficiente de titulados en ella. Si estas condiciones no
se cumplen, el requisito en cuestión no entra en juego, y el nombramiento de perito puede recaer en
cualquier persona. Ejemplo: hay que nombrar un perito calígrafo y esta actividad no está reglamen-
tada por la ley, el nombramiento puede recaer en cualquiera persona; se trata de nombrar un
arquitecto, pero en el territorio jurisdiccional** no hay personas con ese título universitario, se
nombrará en tal caso a un constructor, etc.
c) Estar exento de causas legales que pudieren justificar la inhabilidad del perito por implicancia o
recusación análogas a las que pueden afectar a los jueces (art. 113, inc. 2 o, C.P.C.).
Sin embargo, sobre todos estos requisitos prima la voluntad soberana de las partes. Estas pueden
convenir en que, para ser perito, no se necesita cumplir con los requisitos anteriores o, por el
contrario, ser aun más exigentes (art. 413, parte Ia, C.P.C.).
II. PROCEDIMIENTO
456. Nombramiento de los peritos. Cualquiera que sea la clase del informe pericial de que se trate,
esto es, forzoso o facultativo, de oficio o a petición de parte, el hecho es que, junto con decretarlo el
tribunal, deberá citar a las partes a una audiencia con el objeto de proceder a la designación de los
peritos (art. 414, C.P.C.).
* Artículo 413, N° 2, C PC Número modificado, como aparece en el texto, por el N° 10 del art 5o de la Ley N° 18 776, de
18 de enero de 1989. ** Actualizado Depto. D. Procesal U de Chile.
203
Esta resolución deberá notificarse por cédula, por ser de aquellas que ordenan la comparecencia
personal de las partes (art. 48, inc. Io, C.P.C.); y contendrá, naturalmente, el día y la hora en que
dicha audiencia ha de llevarse a efecto.
La audiencia se realiza con la parte que asista, en otras palabras, en rebeldía de la inasistente; y
tiene objetivos precisos y determinados, y de la más alta importancia, a saber: designar la persona o
personas de los peritos, fijar el número de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o
títulos que deban tener, y, en fin, el punto o puntos materia del informe (art. 414C.P.C).
La primera misión del tribunal es lograr el común acuerdo de las partes frente al cuádruple objetivo
o finalidad de la audiencia a que han sido citadas, o sea sobre el nombre de los peritos, su número,
calidades, aptitudes o títulos que deben poseer, y punto o puntos materia del informe.
Si este acuerdo no se produce, o sólo es parcial, en definitiva resuelve el tribunal. Será este último,
en consecuencia, quien designe el perito, determine su número, señale las calidades, aptitudes o
títulos que deba poseer, y precise el punto o puntos materia del informe, sobre todo lo cual tendrá
amplias atribuciones; pero velando siempre porque la designación recaiga en persona que reúna los
requisitos legales y, además, no sea de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por
cada parte (art. 414, inc. 2o, C.P.C.).
Y no habrá acuerdo entre las partes, sea porque en el hecho no se ha producido, sea porque a la
audiencia respectiva no han concurrido todas ellas; de manera que, en cualquiera de estos dos
eventos, en definitiva resuelve el tribunal sobre los pormenores ya señalados (art. 415 C.P.C.).
La ley se pone también en el caso de que, no habiendo acuerdo sobre el número de peritos, las
calidades, aptitudes o títulos que deban poseer, el punto o puntos materia del informe, el tribunal en
definitiva resuelva sobre estos particulares, y la resolución respectiva sea objeto de apelación. La
interposición de este recurso no impedirá que se proceda a la
204
designación del o de los peritos por el tribunal, y sólo después de h llevará adelante el recurso (art.
414, inc 3 ,
nombramiento del perito y
del correspondiente informe pericial
En efecto, si el perito ha sido nomtadop Q
dicho nombramiento se pondrá en «J^S^ ¿ ésta la ^X^™^^ generes

des
Sa^c^ parte, una, dentro de tercero día d dd ted
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glamentada por la ley y en la locjUd*^ d ^
que los afecta alguna causa de »^c^. la oíra> no decir Mecidas para los jueces y aplicable**!%£>£^^^
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^ «na, rechazar el cargo pues*.quesu obligatorio; y la âceptarlo en cuyo cas
í^^^P5naIJS?^wS
Q pC } en el acto de
la
205
tos, y se dejará testimonio de ella en los autos (art. 417, inc. 2o, C.P.C.).
Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigor queda, pues, legalmente
investido para desempeñar la misión que se le ha confiado, o sea, la de informar al tribunal al tenor
del punto o puntos que oportunamente se le señalaron.
458. Del reconocimiento. Pero, en la mayoría de los casos, para poder emitir una opinión pericial
se hace necesario previamente examinar una cosa u objeto, en otros términos, se hace indispensable
reconocerlo. Este examen previo se llama operación de reconocimiento o, simplemente, reconocimiento.
Ejemplo: se nombra a un perito para que dictamine sobre la calidad o condiciones de un edificio;
para opinar, será previo visitar y examinar tal edificio.
Por eso se define el reconocimiento como aquel conjunto de operaciones por medio de las cuales el
perito procede a estudiar el caso sometido a su apreciación, y que le permiten formular una opinión
motivada.
El reconocimiento es una actuación que está sujeta al control de las partes y, por lo tanto, la ley
exige al perito encargado de practicarlo que las cite previamente, para que concurran si quieren (art.
417, inc. 3o, C.P.C.). En la práctica, el perito presenta un escrito, señalando día, hora y lugar en que
se efectuará el reconocimiento, y pide que estos pormenores sean puestos en conocimiento de las
partes. La resolución que así lo ordena se notifica por el estado, por cuanto la comparecencia de las
partes, como se ha visto, es esencialmente facultativa.
Cuando sean varios los peritos procederán unidos a practicar el reconocimiento, salvo que el
tribunal los autorice para obrar de otra manera (art. 418 C.P.C.).
Las partes que concurran a la operación de reconocimiento tienen un doble derecho y pesa sobre
ellas también una doble prohibición: podrán hacer en el acto del reconocimiento las observaciones
que estimen oportunas, y pedir que se hagan
constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarán parte en las
deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes (art. 419. inc. Io, C.P.C.).
De todo lo obrado se levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos celebrados por los
peritos (art. 419, inc. 3o, C.P.C).
459. Presentación del informe pericial. Una vez cumplida la operación de reconocimiento, de
acuerdo a las formalidades legales antes señaladas, los peritos están en condiciones de poder emitir
su informe o parecer técnico.
Se define el infonne pericial como aquel acto por el cual el perito pone en conocimiento del juez la
labor realizada y las conclusiones científicas o artísticas a que ha llegado, según el caso, después de
la operación de reconocimiento.
En principio, los peritos no tienen plazo para presentar sus informes; pero la ley faculta a los
tribunales para señalar, en cada caso, el término dentro del cual deben evacuar su encargo. Todavía
más, pueden los tribunales, en caso de desobediencia, aplicar tres clases variadas de sanciones:
apremiarlos con multas, prescindir del informe, o decretar el nombramiento de nuevos peritos,
según los casos (art. 420 C.P.C).
Si son varios los peritos, podrán emitir sus informes conjunta o separadamente (art. 423 C.P.C.).
Materialmente, los informes se presentan por escrito, aun cuando la ley no lo expresa, dado que la
regla general, en negocios civiles, es que sus actuaciones sean escritas; se acompañan del acta
levantada con ocasión de la operación de reconocimiento, si ésta ha sido necesaria, y además de
otros documentos, si así lo estima conveniente el perito para una mejor ilustración del tribunal; y se
agregan a los autos, sin mayores formalidades ni trámites, puesto que la ley nada estatuye sobre el
particular, sin perjuicio del derecho de las partes para impugnarlos o formular observaciones sobre
su mérito probatorio durante el curso del juicio.
207
460. Opiniones periciales discordantes. Cuando los peritos discordaren en sus dictámenes, podrá
el tribunal disponer que se nombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor ilustración
de las cuestiones que debe resolver.
El nuevo perito será nombrado y desempeñará su cargo en conformidad a las reglas precedentes, ya
estudiadas.
Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciará libremente las
opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio (arts. 421 y 422
C.P.C).
461. Gastos y honorarios periciales. La práctica de este medio probatorio ocasiona, generalmente,
gastos y, siempre, honorarios.
Los gastos se originan por la diligencia misma; ejemplo, confección de planos, análisis químicos,
etc., o bien, por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse; ejemplo, gastos
de locomoción, de alojamiento, etc.; y los honorarios correspondan a la remuneración que hay que
pagar a los peritos por su labor desarrollada.
Ahora bien, estos gastos y honorarios serán de cargo de la parte que haya solicitado este medio
probatorio; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión,
en cuyo caso se subentiende que los gastos y honorarios son soportados por mitades, y todo ello sin
perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas (art. 411, inc. 2 o, C.P.C).
Todavía más, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne
una cantidad prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos (art. 411, inc. 3 o, C.P.C).
A su vez, la resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al
que solicitó el informe de peritos; y si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha
de la notificación, sin efectuar la con-
208 Mario Casarino Vnerbo
signación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada sin más trámite (art. 411, inc.
3o, C.P.C.).
El cobro de estos gastos, lo mismo que el de los honorarios de los peritos, se tramitará por vía
incidental, por ser cuestión accesoria al juicio mismo; y en cuaderno separado, de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, puesto que así se tramitan los
incidentes a que dé lugar el nombramiento de los peritos y el desempeño de sus funciones.
III. VALOR PROBATORIO
462. ¿Cuál es? Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en
conformidad a las reglas de la sana
crítica (art. 425 C.P.C.).
Entendemos por reglas de la sana crítica el conjunto de normas lógicas y de sentido común que el
juez debe emplear para valorizar o ponderar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo
no jurídico, que sirve al juez en posición de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetiva,
para emitir una apreciación acerca del dictamen que le ha presentado un científico o técnico.
En resumen, el valor probatorio del informe pericial no se halla regulado por la ley, ni tampoco
queda entregado al libre arbitrio del juez: nos encontramos más bien frente a una tercera posición,
equidistante de las dos anteriores.
Capítulo Undécimo LA PRUEBA POR PRESUNCIONES
SUMARIO: I. Generalidades; II. Las presunciones legales; III. Las presunciones judiciales.
I. GENERALIDADES
463. Concepto. Los hechos controvertidos en juicio se acreditan por medios inmediatos o directos,
como ser la inspección personal del tribunal; o por medios mediatos o indirectos, como ser la
declaración de un tercero, que podrá ser un testigo o un perito, la confesión de una parte litigante, o
bien, la actividad lógica del legislador o del propio juez.
Esta actividad lógica, frente a los hechos controvertidos del juicio, es un medio probatorio que
recibe el nombre de prueba por presunciones o simplemente presunciones. Se trata de un medio de
prueba circunstancial, indirecto y que produce plena o semiplena prueba, según el caso.
Se dejinetei prueba por presunciones como aquella que emplea ciertos antecedentes o circunstancias
conocidos para inferir de ellos, sea por obra del legislador o del juez, un hecho desconocido y
controvertido en el pleito.
Consta, por consiguiente, este último y no menos importante medio probatorio, de diversos
elementos que lo integran, a saber: los antecedentes o circunstancias conocidos, que reciben el
nombre de indicios o bases, en atención a que sobre ellos se construye la o las presunciones; la
operación o raciocinio lógico del legislador o juez que, partiendo del indicio o base anterior, llega al
establecimiento del hecho desconocido y controvertido que se trata de probar; y, en fin, el hecho
desconocido y controvertido mismo, el cual, una
vez operada la presunción, deja de ser tal para convertirse
en su objeto.
En resumen, las presunciones constituyen un verdadero silogismo, desde el punto de vista lógico,
pues vemos en ellas una premisa menor, representada por los antecedentes o circunstancias
conocidas; una premisa mayor, constituida por la operación de raciocinio efectuada, ya por el
legislador, ya por el juez; y una conclusión que es, sencillamente, el establecimiento o demostración
de los hechos desconocidos que se tratan de probar.
464. Clasificación. El artículo 1712 del Código Civil dispone: "Las presunciones son legales o
judiciales. Las legales se reglan por el artículo 47. Las que deduce el juez deberán ser graves,
precisas y concordantes".
El artículo 47 del mismo Código, a su vez, estatuye: "Se dice presumirse el hecho que se deduce de
ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley,
la presunción se
llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legal-mente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la
prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias".
En consecuencia, para nuestro legislador las presunciones se clasifican en legales y judiciales, y las
primeras, a su vez, se subclasifican en legales propiamente dichas y de derecho.
A continuación analizaremos cada una de estas clases de
presunciones.
211
II. LAS PRESUNCIONES LEGALES
465. Concepto. Son presunciones legales aquellas en que la ley es la que, de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido.
Por consiguiente, los elementos constitutivos de esta clase de presunciones corren de cargo
exclusivo del legislador, quien se encarga de precisar los antecedentes o circunstancias conocidas
que servirán de base a la presunción; como igualmente, de señalar la conclusión o hecho presumido.
Ahora bien, si el legislador permite que este hecho presumido por él mismo pueda ser destruido por
otros medios probatorios, se dice que la presunción legal es propiamente dicha; y, a la inversa, si
este hecho presumido no admite prueba en contrario, estamos en presencia de una presunción de
derecho.
Ejemplo de una presunción legal propiamente dicha: El poseedor es reputado dueño, mientras otra
persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2o, C.C.).
Ejemplo de una presunción legal de derecho: Se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos,
contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento (art. 76, inc. 2 o,
C.C.).
Las presunciones legales propiamente dichas y las presunciones legales de derecho, en
consecuencia, como su mismo nombre lo indica, ambas deben su creación a la ley; pero difieren,
fundamentalmente, en que mientras las primeras permiten ser destruidas mediante prueba en
contrario, las segundas no lo admiten.
Las presunciones legales de derecho, en consecuencia, más que medios probatorios, son disposiciones
tendientes a liberar a las partes del peso de la prueba de hechos que, por su propia naturaleza,
escapan al sentido humano y son difíciles de acre ditar; y las presunciones legales propiamente dichas,
por su parte, también más que medios probatorios, son normas legales des-
tinadas a alterar las reglas del peso de la prueba u "onus pro-
bandi".
Si la parte interesada en acreditar la presunción legal no prueba los antecedentes o circunstancias
conocidas que le sirven de base, la presunción queda eliminada; si logra producir esta prueba de los
antecedentes o circunstancias conocidas, y la presunción consecuencial es de derecho, produce
plena prue-bay no puede ser desvirtuada en contrario; y, en fin, si logra producir la prueba de los
antecedentes o circunstancias conocidas, y la presunción es legal propiamente dicha, habrá también
probado el hecho que constituye su objeto, pero la parte contraria podrá acreditar su falsedad aun
cuando sean ciertos los antecedentes o circunstancias antes expresados.
III. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES
466. Concepto. Son presunciones judiciales aquellas en que el juez es el que, de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido en el proceso. Se
les llama también, aun cuando a nuestro juicio menos acertadamente, prueba de indicios, de
conjetura, de circunstancias, de artificio, etc.
Es interesante señalar que, tratándose de presunciones judiciales, sus elementos son obra exclusiva
del juez. En efecto, los antecedentes o circunstancias conocidas -que en su oportunidad llamamos
indicios o bases— son elegidos libremente por el juzgador; la operación mental o de raciocinio
también es ejecutada por el juez, de acuerdo al método lógico que corresponda; y, por último, el
establecimiento o demostración del hecho desconocido y controvertido en el pleito también será su
propia obra, labor que cumplirá en la sentencia misma.
Ahora bien, los antecedentes o circunstancias conocidas deberán ser probados en el juicio por las
partes litigantes, valiéndose de los medios probatorios legalmente conducentes,
213
salvo tratándose de presunciones, pues es inaceptable la prueba de presunciones por presunciones; y
el método lógico seguido por el juez para inferir los hechos desconocidos de los antecedentes o
circunstancias conocidas, podrá ser ya el deductivo, ya el inductivo, porque las expresiones del
legislador sobre el particular han sido empleadas en sentido común u ordinario, antes que filosófico.
La naturaleza "sui generis" que presentan las presunciones judiciales como medio probatorio impide
que tengan un verdadero procedimiento o serie de trámites destinados a realizarlas o una
oportunidad legal para producirlas. La verdad es que la parte litigante interesada en ellas se limita a
probar los antecedentes o circunstancias conocidas que le sirven de base, de acuerdo a las normas
legales generales que informan la prueba; y, en seguida, se encarga de hacerlas valer o alegarlas,
siendo el juez, en definitiva, quien en su sentencia las acepta o las rechaza como tales.
467. Su admisibilidad. Hemos dicho que la parte litigante interesada prueba los hechos o
circunstancias conocidos, de donde el juez va a inferir el hecho desconocido y controvertido.
Se habrá así probado este hecho desconocido y controvertido mediante la prueba circunstancial e
indirecta de las presunciones; pero cabe preguntar ¿qué clase de hechos pueden probarse mediante
presuncionesjudiciales? Esto nos lleva al problema de la admisibilidad de las presunciones
judiciales como medio de prueba.
En principio, las presunciones judiciales sirven para probar toda clase de hechos, sean jurídicos o
materiales; salvo tratándose de actos o contratos solemnes, en los cuales la solemnidad exigida por
el legislador es el otorgamiento de un instrumento público, pues éste no puede ser suplido por nin-
guna otra prueba (art. 1701, inc. ls, C.C.).
¿Y si se trata de probar una obligación que ha debido constar por escrito, o sea, un acto o contrato
que contenga la
214
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias?*
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que las presunciones judiciales son medios de
prueba legales y adecuados para acreditar tales actos o contratos; porque el legislador prohibe en
este caso solamente la prueba testimonial (arts. 1708 y 1709 C.C.), la cual no cabe confundir con
aquéllas.
Sin embargo, si las presunciones judiciales han sido construidas sobre base, antecedentes o
circunstancias, las cuales, a su vez, aparecen acreditadas, exclusivamente, mediante prueba
testimonial, esta misma jurisprudencia les ha restado mérito probatorio a dichas presunciones,
cuando la obligación ha debido constar por escrito, como una manera de evitar la burla del principio
sobre limitación de la prueba testimonial.
468. Requisitos de las presunciones judiciales. El artículo 1712, inciso 2o, del Código Civil
prescribe que las presunciones que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes;
disposición a la que alude el artículo 426, inciso Io, del Código de Procedimiento Civil, al señalar
que "las presunciones como medios probatorios se regirán por las disposiciones del artículo 1712
del Código Civil".
Pero el inciso 2o del artículo 426 del ramo ya citado agrega: "Una sola presunción puede constituir
plena prueba cuando, ajuicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento".
En resumen, mientras el Código Civil exige que las presunciones judiciales deben ser graves,
precisas y concordantes, de cuyo último requisito se infiere además que deben ser va-
* Modificado, en la forma que aparece en el texto, por el artículo 6° del Decreto Ley N° 1.123, publicado en el Diario
215
rias, para el Código de Procedimiento Civil una sola presunción es bastante, siempre que tenga
gravedad y precisión suficientes a fin de formar convencimiento en el juez.
Graves, o sea, que el hecho conocido del cual se infiere el hecho desconocido haga llegar hasta este
último sin esfuerzo, en forma casi obligada; precisas, o sea, que las presunciones no sean vagas,
difusas, susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias; y concordantes, o sea, que haya armonía
entre ellas, que no sean capaces de destruirse unas a otras.
La apreciación de la gravedad y precisión suficientes, y de su concordancia, si son varias, es un
problema que queda a la libre determinación del juez; y, por consiguiente, cae de lleno dentro del
terreno de los hechos de la causa y vedado, en consecuencia, de poder ser revisado por el tribunal de
casación, el cual solamente está llamado a conocer de infracciones legales y no de los hechos del
pleito.
469. Bases de presunciones judiciales. Dispone el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil:
"Sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley,
deban estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos los hechos certificados en el
proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente; salvo prueba en contrario.
Igual presunción existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las
mismas partes".
Crea así la legislación procesal civil dos nuevas presunciones legales propiamente dichas, a saber:
los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal
competente, y los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes; pues ambos
hechos se reputarán verdaderos, salvo prueba en contrario.
Y reconoce, al mismo tiempo, que las circunstancias o antecedentes conocidos que sirven de base o
indicio a la presunción judicial pueden tener su origen en el mismo juez, caso de ordinaria
ocurrencia; o bien, en disposiciones de la
216
misma ley, casos excepcionales, pudiendo citarse, por vía de ejemplo, los contemplados en
los artículos 354, 357, N° Io, 383, inciso Io, y 398, inciso Io, del Código de Procedimiento
Civil, todos ya estudiados.
Capítulo Duodécimo TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA
470. Escritos de observaciones a la prueba. Dispone el artículo 430 del Código de
Procedimiento Civil que "vencido el término de prueba, y dentro de los diez días siguientes,
las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les
sugiera".
Se trata de presentaciones que reemplazan a los antiguos alegatos de buena prueba, las
cuales se caracterizan por ser escritas; voluntarias, o sea, no esenciales para la marcha o
ritualidad del juicio, pudiendo las partes renunciar tácitamente a ellas; no contradictorias,
por cuanto se presentan en una misma oportunidad y no una en pos de la otra; y por estar
destinadas a formular observaciones respecto de las pruebas que se hubieren allegado al
proceso.
Es así que en tales escritos el actor sostendrá que mediante las pruebas que ha suministrado
al tribunal ha logrado demostrar los fundamentos de hecho de su demanda, haciendo la
correspondiente ponderación de cada medio probatorio en particular, labor, agregará, que
no ha cumplido el demandado, por cuya razón su demanda debe ser acogida; y el
demandado, por su parte, sostendráy tratará de demostrar que la prueba anterior es
insuficiente, y que, en cambio, la que él ha proporcionado tiene la virtud de acreditar los
fundamentos de hecho de las excepciones, alegaciones o defensas que hubiere formulado y
que, en consecuencia, el tribunal debe, acogiendo éstas, rechazar la demanda interpuesta en
su contra.
Ahora bien, la oportunidad que tienen las partes para presentar estos escritos de
observaciones a la prueba es dentro del
u-a
n
220
Civil dispone: "Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de
ningún género.
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 83, 84, 159 y 290". Los plazos
establecidos en los artículos 342 N° 3, 346 N° 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al
tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán corriendo sin interrupción y la parte
podrá, dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en
cuaderno separado y se tachará en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 431.* Notificadas las partes de la resolución que cita para oír sentencia, queda
enteramente cerrado el debate judicial: no más escritos ni más pruebas de ningún género,
expresa el legislador. Sin embargo, él mismo reconoce tres excepciones: el incidente de
nulidad, las medidas para mejor resolver y las medidas precautorias. La finalidad de estas
excepciones las justifica por sí solas.
Pero esta enumeración es incompleta. Citadas las partes para oír sentencia, pueden todavía
promover legalmente las siguientes cuestiones: incidente de acumulación de autos (art. 98
C.P.C.); incidente de privilegio de pobreza (art. 130 C.P.C.); incidente de desistimiento de
demanda (art. 148 C.P.C.), y gestiones de conciliación (art. 262 C.P.C.).
472. Medidas para mejor resolver. Son diligencias probatorias decretadas de oficio por el
tribunal, una vez puesto el proceso en estado de sentencia, a fin de quedar en condiciones
adecuadas para dictar un mejor fallo.
Desde el punto de vista del derecho procesal orgánico, constituyen una de las más importantes
excepciones al princi-
* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el art. Io, N° 17, de la Ley 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
Anteriormente había sido modificado por el art. Io, N° 53, de la Ley 18.705, de 24 de mayo de 1989. Actualizado Depto.
D. Procesal U. de Chile.
pió o base fundamental de organización de los tribunales, llamado de la pasividad de los mismos
(art. 10, inc. Io, C.O.T?)j y en cuanto a su aspecto de derecho procesal propiamente dí\_ cho,
integran la teoría general de la prueba.
Son elementos esenciales de las medidas para mejor resolver, los siguientes: la oportunidad en que
se decretan, o sea, dentro del plazo para dictar sentencia que tienen los tribunales,* dicho en otros
términos, \citadas las partes para oírla, hasta , el término para dictarlas; su iniciativa, la cual corre
exclusiva-/ mente a cargo del tribunal, debiendo, por lo tanto, decretarla^ de oficio y sin sugerencia
alguna aeoarte interesada; sujiha-hdad, ya que tienen por objeto dejar al tribunal en condiciones
adecuadas frente al problema fáctico suscitado en el proceso; y, por último, el control de las partes
litigantes, desde el momento en que se decretan con conocimiento, o sea, pudiendo llevarse a efecto
desde que se noticia a las partes de lo resuelto (arts. 69, inc. 2 o, y 159, inc. Io, C.P.C.).
Ahora bien, las medidas para mejor resolver son: 1d La agregación de cualquier documento que estimen
necesario para esclarecer el derecho de los litigantes (art. 159, N° Io, C.P.C.).
La necesidad del documento, para un mejor esclarecimiento del derecho de los litigantes, es un
problema que juzga el propio tribunal; y puesto que la ley no distingue, podrá ser un documento
público o privado, y ya se encuentre en manos de las partes, o de terceros.
2a La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión
y que no resulten probados (art. 159, N° 2o, C.P.C.).
Estos hechos, por consiguiente, deben reunir dos condiciones o requisitos: ser de influencia en la
cuestión debatida y no haber resultado probados.
* Párrafo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io, N° 8, letra a), de la Ley N° 18.882, de 20 de diciembre de
222
Se trata de una confesión judicial provocada, de manera que la incomparecencia de la parte, o su
negativa a prestarla, deberá sancionarse en la forma prescrita en el artículo 394 del Código de
Procedimiento Civil.
Los hechos se mantendrán en secreto, o se expresarán en la misma resolución que decreta la medida
para mejor resolver. En la práctica, generalmente se sigue este último camino. 3a La inspección
personal del objeto de la cuestión (art. 159, N939, C.P.C.).
4» El informe de peritos (art. 159, Na 49, C.P.C.). 5a La comparecencia de testigos que hayan declarado en el
juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios (art. 159, N959, C.P.C.).
Nótese que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos; ni menos que los
testigos que ya declararon depongan sobre hechos nuevos.
6a La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se cumplirá de
conformidad a lo establecido en el inciso 3° del artículo 37 (art. 159, N9 6a, C.P.C.).* Se trata de una clase
especial de prueba instrumental, porque los autos deben ser encasillados dentro de los instrumentos
públicos.
En este último caso, y siempre que se hubiere remitido el expediente original, éste quedará en poder
del tribunal que decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no
pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes (art. 159, inc. 2 S,
C.P.C.).**
* Número modificado, como aparece en el texto, por el art. I-, Ns 8, letra b), de la Ley Ns 18.882, de 20 de diciembre de
** Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo Ia, NQ 8, letra c), de la Ley NQ 18.882, de 20 de
diciembre de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
223
Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos
hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba,
no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal
designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del art. 90. Vencido el
término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite (art. 159, inc. 3 9, C.P.C.).*
Las providencias que se expidan en conformidad al artículo 159 del Código de Procedimiento Civil
serán inapelables; salvo las que decretan el informe de peritos y las que abran el término especial
de prueba que establece el inciso precedente. En estos casos procederá la apelación en el solo efecto
devolutivo (art. 159, inc. final, C.P.C.).**
i 473. Agregación de la prueba rendida fuera del tribunal.
Hemos visto que, si se desea rendir prueba testimonial fuera de^ lugar en que se sigue el juicio, o
sea, en otro territorioju-risdiccional o fuera de la República, la parte interesada tiene derecho a
solicitar la concesión de un término extraordinario de prWba (art. 329 C.P.C).
Normalmente esta prueba, una vez rendida, tan pronto llega al tribunal de origen el exhorto
respectivo, se agrega a los autos y pasa a formar parte de ellos^de suerte que el tribunal al dictar
sentencia deberá hacer-û correspondiente análisis o ponderación. ~
Pero si tal prueba no hubiere sido devuelta al tribunal de origen, esa circunstancia no será motivo
para suspender el curso del juicio; o sea, vencido el probatorio comenzará a correr el término para
formular observaciones a la prueba y, a su vez,
** Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. I 9, Nfi 21, de la Ley NQ 18.705, de 24 de mayo de 1988.
224
vencido este último el tribunal de oficio o a petición de cualquiera de las partes, verbalmente o por
escrito, citará a las partes para oír sentencia (arts. 431, parte P, y 432 C.P.G.).
Todavía más, la circunstancia de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal no será
obstáculo para la dic-tación del fallo definitivo (art. 431, parte final, C.P.C.).
Como se ve, estamos en presencia de una verdadera sanción para el litigante que no tomó las
precauciones necesarias a fin de que esa prueba hubiere sido agregada oportunamente a los autos;
de manera que si no ha podido ser tomada en consideración por el tribunal de primera instancia, mal
podría hacerlo el tribunal de alzada, ya que, al ponderarla, esta labor la estaría cumpliendo en única
instancia.
474. La sentencia definitiva. A contar desde la notificación de la resolución que cita a las partes
para oír sentencia, el juez tiene un plazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva (art. 162,
inc. 3o, C.P.C.).
Si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, será amonestado por la Corte de Apelaciones
respectiva; y si, a pesar de esta sanción, no expide el fallo dentro del nuevo plazo que aquélla le
designe, incurrirá en la pena de suspensión de su empleo por el término de treinta días, que será
decretada por la misma Corte (art. 162, inc. 4o, C.P.C.). ,
Ahora bien, es sentencia definitiva la que pone fin a la' instancia, resolviendo la cuestión o asunto
que han sido objeto del juicio (art. 158, inc. 2o, C.P.C); y como el juicio ordinario de mayor cuantía
es conocido siempre en primera instancia, esta sentencia será también de primera instancia, o sea,
susceptible del recurso de apelación (art. 188 C.O.T.).
En cuanto a sus requisitos deforma, deberá ajustarse estrictamente a lo que prescribe el artículo 170
del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Auto Acordado sobre la forma de las
sentencias, de 30 de septiembre de 1920, que oportunamente estudiamos en detalle (ver N°* 150 a
163, tomo III, IV edición).
La sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cédula (art. 48, inc. Io, C.P.C); sin
perjuicio de que el secretario anote en el estado diario el hecho de haberse dictado, el día de su
dictación y el envío de aviso a las partes, formalidades que en caso alguno implican notificación
(art. 162, inc. final, C.P.C).
Una vez notificada la sentencia definitiva de primera instancia, las partes agraviadas son dueñas de
deducir o no los recursos procesales que estimen convenientes.
Si no los deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que transcurren todos los plazos
que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las
partes, y el secretario certifique este hecho, a continuación del fallo (art. 174 C.P.C).
Si se deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que se notifique el decreto que la
manda cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos (art. 174 C.P.C).
Y como las sentencias definitivas se dictan para ser cumplidas se procederá a sxx ejecución, una vez
que queden firmes o ejecutoriadas en conformidad a la ley, ante el tribunal y de acuerdo a los
procedimientos que ésta misma señale (arts. 231 y siguientes C.P.C).
475. Formas anormales de terminación de la primera instancia del juicio ordinario de mayor
cuantía. La forma normal en que termina la primera instancia del juicio ordinario de mayor cuantía
es mediante la dictación de la correspondiente
sentencia definitiva.
Pero puede suceder que el juicio termine en dicha instancia, sin necesidad de llegar al
pronunciamiento de la sentencia definitiva.
En efecto, son formas anormales de terminación de la primera instancia del juicio ordinario de
mayor cuantía:
a) la celebración de un contrato de transacción (art. 2446 C.C.);
b) la celebración de un contrato de compromiso (art. 234 C.O.T.);
(*>
XA
n en
476. Definiciones. Se han formulado diversas definiciones de los recursos procesales.
Unos dicen que son los medios que establece la ley para obtener la modificación, revocación o
invalidación de una re-s olu ciórtjudi cial.
Otros expresan que son los medios que la ley concede a la parte que Se cree perjudicada por una
resolución judicial para obtener qiie sea modificada o dejada sin efecto.
Y hay quienes sostienen que son los medios que concede la ley al que se cree perjudicado por una
resolución judicial para obtener del mismo juez que la dictó o de otro de grado superior, la
reparación del error o de la injusticia cometida.
Todas estas definiciones tienen la virtud de expresar, cuál más, cuál menos, los diversos elementos
de que se componen o que se observan en los recursos.
En efecto, en todo recurso procesal encontramos: una resolución judicial, que será el objeto del
recurso mismo; un tribunal que pronunció la resolución que se trata de impugnar; un tribunal
llamado a conocer del respectivo recurso, que podrá ser el mismo anterior u otro diferente; una
parte litigante que se siente agraviada con la resolución judicial y que, por consiguiente, la impugna
por medio del recurso; y, en fin, una nueva resolución judicial, que tiene como misión enmendar o
invalidar la primitiva resolución, según sea el recurso deducido.
Los recursos procesales son estudiados por la doctrina pi o-cesal moderna dentro de la teoría
general de los medios de
230 Mario Casarino Vnerbo
impugnación; y a algunos se les denomina remedios, por la labor profiláctica o de saneamiento que les
corresponde dentro del
proceso.
En nuestro derecho positivo esta institución procesal conserva la denominación clásica de recursos.
477. Fundamentos de los recursos. Según unos, a pesar de las medidas adoptadas por el legislador para que
las resoluciones judiciales sean el fiel reflejo de la justicia, siempre existe la posibilidad de que ellas
contengan injusticias, involuntarias o intencionadas, pues el hombre es por naturaleza falible, y las
resoluciones judiciales son producto de él mismo.
Agregan que la existencia de disposiciones contenidas en diversos cuerpos de leyes, que no siempre guardan
perfecta armonía o de disposiciones contenidas en una misma ley pero contradictorias, dificultan, la mayoría
de las veces, la genuina y correcta aplicación de las leyes.
Con el objeto, pues, de evitar todos estos inconvenientes, se dice que las legislaciones han creído necesario
establecer los llamados, genéricamente, recursos procesales.
Para otros, los recursos procesales entran en juego cada vez que el juez, conociendo de un determinado
proceso, se desvía de los medios o caminos señalados por el legislador para el correcto ejercicio de la
jurisdicción; o bien, se aparta de los fines proyectados por aquél, haciendo una errada o injusta aplicación de
las leyes de fondo. En el primer caso la resolución judicial se ataca desde un punto de vista formal, y el
recurso tiende a obtener como sanción la nulidad; en el segundo, la resolución judicial es correcta en la forma,
pero se ataca el fondo, por errónea o injusta, y se persigue, como sanción, la enmienda.
En resumen, los recursos procesales tienden a evitar que las resoluciones judiciales adquieran el carácter de
firmes o inmutables, mientras exista la posibilidad de subsanar cualquier error o injusticia que puedan
contener, por haberse desviado el juez de los medios y de los fines previstos por el legislador,
231
ai-confiar el ejercicio de la jurisdicción a los órganos judiciales. x
478. ¿Cuáles son los recursos procesales? En nuestro derecho positivolos recursos procesales son
numerosos, están reglados en diversos cuerpos legales y su denominación depende del objetivo que mediante
ellos se persigue.
En efecto, ellos son:
a) El de inexplicabilidad o inconstitucionalidad, que tiene por objeto conseguir de la Corte Suprema la
declaración de que un determinado precepto legal es inconstitucional y que, por consiguiente, no debe ser
aplicado por el tribunal que está conociendo/de un asunto judicial y en el cual dicho precepto fue invocado
(art. 80, C.P. del E.);*
b) Ei de queja, que tiene por objeto reprimir las faltas o abusos que cometan los jueces en el ejercicio de sus
funciones; y, en especial, dejar sin efecto o modificar las resoluciones judiciales motivadas por faltas o abusos
aun susceptibles de ser corregidos por otros medios (art. 536 C.O.T.);
c) El de reposición o reconsideración, que tiene por objeto conseguir del mismo juez que dictó una resolución
judicial que la modifique o la deje sin efecto (art. 181 C.P.C.);
d) El de aclaración, agregación o rectificación, que tiene por objeto aclarar los puntos oscuros o dudosos,
salvar las omisiones o rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de
manifiesto en la misma sentencia (art. 182C.P.C);
e) El de apelación, que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a
derecho, la resolución del inferior (art. 186 C.P.C.);
f) El de hecho, que tiene por objeto corregir los agravios que un tribunal pueda inferir a las partes al
pronunciarse so-
1
232
Mario Casarino Vrterbo
bre la solicitud en que se interpone un recurso de apelación (arta. 196y 203 C.P.C.);
g) El de casación, que es de dos clases, de forma y de fondo; y que tiene por objeto obtener la
invalidación o anulación de una sentencia en los casos expresamente señalados por la
ley(art. 765C.P.C);
h) El de revisión, que tiene por objeto obtener la invalidación de una sentencia firme por parte de la
Corte Suprema en los casos expresamente señalados por la ley (art 810 C.P.C.);
i) El de amparo, que tiene por objeto poner término a las detenciones o prisiones arbitrarias (arts. 21
C.P. del E. y 306
C.P.P.);y*
j) El de protección, que tiene por objeto obtener la adopción de inmediato de las providencias que
se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
recurrente, cuando éste, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, per-
turbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos o garantías constitucionales
(art. 20 C.P. del E.).*
Se ha creído también por algunos ver otro recurso procesal, llamado de reclamación, en los
artículos 551, inciso 4o, del Código Orgánico de Tribunales, y 665 del Código de Procedimiento
Civil; pero no hay tal, pues en ninguno de los casos antes señalados se impugna una resolución
judicial. En efecto, en el primer caso se ataca una medida judicial de carácter económico y en el
segundo una mera proposición de regulación de honorarios.
479. Características principales de los recursos. Un somero análisis de la anterior enumeración de
los recursos procesales que nuestra legislación consagra, nos permite señalar que ellos presentan las
siguientes características generales:
a) Por regla general, se interponen ante el mismo tribunal que dictó la: resolución recurrida; por
excepción, se entablan ante el tribunal que va a conocer de ellos; caso de los recursos de
inconstitucionalidad, de queja, de hecho, de amparo y de protección,*
b) Por regla general, se interponen para que conozca de ellos el tribunal inmediatamente superior
en grado jerárquico de aquel que dictó la resolución recurrida; por excepción, el conocimiento y
fallo de los recursos corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución recurrida; caso de los
recursos de reposición, y de aclaración, agregación o rectificación;
c) Por regla general, se interponen en contra de resoluciones que no tienen el carácter de fij/mes o
ejecutoriadas, a fin de invalidarlas o anularlas; por excepción, el recurso de revisión se entabla para
invalidar una sentencia firme o ejecutoriada;
y
d) Por regla general, se interponen dentro de un término fatal, cuyo vencimiento extingue el
derecho a deducirlo, por el solo ministerio de la ley; por excepción, hay recursos que, por su propia
naturaleza, no tienen plazo, como los recursos de inconstitucionalidad y de amparo.
480. Clasificación de los recursos. La clasificación más general y comúnmente admitida es la que
divide los recursos en ordinarios y extraordinarios, atendiendo a la generalidad o no de su
procedencia.
En efecto, son recursos ordinarios, o de derecho común, como también se les llama, aquellos que la
ley admite por regla general y en contra de toda clase de resoluciones judiciales; y son recursos
extraordinarios aquellos que la ley admite de manera excepcional y en contra de determinadas
resoluciones judiciales, por causales que ella misma también establece.
234
Ejemplo de recursos ordinarios: reposición, aclaración, agregación o rectificación, apelación, etc.
Ejemplo de recursos extraordinarios: casación, revisión,
amparo, etc.
Se diferencian, pues, fundamentalmente, los recursos ordinarios de los extraordinarios —
prescindiendo de los elementos integrantes de las respectivas definiciones—, en la circunstancia
que en los primeros el juez llamado a conocer del respectivo recurso tiene las mismas amplias
atribuciones que tenía el que conoció de la resolución recurrida, pudiendo enmendarla, en la mejor
forma que le parezca, siempre que sea en conformidad a derecho; en cambio, en los últimos la com-
petencia del juez llamado a conocer del respectivo recurso se halla limitada al conocimiento de la
causal que la ley señala en forma taxativa y que ha servido de fundamento al recurso, limitándose,
en la mayoría de los casos, a invalidar o anular la resolución recurrida.
Otra clasificación de los recursos es por vía de retractación y por vía de reforma, atendiendo al
tribunal llamado a conocer del respectivo recurso; esto es, según sea el mismo que dictó la re-
solución recurrida u otro diferente de jerarquía superior.
Ejemplo de recursos por vía de retractación: reposición.
Ejemplo de recursos por vía de reforma: apelación.
481. Tramitación de los recursos. Todos los recursos, en general, tienden a enmendar errores o a
corregir injusticias en que pueden incurrir los jueces al dictar resoluciones; pero, al mismo tiempo,
cada uno de ellos tiene un objetivo específico diverso que los diferencia de los demás.
De ahí que los recursos no se hallen sometidos a idénticas reglas de tramitación en las respectivas
legislaciones procesales; ni que sea posible hacer un estudio sistemático de conjunto de la
tramitación o del procedimiento a seguir dentro de ellos hasta llegar a su fallo.
Debemos, por tanto, y forzosamente, estudiar cada uno de los recursos en particular.
235
De acuerdo al Programa, a continuación trataremos de los recursos de apelación, de hecho, de casación
en la forma, de casación en el fondo, de revisión y de inaplicabilidado inconstitucionalidad.
El recurso de queja fue objeto de estudio el año anterior; y en cuanto a los recursos de reposición y de
aclaración, agregación o rectificación fueron examinados con motivo del principio del desasimiento
del tribunal (N° 552, tomo II, y N™ 197 y 198, tomo III).
Por último, el recurso de amparo será estudiado junto con los juicios o procedimientos penales al
término del curso y el de protección que seguramente será incluido en los programas de la cátedra
de Derecho Constitucional.
Capítulo Segundo EL RECURSO DE APELACIÓN
SUMARIO: I. Generalidades; II. Interposición del recurso de apelación; III. Efectos del recurso de apelación; IV.
Tramitación del recurso de apelación; V. De la adhesión a la apelación; VI. Pruebas, incidentes y notificaciones en la
alzada; VII. Extinción del recurso de apelación.
I. GENERALIDADES
482. Concepto. Etimológicamente la palabra apelación deriva de la voz latina "appellatio", que
quiere decir citación o llamamiento y cuya raíces "appello", "appellare", habiendo conservado dicho
origen en la mayoría de los idiomas. Así, en francés se dice "appery, en inglés, "appeal"; en italiano,
"appello"; en alemán, "app^llation"; en portugués, "apellacaoX etc.
El artículo 186 del Código de Procedimiento Civil/define el recurso de apelación\ diciendo que
tiene por objeto obtener del tribunal superior Respectivo que enmiende^con arreglo a derecho, la
y
resolución del inferior.
Una definición más comprensiva del recurso de apelación, o sea, no concretada exclusivamente a su
objeto, es la que dice que es aquel recurso ordinario que la ley concede al litigante que se siente
agraviado por una resolución judicial, para recurrir al tribunal superior inmediato, a fin de que la
revoque o modifique, dictando al efecto la que considere más justa, con pleno conocimiento de la
cuestión controvertida.
El recurso de apelación se ha establecido, por consiguiente, en favor de la parte litigante que se
considera perjudicada por una resolución judicial dictada por un tribunal inferior, a fin de que el
tribunal superior, conociendo en toda su amplitud de la cuestión debatida, esto es, de las cuestiones
de hecho y de derecho, dicte una nueva sentencia, enmendando los perjuicios o agravios causados,
sea por equivocación, ignorancia,
negligencia o malicia en la aplicación de la ley al caso en debate.
Según nuestra legislación procesal, el objetivo preciso y determinado que persigue este recurso es
obtener la "enmienda" de la resolución dictada por el tribunal inferior, por parte del superior,
función que tendrá que cumplirse con sujeción a derecho. Pero la palabra enmienda, tal como quedó
establecido en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, significa que el tribunal superior
puede modificar, en todo o en parte, la resolución del inferior y, especialmente, dictar una nueva
sentencia, sin limitarse nada más que a corregir la sentencia
apelada.
Se ha discutido mucho entre los autores acerca de las ventajas e inconvenientes de la apelación,
problema que se desplaza hacia la conveniencia o inconveniencia de establecer la jurisdicción de
doble instancia. Para nosotros, en síntesis, el recurso de apelación tiene fundamentos psicológicos y
técnicos. Psicológicos, porque es de la naturaleza humana rebelarse, alzarse, en contra de una
solución que se estima injusta, y también el hecho de poner mayor cuidado en una labor que, se
sabe de antemano, será revisada por una autoridad jerárquicamente superior; y técnicos, porque
mediante la doble instancia se consigue reparar los errores o las injusticias que pueden cometer los
jueces inferiores, lográndose, a la postre, una mejor y más eficiente administración de justicia.
Las fuentes legales de este recurso en nuestra legislación procesal civil están constituidas por el
título XVIII del libro I del Código de Procedimiento Civil, o sea, por los artículos 186 al 230 del
referido cuerpo de leyes.
483. Características de la apelación. Un somero examen del régimen legal por el cual se rige el
recurso de apelación, permite señalar como sus características más sobresalientes las
que siguen:
a) Es un recurso ordinario, o sea, por regla general, procede en contra de toda clase de resoluciones
judiciales, salvo las
239
limitaciones propias de la naturaleza o de la cuantía del negocio judicial en que incide;
b) Es un recurso por vía de reforma, o sea, es conocido por el tribunal inmediatamente superior en
grado jerárquico de aquel que pronunció la resolución recurrida;
c) Es un recurso que se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida y para
ante el inmediatamente superior en grado jerárquico;
d) Es una segunda instancia, o sea, permite al tribunal superior conocer de todas las cuestiones de
hecho y de derecho que se hayan ventilado en la primera instancia; salvo que el recurrente, de
propia iniciativa, restrinja las atribuciones del tribunal superior, al fundar su recurso;
c) Es un jecurso que, por el hecho de ser ordinario, carece de causales taxativamente enumeradas
en la ley, teniendo como fundamento o causal genérica el agravio o perjuicio del litigante en virtud
de infracciones a la ley; y
f) Es un recurso subsidiario cuando va unido a otros recursos; como ser, a los de reposición y de
casación en la forma, respectivamente. \
484. Personas que intervienen en la apelación. El litigante que interpone el recurso de apelación
recibe el nombre de apelante, y aquel frente al cual se apela se le llama apelado, cualquiera que sea
el papel que ellos desempeñen dentro del proceso.
No deben, pues, confundirse los términos demandante y demandado con apelante y apelado. Los
primeros dicen relación con el ejercicio de la acción en primera instancia; los segundos, en cambio,
con el ejercicio de la acción en segunda instancia, puesto que toda apelación, en el fondo, implica
ejercicio de una acción.
Naturalmente que, en el hecho, pueden coincidir ambos términos en una misma persona o litigante;
ejemplo: el demandante, cuya demanda ha sido rechazada, apela; en ese litigante se reúnen las
calidades de demandante y apelante. Pero hay
240
veces que estas calidades no son coincidentes; ejemplo: el demandado, que ve acogida la demanda interpuesta
en su contra, apela; en este litigante se reúnen las calidades de demandado y apelante, etc.
485. Resoluciones judiciales apelables. Los artículos 187 y 188 del Código de Procedimiento Civil
establecen los principios fundamentales al respecto.
El primero expresa: "Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia,
salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso".
El segundo agrega: "Los autos y decretos no son apelables cuando ordenan trámites necesarios para la
sustanciación regular del juicio; pero son apelables cuando alteran dicha sustanciación o recaen sobre trámites
que no están expresamente ordenados por la ley. Esta apelación sólo podrá interponerse con el carácter de
subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida".
En consecuencia, las resoluciones judiciales susceptibles de apelación son las siguientes:
a) Las sentencias definitivas de primera instancia. Sabemos que sentencia definitiva es la que pone fin a la
instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158, inc. 2o, C.P.C.); y de primera
instancia, aquella que, precisamente, es susceptible de recurso de apelación (art. 187 C.P.C.).
b) Las sentencias interlocutorias de primera instancia. También sabemos que sentencia interlocutoria es la
que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre
algún trámite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158,
inc. 3o, C.P.C.); y de primera instancia aquella que, precisamente, es susceptible de recurso de apelación (art.
187C.P.C.);y
c) Los autos y los decretos de primera instancia, siempre que alteren la sustanciación regular del juicio o
recaigan sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Recordemos que se lia-
241
ma auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el caso de las interlocutorias; y que es
decreto el que, sin fallar sobre incidentes o trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una
sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la sustanciación del proceso (art. 158, incs. 4°y5°,
C.P.C.).
Ejemplo de un decreto que altera la sustanciación regular del juicior interpongo una demanda enjuicio
ordinario de mayor cuantía, y el tribunal provee citando a comparendo, en vez de conferir traslado.
Ejemplo de un decreto que ordena un trámite no establecido expresamente en la ley: en un juicio ordinario de
mayor cuantía, evacuado el trámite de duplica, el tribunal confiere nuevo traslado al demandante para que se
haga cargo de este último escrito.
Ahora bien, la apelación que se deduzca en contra de los autos y decretos, en los casos en que ella es
procedente, presenta una particularidad muy especial. Debe interponerse con el carácter de subsidiaria de la
solicitud de reposición, y para el caso que ésta sea denegada. En otros términos, el legislador desea que si el
tribunal se ha equivocado, dictando un auto o decreto que altera la sustanciación regular del juicio o que
ordena trámites no establecidos expresamente por la ley, sea él mismo quien subsane el error, reponiendo la
resolución respectiva y evitando así la concesión y tramitación de una apelación inoficiosa.
486. Resoluciones judiciales inapelables. A contrario sensu de lo expuesto en el párrafo precedente,
tenemos que no son susceptibles de apelación las siguientes resoluciones judiciales:
a) Las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y los autos o decretos, aun cuando alteren la
sustanciación regular del juicio u ordenen trámites no establecidos expresamente en la ley, todas ellas de
única instancia, en razón de que la única instancia priva a la sentencia que dicte el tribunal de ser objeto de
recurso de apelación (art. 188 C.O.T.).
B- mn
a x 2n -• 2 e* P*
Tampoco este sistema infiere perjuicio a la parte recurrente, en el sentido de poder resistirse
el tribunal a quo a que su resolución sea revisada por el tribunal superior, negando lugar a
la concesión del recurso de apelación; porque también el legislador ha puesto otro recurso
en manos de la parte que se siente perjudicada por semejante resolución, o sea, el de hecho,
que estudiaremos oportunamente.
Por último, el conocimiento del recurso de apelación por parte del tribunal inmediatamente
superior en grado jerárquico, es una consecuencia legítima y natural de la organización
judicial, a base de jerarquía o gradación de inferior a superior, la cual entrega la primera
instancia de determinados negocios judiciales al tribunal inferior, y la segunda, al tribunal
inmediato y superior en grado jerárquico.
489. Plazo para apelar. El artículo 189 del Código de Procedimiento Civil señala que : "La
apelación deberá interponerse en el término fatal de cinco días, contados desde la notifica-
ción de la parte que entabla el recurso, pero tratándose de apelación de sentencia definitiva
se aumentará el plazo a 10
días".
En doctrina el término para apelar no debe ser ni muy largo ni muy corto; ni muy largo,
porque deja inciertos los derechos reconocidos por la sentencia por mucho tiempo; y ni
muy corto, porque un plazo breve impide a las partes analizar la sentencia y estudiar si
conviene recurrir de apelación
o no.
El legislador nacional, en nuestra opinión, empleó una/ór-mula acertada: cinco días fatales,
a contar desde la notificación de la parte que entabla el recurso (art. 189, inc. Io, C.P.C.),
para toda resolución que no sea sentencia definitiva, pues tratándose de ésta, el plazo será
de 10 días (art. 189 inc. 2o, C.P.C.).* Sin perjuicio de esta regla general, hay plazos espe-
245
cíales para interponer recurso de apelación. Ejemplos: los contemplados en los artículos
319, 664 y 666 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, el término para apelar en nuestra legislación positiva presenta las siguientes
características:
a) Se trata de un plazo fatal, pues si dentro de este plazo no se deduce el recurso de
apelación, el derecho a ejercitarlo se extingue al vencimiento del mismo;
b) Es un plazo individual, o sea, se comienza a contar desde la notificación de la resolución
recurrida a la parte que interpone el correspondiente recurso de apelación (arts. 65 y
189C.P.C);
c) Es un término de días; luego, se entiende suspendido durante los feriados, salvo que el
tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario (art. 66
C.P.C.);
d) Es un término legal; en consecuencia, no admite prórroga, porque solamente los
términos señalados por el tribunal gozan de esta franquicia y siempre que concurran
determinados requisitos legales (art. 67 C.P.C.); y
e) Es un plazo que no admite suspensión, ni por la solicitud de reposición a que se refiere
el artículo 181, ni por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación de la sentencia
definitiva o interlocutoria mencionada en el artículo 182 (art. 190 C.P.C).
490 Formas de apelar. El recurso de apelación se interpone por escrito, por ser ésta la forma
general de nuestros procedimientos, y por las exigencias establecidas en el art. 189, inc. Io,
C.P.C.*
246
247
Sin embargo, la apelación verbal tampoco está excluida de nuestro derecho. Así, el art. 189, inc. 3 o,
preceptúa que en los procedimientos o actuaciones para los cuales la ley establezca la oralidad, se
podrá apelar en forma verbal siempre que someramente se señalen los fundamentos de hecho y de
derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá dejarse constancia en
el acta respectiva. Por ejemplo, en el procedimiento sumario (art. 682 C.P.C.).*
El escrito de apelación deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y
las peticiones concretas que se formulan (art. 189, inc. Io, C.P.C); pero en aquellos casos en que la
apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario
fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con
ambas exigencias (art. 189, inc. 3o, C.P.C.).*
491. Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta la apelación. Una vez interpuesto el
recurso de apelación, el tribunal "a quo" tendrá que pronunciarse sobre él, dictando una resolución
concediéndolo o denegándolo, o sea admitiéndolo o no a tramitación.
Dictará la primera resolución siempre y cuando la apelación se haya deducido en tiempo y en
forma, esto es, dentro del plazo señalado por la ley y debiendo ser fundada, conteniendo peticiones
concretas (art. 189 C.P.C), y en contra de resoluciones judiciales susceptibles de tal recurso; en caso
contrario dictará la segunda resolución, denegando el recurso.
Estas resoluciones deberá dictarlas de plano, o sea, con el solo mérito del escrito de apelación, sin
necesidad de oír a la parte contraria; y, como toda resolución judicial, para que produzcan efectos
deberán ser notificadas en la forma dispuesta

por la ley, en este caso concreto, por el estado diario/farts. 38 y 50 C.P.C).
/
Obsérvese que el tribunal "a quo" al jjrofíunciarse sobre la apelación que se ha interpuesto no
analiza para nada el fondo del recurso, pues se limita a hacer un simple examen de carácter formal;
correspondiéndole, en cambio, aquella fundamental misión al tribunal "ad quem", conociendo ya
del respectivo recurso.
Si el tribunal "a quo", al conceder o denegar la apelación, comete un error o injusticia, la parte
agraviada tiene en sus manos el recurso de hecho para obtener que se subsane aquel error o
injusticia, tal como lo veremos en momento oportuno.
III. EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
492. Concepto. En general, entendemos por efectos de un recurso procesal la suerte que corre la
resolución recurrida, en cuanto a su ejecución o cumplimiento, pendiente el fallo del respectivo
recurso.
Tratándose de la apelación, su interposición y concesión por el tribunal "a quo" no produce en todos
los casos iguales efectos, no obstante ser siempre la misma, en cuanto a su esencia y objeto. Unas
veces suspende la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, y en otras no
opera esta suspensión, si bien, en ambos casos, se defiere al tribunal "ad quem" o superior el
conocimiento y fallo de la cuestión apelada.
Esta diversidad de efectos se designa en el tecnicismo jurídico con los nombres de efectos
suspensivo y devolutivo, cuyo origen se remonta al Derecho Canónico; lo cual, posteriormente, fue
consagrado por el uso constante en el foro y aceptado por la mayoría de las legislaciones procesales.
Nuestro Código de Procedimiento Civil no ha definido lo que entiende por efectos suspensivo y
devolutivo; pero en sus
248
artículos 191 y 192 se ha encargado de precisar la suerte de la resolución apelada mientras pende el
recurso de apelación, según si éste se ha concedido en ambos efectos o sólo en el devolutivo.
De acuerdo con tales preceptos, entendemos por efecto suspensivo aquel que tiene la virtud de
paralizar la jurisdicción del tribunal inferior y, en especial, la ejecución o cumplimiento de la
resolución recurrida, mientras el recurso de apelación no termine por alguno de los medios que
señala la ley; y por efecto devolutivo aquel que tiene la virtud de deferir o remitir al tribunal superior
la cuestión fallada en la resolución recurrida, con la competencia necesaria para enmendar esta
resolución en conformidad a derecho.
En otros términos, a virtud del efecto devolutivo, el tribunal de segunda instancia adquiere
competencia suficiente para rever el fallo apelado; y, a virtud del efecto suspensivo, este mismo
tribunal de primera instancia queda privado de competencia para continuar conociendo de la causa
en que incide dicho recurso.
Por consiguiente, la diferencia entre ambos efectos del re-cUrso de apelación cae de su propio peso:
mientras el efecto devolutivo es consecuencia forzada y lógica de toda apelación, Puesto que
mediante ella se somete siempre a un juez superior el conocimiento y fallo de la cuestión que ha
sido objeto del recurso, o sea, es de la esencia del recurso de apelación; el efecto suspensivo no es
consecuencial y forzoso en dicho recurso para que el recurrente alcance el objeto que persigue, cUal
es la enmienda de la resolución apelada, siendo, de esta sUerte, sólo de la naturaleza del referido
recurso.
De ahí también que la regla general es que el recurso de apelación se conceda en ambos efectos, y
la excepción, que se conceda sólo en el efecto devolutivo (arts. 194 y 195 C.P.C.). Aun más: cuando
se otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo
y el suspensivo (art. 193 C.P.C.).
En resumen, el legislador se encarga de señalar expresamente los casos en que por excepción la
apelación deba ser
249
concedida sólo en el efecto devolutivo; y al juez, en cambio, le corresponde indicar en forma
concreta los efectos del recurso de apelación, al momento de pronunciarse sobre su concesión o
admisibilidad. \
^^
493. El efecto devolutivo. Hemos dicho que, a virtud del efecto devolutivo, se otorga al tribunal
superior competencia suficiente para que pueda rever el fallo apelado y enmendarlo en conformidad
a derecho, siendo este efecto de la esencia del recurso de apelación.
Cabe, ahora, preguntarse: ¿esta competencia es amplia, absoluta, o tiene, por el contrario, sus
limitaciones? Esta interrogante nos plantea el problema de la extensión del efecto devolutivo en
función del recurso de apelación, el cual debe / ser analizado desde un triple punto de vista, a saber:
respecto de las cuestiones controvertidas y falladas en la primera instancia, de los puntos
comprendidos en la apelación y de las partes litigantes a quienes aprovecha el recurso.
Respecto de las cuestiones controvertidas y falladas en la primera instancia, a virtud del efecto
devolutivo que va envuelto en el recurso de apelación, el tribunal superior sólo tiene competencia
para conocer de esas mismas cuestiones; pues, al igual que el tribunal inferior, la sentencia que dicte
deberá ser pronunciada conforme el mérito del proceso, sin poder extenderse a puntos que no hayan
sido expresamente sometidos ajuicio por las partes (art. 160 C.P.C).
La razón no es otra que la cuestión controvertida queda fijada en la primera instancia, no pudiendo
las partes en la segunda instancia alterar aquélla, deduciendo nuevas acciones u oponiendo nuevas
excepciones; salvo tratándose de aquellas excepciones que, por disposición especialísima del
legislador, pueden hacerse valer en la alzada (art. 310 C.P.C), para ser resueltas en única instancia.
Por excepción, el tribunal "ad quem" puede pronunciar su fallo sobre cuestiones, que si bien fueron
controvertidas en primera instancia, no fueron falladas por ser incompatibles con
250 Mano Casanno Viterbo
las ya acogidas, sin nuevo pronunciamiento del tribunal inferior; como igualmente respecto de
aquellas declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las
contenga (arts. 208 y 209 C.P.C.).
Respecto de los puntos comprendidos en la apelación, también a virtud del efecto devolutivo, el tribunal
superior queda investido de amplias atribuciones para enmendar todo el fallo apelado; pero siendo
el recurso de apelación un derecho que mira al solo interés del apelante, no hay inconveniente legal
para que éste pueda restringir sus pretensiones.
En otras palabras, la ley presume que si un litigante apela de una determinada resolución judicial,
sin limitai la extensión del recurso, es porque le agravia toda ella y que, por consiguiente, su recurso
faculta al tribunal superior para que revise todos los puntos que ella comprenda.
Ahora bien, la parte no apelada de una resolución judicial se la llama parte consentida; y, para saber
cuál es la extensión que el recurrente le ha dado a su apelación, habrá que remitirse al escrito de
apelación mismo o a un escrito de téngase presente, que puede haberse presentado posteriormente,
o, en último término, a lo que manifieste el abogado
defensor en su alegato.
Por último, cuando en el juicio existe un solo demandante y un solo demandado, la apelación deducida
por cualquiera de ellos no puede beneficiar al otro litigante. Ejemplo: A demanda a B, cobrándole $
100.000; el tribunal manda pagar $ 20.000 y apela B; el tribunal de alzada no podría mandar pagar
los $ 100.000 reclamados o una cantidad superior a $ 20.000, por cuanto la apelación de B no puede
beneficiar a A, quien se contentó con la sentencia.
Y todavía, si en el juicio hay vanos demandantes o vanos demandados y uno de ellos apela, ese
recurso no puede beneficiar a los demás demandantes o demandados, según el caso; pues, para
ellos, el recurso es "res inter allios actae", y se han conformado con la sentencia, al no impugnarla
mediante el correspondiente recurso de apelación.
i
251
La jurisprudencia ha declarado que el recurso de apelación es esencialmente personal, a menos que
se esté en presencia de un juicio en el cual se discuta acerca de obligaciones solidarias o
indivisibles.
494. Casos en que se concede apelación sólo en el efecto devolutivo. El artículo 194 del Código
de Procedimiento Civil señala estos casos en la forma siguiente:
"Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo
en el efecto devolutivo:
Io De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;
2o De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;
3o De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme,
definitiva o interlocutoria;
4o De las resoluciones que ordenen alzar medidas precau-, tonas; y \
o
5 De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el
efeetó^devolutivo".
Para que tenga aplicación, pues, el número i "antes indicado, se necesita la concurrencia copulativa
de dos requisitos: que la resolución sea apelada por el demandado y que se trate de juicios
ejecutivos o sumarios. La jurisprudencia ha entendido por estos últimos no solamente aquellos que
se tramitan de acuerdo al procedimiento sumario señalado en los artículos 680 y siguientes, sino
además aquellos que, por su estructura, presentan el carácter de tales; por ejemplo, los juicios
posesorios, los juicios especiales del contrato de arrendamiento, etc.
El número 3° tiende a evitar la prolongación de los juicios y, a diferencia del número Io, con el cual
presenta gran analogía, no hace distingo en cuanto a la parte apelante, o sea, si es el ejecutante o el
ejecutado.
El número 4° fue agregado por la Ley N° 7.760, y mediante él se persigue evitar situaciones de
injusticias con aquellos demandados en contra de los cuales se decretan medidas precautorias
252
Mario CasarinoViterbo
desde luego y en s^da son alzadas a ^¿^^ pruebas oportunamente acompañadas^ res ^ sólo
ordena, al ser apelda por el demandante tendrá q ^
en el efecto devolutivo, o sea, se cumple y se alza la cretada sin mayor estudio. Pvnresa
disposi-
Por último hay varios casos en que, P0**1*1**? se ción de la ley, a ¿ cuales alude el «^^Sos 100, concede
sólo en d efecto devoluüvÊjemplos- *™cu ¿el 307, 319, 366, 375, 414, 523, 550, 606, 614, 691,
8/áy Código de Procedimiento Civil
253
495. Caráota de la jurisdicción del tribunal i^ cedida apelación en lo devolutivo. Dispone al efect
artículo 192 del código de ^f^^^Suuvo seguirá el la apelación proceda ^^^^^1 tribunal inferior conociendo de
la causa iw» ^ incluso la ejecución de la sentencia definitiva .
En otras p^bras, concedida ^^ devolutivo, en torma automática P"»j£ j sobre un mismo negocio judicial dos
mbuna S
,t "usa hasta tribunal a quo ^continuará conociendo &¿*£L defini. su terminación, incluso de la ejecución de
Renten uva; y otro, llagado tribunal ad quem, que entrara del respecüvo recurso de apelación.
imposible, ya
Desde un punto de vista material este» «na F que los autos £n uno solo; pero dlegdad.> > P-°^ Q ^
inconveniente, ha establecido el S1^™a/deeterminadas piezas tocopias, o se^, de copias autorizadas de determ J
^
de lis autos orinales, de suerte que * t"^ôpiaS remiten, ya lo* ¿tos originales, ya las co según el caso,
como lo veremos mas ff
Ahora bie^, esta facultad ^^f^lcluso p inferior para continuar conociendo deW ¿
dictar sentenc ia definitiva y decretar su ejecución, pr características: es facultativa y es condic*°na;. rp{rado a ia
volun Facultatiu^ en el sentido que queda entregado a
tad de la parte apelada instar o no por la prosecución del juicio, puesto que sabemos que los tribunales sólo
actúan a requerimiento de parte interesada; y condicional, en el sentido que todo lo obrado ante el juez
inferior queda entregado a lo que, en definitiva, resuelva el superior: si la resolución es confirmada, lo obrado
con posterioridad adquirirá el carácter de definitivo, y, a la inversa, si dicha resolución es revocada, lo obrado
con posterioridad quedará sin efecto ni valor alguno.
Por consiguiente, y en resumen, la parte apelada instará para que se continúe el juicio adelante, sólo y cuando
tenga la certeza de que su derecho, en función a la resolución apelada en lo devolutivo, es claro y no exista
posibilidad de revocatoria, pues lo contrario sería incurrir en esfuerzos y gastos inútiles.
Con la modificación al artículo 192 del Código de Procedimiento Civil por la Ley Ne 18.705, de 24 de mayo
de 1988, la que introdujo un inciso, el 3a, al citado artículo, más la modificación del actual inciso 22 por la Ley
Ne 18.882, de diciembre de 1989, concedida la apelación en el solo efecto devolutivo el tribunal de alzada a
petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden.de no innovar, suspenderlos^ efectos
de la resolución recurrida o paralizar su cumplimien- ^ to, según sea el caso. ELifibunal podrá restringir estos
efectos también por resolución fundada.
De conformidad al inciso 3° del artículo 192, las peticiones de orden de no innovar serán distribuidas por el
Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y se resolverán en cuenta.
Decretada una orden de no innovar, quedará radicado el conocimiento de la apelación respectiva en la sala
que la concedió y el recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo.*
496. El efecto suspensivo. Hemos expresado que el efecto suspensivo tiene la virtud de paralizar la
jurisdicción del
tribunal inferior y que es solamente de la naturaleza del recurso de apelación.
Una razón de lógica fundamental demuestra la necesidad del efecto suspensivo en la apelación: si
este recurso se funda en los errores o injusticias cometidos en la resolución impugnada, todo
aconseja suspender su ejecución mientras el tribunal superior no la revea por vía de alzada.
El inciso Io del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil reconoce expresamente la virtud del
efecto suspensivo en la apelación, al disponer: "Cuando la apelación comprenda los efectos
suspensivo y devolutivo a la vez, se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir
conociendo de la
causa".
En consecuencia, todo cuanto se pretenda actuar ante un juez inferior, después de concedida
apelación en ambos efectos, será ñuto por carecer dicho juez de competencia necesaria, ya que la
ley expresamente, como se ha visto, lo ha privado
de ella.
Sin embargo, esta pérdida de competencia de parte del juez inferior no es absoluta. La misma ley se
encarga de consagrar una excepción, al disponer que dicho juez podrá entender en todos los asuntos
en que, por su expresa disposición, conserve jurisdicción, especialmente en las gestiones a que dé
origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al tribunal superior, y en las que se
hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente (art. 191,
inc. 2o, C.P.C.).
A este precepto legal, por ser excepcional, habrá que darle una interpretación restringida y, por
consiguiente, cualquiera otra gestión que no esté contemplada expresamente en su texto, habrá que
considerarla como entre aquellas que escapan a la competencia del juez inferior.
Y si los autos están compuestos de diversos cuadernos, lt apelación, concedida en ambos efectos en uno
de ellos, ¿suspende li jurisdicción del juez inferior en los otros?
A nuestro juicio no la suspende, por la sencilla razón dé
255
que si se aceptara la tesis opuesta significaría eliminar de una plumada la institución de los
cuadernos separados, cuya finalidad específica es precisamente procurar la sustanciación regular de
los procesos, sin que los recursos deducidos en un cuaderno puedan entorpecer la marcha de los
otros.
IV. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
497. Remisión de los autos originales o de las compulsas, según el caso, al tribunal superior.
Concedida la apelación, deberá elevarse el proceso al tribunal superior, a objeto de que conozca de
ella, remitiéndole los autos originales o las compulsas o fotocopias, según el caso.
Se entiende por compulsas las copias autorizadas de las piezas que rolan en los autos originales y
que permiten al tribunal inferior que continúe conociendo de la causa hasta la ejecución de la
sentencia definitiva, o bien, al tribunal superior que conozca y falle el respectivo recurso de
apelación. Hoy tras la modificación del art. 197 del C.P.C., por la Ley N° 18.705 de 24 mayo de
1988, el legislador exige que se utilice la fotocopia y solo cuando exista imposibilidad material de
obtenerlas en el lugar de asiento del tribunal, se utilizará la compulsa, debiendo dejarse constancia
en el expediente, por el secretario del tribunal de ese hecho.*
Las compulsas o fotocopias, en consecuencia, se confeccionan cuando se ha concedido apelación
sólo en el efecto devolutivo; pues cuando comprende ambos efectos, el suspensivo y el devolutivo a
la vez, existe solamente un expediente, o sea, los autos originales en los cuales el tribunal superior
tramita y falla el correspondiente recurso de apelación.
" Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
256
257
De ahí que
í que cuando el tribunal inferior concedeA*
5í
estime necesarias
estime necesaria p marcha

deberá depositar en la secretaria del t Innecesario, ajuicio de. «^ brir el «¿or de las
folocop.as o de
S ^^dáS
'bien W» tlr cuánto fin** remitir al tribunal,upe-
cons¿ncia de copia, o con,-
oueda
ha sido concedida en .*. efectos, como la jurisdicción £S?£
ión del
enviarsí al tribunal superior p
los demás casos (art. 197, me. 1 , C.KU^ ês o de la5
cación, que tiene el tribunal para hacer esta remisión, podrá ampliarse por todos los días
que, atendida la extensión de las copias que hayan de sacarse, estime necesario dicho
tribunal (art. 198,C.P.C.).*
Y si el apelante en lo devolutivo no consigna fondos suficientes para cubrir el valor de la
fotocopia o compulsa dentro del término fatal de cinco días, a contar desde la notificación
del recurso, la ley dispone que se le tendrá por desistido del recurso sin más trámite (art.
197, inc. 3o, C.P.C.).*
498. Recepción de los autos por el tribunal superior. Una
vez llegados los autos originales o las fotocopias o compulsas, según el caso, al tribunal
superior, su secretario cumple con dos importantes formalidades.
La primera consiste en anotar el proceso recién llegado en el Libro de Ingresos,
individualizándolo por su número, nombre de los litigantes, materia sobre que versa,
tribunal de origen, fecha de ingreso, etc. Este libro es llevado por el tribunal superior como
medida de carácter económico, o sea, de buena administración de justicia, pero no en
cumplimiento de algún mandato legal expreso.
La segunda está destinada a anotar, en el proceso mismo, la fecha de su llegada. Esta
anotación puede revestir la forma de certificado o de constancia. Tampoco la ley la
establece en forma expresa; solamente se deduce de lo preceptuado en el artículo 200, al
señalar que el plazo de comparecencia de las partes se computa desde que se reciban los
autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia.
499. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. En seguida, el
tribunal superior debe examinar en cuenta, sin esperar la comparecencia de las partes, si el
re-
258
ha sido interpuesto
Mano Casarme V,terbo
dentro deltérmino
Js2SssH
consecuencia, este, ujeta a d correspondient ._
inferior, al momento, de p ^^ supenor en V apelación; y sef ,nd°La raZón de este «amen pr^ ^
dad antes señalada. La^ acwaaones muute^ P^ g_ del tribunais^nores que el recurso ^nadm de
tiempo, pues, e ión desde luego y
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rrida
: Actualizado Depto
D. ProcesalU.de Chile.
consiguiente, a dictar la primera resolución en este sentido, la cual será "autos en relación".
Nótese, en consecuencia, que cuando el tribunal superior coincide con el inferior, en el sentido de
que la apelación es admisible, no dicta una resolución, haciendo declaración expresa sobre el
particular, sino que ella va implícita en el pronunciamiento del decreto que ordena traer los autos en
relación.
500. Primera resolución destinada a tramitar el recurso. Imaginemos que el tribunal superior, después
de examinar la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, llega a la conclusión de que es
admisible, o sea, que la resolución recurrida, por su naturaleza, es susceptible de apelación y que el
recurso ha sido interpuesto dentro del término fatal de cinco o diez días, según el caso, a contar
desde la notificación de la parte recurrente.
Debe, pues, de inmediato dictar la primera resolución tendiente a tramitar el recurso, la cual
ordenará traer los autos
en relación.
Esta resolución se dicta sin necesidad de esperar la comparecencia de las partes.
501. Comparecencia de las partes. Hasta aquí hemos visto las actitudes que adopta el tribunal
superior tan pronto ingresa a su secretaría un proceso en grado de apelación; pero no olvidemos que
el recurso ha sido interpuesto por un litigante frente a su contraparte, de manera que sobre ellos
pesará la obligación de proseguir su tramitación.
Esta obligación se materializa en lo que, de acuerdo a los usos forenses, se denomina hacerse parte;
y su infracción, al igual que la de toda obligación, trae consigo su correspondiente sanción.
Desde el mismo momento en que las partes son notificadas de la resolución que concede un recurso
de apelación, quedan legalmente emplazadas y sujetas a la obligación de com-
260
parecer ante el tribunal superior a proseguir en la tramitación de dicho recurso.
Ahora bien, este término para comparecer ante el tribunal superior es de cinco días, a contar desde
que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia (art. 200, inc. Io, C.P.C.);
pero cuando los autos se remitan de un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la
comuna en que reside el de alzada, se aumentará este plazo en la misma forma que el de
emplazamiento para contestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y 259 (art. 200,
inc. 2o, C.P.C.).
En consecuencia el plazo para comparecer ante el tribunal de segunda instancia, a proseguir el
recurso de apelación, es el siguiente:
a) Si el tribunal a quo tiene su asiento en la misma comuna en que funciona el tribunal ad quem,
dicho plazo es de cinco días (art. 200, inc. Io, C.P.C.);
b) Si el tribunal a quo funciona en una comuna diversa a aquella en que funciona el tribunal ad
quem, dicho plazo es de cinco días más tres días y más el aumento de la tabla de emplazamiento.
Ejemplo: se apela de una resolución dictada por el Juez Letrado de la comuna de Los Andes para
ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso y el emplazamiento entre ambas comunas es de dos
días; luego el término para comparecer será de diez días (art. 200, inc. 2 o, en relación con art. 259
C.P.C.).
Este término para comparecer al tribunal de segunda instancia presenta las siguientes
características:
a) Es un término de días; luego, para computarlo, se descuentan los feriados (art. 66 C.P.C.);
b) Es un término fatal para el apelante. No obstante para el apelado, aun cuando quede rebelde por
el solo ministerio de la ley, siempre puede comparecer, (arts. 64 y 202 C.P.C.);* y
261
c) Es un término que se cuenta desde el ingreso de los autos a la secretaría del tribunal de segunda
instancia (art. 200, inc. Io, C.P.C.).
Las partes comparecerán personalmente o por medio de abogado habilitado o de procurador del
número (art. 398, inc. Io, C.O.T.); pero el apelado rebelde sólo podrá hacerlo por medio de abogado
habilitado o de procurador del número (arts. 398, inc. 2o, C.O.T. y 202, inc. 2o, C.P.C).
La forma de hacerlo será presentando escrito y manifestando su voluntad en orden a hacerse parte;
o bien, notificándose en secretaría de la resolución que ordena traer los autos en relación.
502. Sanción por la incomparecencia de las partes. Hemos expresado que la comparecencia a
proseguir el recurso de apelación ante el tribunal de segunda instancia es una verdadera obligación
y que, como tal, su infracción lleva consigo la correspondiente sanción.
Esta sanción difiere según sea el apelante o el apelado, el que no se ha hecho parte en la
oportunidad legal debida.
En efecto, si no compance el apelante oportunamente, el apelado pedirá que se declare desiértala,
apelación (art 201, inc. 2o, C.P.C).
Del fallo que se dicte, podrá pedirse reposición dentro de tercero día, cuando se funde en un error de
hecho (art. 201, inc. 3o, C.P.C.).
La resolución que declare la deserción por la no comparecencia del apelante producirá sus efectos
respecto de éste desde que se dicte y sin necesidad de notificación (art. 201, inc. 2 o, C.P.C). En
consecuencia, la deserción de la apelación por incomparecencia del apelante, presenta una
excepción a las disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento, cual es que se trata de una
resolución que produce todos sus efectos sin necesidad de ser notificada (art. 38 C.P.C).
En cambio, si no comparece el apelado se seguirá el recurso en su rebeldía por el solo ministerio de
la ley y no será necesa-
262
rio notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado
rebelde desde que se pronuncien; sin perjuicio, naturalmente, de su derecho a comparecer en
cualquier estado del recurso, representado por abogado habilitado o por procurador del número
(arts. 398, inc. 2o, C.O.T.y202C.P.C).
Por consiguiente, la rebeldía del apelado en la segunda instancia es mucho más amplia que en la
primera, pues no requiere de presentación de escrito alguno, y sus efectos son generales a toda la
instancia y no respecto de cada trámite en
particular.
También encontramos aquí una excepción al principio general de que toda resolución judicial para
que produzca efectos debe ser legalmente notificada, pues ellos se producen por el solo hecho de ser
pronunciada la correspondiente resolución.
Debemos agregar, además, que, en todo caso, la rebeldía del apelado no le impide que comparezca
en cualquier estado del recurso ante el tribunal de alzada, o sea, mientras éste no haya terminado
por los medios que la misma ley se encarga de señalar.
503. Curso posterior de la apelación hasta su fallo. Hemos dicho que, si el tribunal de alzada
considera admisible el recurso, mandará que se traigan los autos en relación (art. 214
C.P.C.).*
El decreto en relación debe notificarse a las partes; y, desde ese momento se considera que la causa
se encuentra en estado de figurar en tabla.
Una vez colocada en tabla, se procede a la vista de la causa en la forma señalada en los artículos
163, 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil; trámite que, fundamentalmente, consta de dos
partes: relacióny alegatos.
Manual de Derecho Procesa]
263
■ Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
Terminados los alegatos, la causa queda en estado de fallo; y puede éste pronunciarse de inmediato,
o bien quedar en acuerdo, y quedará en este último estado, sea porque la causa requiere mejor
estudio, sea porque el tribunal puede haber ordenado una medida para mejor resolver, sea porque el
tribunal a petición de parte puede haber decretado algún informe en derecho (véanse sobre el
particular los números 184 a 193, tomo I, IV edición).*
El fallo de segunda instancia podrá ser confirmatorio, revocatorio o modificatorio del de primera
instancia; y sus requisitos formales se hallan señalados en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil, los cuales ya conocemos (véanse sobre el particular los números 160 y 161,
tomo III, IV edición).*
Deberá pronunciarse dentro de los treinta días, contados desde que termine la vista de la causa (arts.
19, Ley N° 3.390, de 15 de julio de 1918, y 82 y 90, N° 10, C.O.T.).
V. DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN
504. Concepto. Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en
que la estima gravosa el apelado (art. 216, inc. 2o, C.P.C).
Se trata, en consecuencia, de una nueva y verdadera apelación interpuesta por el apelado, que no
dedujo apelación en tiempo y forma, y utilizando el recurso deducido por su contrario.
La adhesión a la apelación supone, pues, que el fallo de primera instancia agravia en parte al
apelado, y que éste, prima faciae, se contentó con él; pero que, posteriormente, al ver que su
contrario ha apelado, desea también que dicho fallo sea
1
enmendado en conformidad a derecho en aquella parte o partes en que lo perjudica.
Sus fines o propósitos, por consiguiente, son los mismos que los de todo recurso de apelación, o sea,
obtener del tribunal superior la enmienda, en conformidad a derecho, del fallo pronunciado por un
tribunal inferior.
Hay razones de justicia y de conveniencia que justifican la institución de la adhesión a la apelación,
llamada también por algunas legislaciones extranjeras apelación incidental
En efecto, no siempre que un litigante deja de apelar de un fallo judicial significa que con su actitud
está demostrando que dicho fallo es justo, pues muchas veces ella tiende a evitar los gastos y las
dilaciones propias de la segunda instancia; pero si advierte que el contrario ha apelado, desaparecen
las razones que él mismo tenía para no apelar y no habrá motivo alguno de justicia que demuestre
que no pueda seguir el mismo camino del adversario, pidiendo también la reforma de la sentencia
en aquella parte que la estima gravosa a sus intereses.
Se agrega que la adhesión a la apelación es también conveniente para la pronta marcha de los
juicios. En efecto, dictada una sentencia que puede ser desfavorable para ambas partes litigantes, si
no existiere la adhesión a la apelación, ambas partes apelarían de inmediato; en cambio, mediante la
adhesión a la apelación cada parte espera la actitud del otro litigante. Si apela, podemos adherirnos
a la apelación; y, si no lo hace, también nos conformamos, con lo cual, a la postre, gana la celeridad
del procedimiento.
505. Requisitos de procedencia de la adhesión a la apelación. Dos requisitos, a nuestro juicio,
deben concurrir para que pueda tener lugar la adhesión a la apelación: que la sentencia de primera
instancia cause agravios al apelado; y que exista una apelación contraria pendiente.
Que la sentencia de primera instancia cause agravios al apelado, significa que debe perjudicarle, aun
cuando sea en pequeña
265
parte. Dicha sentencia, en consecuencia, constará de diversas partes, favorables unas al demandante
y otras al demandado. Este agravio o perjuicio del apelado viene a darle interés en la adhesión a la
apelación, lo mismo que el agravio o perjuicio del apelante le confiere interés en su recurso de
apelación.
Que exista una apelación contraria pendiente, se deduce de lo preceptuado en el artículo 217, inc. 2S, al
decir: "No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado
escrito para desistirse de la apelación".
Y, para evitar toda duda al respecto, el inciso 3 a de ese mismo artículo expresa: "En las solicitudes
de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen".
Luego, la sola presentación del escrito de desistimiento de la apelación, obsta a que el apelado
pueda legalmente adherirse a esa apelación que ya está muerta, sin necesidad siquiera de que dicho
escrito haya sido proveído.
Con mayor razón impedirán la procedencia de la adhesión a la apelación los demás medios que
ponen fin a la apelación, como son la deserción, la prescripción y el fallo de la apelación.
Problema que ha preocupado, en cambio, a la jurisprudencia, es si la adhesión a la apelación es una
apelación accesoria o, por el contrario, tiene vida propia. En otras palabras, se ha discutido ante los
tribunales la siguiente interrogante: ¿qué suerte corre la adhesión a la apelación, una vez interpuesta
en tiempo y forma, en caso que esta última termine por desistimiento, deserción o prescripción?
Nos inclinamos a pensar que la adhesión a la apelación tiene vida propia, frente a las exigencias del
inciso 2° del artículo 217, y a las medidas de resguardo señaladas en el inciso 3 S de ese mismo
artículo.
506. Oportunidad para adherirse a la apelación. La ley
ofrece al apelado dos oportunidades para adherirse a la apelación contraria: en primera y en
segunda instancia.
a) La adhesión a la apelación podrá efectuarse en primera instancia, antes de elevarse los autos al
superior, en solicitud escrita (art. 217, inc. Io, C.P.C.).
En esta etapa del proceso, pues, la adhesión a la apelación tiene lugar cualquiera que sea la
naturaleza procesal de la resolución impugnada; lo único que exige la ley es que se plantee en
solicitud escrita, con lo cual descarta la forma verbal, a diferencia de la apelación propiamente
dicha. El escrito, debe cumplir con los requisitos establecidos para la apelación en el art. 189 (art.
217, inc. Io, C.P.C.).
b) En segunda instancia la adhesión a la apelación podrá efectuarse sólo en el plazo que disponen
las partes para comparecer ante el tribunal de alzada por medio de un escrito con las mismas
formalidades exigidas en el art. 189 del C.P.C.
(art. 217, inc. Io).*
En todo caso, en la segunda instancia, lo mismo que lo hizo en la primera, el legislador exige forma
escrita para adherirse a la apelación, con lo cual descarta, una vez más, la verbal, admisible
solamente en la apelación.
507. Tramitación de la adhesión a la apelación. Producida la adhesión a la apelación en la
primera instancia, el escrito respectivo será proveído "téngasele por adherido"; y, por consiguiente,
tanto la apelación principal, cuanto la adhesión a ella, sufrirán una misma tramitación.
En consecuencia, elevados los autos al tribunal superior, deberán hacerse parte en la oportunidad
legal debida, tanto el apelante primitivo, cuanto el adherente a esta apelación, so pena de declarar
desiertos los respectivos recursos.
Es preciso tener también presente que se aplicará a la adhesión a la apelación lo establecido en los
artículos 200, 201 y 211 (art. 217, inc. Io, C.P.C).
267
izado Depto.D. Procesad de Onle.
VI. PRUEBAS, INCIDENTES Y NOTIFICACIONES
EN LA ALZADA
508. Pruebas en la segunda instancia. Sobre el particular dispone el artículo 207 del Código de
Procedimiento Civil: "En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del art. 310 y en los
arts. 348 y 385, no se admitirá prueba alguna. No obstante y sin perjuicio de las demás facultades
concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer la
recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre
que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean
considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio. En
este caso el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un
término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder
de 8 días. La lista de testigos deberá presentarse dentro del segundo día de notificada por el estado
la resolución respectiva".
El actual art. 207 del C.P.C. sienta la idea que la producción de pruebas en la segunda instancia es
algo excepcional. En efecto, en el inciso Io establece que no es admisible la prueba en segunda
instancia, salvo los casos contemplados en los arts. 348 y 385 del C.P.C, en los cuales encontramos
reglas especiales sobre la oportunidad para rendir prueba documental y confesional en segunda
instancia. En consecuencia, las únicas pruebas a iniciativa de parte admitidas en segunda instancia,
son la instrumental y la confesional. En lo demás reconoce este precepto la facultad que tiene el
tribunal de segunda instancia de decretar medidas para mejor resolver, puesto el proceso en estado
de sentencia, con lo cual no introduce ninguna novedad, ya que el artículo 159, al establecer esta
clase de medidas, no distingue entre el tribunal de primera y el de segunda instancia.
En cuanto se refiere a la prueba testimonial, también es facultativo para el tribunal de segunda
instancia decretarla; siempre que concurran los siguientes tres requisitos: Io que dicha prueba
testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia; 2 o que recaiga sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida, o sea, debe tratarse de hechos nuevos alegados en el proceso; y 3o que
esta prueba testimonial sea estrictamente necesaria en concepto del tribunal para la acertada
resolución del juicio.*
509. Incidentes en la segunda instancia. Así como en la primera instancia se suscitan cuestiones
accesorias que requieren especial pronunciamiento del tribunal, las cuales se conocen con el nombre
de incidentes, también pueden promoverse esas cuestiones estando el proceso en la segunda
instancia.
Cabe, por consiguiente, preguntarse: ¿quién resuelve estos incidentes?; y ¿en qué forma?
Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en segunda instancia, se dictarán
solo por el tribunal de alzada y no serán apelables (art. 210 C.P.C.).
En cuanto a la forma o manera de resolverlos tenemos que, por regla general, se fallan de plano,
esto es, sin oír a la otra parte, a menos que el tribunal estime conveniente tramitarlos como
incidentes, o sea, oyendo a la parte contraria (art. 220, parte Ia, C.P.C).
En este último caso, con la respuesta de la parte contraria o sin ella, todavía el tribunal de alzada
tiene dos actitudes que asumir: puede fallar el incidente en cuenta; o bien, puede ordenar que se
traigan los autos en relación para resolver (art. 220,
parte final, C.P.C).
Resolverá en cuenta el incidente, cuando lo hace con el solo mérito de las informaciones
proporcionadas por el Secre-
269
to. D. Procesal U. de Chile.
tario o el Relator, según el caso; y lo resolverá, en cambio, previas las formalidades de la vista
de la causa, cuando ordena traer los autos en relación.
Ejemplos de incidentes en la segunda instancia: se pide la nulidad de una notificación, se
impugna la autenticidad de un documento, se solicita el abandono de la instancia, etc.
510. Notificaciones en la segunda instancia. La notificación de las resoluciones que se dicten
por el tribunal de alzada se practicará en la forma que establece el artículo 50, con excepción
de la primera, que debe ser personal, y de lo dispuesto en los artículos 201 y 202. Podrá, sin
embargo, el tribunal ordenar que se haga por otros de los medios establecidos en la ley,
cuando lo estime conveniente (art. 221 C.P.C).
En consecuencia, la regla general sobre la forma o manera de notificar las resoluciones que se
pronuncien en la segunda instancia es por el estado diario; y la excepción, personalmente
cuando se trate de la primera resolución que se pronuncia en la alzada. Ejemplo: la resolución
que ordena traer los autos en relación.
También hacen excepción a la regla general de notificación por el estado diario, los casos
contemplados en los artículos 201 y 202, o sea, el de la resolución que declara la deserción del
recurso de apelación por la no comparecencia del apelante, que producirá efectos respecto de
éste por el solo hecho de dictarse, y el de las resoluciones que se dicten en el curso de la
segunda instancia que producen efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.
Sin embargo, las reglas anteriores pueden experimentar una modificación si el tribunal
dispone otra forma de notificación cuando así lo estime conveniente. Ejemplo: se dicta una
resolución que debe ser notificada por el estado diario, pero el tribunal de alzada ordena que
se notifique por cédula.
No nos olvidemos, por último, que los Secretarios deben anotar en el estado diario el hecho de
haberse dictado sentencia definitiva, el día de su dictación y el envío de aviso a las
w
partes, pero que estas diligencias no importan notificación ni se aplican a las resoluciones que
recaigan en los negocios judiciales no contenciosos (art. 162, inc. final, C.P.C.).
Por consiguiente, la sentencia definitiva de segunda instancia se notifica por el estado diario, de acuerdo
a la regla general antes indicada; pero antes de practicarse esta notificación se incluye en el estado
diario, con los pormenores ya expresados, sin que ello importe notificación en el sentido legal.
VII. EXTINCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
511. Mediante el fallo de segunda instancia. La manera normal y corriente como puede terminar o
extinguirse el recurso de apelación es mediante la dictación del fallo de segunda instancia. Este
fallo podrá ser, ya lo expresamos anteriormente, confirmatorio, revocatorio o modificatorio; y
tendrá que dictarse ajustándolo a los requisitos formales también antes indicados. Participará de la
naturaleza procesal de la resolución recurrida, y se notificará por el estado diario.
Si este fallo de segunda instancia no es impugnado por vía de casación, se devuelven los autos al
tribunal inferior, para la ejecución o cumplimiento de lo resuelto, con lo cual habrá terminado el
aspecto declarativo de la controversia, y pasará a la etapa ejecutiva o de apremio.
A la inversa, si el fallo de segunda instancia es impugnado por medio de recurso de casación, los
resultados finales del juicio sólo se vendrán a conocer una vez resuelto este recurso.
Pero también hay medios anormales o indirectos de extinción o terminación del recurso de
apelación, y que son: el desistimiento, la deserción yla prescripción, los cuales, en atención a su
importancia, pasamos a estudiar a continuación.
512. El desistimiento. Desistirse del recurso de apelación es manifestar expresamente voluntad en orden
a que no se de-
271
sea continuar en la tramitación de un recurso de apelación ya interpuesto.
Nuestra legislación procesal no contiene una reglamentación adecuada de esta institución: sólo se
refiere a ella en forma incidental a propósito de la adhesión a la apelación y de las causales de
casación de forma (ver artículos 217, incs. 2o y 3o, y 768, N°8°, C.P.C.).
No cabe confundir el desistimiento de la apelación con la renuncia de la misma. Mientras en la
primera, el litigante manifiesta su voluntad en orden a no continuar con el recurso que ya interpuso
y que le fue concedido; en la segunda, el recurso aún no se ha interpuesto y, sin embargo, el
litigante expresa voluntad en el sentido que no lo interpondrá.
Interesa distinguir claramente una y otra institución, por cuanto el procurador, para desistirse del
recurso de apelación basta que esté premunido de las facultades ordinarias del mandato judicial y,
en cambio, para renunciar a dicho recurso, necesita la facultad especial (art. 6 o C.P.C.).
El desistimiento podrá formularse tanto en la primera como en la segunda instancia: dependerá de
la situación material en que se encuentren los autos. No requiere de formalidades especiales; y el
tribunal, al pronunciarse sobre él, lo aceptará de plano, esto es, sin darle tramitación incidental por
cuanto mira exclusivamente al solo interés del apelante.
La oportunidad para desistirse será siempre que exista un recurso de apelación legalmente vigente.
Así, si el recurso terminó por la dictación del fallo, o bien, por la declaración de deserción o
prescripción del mismo, no cabe hablar de desistimiento.
Sus efectos son de importancia, puesto que la sentencia impugnada adquiere de inmediato el
carácter de firme o ejecutoriada, si el proceso se halla en la primera instancia, o una vez notificado
el respectivo cúmplase si se encontraba en la segunda instancia y fueron devueltos los autos al
tribunal inferior.
Naturalmente que si hay varios apelantes y uno solo se desiste, o si el apelado se ha adherido a la
apelación, los autos deben
continuar en su tramitación respecto de los recursos no afectados por el desistimiento.
513. La deserción. Es la segunda forma anormal de poner término al recurso de apelación. Se la
define, como aquel modo de terminar un recurso de apelación, a virtud del incumplimiento por parte
del apelante de determinadas gestiones, lo que produce, según la ley, tal efecto.
En el fondo, pues, la deserción del recurso de apelación es una verdadera sanción impuesta por el
legislador al apelante negligente en el cumplimiento de determinadas obligaciones o cargas
procesales, y cuya actitud revela falta de interés en continuar en la tramitación del respectivo
recurso.
Las causales de deserción del recurso de apelación son las
siguientes:
a) Por no depositar el apelante en secretaría dineros para sacar fotocopias o compulsas, dentro del
plazo de cinco días, a contar desde la concesión del recurso de apelación sólo en el efecto
devolutivo (art. 197, inc. 2o, C.P.C.);*
b) Por no comparecer el apelante al tribunal superior a proseguir el recurso en el término legal (art.
201, inc. Io,
C.P.C).
La primera causal opera cuando el proceso se encuentra en poder del juez a quo, y la deserción es
declarada sin mas trámite, a petición naturalmente del apelado. La ley emplea la expresión
"desistido"; pero, en verdad, se trata de un real caso de deserción, pues, si así no fuere, tendríamos
que estimar que estamos frente a un desistimiento tácito.
La causal restante es propia de la segunda instancia, o sea, se producen ante el tribunal ad quem, y
también se decretan a petición del apelado y de acuerdo al procedimiento que oportunamente
estudiamos (ver número 502 del presente tomo).
273
Sus efectos son semejantes al del desistimiento, puesto que, declarada la deserción, si el proceso se
halla en la primera instancia, la resolución-apelada adquiere de inmediato el carácter de firme o
ejecutoriada; y si se encuentra en segunda, se devolverá al tribunal inferior y, una vez notificado el
decreto que ordena cumplirla, adquirirá ese mismo carácter.
514. La prescripción. También es un medio de terminar anormal o indirectamente una apelación.
Se la define, como aquel modo de poner término a un recurso de apelación por haber dejado las
partes transcurrir cierto tiempo sin hacer gestión alguna para llevarlo a efecto y dejarlo en estado de
fallo.
Para que opere la prescripción de la apelación, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 211
del Código de Procedimiento Civil, es preciso la concurrencia de tres requisitos:
a) que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en
estado de fallarse por el superior;
b) que esa inactividad de las partes haya durado determinado espacio de tiempo; y
c) que la prescripción de la apelación sea alegada por cualquiera de las partes.
La pasividad de las partes, en consecuencia, debe decir relación con gestiones útiles, esto es,
tendientes a tramitar el recurso y a dejarlo en estado de fallo por el superior; las cuales, a su vez,
deban ser cumplidas por las partes y no por el propio tribunal. Ejemplo: Se dicta el decreto autos en
relación y dicha resolución no es notificada, etc. En estos casos, concurriendo los demás requisitos
legales, procede la prescripción de la apelación. A la inversa, ella no procederá, si, dictado el
decreto de autos, legalmente notificado a las partes, nada hace el tribunal por colocar la causa en
tabla, pues semejante gestión es privativa de éste.
El espacio de tiempo de pasividad de las partes, como requisito constitutivo de la prescripción de la
apelación, es diferente
274
según sea la naturaleza de la resolución apelada. Así, será de seis meses si se trata de sentencias
definitivas; y solamente de tres meses, cuando la apelación verse sobre sentencias inter-locutorias,
autos o decretos.
La prescripción de la apelación ha sido instituida en el interés de las partes; de suerte que solamente
podrá ser declarada a petición de parte -de cualquiera de ellas- y jamás de oficio, con lo cual el
legislador mantiene también el principio fundamental de la pasividad de los tribunales.
Ahora bien, puede suceder que concurriendo los tres requisitos legales antes señalados, no se alegue
la prescripción de la apelación y, en cambio, se efectúe cualquiera otra gestión en los autos, ¿qué
efectos ella produce? De conformidad al inciso segundo del artículo 211 del Código de
Procedimiento Civil, interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio
antes de alegarla.
Estamos en presencia de un caso de extinción del derecho a pedir la prescripción de la apelación,
antes que de interrupción propiamente dicha de ella; pues, si antes de vencido el plazo de seis o tres
meses, según el caso, cualquiera de las partes hace gestiones tendientes a que el recurso se lleve a
efecto y quede en estado de fallo, dicha actitud impide que opere la prescripción, y es necesario
comenzar a contar de nuevo los correspondientes plazos.
Eso sí que las gestiones que tienen la virtud de extinguir el derecho a solicitar la prescripción de la
apelación, deben haberse efectuado dentro del juicio, por cualquiera de las partes, sea el apelante o
el apelado; y todavía, cualquiera que sea su naturaleza, dados los términos amplios empleados por
el legislador.
La prescripción de la apelación deberá pedirse al tribunal en cuyo poder se halle el expediente (art
211, inc. Io, C.P.C.), tan pronto concurran los tres requisitos legales antes analizados. Esta petición,
a falta de reglas especiales, deberá tramitarse y resolverse, si ha sido promovida en la primera
instancia, como un incidente ordinario; y en la segunda instancia, de conformi-
dad a lo preceptuado en el artículo 220, o sea, de plano o como incidente, y, todavía, en este último
caso, ya en cuenta o previa vista de la causa, a elección del tribunal, pues es evidente que se trata de
una cuestión accesoria que se ha suscitado en el curso de la apelación.
Del fallo que .declare admitida la prescripción podrá pedirse reposición dentro de tercero día, si
aparece fundado en un error de hecho (art. 212 C.P.C.). Lo anterior se entiende sin perjuicio de los
demás recursos ordinarios o extraordinarios que procedan. Ejemplos: si la prescripción es declarada
por el tribunal inferior podrá deducirse en contra de esta resolución, apelación y casación en la
forma; y si ha sido declarada por el tribunal de segunda instancia, podrá recurrirse de casación de
forma y de fondo, etc.
Ejecutoriada la resolución que declara la prescripción de la apelación, tiene la virtud de producir, a
su vez, la firmeza o ejecutoriedad del fallo en contra del cual se había deducido el correspondiente
recurso de apelación. Tanto es así que la petición de declaración de prescripción de la apelación
lleva anexa la de declaración a firme de la resolución apelada (art. 211, inc. Io, C.P.C.).
Capítulo Tercero EL RECURSO DE HECHO
SUMARIO: I. Generalidades; II. El recurso de hecho propiamente dicho; III. El falso recurso de hecho.
I- GENERALIDAD;
'ES
515. Concepto. Las fuentes legales del recurso de hecho son los artículos 196, 203, 204, 205 y 206
del Código de Procedimiento Civil. Nuestro legislador no ha definido este recurso, a diferencia de
lo que acontece con la apelación y la casación; sin embargo, el contexto de los preceptos antes
citados nos permite definir el recurso de hecho diciendo que tiene por objeto obtener del tribunal
superior que enmiende en conformidad a derecho los agravios que causa el inferior al pronunciarse
sobre un recurso de apelación.
En consecuencia, el recurso de hecho se halla estrechamente unido al de apelación, siendo este
último un presupuesto del primero, puesto que no se concibe la interposición de un recurso de
hecho si no se ha deducido previamente uno de apelación. Sus características mus esenciales son
las siguientes:
a) Es un recurso que se interpone ante el tribunal superior y para ser conocido y resuelto por este
mismo tribunal;
b) Es un recurso extraordinario, porque su procedencia está condicionada a causales taxativamente
enumeradas en la ley; y
c) Es un recurso que se interpone libremente, esto es, sin necesidad de depositar o consignar suma
alguna en la cuenta corriente del tribunal.*
278
La razón de ser del recurso de hecho no es otra que si se dejara al solo arbitrio del juez inferior
juzgar acerca de la procedencia de la apelación que se deduzca en contra de sus resoluciones, se
correría el riesgo de que este último recurso lo declarara inadmisible, a fin de impedir que ellas sean
revisadas por un tribunal superior, o, por lo menos, que lo restringiera en cuanto a sus efectos.
516. Causales de procedencia del recurso de hecho. El recurso de hecho tiene lugar en los
siguientes casos:
a) Cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que ha debido concederse (art. 203
C.P.C.);
b) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación que es improcedente (art. 196, inc.
2o, C.P.C.);
c) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación sólo en el efecto devolutivo
debiendo haberlo concedido en ambos efectos (art. 196, inc. 1°, C.P.C.); y
d) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberlo
concedido sólo en el efecto devolutivo (art. 196, inc. 2o, C.P.C.).
Como se ve, los casos anteriores contemplan todos los posibles errores en que puede incurrir el juez
inferior, al pronunciarse sobre la solicitud en que se interpone un recurso de apelación.
^J
517. Clases de recurso de hecho. En atención a la diversa tramitación que experimenta el recurso de
hecho, según sea la causal en que se funda, la doctrina lo ha clasificado en: verdadero y falso
recurso de hecho.
El verdadero recurso de hecho, o recurso de hecho propiamente dicho, como también se le llama,
se encuentra reglamentado en los artículos 203 al 206 del Código de Procedimiento Civil; y es aquel
que tiene lugar cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que ha debido
concederse.
Se trata, por consiguiente, del caso más grave de procedencia del recurso de hecho; y de ahí
también que el legislador
se haya preocupado de señalarle plazo para su interposición y de reglamentar adecuadamente su
tramitación.
El falso recurso de hecho, en cambio, se encuentra reglamentado nada más que en el artículo 196
del Código de Procedimiento Civil; y es aquel que tiene lugar cuando el tribunal inferior concedió
un recurso de apelación improcedente, o lo concedió sólo en el efecto devolutivo, debiendo haberlo
concedido en ambos efectos, o lo concedió en ambos efectos, en circunstancias de que sólo procedía
en lo devolutivo.
Esta segunda clase de recurso de hecho no tiene un plazo para su interposición, y carece de la
adecuada reglamentación legal. A continuación estudiaremos cada una de estas dos clases de
recurso de hecho, por separado.
II. EL RECURSO DE HECHO PROPIAMENTE DICHO
518. Concepto. Hemos expresado que este recurso de hecho tiene lugar cuando el tribunal inferior
deniega un recurso de apelación que ha debido concederse (art. 203 C.P.C.).
En este caso, la parte agraviada con la actitud del juez inferior es el apelante; y tiene dos caminos a
seguir para obtener que se repare el perjuicio que se le ha causado: primero, pedirle reposición al
mismo juez inferior de la resolución que denegó la apelación; y segundo, recurrir de hecho ante el
tribunal superior.
519. Plazo para interponerlo. Si opta por interponer recurso de hecho, debe hacerlo dentro del plazo
que concede el artículo 200, contado desde la notificación de la negativa, ante el tribunal superior y
a fin de que declare admisible el recurso de apelación que le fue denegado (art. 203 C.P.C.).
Se trata de un plazo de días, luego para computarlo se descuentan los feriados (art. 66 C.P.C.); de
un plazo fatal, y, por consiguiente, su vencimiento extingue el derecho a recurrir
280
de hecho (arL 64 C.P.C); de una extensión igual al que tendría el apelante para comparecer a
proseguir su recurso de apelación, o sea, de cinco días* si el tribunal inferior funciona en la
misma comuna en que lo hace el tribunal superior, de ocho días más el emplazamiento si el
tribunal inferior funciona en una comuna diversa a aquél en que lo hace el tribunal superior
(arts. 200 y 203 C.P.C); y que se cuenta desde la notificación de la negativa, o sea, desde la
notificación al apelante de la resolución que declara improcedente la apelación que ha
interpuesto (art. 203 C.P.C).
Es conveniente insistir en la diferencia que se advierte entre los términos para recurrir de
hecho y para comparecer a la segunda instancia a proseguir un recurso de apelación, a objeto
de no confundirlos. Dicha diferencia es:*
El término para recurrir de hecho se cuenta desde la notificación de la negativa del tribunal
inferior a conceder el recurso de apelación; en cambio, el término para comparecer a la
segunda instancia a proseguir el recurso de apelación se cuenta desde la fecha del ingreso de
los autos a la secretaría del tribunal superior.
520. Tramitación. Ahora bien, una vez interpuesto el recurso-de hecho ante el tribunal
superior, pedirá éste al inferior que lo informe sobre el asunto en que hubiere recaído la ne-
gativa (art. 204, inc. Io, parte Ia, C.P.C). En consecuencia, la primera resolución que se
pronuncia dentro del recurso de hecho es precisamente ésta: "informe el juez recurrido".
La manera de poner en conocimiento del juez inferior la resolución anterior, a objeto de que
se sirva darle cumplimiento, es enviándole el correspondiente oficio. La ley no ha señalado
plazo al juez inferior para evacuar este informe. Generalmente lo hace en el menor tiempo
posible; pero si es
* Modificado por Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
reacio, no hay más camino que el recurrente de hecho pida al tribunal superior que le señale un
plazo al inferior para cumplir con su obligación. Si tampoco cumple el juez inferior, al apelante y
recurrente de hecho no le queda más camino que interponer un recurso de queja en su contra.
Una vez llegado el informe del juez inferior al tribunal superior, con lo que allí se exprese y lo
afirmado por el recurrente, este último resolverá si es o no admisible el recurso de hecho (art. 204,
inc. Io, parte final, C.P.C). Sin embargo no olvidemos que en los tribunales colegiados los asuntos
contenciosos se resuelven previa vista de la causa (art. 68 C.O.T.); de suerte que el informe del juez
inferior será proveído "autos en relación", se colocará en seguida la causa en tabla y se verá el día
señalado.
La tramitación anterior es la que se observa corrientemente dentro de un recurso de hecho; pero
puede sufrir dos variantes motivadas, ya por expresa petición del recurrente de hecho, ya por
ordenarlo de oficio el mismo tribunal. Ellas son:
a) Puede el tribunal superior ordenar al inferior la remisión del proceso, siempre que, a su juicio,
sea necesario examinarlo para dictar una resolución acertada (art. 204, inc. 2 o, C.P.C);
y
b) Puede, asimismo, el tribunal superior ordenar al inferior que no se innove cuando haya
antecedentes que justifiquen esta medida (art. 204, inc. 3 o, C.P.C).
Esta última medida se conoce en la práctica con la denominación de "orden de no innovar"; y tiene
por objeto impedir que se cumpla o ejecute una resolución cuya firmeza o ejecu-toriedad está en
tela de juicio, puesto que mediante el recurso de hecho se pretende, nada menos, que se conceda el
recurso de apelación que se ha interpuesto en su contra. En su oportunidad expresamos que esta
orden de no innovar, por analogía, se utiliza también en la tramitación de los recursos de queja.
521. Fallo. Por último, si el tribunal superior declara inadmisible el recurso de hecho, lo
comunicará al inferior,
IIIIÉÉÉ
devolviéndole el proceso si se ha elevado (art. 205, inc. Io, C.P.C.); y si el recurso, en cambio, es
declarado admisible, el tribunal superior ordenará al inferior la remisión del proceso, o lo retendrá si
se halla en su poder, y le dará la tramitación que corresponda (art. 205, inc. 2 o, C.P.C.).
Y si el juez inferior ha continuado en la tramitación de la causa, no obstante la interposición del
recurso de hecho, por no haberse decretado orden de no innovar, y dicho recurso es acogido, ¿qué
suerte corren esas gestiones posteriores?
Resuelve expresamente el caso el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: "En
el caso del segundo inciso del artículo precedente, quedarán sin efecto las gestiones posteriores a la
negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y directa del fallo apelado".
Estimamos que esta petición de declarar sin efecto dichas gestiones, deberá formularse al juez
inferior, si los autos permanecen en su poder, para lo cual tiene jurisdicción de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 191, inc. 2o; o bien, en caso contrario, al tribunal superior, quien hará
semejante declaración como algo consecuencial al recurso de hecho recién acogido.
III. EL FALSO RECURSO DE HECHO
522. Concepto. Hemos expresado anteriormente que el falso recurso de hecho tiene lugar en tres
casos: cuando el tribunal inferior concede una apelación improcedente; cuando concede una
apelación sólo en el efecto devolutivo, debiendo haberla concedido en ambos efectos; y cuando
concede una apelación en ambos efectos, debiendo haberla concedido sólo
en el efecto devolutivo.
En consecuencia, para determinar quién es la parte agraviada, será necesario precisar previamente
cuál es la causal que sirve de fundamento al respectivo recurso de hecho. Así, en
283
el primer caso, lo será el apelado; en el segundo, lo será el apelante; y, en el tercero, volverá a ser
agraviado el apelado.
La parte agraviada con semejantes actitudes del tribunal inferior tiene en sus manos dos caminos a
seguir, para obtener la reparación del perjuicio causado: primero, pedir reposición al tribunal
inferior para que deniegue la apelación concedida, o bien, amplíe o limite sus efectos, según el caso;
y segundo, recurrir de hecho ante el tribunal superior con idénticos objetivos (art. 196, incs. Io y 2o,
C.P.C.).
Para recurrir de hecho, la ley no le ha señalado plazo; de manera que estimamos que será oportuno
siempre que el respectivo recurso de apelación no se haya extinguido por el fallo de segunda
instancia o por los medios anormales, como son el desistimiento, la deserción la prescripción del
mismo; en otros términos, siempre que haya posibilidad y utilidad de reparar los agravios causados
por el tribunal inferior al pronunciarse sobre la admisibilidad de un recurso de apelación.
523. Tramitación. Interpuesto el falso recurso de hecho, el tribunal superior le dará la tramitación
señalada en el artículo 220 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se habrá suscitado una
cuestión accesoria en el curso de una apelación, o sea, lo resolverá de plano, o como incidente; y,
en este último caso, lo podrá fallar en cuenta o previa vista de la causa, según lo estime por
conveniente.
Es preciso señalar que, en el falso recurso de hecho, el tribunal superior no pedirá informe al
tribunal inferior, ni menos exigirá la remisión de los autos, puesto que siempre obrarán en su poder
el expediente original o las fotocopias o compulsas, según el caso.
524. Fallo. Una vez resuelto el falso recurso de hecho, las declaraciones que se contengan en dicho fallo
pronunciado por el tribunal superior, se comunicarán al inferior para que se abstenga, o siga
conociendo del negocio, según los casos (art. 196, inc. 3o, C.P.C.).
284
Ejemplo para que se abstenga: la apelación fue concedida sólo en el efecto devolutivo y el tribunal
superior declara que debe concederse en ambos efectos.
Ejemplo para que siga conociendo: la apelación fue concedida en ambos efectos y el tribunal
superior declara que debe concederse sólo en el efecto devolutivo; la apelación fue concedida en
ambos efectos y el tribunal superior declara que es improcedente.
Y ¿qué suerte corren las gestiones efectuadas ante el tribunal inferior cuando concedió la apelación
sólo en el efecto devolutivo y el tribunal superior acogiendo el correspondiente recurso de hecho,
declara que ha debido concederse dicha apelación en ambos efectos?
La jurisprudencia ha estimado que, a falta de una disposición semejante a la contemplada en el
artículo 206 para el verdadero recurso de hecho, en el caso antes planteado, la abstención del
tribunal inferior sólo nace con la comunicación del fallo que acoge el recurso de hecho y que, en
consecuencia, todo lo actuado con anterioridad es válido.
525. Control de las apelaciones improcedentes. Por último, hay que hacer notar que cuando la
apelación es improcedente y el tribunal inferior la ha concedido, puede el superior de oficio declarar
sin lugar el recurso, sin perjuicio de que la parte agraviada pueda también deducir el
correspondiente recurso de hecho (art. 196, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
En consecuencia, la procedencia de un recurso de apelación está sujeta a un cuádruple control:
a) Al del juez inferior cuando tiene que pronunciarse en la primera instancia sobre la concesión o
no concesión de la apelación interpuesta;
b) Al del tribunal superior, cuando, una vez ingresados los autos a su secretaría, antes de dictar la
primera resolución, debe estudiar la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación
interpuesto y concedido;
285
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Capítulo Cuarto EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en la forma; III. Causales
que justifican el recurso de casación en la forma; IV. Limitaciones del recurso de casación en la forma; V. Interposición
del recurso de casación en la forma; VI. Efectos del recurso de casación en la forma; VII. Tramitación del recurso de
casación en la forma; VIII. Extinción del recurso de casación en la forma; IX. La casación en la forma y los juicios o
reclamaciones regidos por leyes especiales; X. La casación en la forma y la apelación; XI La casación en la forma de
oficio.
I. GENERALIDADES
526. Concepto. La noción etimológica de la palabra "casación" la encontramos en el verbo latino
"cassare", que significa "quebrar", "anular", "destruir", etc.; y en sentido figurado, equivale a
"derogar", "abrogar", "deshacer", etc. En un sentido restringido, y de acuerdo a los usos forenses,
"casar" significa "anular", "invalidar", "dejar sin efecto", etc.
Nuestro Código de Procedimiento Civil establece que el recurso de casación se concede para
invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados en la ley, y que es de dos especies: de
casación en el fondo y de casación en la forma, siendo en el fondo en el caso del artículo 767 y en
la forma en los casos del artículo 768 (arts. 764 y 765 C.P.C.).
Nos interesa, por el momento, el recurso de casación en la forma, el cual difiere del de casación en
el fondo, fundamentalmente, en cuanto a su procedencia, causales y tramitación.
Ahora bien, la ley no ha definido el recurso de casación en la forma: se ha limitado a señalar su
objeto; pero del contexto y aplicación práctica de sus disposiciones por parte de los tribunales
podemos formular la siguiente definición:
"La casación en la forma es un recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada en
contra de determinadas resoluciones judiciales, para obtener su anulación, cuando han
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290
existe o no la causal o causales que han servido de fundamento al respectivo recurso, para
determinar, consecuencialmente, si la sentencia recurrida es o no válida.
529. Antecedentes históricos del recurso de casación en la forma. Dos grupos de preceptos
legales, a nuestro juicio, constituyen los antecedentes históricos del recurso de casación en la forma,
tal como está hoy instituido en nuestro país: primero, las leyes españolas antiguas que rigieron en
Chile hasta el momento de producirse la independencia nacional, y, en seguida, las leyes nacionales
dictadas con posterioridad.
Entre las leyes españolas antiguas sobresalen, a este respecto, en primer término, las Siete Partidas,
obra redactada bajo la influencia de Alfonso el Sabio, a mediados del siglo XIII, en cuya partida
Tercera encontramos disposiciones que consagran casos de invalidación o anulación de sentencias
por causales semejantes a las de la actual legislación, naturalmen- , te sin llegar a constituir un
verdadero sistema o institución. | Posteriormente, es del caso citar el Ordenamiento de Alcalá, 1
dictado en el siglo XIV, el cual, en cuanto a este recurso se * refiere, mantiene las causales de
nulidad de las sentencias; pero agrega un plazo para interponerlo y dispone, al mismo tiempo, que la
sentencia que falla la nulidad de otra no es susceptible, a su vez, de ser anulada, antecedente del
conocido principio que establece que "no hay casación de casación". Más adelante, la Novísima
Recopilación, en el año 1805, agrega algunos principios, como ser: la improcedencia de la casación
de forma frente a otros recursos extraordinarios y la no suspensión del fallo dictado en grado de
apelación cuando ha sido impugnado mediante recurso extraordinario.
En cuanto a las leyes nacionales, debemos citar, en primer término, el Reglamento de Administración
de Justicia de 1824, el cual, a pretexto de organizar los tribunales y fijar sus atribuciones, aprovecha
para regular el recurso de nulidad, tomando como base los preceptos antes indicados de la
legislación española antigua; y, en seguida, el Decreto-ley de Io de marzo de 1837,
Manual de Derecho Procesa] , 291
que reglamenta de manera completa el mencionado recurso, casi a semejanza del que existe
actualmente.
Estas últimas disposiciones legales nacionales inspiraron en gran parte la redacción del título XIX
del libro III del Código de Procedimiento Civil, en lo que al recurso de casación en la forma se
refiere, el que fue promulgado el 30 de agosto de 1902, para entrar a regir el Io de marzo de 1903.
El Código de Procedimiento Civil, por su parte, ha sufrido siete trascendentales reformasen relación
con el recurso de casación en la forma, a virtud de las siguientes leyes: N° 2.269, de 15 de febrero
de 1910; N° 3.390, de 15 de julio de 1918; N° 7.760, de 5 de febrero de 1944; N° 11.183, de 10 de
junio de 1953, y el artículo 2o del Decreto Ley N° 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el
Diario Oficial de 25 del mismo mes.* N° 18.705 de 24 de mayo de 1988 y N° 19.374 de 18 de
febrero de 1995.*
En síntesis, estas reformas modificaron la manera de interponer este recurso, ampliando el plazo
respectivo; los efectos de su interposición frente a la sentencia recurrida; las limitaciones propias
del recurso de casación en la forma cuando la causal, aunque existente, no justifica por sí sola la
invalidación del fallo recurrido; la vista conjunta de este último recurso con el de casación en el
fondo, la supresión de la consignación; y estableciendo, además, el recurso de casación en el fondo
de oficio.
II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES DEL RECURSO
DE CASACIÓN EN LA FORMA
530. ¿Cuáles son? La disposición legal que permite contestar esta interrogante, o sea, establecer la
naturaleza procesal de
" Actua'¡zado Depto. D. Procesal U. de Chile.
292 Mario Casanno Viterbo
las resoluciones judiciales susceptibles de recurso de casación en la forma, es el artículo 766, inciso
Io, del Código de Procedimiento Civil.
Dice dicho precepto: "El recurso de casación en la forma se concede contra las sentencias
definitivas, contra las interlocuto-rias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su
continuación y, excepcionalmente, contra las sentencias interlo-cutorias dictadas en segunda
instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa".
En consecuencia, tres son los casos de procedencia del recurso de casación en la forma, en relación con
la naturaleza de la resolución recurrida:
a) En contra de las sentencias definitivas;
b) En contra de las sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su
continuación; y
c) En contra de las sentencias interlocutorias de segunda instancia cuando se dictan sin previo
emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa. ;
A continuación analizaremos cada uno de estos tres casos j en particular.
:
531. Primer caso: las sentencias definitivas. El inciso Io del artículo 766 del Código de Procedimiento
Civil dispone: "El i ecurso de casación en la forma se concede contra las sentencias definitivas".
Y ¿qué entendemos por sentencia definitiva} No hay tampoco una definición legal especial para esta
clase de resoluciones judiciales, en relación o concordancia con el recurso de casación en la forma;
de suerte que no existe más camino que considerar como tales aquellas que define el artículo 158,
inciso 2o, del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera: "Es sentencia definitiva la que
pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio".
Esta regla de interpretación nos la proporciona el conocido artículo 20 del Código Civil, que
dispone: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el i
1
293
uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal".
Luego, para que estemos en presencia de una sentencia definitiva se requiere: a) que ponga fin a la
instancia; y b) que resuelva la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio; pero la sentencia
definitiva puede también haber sido dictada en única, piimera o segunda instancia, y, todavía más,
en juicios ordinarios de mayor, menor y mínima cuantía, en juicios ejecutivos y en juicios
especiales.
Ahora bien, en atención a que el legislador tampoco ha distinguido en cuanto a la instancia en que
puede haber sido pronunciada la sentencia definitiva, ni menos la naturaleza o clase del juicio en
que ha sido dictada, hay que convenir también en que el recurso de casación en la forma procede en
contia de toda clase de sentencias definitivas, sean de única, primera o segunda instancia, sean
pronunciadas en juicio ordinario, ejecutivo o especial.
La interpretación legal anterior se halla abonada por los preceptos contenidos en el Código
Orgánico de Tribunales, que señalan competencia a todos los tribunales paia conocer del recurso de
casación en la forma; y en el Código de Pioce-dimiento Civil, al indicai los trámites o diligencias
esenciales en los diversos juicios, según su naturaleza, y cuya omisión hace procedente el recurso
de casación en la forma.
Además, la sentencia que falla un recurso de casación en la foima, sea acogiéndolo o desechándolo,
no obstante su parecido formal con las sentencias definitivas, no es susceptible de casación; y de
ahí el conocido aforismo "no hay casación de casación".
532. Segundo caso: las sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación.
El mismo inciso Io del artículo 766 del Código de Procedimiento Civil agrega: "El recurso de
casación en la forma se
294
ManoCasannoViterbo
295
concede [...] contra las interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su
continuación".
Los requisitos, en consecuencia, que deben concurrir para que en este segundo caso la resolución
judicial respectiva sea susceptible de ser impugnada mediante recurso de casación
en la forma son:
Io que se trate de una sentencia interlocutoria;
2° que dicha sentencia interlocutoria ponga término al juicio; o
3o que dicha sentencia interlocutoria haga imposible su
continuación.
En atención a que el legislador ha definido expresamente esta clase de resoluciones judiciales,
entendemos, en este caso, que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe
servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria
(art. 158, inc. 3°,C.P.C).
Y como las sentencias interlocutorias, a su vez, pueden ser de única, primera o segunda instancia, sin
que el legislador haya hecho distingo alguno al respecto, tenemos también que concluir que se ha
referido indistintamente a cualquiera de esas tres clases de sentencias interlocutorias.
Pero no basta que se trate de una sentencia interlocutoria de única, primera o segunda instancia para
impugnarla por vía de casación en la forma: es preciso, además, que ponga término al juicio o haga
imposible su continuación. Estos últimos requisitos constituyen un problema de hecho, que será
necesario analizar y establecer previamente, a fin de determinar sobre la procedencia del referido
recurso en cada caso en particular.
Ejemplos: la resolución que declara abandonado el procedimiento;* la que acepta el desistimiento
de la demanda; la
N° 16 1988
" Modificado, en la foima que apaiece en el texto, poi el aitículo Io, i, de la Ley N° 18.705, publicada en el Diauo Oficial
el 24 de nía)o de
que declara la incompetencia del tribunal; la que pronuncia el tribunal de alzada, confirmando las
anteriores, etc.
En la práctica se ha discutido la procedencia del recurso de casación en la forma, respecto de
aquellas sentencias interlocutorias que fallan un incidente de sustitución de procedimiento. La
jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de que si la resolución mantiene el procedimiento
primitivo iniciado, no es susceptible de casación en la forma; y, a la inversa, si lo sustituye, procede
dicho recurso. Se agrega que, en el primer caso, la sentencia abre o mantiene el procedimiento y, en
el segundo, en cambio, lo cierra, al impedir continuar en él.
Ejemplo del primer caso: inicio un juicio de acuerdo al procedimiento especial y el demandado pide
que se sustituya dicho procedimiento por el ordinario. El juez niega lugar a dicho incidente y la
Corte confirma esa resolución. No puede deducirse en su contra recurso de casación en la forma,
porque abre o mantiene el procedimiento.
Ejemplo del segundo caso: inicio un juicio de acuerdo al procedimiento especial y el demandado
pide que se sustituya dicho procedimiento por el ordinario. El juez accede a dicho incidente y la
Corte confirma. Puedo recurrir de casación en la forma en contra de esa resolución, porque cierra o
impide continuar en el procedimiento especial primitivamente utilizado.
533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiere el artículo 766, inciso 2o, parte final.
Dispone ese precepto: 'Y excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda
instancia, sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la
causa".*
* Modificado por la Ley N° 19.374, publicada en el Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
296
Tres, por tanto, son los requisitos que, excepcionalmente, justifican la procedencia del recurso de
casación en la forma en contra de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia:
Io Que se trate de una sentencia interlocutoria;
2o Que se trate de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia; y
3o Que en el pronunciamiento de dicha sentencia se hayan omitido los trámites o diligencias
esenciales, los cuales son: el emplazamiento de la parte agraviada o la señalización de día para la
vista de la causa.
Entendemos por sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que deba servir de base al
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158, inc. 3o, C.P.C.); pero sin
discriminar, como en el caso anterior, si pone término al juicio o hace imposible su continuación o
no.
Debe tratarse, además, de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia, lo que
acontecerá cuando la referida sentencia confirma, modifica, revoca una de igual naturaleza
pronunciada en primera instancia, o bien cuando se limita a fallar un incidente suscitado en la
segunda instancia.
Ejemplo del primer caso: se opone una excepción dilatoria en la primera instancia, el juez la
rechaza y apelamos de esa resolución, y la Corte la confirma. Esta última resolución es una
sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia.
Ejemplo del segundo caso: se promueve en la Corte, estando los autos en grado de apelación de
cualquiera otra resolución, un incidente de nulidad de notificación, y la Corte lo resuelve,
ordenando traer previamente los autos en relación. Esta resolución es también una sentencia
interlocutoria pronunciada en la segunda instancia.
Sin embargo, no basta que estemos en presencia de una sentencia interlocutoria pronunciada en la
segunda instancia
para que sea susceptible de casación en la forma; se requiere, además, que se haya omitido alguno
de los siguientes trámites o diligencias esenciales: el emplazamiento de la parte agraviada o la
fijación de día para la vista de la causa.
El emplazamiento de la parte agraviada es un trámite que consta de dos elementos: la notificación de la
resolución que concedió en la primera instancia el correspondiente recurso de apelación y el
transcurso del plazo en la segunda instancia para comparecer a proseguir dicho recurso; y Ya.
fijación de día para la vista de la causa, como su nombre lo indica, es la colocación de la causa en
tabla y su vista en el mismo día señalado.
III. CAUSALES QUE JUSTIFICAN EL RECURSO
DE CASACIÓN EN LA FORMA
534. Su clasificación. La causal legal del recurso de casación en la forma es el hecho, evento o
circunstancia producido en el proceso que, en concepto del legislador, justifica la procedencia de
dicho recurso.
Ahora bien, estas causales legales que justifican la procedencia del recurso de casación en la forma
deben estar expresamente establecidas por el legislador; de suerte que si el recurso se funda en una
causal no contemplada en la ley, por mucha analogía que presente con aquellas señaladas, deberá
ser forzosamente declarado improcedente.
De ahí, también, que se exprese que el recurso de casación en la forma es un recurso extraordinario,
pues una de sus características fundamentales que indicamos fue la de que sólo procede por
causales taxativamente enumeradas en la ley; y que el artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil comience diciendo: "El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en
alguna de las causales siguientes...". Los preceptos legales que se encargan de determinar las cau-
sales de procedencia del recurso de casación en la forma son,
298
299
fuera del 89'^' /
el
' /^nórmente señalado, los artículos 1 % y 800 del Codig° de Procedimiento "^Sv^ nos Permite apreciar que
las caus !? s^îcan Ia procedencia del recurso de ifi de la siguiente man
nórmente s 170,766, 788,
vos % y 800 del Codig° de Procedimiento Civil,
la f "^Sv^ nos Permite apreciar que las causales o moti-co "!? s^îcan Ia procedencia del recurso
e
de casación en üdc^ Pueden clasificar de la siguiente manera: a) vicios j.% h la dictación de la
sentencia misma, y b) vicios ^H ^ que inciden, en la tramitación del juicio.
primer grupo de vicios los ocho primeros nu- ^rtículo 768, en relación con el artículo 170, a su
jHversos números; y se refiere, en cambio, al segun- t\ e vici°s el número noveno del artículo 768, en
^los artículos 766' 788> 789- 795- 796 Y 80°- v^ so nacer
notar que la causal 5a del artículo 768, por
>Adacción, no es posible aplicarla a las sentencias in ^^ 1ue Ponen término al juicio o hacen
5
imposible v^\ción; y que la causal 9a de ese mismo artículo, fren- tencias interlocutonas
pronunciadas en la segunda ûeda circunscrita a los trámites o diligencias consi- !^mo esenciales,
exclusivamente, en el artículo 766. \inuación analizaremos cada una de estas causales N autorizan
el recurso de casación en la forma.
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sra causal. En haber sido la sentencia pronunciada ai incompetente o integrado en contravención a lo

dis-/^(art. 768,N°1°,C.P.C.).
s en presencia del primer vicio cometido en la dic-na de la sentencia que se trata de casar; y la mera
leí texto legal que la consagra permite apreciar que, I, contempla dos situaciones diversas: ue la
sentencia haya sido pronunciada por un tribu-
mpe tente; y
>ue la sentencia haya sido pronunciada por un tribu-^rado en contravención a lo dispuesto por la
ley. Primer caso alude a la incompetencia del tribunal que \o en la dictación de la sentencia
respectiva. Sabemos conformidad a los preceptos del Código Orgánico deg
Tribunales, la competencia de que puede hallarse investido un tribunal es de dos clases: absoluta y
relativa, y que las normas que las consagran toman en consideración diversos factores o puntos de
referencia, a saber: el fuero, la materia, la cuantía y el territorio.
También estamos en conocimiento de que, en conformidad a las normas del Código de
Procedimiento Civil, la manera de reclamar de la violación de las normas de competencia absoluta
es oponiendo la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante el cual se hubiere presentado
la demanda, o bien formulando, en cualquier estado del juicio, el correspondiente incidente de
nulidad de todo lo obrado; y la forma de reclamar de la violación de las normas de competencia
relativa no es otra que oponiendo la correspondiente excepción dilatoria de incompetencia del
tribunal ante el cual se hubiere presentado la demanda, so pena de producir la prórroga de
competencia.
En consecuencia, como la ley no distingue, la incompetencia del tribunal que pronunció la sentencia
puede ser absoluta o relativa; y la manera de reclamar de ella, fuera de las anteriores, es
interponiendo el correspondiente recurso de casación en la forma, fundado en la causal legal que
analizamos.
El segundo caso alude a sentencias pronunciadas por tribunales integrados en contravención a la
ley. Como la integración es una institución propia de los tribunales colegiados, quiere decir que la
causal en estudio sólo tendrá aplicación tratándose de sentencias dictadas por esta clase de jueces.
El Código Orgánico de Tribunales es el llamado, como sabemos, a señalar las normas de
integración de los tribunales colegiados. Las partes controlarán el cumplimiento de estas normas,
imponiéndose de las correspondientes actas de instalación, a cargo de los presidentes de los
respectivos tribunales (arts. 90, N° 2o, y 105, N° Io, C.O.T.); y, además, por el conocimiento que
proporcionan verbalmente a las partes o a sus abogados el relator o el secretario cuando la
integración se
I
soo
hace con miembros que no pertenezcan a su personal ordinario (art. 166, inc. Io, C.P.C.).
Y la oportunidad para reclamar de la integración ilegal del tribunal colegiado es, precisamente,
antes de verse la causa; pues, en caso contrario, se considera que el recurso de casación en la forma,
que posteriormente podría deducirse en contra de la sentencia pronunciada en tan anormales condi-
ciones, no ha sido legalmente preparado y que debe, por consiguiente, ser declarado improcedente
(art. 769,* inc. final, C.P.C.).
536. Segunda causal. En haber sido pronunciada por un juez, ' o con la concurrencia de un juez legalmente
implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente (art. 768, N°2°,
C.P.C.).
También estamos en presencia de un segundo vicio cometido durante la dictación de la sentencia
misma que se trata de casar; y la simple lectura de la causal en estudio permite apreciar que ella
contempla o involucra tres situaciones diversas:
Ia Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente
implicado;
2a Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez cuya
recusación esté pendiente, y
3a Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez cuya
recusación haya sido declarada por tribunal competente.
El primer caso dice relación con la institución procesal de las implicancias, o sea, de verdaderas
prohibiciones impuestas por el legislador a los jueces para intervenir en determinados juicios, por
razones de alta conveniencia pública y, por consiguiente,
* Modificado por la Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U., de Chile.
'
irrenunciable. Se hallan enumeradas en el artículo 195 del Código Orgánico de Tribunales y se
aplican tanto a los jueces de los tribunales unipersonales como a los de los tribunales colegiados.
Por eso es que la disposición en estudio se pone en la situación de la sentencia pronunciada por un
juez, o con la concurrencia de un juez. Tampoco es necesario distinguir según si la implicancia está
pendiente o, por el contrario, ha sido declarada. Para la existencia de la causal de casación en la
forma que estudiamos basta que el magistrado que dicta la sentencia, o que concurre a su dictación,
se halle afecto a un motivo legal de implicancia, pues no podemos olvidar que las implicancias son
verdaderas prohibiciones, y aun más, irrenunciables.
El segundo caso está relacionado, a la inversa, con la institución procesal de las recusaciones, o sea,
con obstáculos legales que impiden al juez conocer de un determinado juicio, a menos que las
partes renuncien a ellas, y comprenden también tanto a los tribunales unipersonales como a los cole-
giados. Se hallan enumeradas en el artículo 196 del Código Orgánico de Tribunales y, desde el
momento en que son susceptibles de renuncia, su sola concurrencia no basta para que la sentencia
que dicte un juez en estas condiciones sea nula; es preciso, además, que esa recusación se encuentre
pendiente, o sea, que se la haya formulado por vía incidental.
El tercer caso, por último, alude a la dictación de la sentencia por un juez, o con la concurrencia de
un juez, cuya recusación haya sido declarada por tribunal competente. Si es nula la sentencia
dictada por un juez, o con la concurrencia de un juez, cuya recusación esté pendiente, con mayor
razón lo será cuando ésta haya sido legalmente declarada.
En resumen, tratándose de implicancias, basta su concurrencia para que la sentencia sea nula; en
cambio, tratándose de recusaciones, es preciso que se hayan hecho valer estando pendiente su
resolución, o bien, que hayan sido legalmente declaradas.
En ambos casos se está en presencia de situaciones muy semejantes a la de la incompetencia del
tribunal; y, tanto es
302 Mario Casaríno Viterbo
así, que la existencia de estas inhabilidades ocasiona, según los autores, la incompetencia accidental
del órgano juzgador.
537. Tercera causal. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o
pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no
asistieron a la vista de la causa y viceversa (art. 768, N° 3o,
C.P.C.).
Se trata también de vicios cometidos en la dictación de la sentencia misma, pero pronunciada por
tribunales colegiados. En el fondo, la causa en estudio sanciona con la nulidad del fallo las
infracciones a las disposiciones legales que regulan los acuerdos de dichos tribunales.
Comprende cuatro situaciones diversas: Ia Que la sentencia haya sido acordada por menor número
de votos que el requerido por la ley;
2a Que la sentencia haya sido pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley;
3a Que la sentencia haya sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista
de la causa; y
4a Que la sentencia haya sido pronunciada sin la concurrencia de todos los jueces que asistieron a la
vista de la causa. Recordemos, en cuanto a la primera situación, que el número de votos necesarios
para acordar sentencia en los tribunales colegiados es la mayoría absoluta de votos conformes, salvo
las excepciones legales (arts. 72, parte final, y 103 C.O.T.).
Recordemos, igualmente, en cuanto a la segunda situación, que los tribunales colegiados deberán
funcionar, para conocer y decidir los asuntos que les estén encomendados, con un número de
miembros que no sea inferior al mínimo determinado en cada caso por la ley; y que este número es
de ti es, tratándose de autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas, y de uno solo, si se
refiere a los decretos (arts. 72, parte Ia, y 105 C.O.T. y 168 C.P.C.).
En cuanto a la tercera situación también es del caso recordar que no pueden tomar parte en ningún
acuerdo los que
no hubieren concurrido como jueces a la vista del negocio (art. 75 C.O.T.); y en cuanto a la cuarta,
expresada en la fórmula "y viceversa", que ningún acuerdo podrá efectuarse sin que tomen parte
todos los que como jueces hubieren concurrido a la vista, salvo las excepciones legales (arts. 76, 77,
78 yl05C.O.T).
Para comprobar, pues, la existencia de esta causal de casación en la forma, especialmente las
situaciones tercera y cuarta antes indicada, habrá que recurrir a las actas de instalación del
respectivo tribunal y, muy particularmente, a la constancia que estampa el relator en los autos
cuando el proceso ha quedado en acuerdo (art. 372, N° 5o, C.O.T).
538. Cuarta causal. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o
extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga
para fallar de oficio en los casos determinados por la ley (art. 768, N° 4o, C.P.C.).
Es otro vicio de forma en que puede incurrirse al momento de pronunciar la sentencia misma y de
excepcional importancia, y pueden cometerlo tanto un tribunal unipersonal cuanto uno colegiado.
Ello se demuestra con sólo considerar que el legislador creyó prudente definirlo y lo excluyó de
preparación o reclamo previo, materia a la cual nos referiremos más adelante en momento oportuno.
La definición de la ultra petita que da el referido artículo 768, N° 4 o, del Código de Procedimiento
Civil, comprende, pues, dos aspectos y una excepción. En efecto, hay ultra petita cuando la
sentencia otorga más de lo pedido por las partes. Ejemplo: se demanda cien pesos a título de mutuo
y el tribunal condena al demandado a pagar dicha suma y, además, los intereses respectivos; se
demanda cien pesos a título de saldo insoluto del precio de una compraventa y el tribunal condena
al demandado a pagar la suma de ciento cincuenta pesos por igual título, etc.
304
Pero hay, además, ultra petita cuando la sentencia se extiende a puntos no sometidos a la decisión
del tribunal. Ejemplo: se demanda el cumplimiento de un contrato y el tribunal cree del caso
rechazar esta acción y acoger, en cambio, la de resolución del mismo, que no se ha deducido; se
demanda la nulidad de un contrato de compraventa, y el tribunal, junto con declarar dicha nulidad,
también declara la de un contrato de arrendamiento que recae sobre la misma cosa materia de la
compraventa, etc. I
Y la excepción, de los dos casos anteriores, dice relación con I las facultades de oficio de que se
hallan premunidos los tribunales por expresa disposición de la ley. Ejemplo: se discute sobre el
cumplimiento de un determinado contrato y el tribunal advierte que es nulo, cuya nulidad aparece
de manifiesto, y lo declara así sin que litigante alguno se lo haya pedido
(art. 1683 C.C.).
La causal o vicio de forma que estamos analizando es también una infracción, por parte del
juzgador, de lo preceptuado en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Las
sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no
hayan sido expresamente sometidos ajuicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o
permitan a los tribunales proceder de
oficio".
Ahora bien, la manera de constatar si existe o no ultra pe-tita en el fallo que se trata de casar es
analizando la cuestión controvertida en el pleito con la parte resolutiva de la sentencia misma. A su
vez, la cuestión controvertida la hallamos, por regla general, consignada a la conclusión, en forma
de peticiones concretas, en los escritos fundamentales de demanda y de contestación, y,
excepcionalmente, en los de réplica y duplica, si se trata de la única o primera instancia, y en el
escrito de apelación cuando el pleito se halla en alzada.
Hay veces que esta conformidad es aparente, pues existen fallos que, a pesar de pronunciarse sobre
la cuestión controvertida, esto es, sobre las acciones y excepciones hechas valer
por las partes, alteran el objeto o la causa de pedir de las mismas. En tales casos la jurisprudencia
reiterada y uniforme de nuestros tribunales ha declarado que dichos fallos son nulos porque han
sido pronunciados con el vicio o defecto de forma de la ultra petita.
Ejemplos: demando la resolución de un contrato y la restitución consecuencial de la cosa materia
del mismo, y el tribunal accede a la demanda, pero ordena restituir una cosa diferente; demando la
suma de cien pesos, a título de mutuo, y el tribunal accede a la demanda, pero a título de renta de
arrendamiento, etc.
A la inversa, no habrá ultra petita si las razones de orden legal contenidas en la parte considerativa
de la sentencia difieren de aquellas hechas valer por las partes como fundamento de su acción o
excepción, pues, repetimos, este vicio o defecto de forma sólo debe constatarse en la parte
resolutiva; a menos que tales considerandos, como se comprende, tuvieren, a su vez, el carácter de
resolutivos o previos de la cuestión controvertida.
539. Quinta causal. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en
el artículo 170 (art 768, N°5°, C.P.C.).
En su oportunidad estudiamos que las sentencias definitivas de única o primera instancia y las de
segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otro tribunal, debían ajustarse en
su dictación a lo preceptuado en el artículo 170, sopeña de incurrir en un vicio o defecto de forma
que autoriza interponer en su contra el correspondiente recurso de casación a objeto de anularlas
(ver N° 163, tomo III, 4a edición).*
Estos requisitos formales, en síntesis, son los siguientes: la designación precisa de las partes
litigantes, su domicilio y pro-
■ Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
fesión u oficio; la enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de
sus fundamentos; igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el procesado;* las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; la enunciación de
las leyes y, en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;
y la decisión del asunto controvertido.
Es interesante señalar que el legislador sanciona con la nulidad del fallo la falta de consideraciones
de hecho o de derecho que deban servirle de fundamento, mas no las consideraciones erradas o
deficientes; y que habrá, además, falta de consideraciones cuando sean entre sí contradictorias o se
destruyan unas a las | otras, aunque el fallo las contenga.
La causal en estudio ha dado origen a diversas cuestiones en su aplicación práctica, a saber:
Ia Si los requisitos omitidos están contemplados en el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920,
sobre la forma de las sentencias, ¿hay casación? Se ha estimado que no cabe invalidar la sentencia,
a menos que el requisito omitido esté contemplado tanto en el artículo 170 cuanto en el Auto Acor-
dado antes citado.
2a Si los requisitos omitidos están contemplados en el artículo 171, o sea, se trata de una sentencia
interlocutoria de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, ¿hay
casación? Se ha estimado, en principio, que no hay casación; a menos que el requisito omitido fuera
la deci sión del asunto controvertido.
3a Si los requisitos omitidos están contemplados en los tículos 640 y 826, o sea, se trata de
sentencias definitiva pronunciadas por jueces arbitros arbitradores o en negocios dJ
* Artículo único Ley 19.114, publicada en el Diario Oficial de 4 de en4 ro de 1992. Actualizado Depto D. Procesal U. de
Chile.
jurisdicción voluntaria, ¿hay casación? No obstante referirse el artículo 768, N° 5o, al artículo 170,
la jurisprudencia estima que los artículos 640 y 826, para los efectos de este recurso, deben
considerarse como equivalentes del 170 y que, por consiguiente, hay casación en el supuesto de que
se omitieran algunos de los requisitos de forma que dichos preceptos contemplan.
540. Sexta causal. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se
haya alegado oportunamente en el juicio (art. 768, N° 6o, C.P.C.).
En su tiempo estudiamos también el concepto de la cosa juzgada, las resoluciones judiciales que la
producen, sus requisitos de procedencia y las diversas maneras de hacerla valer, en otros términos,
su oportunidad para alegarla. (Ver N°' 200 al 216, tomo III, 4a edición).*
Por el momento nos interesa hacer notar que para que exista la causal de forma en referencia es
necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos. Io que la sentencia recurrida se haya
pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, y 2 o que la cosa juzgada se haya
alegado oportunamente en el juicio de que se trata.
Esa otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada podrá ser una sentencia definitiva o una
sentencia interlocutoria, pero en ambos casos deberán estar firmes o ejecutoriadas a su vez, y la
alegación oportuna de la cosa juzgada dentro del pleito cuya sentencia se trata de anular, será en la
demanda, si se la invoca como acción, y en la contestación de la demanda, si se hace valer como
excepción; y, además, como excepción dilatoria en el plazo para contestar la demanda, y como
excepción perentoria en cualquier estado del juicio (arts. 175, 304 y 310 C.P.C.). Ejemplo: A
demanda a B, cobrándole la suma de cien pesos, a título de mutuo. Se niega lugar a la demanda, y la
308 Mario Casaríno Viterbo
sentencia queda ejecutoriada. Transcurre cierto tiempo y nuevamente A demanda a B, cobrándole
igual suma de dinero y por idéntico título; B, al contestar la demanda, se excepciona de la demanda,
invocando la primitiva sentencia. El juez acoge la nueva demanda y rechaza la excepción de cosa
juzgada, y la Corte confirma. B puede recurrir de casación en la forma para ante la Corte Suprema,
fundado en la causal 5a del artículo 768, a objeto de que se anule dicha sentencia, pues ha sido dada
contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, la que fue oportunamente alegada dentro del juicio.
541. Séptima causal. En contener decisiones contradictorias (art. 768, N°7°, C.P.C.).
Mientras en la causal anterior estamos en presencia de dos sentencias contradictorias, en la presente
causal la contradicción debe hallarse en un solo y mismo fallo.
De los términos empleados en el precepto legal antes transcrito se desprende que es necesario que
concurran dos requisitos o condiciones para que tenga lugar esta causal de casación en
la forma:
Io Que la sentencia contenga varias decisiones; y
2o Que esas decisiones sean contradictorias.
Ahora bien, para que una sentencia contenga varias decisiones es indispensable que las partes, a su
vez, hayan hecho valer dos o más acciones o dos o más excepciones. Por consiguiente, si la cuestión
controvertida es una sola, mal puede hablarse de pluralidad de decisiones y de contradicción entre
ellas.
Y ¿qué entendemos por decisiones contradictorias? La ley no se ha encargado de definirlas; pero
estimamos que puede decirse que las decisiones de una sentencia son contradictorias cuando hay
oposición entre ellas, de suerte que no pueden cumplirse simultáneamente.
Ejemplo: la sentencia declara resuelto el contrato y, al mismo tiempo, que debe cumplirse.
En resumen, la contradicción debe existir y estudiarse su presencia solamente en la parte dispositiva
o resolutiva de la
309
sentencia que se trata de casar. Toda contradicción en los considerandos, o entre éstos y la parte
resolutiva, escapa a la causal de forma en estudio.
542. Octava causal. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida
(art. 768, N° 8o, C.P.C.).
Nos encontramos en presencia de las tres formas anormales en que puede terminar un recurso de
apelación: deserción, prescripción y desistimiento, las cuales hemos oportunamente estudiado (NOÍ
514 al 516).
Imaginemos, ahora, que a pesar de haberse declarado desierta, prescrita o desistida una apelación, el
tribunal de alzada insiste en conocer del correspondiente recurso, y lo resuelve confirmando,
modificando o revocando el fallo de primera instancia.
Es evidente que el fallo de segunda instancia pronunciado en estas condiciones anormales es nulo,
puesto que el tribunal que lo pronunció carecía de competencia para conocer de un recurso de
apelación que ya estaba legalmente terminado; y la manera de obtener esta nulidad es invocando la
causal en estudio como fundamento del correspondiente recurso de casación en la forma.
543. Novena causal. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad (art. 768, N°9°,
C.P.C.).
Mientras las ocho causales o vicios de forma antes analizados dicen relación con los que pueden
cometerse en la dictación de la sentencia que se trata de anular, la presente causal contempla la
situación de vicios o defectos de forma cometidos o que inciden en el procedimiento mismo.
El artículo 768, N° 9o, como ya tuvimos oportunidad de expresarlo, contempla una regla de
carácter general, que recibe adecuada reglamentación en los artículos 766, 788, 789, 795, 796 y
800, encargados de señalar los trámites o diligen-
310
cias esenciales en los diversos juicios, según su clase e instancia por la cual pueden atravesar.
El tenor literal de este precepto permite afirmar que en él se contemplan dos situaciones
enteramente diversas:
Ia En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley; y
2a En haberse faltado a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente
que hay nulidad.
Por consiguiente, la fórmula que tiene el legislador para velar por la corrección del procedimiento
es indicar de manera concreta qué trámite o diligencia considera esenciales o qué requisito estima
que, de omitirse, debe ser sancionado con la nulidad.
En el primer caso la sanción de nulidad es indirecta, en el segundo directa, pero en ambos se
desemboca en la institución de la nulidad procesal, cuya forma de hacerla valer es por medio del
correspondiente recurso de casación.
El carácter, pues, de trámite o diligencia esencial es asignado expresamente por la ley, no
importando qué clase de ella | sea la que cumple esta misión. Por regla general, es la ley procesal la
llamada a indicar los trámites o diligencias esenciales de los diversos juicios, pero esta labor
también puede ser cum- j plida por una ley especial.
En consecuencia, por muy importante que sea el trámite o diligencia omitido, si la ley no lo ha
elevado a la categoría de esencial, su falta no autoriza interponer recurso de casación en la forma.
Ejemplo: el trámite de audiencia del ministerio público o del ministerio de los defensores públicos
en determinados juicios; el trámite de tasación en el juicio ejecutivo, etc.
Otras veces el legislador dispone que la falta a tal o cual requisito deberá sancionarse con la nulidad
del acto o del procedimiento mismo. En el fondo, este requisito omitido para j el legislador también
es esencial; pero en vez de emplear un rodeo prefiere indicar, concretamente y de inmediato, que
esa falta u omisión está sancionada con la nulidad.
A continuación examinaremos los diversos trámites o diligencias declarados esenciales por el
legislador, según la naturaleza de los juicios y sus instancias.
544. Trámites o diligencias esenciales en la única o en la primera instancia en los juicios de
menor o de mayor cuantía y en los juicios especiales. El artículo 795 es el encargado de señalar
estos trámites o diligencias esenciales, y lo hace en la forma siguiente:
"En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios
de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:
Io El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
2o El llamado a las partes a conciliación en los casos que corresponda conforme a la ley;*
3o El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;
4o La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión;
5o La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo
apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;**
6o La citación para alguna diligencia de prueba; y 7o La citación para oír sentencia definitiva, salvo
que la ley no establezca este trámite".
Ahora bien, el juicio será de única instancia cuando su sentencia es inapelable, y de primera
instancia, a la inversa, cuando
,..„.„.
312
su sentencia queda sujeta al recurso de apelación (art. 188 C.O.T.); y será el juicio de menor
cuantía cuando el valor de la cosa disputada exceda de dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis
pesos* y no sea superior a trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y un pesos;* de mayor
cuantía, cuando el valor de la cosa disputada exceda de trescientos setenta y siete mil doscientos
cuarenta y un pesos* o sea de cuantía indeterminada; especial cuando esté sometido a una regla
extraordinaria y diversa (arts. 130 y 131 C.O.T. y 3o y 698 C.P.C.).
A continuación examinaremos en particular cada uno de los trámites o diligencias esenciales en la
única o primera instancia en los juicios antes señalados:
A. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley (art. 795, N° Io, C.P.C).
En general, emplazamiento es el llamado que se hace al demandado para que comparezca a
contestar la demanda; pero, desde un punto de vista más concreto y formal, se entiende por
emplazamiento la notificación de la demanda hecha en forma legal al demandado y el transcurso de
plazo que éste tiene para contestarla.
Por consiguiente, el emplazamiento consta de dos partes fundamentales: a) la notificación de la
demanda en forma legal, y b) el transcurso del plazo señalado por la ley para
contestarla.
Toda demanda debe ser notificada personalmente al demandado; y podrá practicársele esta
notificación en forma personal propiamente dicha, de conformidad a lo preceptuado en el artículo
44, o por medio de avisos; y todavía puede notificarse tácitamente de la demanda, al hacer
cualquiera gestión en el pleito que suponga su conocimiento y que no
* Las cantidades que se indican fueron fijadas por el número segundo del Auto Acordado de la Corte Suprema de 16 de
enero de 1997, publicado en el Diario Oficial de 31 de enero de 1997. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
entraña reclamo por falta de notificación o por haberse practicado ésta en forma ilegal.
El plazo que tiene el demandado para contestar la demanda sabemos también que en el juicio
ordinario de mayor cuantía es, por regla general, de quince días y, excepcionalmen-te, de dieciocho
días, o bien, de dieciocho días más el aumento contemplado en la respectiva tabla de
emplazamiento.
En consecuencia, la causal de casación de forma en estudio tendrá lugar. 1 ° cuando la demanda no
ha sido notificada al demandado; 2o cuando le ha sido notificada en forma ilegal; y 3o cuando no ha
transcurrido el término para contestarla y dicho trámite se da por evacuado en su rebeldía.
En todos los casos el juicio puede haber seguido adelante y terminar mediante sentencia, la cual
podrá ser anulada por falta de emplazamiento del demandado.
Pero esta causal es aún más amplia, pues la ley dispone que el trámite o diligencia esencial omitido,
que autoriza la casación, es el emplazamiento "de las partes"; de suerte que podrá haber faltado
tanto el emplazamiento del demandado cuanto de cualquiera otra persona que desempeñe el papel
de parte en el juicio, como podría serlo un tercero.
La importancia de este trámite o diligencia esencial es obvia: tiene como fundamento el principio
que dice que "nadie puede ser condenado sin ser oído". No es posible que se dicte una sentencia
judicial en contra de una persona a la cual no se ha puesto en su conocimiento el juicio en que ella
incide o no se le ha dado la oportunidad de defenderse.
Y este trámite o diligencia esencial omitido podrá haberlo sido en la única o primera instancia de un
juicio de menor o de mayor cuantía o en un juicio especial, sin que tenga importancia la instancia ni
la clase o naturaleza del juicio de que se trate.
B. El llamado a las partes a conciliación en los casos en que corresponda conforme a la ley (artículo
795, N° 2o, C.P.C).
La Ley N° 19.334, de 7 de octubre de 1994, sustituyó el artículo 262 del C.P.C. en lo relativo a la
conciliación, disponiendo
que en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción, con excepción de los juicios
o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez
agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el art. 313,
el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de
arreglo.
Señala el mismo artículo en su inciso segundo que para tal efecto citará a las partes a una audiencia
para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación
de la resolución. En los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestación
de la demanda, se efectuará precisamente en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea
dicho trámite.
Así, el llamado a conciliación es obligatorio en los casos, y forma que establece el artículo 262 ya
citado, elevándose dicho llamamiento a la calidad de trámite esencial en la primera o única instancia
en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales, todo ello según dispone el ar-
tículo 795 del C.P.C.*
C. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley (art. 795, N° 3o, C.P.C.).
Recordemos que, terminado el período de discusión, en el juicio ordinario de mayor cuantía, el
tribunal debe resolverse si procede o no recibir la causa a prueba.
No se recibirá la causa a prueba: Io si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante; 2o
si el demandado en sus escritos no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre
que versa el juicio; y 3o si las partes piden que se falle el pleito sin más trámite (art. 313 C.P.C.).
* N° 2 del artículo N° 795 del C.P.C., agregado por la Ley N° 19.334 de octubre de 1994; artículo N° 262, sustituido por
la misma ley. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
315
En cambio, se recibirá la causa a prueba cuando el tribunal estime que hay o pueda haber
controversias sobre algún hecho sustancial y pertinente en el juicio (art. 318, inc. Io, C.P.C.). Privar,
pues, a las partes del derecho a rendir prueba sobre los hechos sustanciales y pertinentes del juicio
sobre los cuales se ha controvertido, implica colocarlas en la indefensión; y, por tal razón, el
legislador ha elevado el trámite de la recepción de la causa a prueba, cuando proceda en confor-
midad a la ley, a la categoría de esencial, y su falta, como constitutiva de causal o vicio de casación
en la forma.
D. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión (art. 795, N° 4o,
C.P.C.).
En general, las partes litigantes son las llamadas a suministrar dentro del pleito las pruebas
necesarias para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su derecho; y el tribunal, el
encargado de resolver si tales medios probatorios son o no admisibles.
Por consiguiente, esta causal exige la concurrencia de dos requisitos o condiciones: Io que se haya
omitido la práctica de una determinada diligencia probatoria; y 2 o que esa omisión pueda haber
producido la indefensión de la parte que propuso tal medio probatorio.
El primer requisito se demuestra con el solo examen de los autos, en el cual constará el
ofrecimiento de la prueba y su rechazo de parte del tribunal; en cambio, el segundo es de carácter
intelectual, y queda entregado al criterio del tribunal, llamado a conocer del correspondiente recurso
de casación en la forma, determinar si la práctica de la diligencia probatoria omitida ha tenido o no
la virtud de producir la indefensión de la parte que lo ha deducido.
En resumen, la omisión en la práctica de un determinado medio probatorio no constituye por sí sola
causal de casación en la forma; es preciso, además, que esa omisión haya podido producir la
indefensión de la parte. Así, si he ofrecido prueba testimonial y el tribunal la rechaza, pero a pesar
de tal prueba siempre la demanda debía ser denegada, no concurre la causal o vicio de forma
analizado.
316
E. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el
apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan (art. 795, N° 5o,
C.P.C.).
Sabemos que si se invoca un instrumento como medio probatorio dentro del pleito es necesario
cumplir con dos formalidades legales. Ia agregarlo materialmente a los autos, sal- i vo que por su
naturaleza o por motivo fundado el tribunal • mande mantenerlo fuera de ellos (art. 34 C.P.C.); 2a
conceder citación del instrumento a la parte en contra de la cual se hace valer (N OÍ 383 y 389).
Este plazo de citación, por regla general, es de tres días, salvo tratándose de instrumentos privados
emanados de la parte en contra de la cual se hacen valer, en que se amplía a seis días y bajo
apercibimiento legal (art. 346, N° 3o, C.P.C.).
En consecuencia, si en la sentencia se pondera este instrumento en circunstancias que no se
acompañó a los autos; o bien, en que, no obstante haberse acompañado, no se confirió citación de él
a la parte en contra de la cual se invoca y bajo apercibimiento legal si fuere instrumento privado, dicha
sentencia será nula por haber incurrido en el vicio o defecto de forma
antes señalado.
E La citación para alguna diligencia de prueba (art. 795, N° 6o,
C.P.C.).
Sabemos también que toda diligencia probatoria debe
practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes (art. 324
C.P.C.).
Sin embargo, el precepto antes indicado agrega una formalidad legal más: la citación de las partes.
Por consiguiente, la causal o vicio de forma que analizamos tendrá lugar. Io cuando se practique
una diligencia probatoria sin orden previa del tribunal; 2 o cuando se haya dictado tal orden, pero no
se hubiere notificado legalmente a las partes; y 3 o cuando se haya decretado la diligencia sin
citación o, decretándola de esta manera, se hubiere llevado a efecto antes del vencimiento de los tres
días.
No olvidemos que las medidas para mejor resolver, que pueden decretar los tribunales de oficio,
puesto el proceso en estado de sentencia, sólo exigen conocimiento de las partes para que puedan
llevarse válidamente a efecto (art. 159 C.P.C.).
G. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite (art. 795, N° 7°,
C.P.C).
Recordemos que, vencido el plazo destinado a formular observaciones a la prueba, se hayan o no
presentado estos escritos, el tribunal, a petición verbal o escrita de cualquiera de las partes o de
oficio, citará para oír sentencia; en contra de esta última resolución procede el recurso de
reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y decidirse dentro de 3 o día. La resolución que
resuelve la reposición será inapelable (art. 432, inc. 2 o, C.P.C).
La citación para oír sentencia está destinada a poner en conocimiento de las partes que el período de
discusión y el de prueba se encuentran superados, y que el juicio pasa a la etapa de sentencia, no
admitiéndose ya escritos ni pruebas de ningún género, salvas las excepciones legales que también
conocemos (art. 433 C.P.C).
Este trámite, que la ley eleva a la categoría de esencial, procede en el juicio ordinario de mayor
cuantía, y ha sido suprimido en la mayoría de los juicios especiales; y, seguramente, por tal razón,
el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920 les exige a los jueces que expresen en sus sentencias
si cumplieron o no con dicho trámite.
545. Trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de menor o de
mayor cuantía y en los juicios especiales. El artículo 800 del Código de Procedimiento Civil es el
llamado a señalar estos trámites o diligencias esenciales. Al efecto prescribe:
"En general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o
de menor cuantía y en los juicios especiales:
318
I9 El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso;
2S La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo
apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;
3a La citación para oír sentencia definitiva;
4° La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida
en el artículo 163; y
59 Los indicados en los números 2°, 3e y 5e del artículo 795, en caso de haberse aplicado lo
dispuesto en el art. 207".*
Siempre la ley se está refiriendo a los juicios de menor cuantía, de mayor cuantía y especiales; pero,
ahora, lo hace en función de encontrarse ellos en la segunda instancia, o sea, premunido el tribunal
superior de competencia para conocer del correspondiente recurso de apelación.
A continuación analizaremos cada uno de estos trámites! o diligencias esenciales en particular:
A. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superic conozca del recurso (art. 800, Ns
le, C.P.C.).
Se trata del emplazamiento en la segunda instancia y, porl consiguiente, de aquella notificación de
la resolución que ha! concedido un recurso de apelación, y del plazo que la ley se-I ñala a las partes
para comparecer ante el tribunal de alzada a[ proseguir dicho recurso.
Este trámite o diligencia esencial, como se comprende, consta de dos partes: 1 - notificación en
forma legal de la resolución que concede el respectivo recurso de apelación; y 2-transcurso del
plazo fijado por la ley para comparecer ante el tribunal superior; y desde el momento en que el
legislador emplea la expresión "de las partes" es indudable que se refe-
* Artículo ls, NQ 84, Ley Ns 18.705, de 24 de mayo de 1988, modifica art. 800. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
rirá tanto a las partes directas como a las indirectas, tanto a la parte apelante como a la apelada.
Y su fundamento, al igual que el de primera instancia, tiende a impedir que se pueda fallar un
recurso de apelación, o sea, dictarse una sentencia de segunda instancia, sin haberles dado a las
partes la oportunidad de hacer valer sus derechos reconocidos o denegados en la sentencia
pronunciada por el tribunal inferior.
B. La agregación de los instrumentos presentados por las partes oportunamente y la citación o bajo el
apercibimiento legal que corresponda de la parte contra la cual se presentan (art. 800, N° 2o, C.P.C.).*
Ya expusimos, al analizar este trámite o diligencia esencial en la única o primera instancia, que si
una parte rinde prueba instrumental, debe agregarse materialmente el documento a los autos y,
además, conferírsele citación a la parte en contra de la cual se hace valer o bajo el apercibimiento
legal que corresponda.
La citación tiende a darle la oportunidad para que se haga cargo del mérito probatorio de tal
instrumento; de suerte que si se omite la agregación o la citación o el apercibimiento legal que
corresponda del documento en la segunda instancia y el tribunal lo pondera, hay agravio o perjuicio
para la parte en contra de la cual se pretendía hacerlo valer, y puede, en consecuencia, recurrir de
casación en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia por esta causal. Si, por el con-
trario, el tribunal, en tales casos, desea pronunciar una sentencia formalmente válida, deberá
abstenerse de ponderar el documento.
La causal en estudio agrega la frase "oportunamente". Se refiere a la oportunidad legal para
presentar documentos en la segunda instancia, la cual sabemos que, por regla general, es antes de la
vista de la causa (art. 348 C.P.C.).
' Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
320
C. La citación para oír sentencia definitiva (art. 800, N5 3S,
C.P.C.).*
Sabemos que en ambas instancias la citación para oír sentencia es trámite o diligencia esencial, pero
que difieren fundamentalmente en uno y otro caso: en la primera instancia ¿ la citación para oír
sentencia es un simple decreto y, en cam- < bio, en la segunda instancia es un trámite bastante
complejo.
En efecto, consta de los siguientes elementos o partes: ls notificación legal del decreto que ordena
traer los autos en relación; 2° fijación de la causa en tabla; 3 2 anuncio de la vista de la causa; y 4e la
vista de la causa misma.
Cualquiera de estos elementos que se suprima equivale a la omisión de la citación para oír sentencia
definitiva en la segunda instancia y, por consiguiente, autoriza para anular la sentencia que se dicte
en tan anormales condiciones.
D. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma
establecida en el artículo 163 (art. 800, NQ42, C.P.C.).*
Este trámite o diligencia esencial, en cierto sentido, estaba considerado en la causal anterior, pero en
atención a su importancia el legislador creyó prudente darle tratamiento especial.
Desde el momento en que se alude al artículo 163, quiere decir que la causa estará legalmente fijada
en tabla, cuando figure con expresión del nombre de las partes, en la forma en que aparezca en la
carátula del respectivo expediente, del día en que deba verse y del número de orden que le
corresponda; y que, llegado el día de la vista de la causa, antes de que se comience a tratar de dicho
negocio, lo anunciará el tribunal, haciendo colocar al efecto en lugar conveniente el respectivo
número de orden, el cual se mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto.
La infracción a cualquiera de las formalidades antes indicadas implica la omisión del trámite o
diligencia esencial de la fijación de la causa en tabla para su vista y, en consecuencia, haber
incurrido en un vicio o defecto de forma que autoriza anular la sentencia que llegue a dictarse.
E. Los indicados en los números 2°, 3oy 5° del artículo 795, cuando en la segunda instancia proceda aplicar
el artículo 207 (art. 800, N°5°, C.P.C.).
Este número se refiere al caso en que el tribunal de alzada disponga como medida para mejor
resolver la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en
autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia y que tales hechos
sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del
juicio.
IV. LIMITACIONES DEL RECURSO DE CASACIÓN
EN LA FORMA
546. Concepto. El legislador ha sido acucioso al establecer el objeto del recurso de casación en la
forma, las resoluciones judiciales susceptibles de dicho recurso y las causales legales que deben
servirle de necesario fundamento; de suerte que, constatada la existencia de la causal o vicio de
forma y siendo la resolución recurrida susceptible de dicho recurso, no habría más camino que
acogerlo y anular la sentencia impugnada.
Sin embargo, el rigorismo de los principios anteriores sufre sus limitaciones, también por expresa
disposición del legislador, en atención a la concurrencia de ciertas circunstancias que tienen la
virtud, ya de impedir la tramitación del recurso, ya que se le desestime en definitiva, ya que se
ordene subsanar el vicio en que se ha incurrido, omitiendo pronunciamiento sobre el recurso mismo.
Estas limitaciones del recurso de casación en la forma, y que producen los efectos antes señalados,
tienen su origen en las siguientes circunstancias:
a) Cuando la persona que lo entabla no lo ha preparado previamente, o sea, no ha reclamado de la
falta;
b) Cuando de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo, o el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo; y
c) Cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o
excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.
Veamos, pues, a continuación cada una de estas circunstancias en particular.
547. Preparación del recurso de casación en la forma. No
se crea que se trata de una limitación de carácter doctrinario; al contrario, es una clara exigencia de
orden legal para que el recurso de casación en la forma pueda ser admitido a tramitación.
En efecto, el artículo 769,* inciso Io, del Código de Procedimiento Civil, dice: "Para que pueda ser
admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado
de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley".
Por consiguiente, preparar el recurso de casación en la forma implica reclamar de la falta o vicio que le
sirve de fundamento mediante el ejercicio, oportuno y en todos sus grados, de los recursos
establecidos por la ley.
La preparación del recurso de casación en la forma es, pues, previa a la interposición del recurso
mismo, y la manera
Tacado, en la forma que aparece en el texto, por la Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
323
de dar cumplimiento a una exigencia legal, para que, posteriormente, pueda ser admitido a
tramitación.
Los requisitos necesarios a fin de que se entienda legalmente preparado el recurso de casación en la
forma son, en consecuencia, los siguientes:
1 ° Que se haya reclamado previamente de la falta o vicio que constituye la causal que le sirve de
fundamento;
2o Que el reclamo se haya formulado por la parte que deduce el referido recurso; y
3o Que el reclamo se haya formulado ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos
establecidos por la ley. Ahora bien, ¿cuáles son estos recursos que sirven para preparar la casación
en la forma? La disposición en referencia prescribe que son aquellos "establecidos por la ley"; y
sabemos que nuestra ley procesal contempla dos clases de recursos: ordinarios y extraordinarios.
Son ordinarios los de reposición y apelación, y extraordinarios, en cambio, el propio recurso de
casación en la forma en contra de la sentencia de primera instancia, y el recurso de hecho, en el caso
de que la apelación no fuere legalmente concedida.
Hay un caso especial de preparación del recurso de casación en la forma cuando se funda en el
número Io del artículo 768, o sea, cuando la sentencia ha sido pronunciada por un tribunal integrado
en contravención a lo dispuesto por la ley: el reclamo deberá hacerse por la parte o su abogado antes
de verse la causa (art. 769,* inc. final, C.P.C.).
Ejemplo de preparación del recurso de casación en la forma: evacuado el trámite de duplica, el
tribunal cita a las partes para oír sentencia, en vez de recibir la causa a prueba. La parte agraviada
con esta resolución deberá pedir reposición y apelar en subsidio. Si se niega lugar a la reposición y
la Corte confirma la negativa de recibir la causa a prueba, quiere de-
♦ Modificado, en la forma que aparece en el texto, por la Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
324
cir que habrá preparado el recurso y que podrá posteriormente recurrir de casación en la forma en
contra de la sentencia definitiva, fundado en la omisión del trámite o diligencia esencial de la
recepción de la causa a prueba.
En consecuencia, en la práctica hay dos clases de tribunales que velan por la corrección del
procedimiento: unos, los llamados a conocer de los recursos ordinarios o extraordinarios como
medio de dejar preparado el recurso de casación en la forma; y otros, los llamados a conocer de este
último recurso.
Y ¿por qué el legislador ha limitado el campo de actuación del recurso de casación en la forma
mediante la exigencia de su preparación previa? Por simples razones de conveniencia y moralidad.
En efecto, es preferible que sea el mismo tribunal que incurrió en la falta o vicio formal el llamado a
subsanarlo o corregirlo y no otro diferente; a lo que cabe agregar que si no se exigiera la
preparación o reclamo previo, las partes inescrupulosas, que advierten una falta o vicio, muchas
veces provocado por ellas mismas, no tratarán de subsanarlo, dejando una posible puerta de escape
mediante la nulidad posterior del procedimiento, utilizando para ello el recurso de casación en la
forma.
548. Casos en que no se exige preparación previa del recurso de casación en la forma. Hay
veces en que los fundamentos de la institución de la preparación del recurso de casación en la forma
se hallan en pugna con el principio de que "al impedido no le corre plazo". En otros términos, hay
situaciones de orden práctico que no permiten que una parte pueda preparar previamente el recurso
de casación en la forma, pues si se le exigiera esta preparación previa ello equivaldría más bien a
negarle la oportunidad de deducir dicho
recurso.
Es por eso que el legislador se vio en la necesidad de establecer casos de excepción, en que no es
necesario preparar previamente el recurso de casación en la forma para que pueda ser admitido a
tramitación. Estos casos son:
Io Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya cometido la falta (art. 769,
inc. 2o, parte 1*, C.P.C.). En este caso, cuya excepción es obvia, a la parte agraviada no le queda
más camino que deducir únicamente el recurso de casación en la forma que corresponda.
2o Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar (art.
769, inc. 2o, parte 2a, C.P.C.). También este caso es perfectamente explicable. Imaginemos que la
sentencia no fue extendida en la forma dispuesta por la ley. No habrá más camino que reclamar de
esta falta, deduciendo el correspondiente recurso de casación en la forma.
3o Cuando la falta haya llegado a conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia (art. 769,
inc. 2o, parte final, C.P.C.). Otro caso justificadísimo en que el agraviado ha estado impedido de
preparar el recurso. Ejemplo: el tribunal omite citar a las partes para oír sentencia y dicta sentencia
definitiva derechamente. No hay otro camino para reclamar de la falta de recurrir de casación en la
forma en contra de la sentencia definitiva, sin necesidad de preparación previa.
4o Cuando se recurre de casación en la forma en contra de una sentencia de segunda instancia por las
causales 4a, 6a y 7a, del artículo 768, o sea, por haber sido dada ultra petita, por haber sido pronunciada
contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el
juicio, o por contener decisiones contradictorias, aun cuando hayan también afectado a la sentencia de
primera instancia los vicios que motivan dicho recurso (art. 769, inc. 3o, C.P.C.). Este último caso de
excepción se justifica por la gravedad de los vicios contenidos en la sentencia de segunda instancia,
que hacen de todo punto inaceptable mantener un fallo en semejantes condiciones, aun cuando no se
hubiere reclamado en contra de la sentencia de primera, que contenía iguales vicios, mediante los
recursos de apelación y de casación en la forma.
A contrario sensu, si la sentencia de primera instancia ha sido pronunciada con vicios de forma, que
no sean los con-
templados en las causales 4a, 6a y 7a del artículo 768, y la sentencia de segunda instancia hace suyos
aquellos vicios, no podrá recurrirse de casación en la forma en contra de esta última si no se
recurrió por igual vía en contra de la de primera instancia, pues no se habría preparado legal y
suficientemente aquel recurso.
Y si la sentencia de primera instancia no ha sido extendida de conformidad a lo preceptuado en el
artículo 170 y la sentencia de segunda se limita a confirmarla sin reparar el vicio, ¿puede recurrirse
de casación en la forma en contra de esta última sentencia sin haber recurrido por igual vía, y en
primer término, en contra de la sentencia de primera instancia?
Algunos opinan que no, en atención a que no se habría preparado el recurso. Por nuestra parte,
pensamos que el recurso es procedente, pues el vicio en que se funda el recurso no es aquel
requisito de forma omitido por la sentencia de primera instancia, sino la circunstancia de no haber
subsanado la de segunda los requisitos omitidos por la de primera, en cumplimiento de lo
preceptuado en el inciso 2o del articulo 170. La causal que sirve de fundamento al recurso está
contemplada, pues, en el artículo 768, N° 5o, en relación con alguno o algunos de los números del
inciso Io del artículo 170, en relación, a su vez, con el inciso 2 o de igual precepto.
549. Falta de perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o de influencia del vicio en
lo dispositivo del mismo.
Esta es otra limitación al recurso de casación en la forma y establecida también expresamente por el
legislador.
En efecto, el artículo 768, inciso 3o, del Código de Procedimiento Civil, prescribe: "No obstante lo
dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con
la invalidación del fallo, o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".
327
La frase "no obstante lo dispuesto en este artículo" quiere significar que, a pesar de que la causal
legal en que se funda el recurso de casación en la forma esté acreditada en autos, o sea, que dicho
recurso deba ser acogido, el tribunal "podrá" desestimarlo siempre que concurra cualquiera de estas
dos circunstancias:
Ia Si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable
sólo con la invalidación del fallo; o
2a Cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
Ejemplo de la primera circunstancia: se dicta sentencia de primera instancia con el vicio de ultra
petita. La parte agraviada recurre de casación en la forma y apela. El tribunal, no obstante haber
comprobado la efectividad de la causal alegada como fundamento de la casación, puede desestimar
este recurso y subsanar el vicio de forma por la vía de apelación.
Ejemplo de la segunda circunstancia: se dicta sentencia de primera instancia sin ajustarse a lo
prescrito en el artículo 170; como ser, sin contener la enunciación de las leyes con arreglo a las
cuales se pronunció. Después se recurre de casación en la forma en contra de esta sentencia y la
Corte desestima el recurso, porque no obstante ser efectiva la falta de enunciación de las leyes con
arreglo a las cuales debió pronunciarse la sentencia recurrida, estima que esta falta no influye, en
absoluto, en la parte resolutiva.
Como se comprende, esta limitación del recurso de casación en la forma es una facultad
esencialmente privativa del tribunal llamado a conocer de él, y lo transforma, en realidad, en un
recurso de equidad, no obstante sus características de ser extraordinario y de derecho estricto; y
difiere de la falta de preparación, pues mientras ésta impide que el recurso sea admitido a
tramitación, aquélla conduce a que sea desestimado en definitiva.
328
550. Falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en
el juicio. Alude a esta tercera limitación del recurso de casación en la forma el inciso final del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera: "El tribunal podrá
limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se
funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho
valer oportunamente en el juicio".
La disposición antes transcrita, en consecuencia, contempla el caso de un recurso de casación en la
forma deducido en contra de una sentencia por haber sido pronunciada con omisión de la decisión
del asunto controvertido, y en que, no obstante ser efectivo el vicio que se le achaca, el tribunal ad
quem puede optar por dos caminos, a su entera y completa voluntad:
a) acoger el recurso y anular, por consiguiente, la sentencia recurrida; o
b) limitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia, pronunciándose, además, sobre
la acción o excepción hecha valer oportunamente en el pleito y que fue omitida.
Si opta por este último camino, naturalmente que no habrá un pronunciamiento de fondo sobre el
recurso de casación en la forma interpuesto, o sea, no podrá sostenerse que ha sido acogido o
rechazado; pero, en cambio, el recurrente habrá obtenido, por una vía indirecta, que se subsane el
grave defecto de forma que contenía la sentencia recurrida, cual es la falta de decisión del asunto
controvertido.
En todo caso debemos advertir que el tribunal ad quem podrá hacer uso de esta limitación, fundada
en razones evidentes de economía procesal, sólo y cuando la sentencia recurrida haya omitido el
fallo de alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en el juicio; mas no cuando lo
omitido sean también las consideraciones de hecho o de derecho que han debido servir de
fundamento a dichas acciones o excepciones, pues, en tal caso, nos encontraríamos en pre-
sencia de otro vicio o defecto de forma de la sentencia recurrida, que no admite la limitación
indicada.
En resumen, y como se ha visto, la primera limitación del recurso de casación en la forma, o sea, la
falta de preparación previa del mismo, conduce a no ser admitido a tramitación; la segunda, o sea, la
falta de perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o de influencia del vicio en lo
dispositivo del mismo, conduce a su rechazo; y, por último, la tercera, o sea, la falta de
pronunciamiento sobre alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en el juicio, se
traduce en la orden al juez inferior de completar su fallo, omitiéndose pronunciamiento sobre el
recurso de casación en la forma, que había sido legal y oportunamente interpuesto.
V. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
551. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? Contesta esta interrogante, y en sus dos
aspectos, el artículo 771 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: "El recurso debe inter-
ponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de
invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley".
La ley procesal civil, como se comprende, no es la encargada de señalar los tribunales a los cuales
se entrega el conocimiento de los recursos de casación en la forma; misión que cumple, en cambio,
el Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo al mismo principio que informa la apelación, esto es,
entregando el conocimiento del referido recurso al tribunal inmediatamente superior en grado
jerárquico del que pronunció la sentencia recurrida.
En efecto, las Cortes de Apelaciones conocen de los recursos de casación en la forma deducidos en
contra de los fallos pronunciados por los jueces de letras y un ministro de Corte de Apelaciones
como tribunal de excepción (art. 63, N° 2o,
i
S30 Mario Casarino VUerbo
C.O.T.);* y la Corte Suprema, de los recursos de casación en la forma en contra de los fallos
pronunciados por las Cortes de Apelaciones (art. 98, N° 2 o, C.O.T.).
Por consiguiente, y en resumen, la casación en la forma, en cuanto a su interposición, sigue la regla
general de los recursos; esto es, se interpone ante el tribunal que ha pronunciado la sentencia
impugnada y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico.
552. ¿Quién puede interponer el recurso? El mismo artículo 771 del Código de Procedimiento
Civil se encarga también de contestar esta interrogante: el recurso debe interponerse "por la parte
agraviada".
La ley no ha definido lo que entiende por parte agraviada; pero su tenor literal permite sostener que
este concepto consta de dos elementos o requisitos: ser parte en el juicio en que se ha pronunciado
la sentencia recurrida y ser, además, parte
agraviada.
Son partes en el juicio tanto las partes directas, como son demandante y demandado, cuanto las
partes indirectas, o sea, los terceros. Todos ellos podrán, por consiguiente, deducir el recurso de
casación en la forma, como ha podido legalmente también hacerlo respecto de los demás recursos,
puesto que su interposición es uno de los derechos fundamentales que confiere en pleito la calidad
de parte.
Pero no basta ser parte; es preciso, además, ser parte agraviada. Y ¿qué entendemos por tal? En
principio, es aquella cuyas pretensiones no han sido acogidas ejvtodos sus aspectos por la sentencia.
Sin embargo, en materia de casación en la forma el agravio debe ser doble: a) causado por la
sentencia recurrida; y b) causado por el vicio que sirve de fundamento al respectivo recurso.
331
* Actualiza*
do Depto. Derecho Procesal U. de Chile.
Veamos unos ejemplos para esclarecer el concepto:
La sentencia acoge la demanda, y el demandado recurre de casación en la forma fundado en la
omisión del trámite o diligencia esencial de la recepción de la causa a prueba. Aquí el demandado
es parte agraviada en un doble aspecto: en cuanto a la sentencia, puesto que acoge la demanda
rechazando sus excepciones o defensas; y, además, en cuanto al vicio, puesto que la falta de
recepción de la causa a prueba le impidió probar los fundamentos de hecho de sus excepciones o
defensas.
La sentencia niega lugar a la demanda, y el demandante recurre de casación en la forma fundado en
la omisión del trámite o diligencia esencial del emplazamiento de la parte demandada. Aquí el
demandante no es parte agraviada en el doble concepto que hemos señalado: es efectivo que la
sentencia recurrida lo agravia, desde el momento en que se ha rechazado su demanda; pero no es
agraviado por el vicio en que funda su recurso, puesto que la falta de emplazamiento del
demandado sólo ha podido perjudicar a este último y no al demandante.
Además, la circunstancia de que el vicio en que se funda el recurso cauce agravios a ambas partes,
no será obstáculo, como se comprende, para que cualquiera de ellas pueda deducir recurso de
casación en la forma, siempre y cuando sea también agraviada por la sentencia.
Ejemplo: el fallo niega lugar a la demanda y el demandante recurre de casación en la forma,
fundado en la omisión del trámite o diligencia esencial de la citación a las partes para oír sentencia.
Aquí el demandante es parte agraviada, por cuanto la sentencia lo perjudica al rechazar su demanda,
y, además, porque la citación para oír sentencia omitida lo ha perjudicado, omisión que también ha
podido agraviar al demandado.
553. Forma de interponer el recurso. Tras la modificación que sufrió el artículo 770 del C.P.C.,
por la Ley N° 18.705 de 24 de mayo de 1988, la interposición del recurso que nos ocu-
332
se
alteró sustancialmente. En efecto, el trámite:
de
para la interposición del recurso de apelación, el que malmente de 10 días (artículo 189, inosMl^
El plazo para interponer el recurso de casación en la tor ma presenta las siguientes características:
Io Es un plazo fatal (artículo 64 C.F.C.); , ,
2° Es un tlazo «diwdtiai. en razón de que esta es la re|I* general y no Liste norma especial que
establezcalo ,onttano 3° Es un plazo de días y por consiguiente para computar lo se descuentan los
feriados; ^nmrrngable v
4o Es un plazo legal y, en consecuencia, improrrogable y
iôsición del recurso de casación en la forma itTslr fZJo, y debe cumplir con
ci«£^ « señalados expresamente por el leglslador en el articulo 772 in
C1SO
J ^í^^^; Armiñadamente el vicio
f SrSdâr egresa y determinadamente la ley que concede el recurso para la causal que
se invoca; y
C. El recurso debe ser patrocinado por abogado habilita do que no sea procurador del número.
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
333
Ejemplo: se mencionará en este escrito que la sentencia recurrida adolece del vicio o defecto de
haber sido pronunciada ultra petita y que concede el recurso por la causal antes indicada, el artículo
768, N° 4o, del Código de Procedimiento Civil; se mencionará en este escrito que la sentencia
recurrida adolece del vicio o defecto de haber sido pronunciada con omisión del requisito de la
decisión del asunto controvertido y que concede el recurso por la causal antes indicada, el artículo
768, N° 5o, del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 170, N° 6 o, del mismo
Código; se mencionará en este escrito que la sentencia recurrida adolece del vicio o defecto de
haberse faltado en la primera instancia al trámite o diligencia esencial de la recepción de la causa a
prueba y que concede el recurso por la causal antes indicada, el artículo 768, N° 9 o, del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el artículo 795, N° 2o, del mismo Código, etc.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 771 del C.P.C., el recurso debe interponerse por la parte
agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante
aquel a quien corresponda conocer de él conforme a la ley.
La importancia de la fundamentación del escrito por el que se interpone el recurso es manifiesta
pues determina nada menos que la jurisdicción del tribunal ad quem; no pudiendo este último, al
dictar sentencia de casación, extenderla a vicios o defectos de forma que no se hallen contemplados
expresamente en dicho escrito, ni hacerse en el recurso variación de ningún género una vez
interpuesto (art. 774 C.P.C.).*
En resumen, la presentación del escrito por el que se interpone el recurso limita la actividad de la
parte y del tribunal ad quem: de la primera, por cuanto interpuesto el recurso no
3S4 Mario Casarino Viterbo
puede hacer en él variación de ningún género y del segundo, porque, aun cuando en el progreso del
recurso descubra alguna nueva causal en que hubiere podido fundarse, la sentencia recaerá
únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.
554. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposición del recurso.* El tribunal a
quo examinará si el recurso cumple con los requisitos establecidos en el artículo 776 inciso Io, es
decir si se ha interpuesto en tiempo, y si fue patrocinado por abogado habilitado. De no cumplir con
cualquiera de dichos requisitos, el tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite (artículo 778,
inciso Io). Tratándose de tribunales colegiados, dicho examen se efectuará en cuenta (artículo 776,
inciso Io, parte final). Se trata pues de un análisis formal donde el tribunal a quo concederá el
recurso o lo declarará inadmisible, dependiendo si se cumplen o no los requisitos antes señalados:
1. Si el recurso es declarado inadmisible, la parte que lo dedujo podrá interponer recurso de
reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse dentro del plazo de tercero día. La
resolución que resuelva la reposición será inapelable (artículo 778, inciso 2o).**
2. Si el recurso se concede, se dará cumplimiento a lo prevenido en el artículo 197, para los efectos
del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al tribunal superior para que
conozca del recurso y devolver las 'fotoscopias o compulsas respectivas al tribunal que deba cono-
* Artículo N° 780 modificado como aparece en el texto P°' el de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actuahzado
Depto. D.
U dC
' ** Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
cer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo tableado en el inciso 2o del artículo 197.*
335
es-
555. Impugnación de la resolución que declara admisible o inadmisible el recurso de casación
en la forma. En el recurso de apelación, si el juez a quo, al pronunciarse sobre dicho recurso
comete un error o una injusticia, la parte agraviada tiene en sus manos el recurso de hecho, el cual,
como sabemos, lo deducirá directamente ante el tribunal superior.
Tratándose de un recurso de casación en la forma, también el tribunal a quo puede cometer error o
injusticia al conceder o denegar dicho recurso; pero ha puesto a disposición de la parte agraviada, a
diferencia del caso anterior, el recurso de reposición para ante el mismo tribunal.
En efecto, después de expresar que la resolución que concede el recurso de casación en la forma o
la que lo declara inadmisible deben ser fundadas, agrega que sólo procederá en su contra el recurso
de reposición (arts. 778, inc. final, y 781, inc. final, C.P.C.). De esta suerte el legislador eludió el
problema de determinar la naturaleza procesal de estas resoluciones y dispuso derechamente acerca
de sus requisitos de forma y de los recursos de que podían ser susceptibles.
El artículo 778 inciso final agrega que el recurso sólo podrá fundarse en error de hecho y deducirse
en el plazo de tercero día. La resolución que resuelve la resolución será inapelable. **
* Artículo N° 778, modificado, como aparece en el texto, por el artículo N° 78 de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de
** Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
336
337
VI. EFECTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
556. Concepto y evolución histórica legislativa. Entendemos por efectos del recurso de casación
en la forma la suerte que corre la sentencia recurrida, en cuanto a su ejecución o cumplimiento
pendiente el fallo de aquel recurso.
Esta materia, de innegable importancia práctica, ha experimentado radicales modificaciones desde
su establecimiento en el Código de Procedimiento Civil primitivo, a raíz de las variadas reformas
legales de que fue objeto posteriormente.
En efecto, el artículo 947 del Código de Procedimiento Civil primitivo disponía: "El recurso de
casación suspende la ejecución de la sentencia, excepto en los casos siguientes...". Después dicho
precepto, a virtud de las reformas introducidas por la Ley N° 3.390, quedó redactado como sigue:
"El recurso de casación en la forma suspende la ejecución de la sentencia, excepto en los casos
siguientes... El recurso de casación en el fondo no suspende la ejecución de la sentencia sino en los
casos..." Por último, este precepto, en razón de las modificaciones introducidas por la Ley N°
11.183, ha quedado en la siguiente forma: "El recurso de casación no suspende la ejecución de la
sentencia, salvo cuando..."
Por consiguiente, y en resumen, en un comienzo el recurso de casación suspendía el cumplimiento
de la sentencia; en seguida se hizo un distingo entre el recurso de casación en la forma y el de
fondo, suspendiendo la ejecución o cumplimiento de la sentencia solamente el primero de los
nombrados; y, por fin, actualmente, ambos recursos, por regla general, no suspenden la ejecución de
la sentencia recurrida.
Las reformas introducidas a esta materia sobre los efectos del recurso de casación han perseguido,
pues, evitar que este recurso se transforme en una tercera instancia, o sea, un medio destinado a
dilatar la ejecución de lo resuelto por los jueces de fondo.
557. Solución legal actual. Nos la da el artículo 773,* incisos Io y 2o, del Código de Procedimiento
Civil, al decir: "El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su
cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se
tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.
La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no
rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que
el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio
ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos".
Desde el instante en que el precepto legal en cuestión no distingue entre el recurso de casación en la
forma y en el fondo, quiere decir que ambos recursos no suspenden la ejecución de la sentencia; y
que, en consecuencia, la regla general es que el recurso de casación en la forma -que es el que nos
interesa por el momento— no suspende la ejecución de la sentencia recurrida.
La regla general anterior, a su vez, presenta dos excepciones, es decir, dos casos en que el recurso
de casación en la forma suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida. Ellos son los
siguientes:
1 ° Cuando el cumplimiento de la sentencia recurrida haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se
acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o
permita el de un menor (art. 773,** inc. Io, C.P.C.).
La excepción es obvia y los ejemplos proporcionados por el legislador son lo suficientemente
elocuentes para ilustrar el texto legal.
* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.374. ** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
338
2° Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentencia recurrida mientras la parte
vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que la haya dictado, y mientras esa
fianza no se rinda (art. 773,* inc. 2°, parte Ia,
C.P.C.).
Esta segunda excepción es condicional y transitoria: condicional, porque tendrá lugar siempre y
cuando la parte vencida haga uso del derecho que la ley le confiere sobre el particular; y transitoria,
porque el impedimento para cumplir la sentencia recurrida dura solamente mientras la fianza de
resultas no se rinda; o sea, una vez que ésta se otorgue, la sentencia recurrida puede cumplirse sin
mayores inconvenientes.
Naturalmente que el derecho de la parte vencida a exigir de la vencedora el otorgamiento de fianza
de resultas, para poder cumplir una sentencia impugnada de casación en la forma, tiene
limitaciones. En efecto, este derecho no podrá ser impetrado por el demandado cuando recurra en
contra de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los
de desahucio y en los de alimentos (art. 773,* inc. 2Q, parte 2a, C.P.C.).
La Corte Suprema ha interpretado la expresión "en los de desahucio" en el sentido de que ella se
refiere a todos los juicios especiales del contrato de arrendamiento reglamentados en el Título VI
del Libro III del Código de Procedimiento Civil, y para ello ha recurrido a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley antes que a lo literal de las palabras empleadas en el artículo 773* del
expresado cuerpo de leyes. En efecto, dicho artículo tiene como antecedente legislativo extranjero
la Ley de Enjuiciamiento Civil española, en la cual se tratan los juicios especiales del contrato de
arrendamiento bajo la denominación común de "los juicios de desahucio".
Y ¿ante qué tribunal, en qué oportunidady de acuerdo a qué procedimiento la parte vencida puede
exigir que la vencedora otorgue fianza de resultas para poder cumplir la sentencia recurrida?
Este derecho sólo podrá ejercitarlo ante el tribunal a quo en el plazo concedido al recurrente para
interponer el recurso y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de
compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal
a quo procederá de plano y en única instancia, fijando el monto de la caución antes de remitir el
cuaderno respectivo a dicho tribunal, (art. 773, inc. 3o, C.P.C.).
Este mismo tribunal conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y
subsistencia de la caución (art. 773, inc. 4o, C.P.C.).
VIL TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA. FORMA
558. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de los mismos. Se ha dicho que,
concedido el recurso de casación en la forma, el tribunal dispone al mismo tiempo que se dejen
compulsas para el cumplimiento de la sentencia y que al día siguiente hábil de cumplida esta orden
se eleven los autos originales al tribunal superior (art. 776, inc. 2o, C.P.C.).
Una vez llegados los autos originales al tribunal superior o ad quem, el secretario de este tribunal
cumple con dos importantes formalidades: anota el proceso en el libro de ingreso con los
pormenores necesarios para individualizarlo y, en seguida, anota en el proceso mismo la fecha de su
llegada (arts. 200, inc. Io, y 779* C.P.C.).
' ActUal¡zado Depto. D. Procesal U. de Chile.
340
559. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en la
forma. Una vez que el Secretario ha estampado en el proceso la constancia o certificado de su
fecha de ingreso, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto del recurso es de
aquellas contra las cuales la concede la ley y si reúne los requisitos de los artículos 772 y
776, inciso Io, es decir, 1) si se mencionó expresamente el vicio o defecto en que se funda;
2) si se mencionó expresamente la ley que concede el recurso por la causal que se invoca;
3) si se interpuso a tiempo; y 4) si ha sido patrocinado por abogado habilitado (art. 781, inc.
Io, C.P.C.).
La concesión, pues, del recurso de casación en la forma está sujeta a un doble control:
primero, al del tribunal a quo, cuando examina y provee el escrito por el que se interpone el
recurso; y segundo, al del tribunal ad quem, cuando da cumplimiento a lo preceptuado en el
artículo 781, inciso Io, ya
citado.
Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal ad quem a dos conclusiones.
a) Que encuentre mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso de casación en la forma, en
cuyo caso lo declarará sin lugar, desde luego, o por resolución fundada mandará traer los autos
en relación sobre este punto. Asimismo podrá decretar autos en relación, no obstante haber
declarado la inadmisibilidad del recurso cuando estime posible una casación de oficio
(artículo 781, incisos 2o y 3o, C.P.C.).
La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso sólo
podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro
de tercero día de notificada la resolución (art. 781, inc. 4o, C.P.C.).*
341
b) Que encuentre mérito para considerarlo admisible e interpuesto
dentro de plazo, en cuyo caso se
limitará a tramitar el correspondiente recurso de casación en la forma, ordenando traerlo en
relación (arts. 798, inc. final, y 806, parte Ia, C.P.C).
Estas resoluciones, como es natural, se dictan sin esperar la comparecencia previa de las
partes.
560. Comparecencia de las partes. Una vez que el tribunal ad quem dicta el decreto de
autos en relación, las partes están en condiciones de comparecer ante él a proseguir el co-
rrespondiente recurso de casación en la forma.
Sobre el particular, el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil hace aplicable al
recurso de casación en la forma lo dispuesto en los artículos 200, 201, 211, y el 201 sólo en
cuanto a la comparecencia del recurrente dentro del plazo;* de suerte que el recurrente
deberá comparecer a proseguir el recurso en el término legal, so pena de que el tribunal, a
petición del recurrido, lo declare desierto, y este último también deberá comparecer en
igual término, bajo apercibimiento de proceder en su nebeldíapor el solo ministerio de la
ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto de estas materias, en relación con el recurso de
apelación, será aplicable también al recurso de casación en la forma, dándolo por
expresamente reproducido (N° 501).
Hay solamente una salvedad cuando el tribunal ad quem es la Corte Suprema, pues ante
este alto tribunal no puede comparecerse a proseguir el recurso de casación en la forma sino
por intermedio de abogado habilitado o de procurador del número (arts. 398, inc. Io, C.O.T.
y 803, inc. Io, C.P.C).
561. Designación de abogado patrocinante. La parte recurrente de casación en la forma podrá
designar hasta antes de
342
la vista del recurso un abogado para que lo defienda ante: el tribunal ad quem que podrá ser o no el
mismo que patrocino el recurso* (art 803, inc. Io, C.P.C.)- .
Se trata de una nueva designación de abogado patrocinan e pues no hay que olvidar que el escrito de
^^P081"0" êl re-L, de casación en la forma debe también llevar la firma de abogado patrocinante que
no sea procurador del numero. Como se ve es una formalidad enteramente inútil, que ha debido ser
eliminada en algunas de las diversas Y vanadas reformas legales experimentadas por la institución
de la casación.
562. Escrito con observaciones para el fallo del recurso.
La tramitación de un recurso de casación en la forma, como se ha visto, no puede ser más simple,
pues se reduce a la dic-tación del decreto "autos en relación", previo el examen acerca de su
admisibilidad, y a la comparecencia de las partes a tin
dC P
NoSefnecesaria la presentación de ningún escrito, salvo el de carácter esencialmente facultativo
contemplado en el inciso final del artículo 783 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Las
partes podrán, hasta el momento de verse d recurso, consignar en escrito firmado por un abogado,
que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del
recurso".
La utilidad de este escrito es manifiesta, y en la practica puede, incluso, llegar a sustituir a las
alegaciones orales.
563. Vista del recurso. En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las
apelaciones. De manera que por lo que ya tenemos estudiado, podemos afirmar que, una vez
notificadas las partes legalmente del decreto autos en re-
343
lación", la causa queda en estado de tabla; y que se verá el recurso el día señalado en ella, previa
relación, y, en seguida, de alegatos de los abogados, de las partes, si lo creyeren conveniente (art.
783, inc. Io, C.P.C. y N° 505).
En todo caso la duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a una hora en los recursos
de casación en la forma, pudiendo el tribunal, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual
tiempo dicha duración (art. 783, incs. 2o y 3o, C.P.C.).
564. La prueba y el recurso de casación en la forma. Hay
veces que la causal que sirve de fundamento al recurso consta de los mismos autos; de suerte que,
en este caso, no necesita de prueba. Pero, en otras, la causal es controvertida y, por lo tanto, se hace
necesaria su prueba si se desea que el recurso pueda prosperar y ser acogido en definitiva.
De ahí que el legislador haya prescrito que cuando la causa alegada necesite de prueba el tribunal
abrirá, para rendirla, un término prudencial que no exceda de treinta días (arts. 799 y 807, inc. 2o,
C.P.C).
La prueba, en consecuencia, se rendirá ante el tribunal ad quem y, a falta de disposiciones
especiales, de conformidad a las reglas generales sobre prueba incidental.
El tribunal ad quem decretará la prueba a solicitud de parte interesada y fijará la duración de este
término probatorio, el cual, en realidad, es especial, no pudiendo exceder de treinta días.
Esta prueba será, además, necesario rendirla oportunamente, esto es, desde el ingreso de los autos al
tribunal superior y hasta la vista de la causa misma.
565. Disposiciones especiales en juicios de mínima cuantía y de menor cuantía. El recurso de
casación en la forma se sujeta, en primer término, a las disposiciones contenidas en el Párrafo Io del
Título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil y, además, a las disposiciones
especiales de los
Párrafos 2o, 3o y 4o de ese título, según sea la naturaleza del juicio en que se haya pronunciado la
sentencia recurrida
(art. 784C.P.C).
Entre estas disposiciones especiales sobresalen las contenidas en el Párrafo 2o, sobre el recurso de
casación en la forma en contra de las sentencias pronunciadas en juicios de mínima cuantía, o sea,
en aquellos cuya cuantía no excede de dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos* y que por
su naturaleza no tengan señalado en la ley procedimiento especial.
En síntesis, estas disposiciones reglan los trámites o diligencias esenciales en los juicios de mínima
cuantía, la forma de interponer el recurso de casación, su tramitación y la manera de proceder en
caso que la causal respectiva necesite de pruebas, disposiciones que, por su importancia, las
estudiaremos al tratar de esta clase de juicios en particular.
Por lo que respecta a las disposiciones especiales del recurso de casación en la forma, deducido en
contra de las sentencias pronunciadas en primera instancia en los juicios de menor cuantía, o sea, en
aquellos cuya cuantía exceda de dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos,* y no pase de
trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y un pesos,* y que por su naturaleza no tengan
señalado en la ley un procedimiento especial, no hay otras que las referentes a la duración de los
alegatos, que no podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este
tiempo hasta el doble; al destino, por lo menos, de un día de cada semana a la vista preferente de
estos recursos; y al plazo de quince días dentro del cual debe dictarse la sentencia contado desde el
término de la vista de la causa (arts. 699, inc. 2 o, 701, 702 y 797, inc. 2o, C.P.C.).
* Las cantidades que se indican fvieron fijadas por el número segundo del Auto Acordado de la Corte Suprema de 6 de
marzo de 1996, publicado en el Diario Oficial, de 18 de marzo de 1996. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
845
VIII. EXTINCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
566. Mediante el fallo de casación. La manera normal y corriente de poner término al recurso de
casación en la forma es mediante la dictación del fallo.
Este fallo lo llamamos de casación, por cuanto no es posible encasillarlo dentro de ninguna de las
clasificaciones que de las resoluciones judiciales hace el artículo 158 del Código de Procedimiento
Civil.
Se procede a su dictación por el tribunal ad quem, tan pronto termina la vista de la causa, a menos
que quede en acuerdo; y en ella es necesario observar las reglas sobre los acuerdos de los
tribunales colegiados, que nos proporcionan los artículos 72 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales.
No hay normas especiales sobre los requisitos deforma a que deben ajustarse estos fallos; sin
embargo, en la práctica, se observa que constan, como las sentencias definitivas, de tres partes
fundamentales: expositiva, considerativa y resolutiva.
En la parte expositiva se deja constancia de antecedentes del recurso, en la considerativa se
contienen las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al fallo y en la resolutiva se
declara si se acoge o no el recurso y, en consecuencia, si la sentencia recurrida es o no nula.
Si el recurso de casación en la forma ha sido interpuesto en contra de sentencias pronunciadas en
segunda instancia, el tribunal deberá fallarlo en el término de veinte días contados desde aquel en
que terminó la vista (art. 806, parte 2a, C.P.C.). No existe disposición semejante, en cambio,
tratándose del recurso de casación en la forma deducido en contra de sentencias pronunciadas en
primera instancia en juicios de mayor cuantía o en juicios especiales.
Ahora bien, el fallo de casación podrá acoger o rechazar el correspondiente recurso que se ha
interpuesto; y el tribunal ad quem, para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendrá que
analizar si concurren o no las siguientes circunstancias.
Ia Si los hechos en que se funda la causal constan de autos o, por el contrario, si han sido
acreditados por medio de la prueba que se haya rendido sobre el particular;
2a Si dichos hechos, en verdad, constituyen la causal alegada; y
3a Si la causal en que se funda el recurso es de aquellas
contempladas expresamente por la ley.
Pero el análisis anterior todavía no basta: el tribunal ad quem debe, además, tener presente los
preceptos legales que limitan la procedencia del recurso de casación en la forma, o sea, debe
analizar también si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente ha sufrido un
perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo y si el vicio ha influido en lo dispositivo de la
sentencia recurrida, pues, en caso contrario, está facultado para desestimar el recurso (art. 768, inc.
3o, C.P.C.); como igualmente, si el recurrente ha reclamado de la falta ejerciendo, oportunamente y
en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley en su caso, pues si así no fuere deberá
declararlo inadmisible (arts. 763, inc. Io, 780, inciso Io, C.P.C.). Aun más: si el vicio en que se funda
el recurso es la omisión en el pronunciamiento de una acción o excepción hecha valer
oportunamente en el juicio, puede también el tribunal ad quem limitarse a ordenar al tribunal a quo
que complete su sentencia (art. 768, inc. 4o, C.P.C.).
La sentencia que acoge el recurso de casación en la forma anula la sentencia recurrida. Conforme
con la modificación introducida por el artículo 2o del Decreto Ley N° 1.682 de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año, le corresponde al tribunal ad quem,
además de la obligación de declarar nula la sentencia impugnada, otra obligación que se encuentra
relacionada con la causal invocada, obligación que será distinta, y que es alternativa, toda vez que
puede decir relación con un vicio cometido en la dicta-ción de la sentencia o con un vicio relativo al
procedimiento. En efecto, si la causal invocada dice relación con un vicio relativo al procedimiento,
causales Ia, 2a, 3a, 8a, 9a del artículo 768
547
del Código de Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar la sentencia y declarada nula, debe
determinar en su sentencia el estado en que quede dproceso. Acto seguido debe remitir los autos al
tribunal que corresponda para que siga tramitando d proceso desde el momento inmediatamente anterior a
aquel en que se cometió el vicio y dicte una nueva sentencia que resuelva d juicio (art. 786, inc. Io, C.P.C.).
El tribunal competente para seguir conociendo del juicio y al que debe remitirse el proceso es aquel
a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la
sentencia casada (art. 786, inc. 2o, C.P.C.). Esto significa que el juez que dictó la sentencia que ha
sido casada queda inhabilitado para seguir conociendo del asunto por el solo hecho de acogerse la
casación, sin que sea necesario declaración expresa al respecto.
Por otra parte, si la causal invocada dice relación con un vicio cometido en la dictación misma de la
sentencia, causales 4a, 5a, 6a y 7a del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, y el tribunal ad
quem acoge el recurso de casación en la forma y declara la nulidad de la sentencia impugnada, éste
debe dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por el
tribunal ad quem, acto continuo, y sin nueva vista de la causa, pero separadamente de aquella
resolución que acogió el recurso de casación en la forma (art. 768, inc. 3 o, C.P.C.).*
En el caso anteriormente señalado, el tribunal ad quem que acoge un recurso de casación en la
forma fundado en una causal que dice relación con un vicio cometido en la dictación de la
sentencia, dicta la llamada "sentencia de reemplazo", sentencia que siempre debe dictar el tribunal
ad quem que acoge un recurso de casación en el fondo, como se verá más adelante.**
* Este inciso fue agregado por el artículo 2o del Decreto Ley N° 1 682 de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 25 del mismo'mes y ano. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
348
En cambio, la sentencia que rechace el recurso de casación en la forma se limitará a hacer esta
declaración, pues la validez de la sentencia recurrida queda implícitamente reconocida con
semejante declaración. Sea que se acoja o se rechace el recurso de casación en la forma, lo cierto
es que, una vez notificado el fallo de casación y registrado debidamente, se devuelven los autos al
tribunal a quo para su debido cumplimiento, el cual le colocará el correspondiente "cúmplase".
567. El desistimiento. Desistirse de un recurso de casación en la forma es manifestar expresamente
voluntad en orden a no desear continuar en su tramitación una vez interpuesto.
Nuestra legislación procesal no contiene una reglamentación adecuada de esta institución; pero, en
todo caso, no cabe confundirla con la renuncia a este mismo recurso. En la primera el recurso se
interpuso y fue concedido, y la parte recurrente manifiesta expresamente su voluntad en orden a no
continuarlo; en la segunda, en cambio, el recurso aún no se ha interpuesto y, sin embargo, el
litigante expresa su voluntad en el sentido de que no lo interpondrá.
Interesa distinguir si se está en presencia de un desistimiento del recurso de casación o de una
renuncia, para el caso que se efectúen por medio de procurador, pues sabemos que éste necesita de
poder especial para renunciar a los recursos (art. 7 o C.P.C.) y no así para desistirse.
El desistimiento podrá plantearse ante el tribunal a quo o ante el tribunal ad quem, según sea la
ubicación material del proceso; y, en uno y otro caso, el tribunal se pronunciará sobre el
desistimiento de plano, pues la ley no ha previsto tramitación especial alguna al respecto.
568. La deserción. Lo mismo que el desistimiento, la deserción del recurso de casación en la forma
es una manera anormal de poner término a dicho recurso.
Recordemos lo que dijimos respecto de la deserción de la apelación; y, aplicando ese mismo
concepto, podremos definir
349
la deserción del recurso de casación en la forma, expresando que es una sanción impuesta por el
legislador a la parte recurrente por el incumplimiento de determinadas gestiones tendientes a
tramitarlo.
Así, tiene lugar la deserción del recurso de casación en la forma en los siguientes casos:
Io Cuando el recurrente, una vez concedido el recurso de casación en la forma, dentro del plazo fatal
de cinco días no deposita dinero suficiente en secretaría del tribunal que ajuicio del secretario sea
suficiente para cubrir el valor de las fotocopias o las compulsas a que se refiere el inc. 2 o del art.
776 del C.P.C* (art. 197, inc. 2o, C.P.C);
2o Cuando el recurrente no franquea la remisión del proceso en el plazo que le señale el tribunal y
bajo apercibimiento legal (art. 777* C.P.C). Esta disposición señala como sanción la de declararse
no interpuesto el recurso, lo cual, en el hecho, viene siendo igual a la deserción; y
3o Cuando el recurrente no comparece a proseguir el recurso ante el tribunal ad quem en el término
legal (arts. 201 y 779* C.P.C).
Los dos primeros casos de deserción se producirán ante el tribunal a quo, quien resolverá con el
solo mérito de los antecedentes, y el tercero ante el tribunal ad quem, quien decidirá con el solo
mérito del certificado del secretario, resolución que se entenderá legalmente notificada al recurrente
por el hecho de haberse dictado, pudiendo pedirse reposición de ella dentro de tercero día, siempre
que se funde en error de hecho (arts. 201 y 779* C.P.C).
569. La prescripción. Ningún precepto encontramos sobre el particular, a diferencia de lo que
acontece con el recurso de apelación.
350
El silencio del legislador tiene su origen, posiblemente, en la falta de complejidad en la tramitación
del recurso de casación en la forma, lo que acontece, en cambio, en el de apelación, y en las razones
de orden público que informan al primero de los recursos nombrados.
En todo caso, por tratarse de una verdadera sanción, ni siquiera por analogía podría justificarse su
aplicación a la inactividad de las partes en cuanto a dejar el recurso en estado de verse y fallarse
dentro de determinado tiempo.
Así, por lo demás, también lo ha declarado la jurisprudencia de nuestros tribunales.
IX. LA CASACIÓN EN LA FORMA Y LOS JUICIOS O RECLAMACIONES
REGIDOS POR LEYES ESPECIALES
570. Procedencia del recurso de casación en la forma en juicios o redamaciones regidos por
leyes especiales. En general, el recurso de casación en la forma procede en contra de las sentencias
pronunciadas en el juicio ordinario, en losjuicios especiales y en los negocios de jurisdicción
voluntaria, o sea, en aquellos asuntos que reglamenta el Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o
reclamación regidos por leyes especiales, con excepción:
a) De aquellos que se refieren a la constitución de las juntas electorales;
b) De aquellos que se refieren a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad
a la Ley N° 17.235, sobre Impuesto Territorial;*
c) De los demás que prescriban las leyes (art. 766, inc. 2°,* C.P.C.).
En consecuencia, para saber si procede o no el recurso de casación en la forma en contra de una
sentencia pronunciada enjuicio o reclamación regido por ley especial, será necesario establecer
previamente si esa ley especial permite o no deducir dicho recurso. Si no lo prohibe, en seguida
habrá que ver si se trata o no de los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales que
exceptúa expresamente el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil. Si tampoco se trata de
estos juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, quiere decir, sencillamente, que el
recurso de casación en la forma es procedente.
571. Causales de casación en la forma en losjuicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales. Pero el legislador no solamente limita la procedencia del recurso de casación en la
forma en esta clase de juicios o reclamaciones, sino que, a veces incluso, restringe las causales que
lo hacen procedente.
Estas limitaciones de las causales del correspondiente recurso hay que buscarlas, en primer
término, en las leyes especiales, y si éstas nada dispusieron sobre el particular, es preciso aplicar el
artículo 768, inciso 2o, del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, esta disposición establece que en los negocios a que se refiere el inciso 2 o del artículo
766 (alude a losjuicios o reclamaciones regidos por leyes especiales) sólo podrá fundarse el recurso
de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números Io, 2o, 3o, 4o, 6o, 7o y 8o
de este artículo, y también en el número 5o cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del
asunto controvei (ido.
Por exclusión, no podrá fundarse el recurso de casación en la forma en los juicios o reclamaciones
regidos por leyes especiales, en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de sus requisitos
formales, a menos que se trate de la falta de decisión del asunto controvertido, y de haberse faltado
a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo
defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
353
352
X. LA CASACIÓN EN LA FORMA Y LA APELACIÓN
572. Su interposición conjunta. Hemos dicho que la casación en la forma es un recurso extraordinario y que
su objeto es invalidar determinadas sentencias en los casos expresamente señalados por la ley; y que la
apelación, en cambio, es un recurso ordinario y que su objeto es obtener del tribunal superior respectivo que
enmiende, con arreglo a derecho, la resolución
del inferior.
Pues bien, a pesar de la diversidad de caracteres y de objetivos entre ambos recursos, lo cierto es que los dos
están entregados al conocimiento del tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel que
pronunció la resolución recurrida, y que hay veces en que proceden conjuntamente en contra de una misma
resolución.
Estas resoluciones, susceptibles de casación en la forma y de apelación al mismo tiempo, son las sentencias de
primera instancia que pueden haber sido pronunciadas en los juicios ordinarios de mínima, de menor y de
mayor cuantía, o bien,
en juicios especiales.
La ley procesal civil contempla, naturalmente, esta posibilidad y, al efecto, formula diversas reglas sobre la
interposición de ambos recursos -casación en la forma y apelación- en contra de una misma sentencia. Dichas
reglas son:
a) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia deberá interponerse dentro
del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este último recurso,
conjuntamente con él* (art. 770, inciso 2o).
Como se ve, en este caso el plazo de presentación es el mismo que el destinado a deducir el recurso de
apelación, o sea, de diez días; a menos que también se deduzca este último,
pues, en tal caso, habrá que recurrir de casación en la forma y de apelación en un mismo escrito. Ejemplo:
apelo dentro de tercero día en contra de una sentencia de primera instancia y al cuarto día de notificada la
sentencia deseo recurrir de casación en la forma; no podría hacerlo, pues la ley exige que ambos recursos se
interpongan en un mismo escrito.
b) Se omitirán las fotocopias o compulsas prescritas en el inciso 2o del artículo 776* cuando contra la
misma sentencia se hubiere interpuesto y concedido apelación en ambos efectos (art. 776,* inc. 3o, C.P.C.).
La disposición legal en referencia es de utilidad manifiesta, porque si la sentencia recurrida ha sido apelada en
ambos efectos, quiere decir que no podrá cumplirse, a pesar que la casación en la forma no suspende su
ejecución; de suerte que las compulsas, en este caso, se hacen totalmente innecesarias.
c) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá juntamente con la
apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma.
Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación (art. 798,
incs. Io y 2o, C.P.C.).
También este precepto es de gran utilidad. Demuestra, desde luego, el carácter subsidiario que presenta la
apelación frente al recurso de casación en la forma, que reviste el papel de principal; y desde el momento en
que uno se interpone para el evento de que el otro sea rechazado, es lógico que ambos recursos se vean
conjuntamente.
La vista conjunta de estos recursos supone que han sido debidamente tramitados.
No hay que olvidar que las partes deben comparecer a proseguir estos recursos, por lo cual la comparecencia
del recurrente en el término legal impedirá que puedan acusarle deserción de ambos recursos; y la falta de
comparecencia del recurrido, en el término legal, producirá su rebeldía por el solo ministerio de la ley,
también en ambos recursos.
izado Depto.DProcesalU.de Chile.
354
Es interesante señalar que si el tribunal ad quern «™ caso rechazar la casación en la forma, en una
sola ^"te hará tal declaración y fallará, al mismo tiempo, la J A la inversa, si acuerda acoger la
casación, ^bl™ sola sentencia; pero, en este evento, el recurso de apelación se tendrá por no
interpuesto.
XI. LA CASACIÓN EN LA FORMA DE OFICIO
es
573. Concepto. La fuente legal de esta instit«ción tículo 775 del Código de Procedimiento Cml, que P
"No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y den los tribunales, conociendo por vía de *^™: o
casación o en alguna incidencia, mvahdar de oficio tencias cuando los antecedentes del recurso
maniñe en u ellas adolecen de vicios que dan lugar a ^T^dos aue ma, debiendo oír sobre este
punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mis mos los
posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.
«Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acdón oAcepción que se haya
hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa qué complete la
sentencia, dictando resolución sobre el pun to o3o, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso.
De su tenor literal podemos, pues, deducir que la i« en la forma de oficio es la facultad que la ley
confiere al«mbu nales para que en determinados casos puedan, d prop» iniciativa, invalidar las
sentencias ^*°™™^^*£o muestran la existencia de vicios que habrían autorizado interponer en su
contra el correspondiente recurso de casa
ción en la forma. ., . n,,e.
Desde el momento en que en este caso los tribunales fe den actuar de propia iniciativa, quiere decir
que «tamos en presencia de una manifiesta excepción al principio fundamen
tal de la pasividad de los mismos, consagrado en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales;
pero esta intervención de oficio es, al mismo tiempo, esencialmente facultativa del tribunal llamado
a ejercerla, pues la expresión "pueden" empleada por el legislador así lo confirma.
La casación en la forma de oficio demuestra, pues, que la observancia de las leyes procesales no
sólo interesa a las partes litigantes, sino, además, a la sociedad en general; de suerte que su
infracción, aun cuando no sea reclamada u observada por aquéllas, puede ser sancionada de propia
iniciativa por los tribunales mediante la invalidación de las sentencias que han sido pronunciadas
sin atenerse a las normas señaladas por el legislador.
574. Casos en que procede. La definición de la casación en la forma de oficio nos permite afirmar
que ella procede cuando los tribunales están conociendo de un determinado asunto judicial por vía
de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia.
Por vía de apelación lo será cuando el negocio pasa a la segunda instancia; de consulta, cuando el
negocio es enviado al tribunal superior para que sea revisado por éste, en atención a que no lo será
por vía de apelación; de casación, cuando se interpone cualquiera de estos recursos, sea de forma,
sea de fondo; y, por último, en alguna incidencia, o sea, cuando el tribunal está conociendo de una
cuestión accesoria.
Y la causal que justificará la invalidación de oficio de la sentencia por vicios o defectos formales,
será precisamente la existencia de dichos vicios que habrían autorizado la interposición del
correspondiente recurso de casación en la forma.
Naturalmente que estos vicios deben aparecer de los mismos autos, o sea, de los
propios antecedentes. Es una situación semejante a aquella de la nulidad absoluta
de los actos o contratos, la cual para declararla de oficio debe aparecer de
manifiesto.
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358
En efecto, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio una sentencia dice relación con un iñcio
relativo al procedimiento, cau-sales Ia, 2a, 3a, 8a y 9a del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, el tribunal ad quem, al casar de oficio la sentencia y declararla nula, debe determinar en su fallo el
estado en que quede el proceso. Acto seguido debe remitir los autos al tribunal que corresponda para que
siga tramitando el proceso desde el momento inmediatamente anterior a aquel en que se cometió el vicio y
dicte una nueva sentencia que resuelve el juicio (art. 786, inc. Io, C.P.C.)- El tribunal competente para
seguir conociendo del juicio y al que debe remitirse el proceso es aquel a quien tocaría conocer del
negocio en el caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada (art. 786,
inc. 2o, C.P.C). Esto significa que el juez que dictó la sentencia que ha sido casada queda
inhabilitado para seguir conociendo del asunto por el solo hecho de acogerse la casación, sin que
sea necesaria declaración expresa al respecto.*
Por otra parte, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio una sentencia dice relación con un vicio
cometido en la dicta-ción misma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y 7a del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar de oficio la sentencia y declararla nula, debe dictar la
sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por el tribunal ad quem
acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero separadamente de aquella resolución que casó en la
forma de oficio la sentencia (art. 786, incs. 3o y 4o, C.P.C.).*
* Modificación introducida por el artículo 2o del Decreto Ley N° 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 25 del mismo mes y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
Capítulo Quinto EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en el fondo; III. Causal que
justifica el recurso de casación en el fondo; IV. Limitaciones del recurso de casación en el fondo; V. Interposición del
recurso de casación en el fondo; VI. Tramitación del recurso de casación en el fondo; VII. Extinción del recurso de
casación en el fondo; VIII. La casación en la forma y la casación en el fondo; IX La casación en el fondo de oficio.*
I. GENERALIDADES
577. Concepto. Lo mismo que tratándose del recurso de casación en la forma, la ley no ha definido
el recurso de casación en el fondo: se limita a expresar su objeto, cual es invalidar determinadas
sentencias en los c^sos expresamente señalados por la ley (art. 764 C.P.C).
Sin embargo, el precepto antes indicado, en unión del 767, que indica los casos y las resoluciones
judiciales en contra de las cuales procede este importantísimo recurso, nos permite formular la
siguiente definición:
"El recurso de casación en el fondo es un recurso extraordinario que el legislador concede a la parte
agraviada, en contra de determinadas resoluciones judiciales, para obtener su anulación, cuando han
sido dictadas con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo
dispositivo de ellas".
El objeto, preciso y determinado, es obtener la invalidación, la anulación del fallo impugnado; y su
fundamento, la infracción de la ley con influencia sustancial, esto es, decisiva, en lo dispositivo o
resolutivo de la sentencia.
578. Fundamento del recurso. La Constitución Poiítica del Estado asegura a todos los habitantes
de la República la igualdad ante la ley y agrega que en Chile no hay clase privilegiada
(art. 19, N° 2°).*
Ahora bien, la manera como esta igualdad ante la ley se obtiene en la práctica es procurando que
los organismos llamados a aplicarla -en este caso, el Poder Judicial- cumplan esta trascendental
función, dándoles a las leyes el mismo sentido y alcance, por diversas que sean las personas y las
materias llamadas a juzgar.
La misión de los jueces, pues, fuera de ser constante, debe, al mismo tiempo, ser uniforme para
todos los que reclaman justicia, sean nacionales o extranjeros, sea que residan o no en el territorio
de la República.
Con el objeto de obtener esta aplicación genuina y exacta de las leyes y, a la vez, uniforme, el
legislador establece el recurso de casación en el fondo, permitiendo la anulación de una sentencia
cuando en su dictación se infringe la ley, la que será reemplazada por una nueva sentencia y en la
cual se hará la correcta y verdadera aplicación de la norma infringida.
Además, el recurso de casación en el fondo procura la formación de la jurisprudencia:, pues aunque
los fallos que recaen en esa clase de recursos no obligan a los tribunales inferiores, desde el
momento en que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren (art. 3o, inc. 2o, C.C.), influyen sobre ellos con gran fuerza moral,
lográndose así la aplicación constante, uniforme y metódica de los numerosos y variados preceptos
legales que reglan la vida jurídica del país.
579. Características del recurso de casación en el fondo. Sus características más esenciales son
las siguientes:
o. D. Procesal U. de Chile.
361
a) Es un recurso extraordinario, o sea, sólo procede en contra de determinadas resoluciones
judiciales y por causal también expresamente contemplada en la ley (art. 767* C.P.C.);
b) Es un recurso que se interpone ante el tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar o
casar y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico (art. 771 C.P.C.).
c) Es un recurso de derecho estricto, esto es, en su interposición deben observarse necesariamente
determinadas formalidades legales, so pena de ser declarado inadmisible, hallándose limitada la
competencia del tribunal ad quem por la causal o causales invocadas como fundamento del
respectivo recurso (arts. 772 y 774 C.P.C.);
d) Es un recurso establecido en beneficio de las partes litigantes agraviadas, puesto que solamente
éstas pueden interponerlo (art. 771 C.P.C.); pero cuyos fundamentos, como hemos tenido
oportunidad de verlo, persiguen fines del más alto interés público;
e) Es un recurso que, por regla general, se deduce en contra de sentencias inapelables pronunciadas
por las Cortes de Apelaciones; de suerte que bien puede afirmarse que es el último recurso dentro
del juicio y deducido en contra de la última sentencia; y
f) Es un recurso esencialmente de derecho, vale decir, que no constituye una instancia judicial,
puesto que en ésta el tribunal superior revisa las cuestiones de hecho y de derecho; en cambio,
mediante el recurso de casación en el fondo sólo se analiza la correcta aplicación de la ley, de suerte
que si la sentencia impugnada contiene infracciones legales se la anula y se dicta una nueva,
haciendo una correcta aplicación de las disposiciones legales infringidas, respetando, en todo caso,
362
los hechos en la misma forma como vienen establecidos en el fallo recurrido.
580. Antecedentes históricos del recurso de casación en el fondo. Nada especial sobre el
mencionado recurso encontramos en el derecho romano y en el derecho germánico, no obstante que
ellos constituyen los antecedentes históricos inmediatos de la mayoría de nuestras actuales
instituciones jurídicas.
Su historia, en realidad, comienza bajo el reinado de San Luis, rey de Francia, en el siglo XIII,
como un recurso de nulidad deducido ante el monarca en contra de las sentencias pronunciadas por
las Cortes, de origen feudal o regio y su principal cuerpo legal son "Les établissements de Saint-
Louis".
La institución experimenta diversas y sucesivas reformas, hasta llegar a la Asamblea Constituyente
de 1789, en la cual se la acepta con la denominación de recurso de casación, cuyo objetivo preciso
es anular las sentencias pronunciadas con infracción de las leyes y a fin de obtener la igual y
uniforme aplicación de ellas, que era uno de los postulados básicos de esta Revolución.
De ahí pasó, con ligeras variantes, al Código de Procedimiento Civil francés de 1806, al italiano de
1865 y a las leyes de Enjuiciamiento Civil españolas de 1855 y 1881, principales antecedentes
legislativos extranjeros de nuestra actual legislación.
En nuestro país se elaboraron diversos proyectos de leyes tendientes a establecer cuanto antes este
importante recurso, a saber:
a) Proyecto elaborado por don Enrique Tocornal, presentado a la Cámara de Diputados, con fecha
17 de agosto de 1871, con motivo de la discusión del proyecto de Ley de Organización y
Atribuciones de los Tribunales;
b) Proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional, con fecha 3 de junio de 1881, a pedido
que le hiciera en este sentido el 5 de enero de igual año la Primera Comisión Revisora del Proyecto
de Código de Procedimiento Civil;
c) Proyecto elaborado por los diputados señores Bannen,
Silva Cruz y Yáñez, presentado a la Cámara respectiva con fecha 30 de julio de 1894; y
d) Proyecto elaborado por don José Antonio Gandarillas, tomando como base el signado con la letra
a), presentado al Congreso Nacional con fecha 18 de diciembre de 1895.
Todos estos proyectos de leyes tuvieron accidentada tramitación en las Cámaras y no lograron su
aprobación definitiva. Mientras tanto, se discutía paralelamente el proyecto de Código de
Procedimiento Civil, lo que permitió que el 17 de mayo de 1902 la Comisión Mixta de Legislación
yjustícia manifestara a los señores congresales que toda discusión sobre el recurso de casación en el
fondo era inoficiosa, puesto que su creación venía ya contemplada en el proyecto del mismo Có-
digo.
La casación en el fondo nació, pues, a la vida institucional del país junto con el Código de
Procedimiento Civil, esto es, el 28 de agosto de 1902, mediante la promulgación de la Ley N°
1.552, que entró a regir el Io de marzo de 1903.
II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES
DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
581. ¿Cuáles son? Contesta el artículo 767: "El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra
sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Corte de Apelaciones o por un
tribunal arbitral de 2a instancia constituido por arbitros de derecho en los casos que estos arbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes".*
En consecuencia, los requisitos o condiciones que determinan la procedencia del recurso de
casación en el fondo, en relación con la naturaleza de la resolución recurrida, son los
siguientes:
Io Que se trate de una sentencia definitiva o de una interlo-cutoria que ponga término al juicio o
haga imposible su
continuación;
2o Que dichas sentencias sean inapelables; y 3o Que dichas sentencias sean pronunciadas por
alguna Corte de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por arbitros
de derecho, en los casos en que estos arbitros hayan conocido de negocios de la competencia de
dichas Cortes.
582. Análisis de los requisitos anteriores. Desde el momento en que los preceptos legales
indicados no definen lo que entienden por sentencia definitiva ni interlocutoria, habrá que darles a
ellas su significado legal.
En efecto, recordemos que sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestión o asunto que ha sido objeto del pleito, y que sentencia interlocutoria es la que falla un
incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o resuelve sobre
algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria (art. 158, incs. 2o y 3o, C.P.C.).
Pero las sentencias interlocutorias, para los efectos de la procedencia del recurso de casación, se
subdividen en aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y en aquellas
que no participan de estos caracteres: solamente las primeras de las nombradas son susceptibles de
casación en el fondo.
Aun más: las sentencias definitivas y las interlocutorias, en razón de las diversas instancias en que
pueden ser dictadas, se subclasifican en de única, primera y segunda instancia. ¿Todas ellas serán
susceptibles de casación en el fondo? Evidentemente que no.
365
Debe tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias de aquellas que ponen término al juicio o
hacen imposible su continuación, inapelables, esto es, no susceptibles de recurso de apelación; en
otros términos, son únicamente sentencias pronunciadas por vía de apelación o de segunda
instancia.
Empero, lo anterior no basta. Es preciso, además, que la sentencia haya sido pronunciada por alguna
Corte de Apelaciones, o bien, por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por arbitros
de derecho, en negocios de la competencia de dichas Cortes.
III. CAUSAL QUE JUSTIFICA EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL FONDO
583. Concepto. A diferencia de lo que acontece en el recurso de casación en la forma, en que las
causales o motivos que lo justifican son variados y se hallan expresa y taxativamente contemplados
en la ley, en el recurso de casación en el fondo la causal o motivo que lo justifica es una sola: la
infracción de la ley con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia.
En efecto, el artículo 767 parte final del C.P.C. dispone, luego de referirse a las resoluciones
susceptibles de recurso de casación en el fondo, que dicha resolución se haya pronunciado con
infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.*
Por consiguiente, son dos los requisitos o condiciones que constituyen la causal de casación en el
fondo en estudio:
Io que la sentencia recurrida haya sido pronunciada con infracción de ley; y
* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
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366
2° que dicha infracción de ley haya influido sustancialmen-te en lo dispositivo de la sentencia.
A continuación examinaremos, separadamente, cada uno
de estos dos requisitos.
584. Formas o maneras de infringir la ley. Hay consenso entre los autores y la jurisprudencia en
que la forma o manera de infringir una ley es: contraviniéndola formalmente, interpretándola
erróneamente o haciendo una falsa aplicación de ella, a) Se entiende que hay contravención formal
de una ley cuando, dada una determinada situación de hecho, el tribunal al aplicarla prescinde de su
propio texto. Este es el caso más típico de transgresión de la ley y es por eso que es el que más
frecuentemente sirve de causal o fundamento del respectivo recurso de casación en el fondo.
Empero, no siempre, en la práctica, es fácil distinguir el caso de una contravención formal de la ley
con el de su interpretación errónea.
b) También se infringe una ley cuando se la interpreta erróneamente. Ahora bien, si interpretar la
ley es fijar su verdadero sentido y alcance quiere decir que se interpretará erróneamente la ley, toda
vez que un tribunal, al aplicarla a un caso determinado, le da un alcance distinto de aquel que previo
el legislador, o sea, ampliando o restringiendo el sentido de sus
disposiciones.
Pero no hay que olvidar que el tribunal, dentro de nuestro derecho positivo, no es soberano en la
labor de interpretación de los textos legales: los artículos 19 al 24 del Código Civil le señalan
normas rígidas sobre el particular. De esta suerte, la interpretación errónea de una ley, a veces, trae
consigo una doble infracción legal, o sea, un doble motivo de casación en el fondo: infracción de la
ley aplicada al caso concreto por errónea interpretación e infracción de las leyes que fijan las
normas sobre interpretación de las mismas mediante su contravención
formal.
c) Por último, se entiende que hay falsa aplicación de la ley cuando se la aplica a casos para los
cuales ella es extraña, o
bien, cuando se prescinde de ella en aquellos casos para los cuales fue dictada.
Esta última situación de transgresión legal presenta, en consecuencia, un doble aspecto. En efecto,
si se aplica la ley a un caso en que ella es extraña, quiere decir que se habrá dejado de aplicar la
verdadera ley, la cual también habrá sido violada; y, a la inversa, si se prescinde de la ley en un caso
para el cual ella fue dictada, quiere decir que él habrá sido resuelto mediante una ley extraña, la
cual, por consiguiente, también habrá sido violada.
En resumen, contravención formal de una ley, interpretación errónea de la misma y falsa aplicación
de ella son sinónimos de infracción de ley y, por consiguiente, son uno de los elementos
constitutivos de la causal que justifica el recurso de casación en el fondo.
585. Significado o alcance de la palabra "ley". Determinar el alcance o significado de la palabra
"ley", empleada en el artículo 767, del Código de Procedimiento Civil, equivale a precisar el campo
de actuación del recurso de casación en el fondo. Esta labor, en consecuencia, es de gran
importancia práctica.
Ahora bien, la historia fidedigna del establecimiento de este precepto legal nos enseña que la
palabra "ley" que en él se utiliza ha sido empleada por el legislador en un sentido amplio, o sea, que
en ella se comprenden no solamente las leyes constitucionales sino, además, otros actos o hechos
que se hallan estrechamente vinculados a tal concepto.
A continuación trataremos, pues, de precisar su contenido y alcance:
a) En primer término, la palabra "ley" comprenderá la ley constitucional o formal, como también se
la llama, en contraposición a la ley material. Entendemos por ley constitucional o formal aquella
que emana de una manera normal de los órganos constitucionales llamados a producirla, y por ley
material aquella norma que proviene de cualquier órgano público.
368
Recordemos que la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite (art. Io C.C.). Luego, la infracción a esta
clase de leyes formales dará origen, como regla general, a la procedencia del recurso de casación en
el
fondo.
Es evidente que dentro de la ley formal incluimos a la Constitución Política del Estado, puesto que
constituye la ley suprema, y, por consiguiente, su infracción también motivará la procedencia del
precitado recurso.
b) En segundo término, la palabra "ley" comprenderá el tratado internacional. En el fondo el
tratado internacional persigue dejar constancia del acuerdo de voluntades de dos o más Estados con
el fin de regular determinadas relaciones de carácter jurídico, y desde el punto de vista formal
constituye una verdadera ley para los Estados que lo celebran.
Por consiguiente, no es forzada la conclusión anterior, en el sentido de que el tratado internacional,
desde el momento en que constituye una ley, puede ser infringido al ser aplicado en un fallo judicial
y, en consecuencia, que dicha infracción puede servir de fundamento a un recurso de casación en el
fondo.
Recordemos que son atribuciones exclusivas del Congreso Nacional aprobar o desechar los tratados
que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación (art. 50, N° Io, C.P. del E.).*
En otras palabras, el tratado internacional para que tenga fuerza de ley tiene que ser sometido a los
mismos trámites formales que se observan en la elaboración de ella.
De ahí, también, que autores y jurisprudencia sostengan que un tratado internacional debe ser
interpretado lo mismo que una ley, o sea, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 19 al 24
del Código Civil, prescindiendo de las normas legales sobre interpretación de los contratos.
c) En tercer término, cabe preguntarse si la costumbre está involucrada dentro de la palabra ley y,
en consecuencia, si su infracción puede originar un recurso de casación en el fondo. En nuestro
derecho hay dos clases de costumbres: la civil y la comercial. La primera tiene como fundamento
legal el artículo 2o del Código Civil, que dice: "La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella". La segunda está reconocida en el artículo 4 o del Código de
Comercio, que prescribe: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio".
En consecuencia, hay diferencia notable entre una y otra costumbre. Mientras la civil se aplica sólo
y cuando la ley se remite a ella, la comercial entra enjuego en el silencio de la ley y siempre que se
reúnan los requisitos copulativos antes señalados.
Ahora bien, partimos de la base de que la ley civil se haya remitido a la costumbre y que ésta se
encuentre acreditada le-galmente en el proceso; o bien, que no existe ley comercial llamada a
resolver la contienda y que se haya acreditado le-galmente la existencia de la costumbre comercial;
¿puede el tribunal infringir estas costumbres sin incurrir en una causal de casación en el fondo?
Para ser lógicos estimamos que no podría hacerlo, desde el momento en que el mismo legislador
autorizó la aplicación supletoria de estas costumbres, las cuales revisten por tal concepto el carácter
de normas de derecho, cuya violación debe traer consigo, en consecuencia, la invalidación del fallo
que se dicte en semejantes condiciones.
En resumen, la palabra ley comprende la costumbre siempre y cuando el legislador autorice la
aplicación de ella al caso controvertido y se halle acreditada legalmente en el proceso: su infracción,
en estas condiciones, hará procedente el recurso de casación en el fondo.
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Naturalmente que el problema de la efectividad de la celebración del contrato y del contenido de sus
cláusulas es una cuestión de hecho que resuelven en forma soberana los tribunales de fondo; al
tribunal de casación, en cambio, le está reservado determinar la aplicación del contrato en su correc-
to y verdadero sentido, incluso interpretando el alcance de sus cláusulas a la luz de la intención o
espíritu de los contratantes.
g) Por último, escapan del campo de actuación del recurso de casación en el fondo las infracciones a
las ordenanzas generales, los reglamentos y los decretos supremos, por ser ellos emanación de uno solo
de los Poderes Públicos y no constituir leyes en sentido formal; como también acontece con las
infracciones de los autos acordados y de las circulares que emanan del Poder Judicial, las cuales
indudablemente tampoco revisten el carácter jurídico de leyes.
En cambio, la infracción a los decretos leyes y a los decretos con fuerza de ley hace procedente el
recurso de casación en el fondo, por cuanto ellos, si bien no revisten el carácter formal de leyes, en
el hecho se equiparan a éstas. Además, al desconocerles el carácter de normas jurídicas se alteraría
aún más gravemente la vida institucional del país.
586. Influencia de la infracción legal en lo dispositivo de la sentencia. Establecido cómo puede
infringirse una ley y qué se entiende por tal, para los efectos de la procedencia del recurso de
casación de fondo, cabe analizar ahora el segundo requisito de la causal o fundamento de este
último recurso, o sea, que la infracción legal haya tenido influencia sustancial en lo dispositivo de la
sentencia.
En consecuencia, entra aquí en juego la distinción de las diferentes partes de que consta una
sentencia, a saber: enunciativa, considerativa y dispositiva. La infracción legal debe analizarse nada
más que a la luz de esta última parte, o sea, de aquella que contiene la decisión del asunto
controvertido.
Empero, a veces sucede que los considerandos de una sentencia forman un todo inseparable con su
parte resolutiva; de
manera que puede acontecer que la infracción legal haya influenciado tanto esta última parte cuanto
aquellos considerandos. En tal caso también puede sostenerse que se ha producido infracción legal
con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, para juzgar acerca de la procedencia de
un recurso de casación en el fondo.
Debemos advertir que no toda infracción legal autoriza la interposición de un recurso de casación
en el fondo: es preciso, además, que esa infracción haya tenido influencia sustancial en lo
dispositivo de la sentencia recurrida. Y ¿cuándo acontecerá esto}
Cuando la ley infringida, cualquiera que sea, tenga el carácter de determinante en los resultados del
pleito; en otras palabras, cuando la infracción legal, de no haberse producido, habría hecho llegar a
los jueces sentenciadores a una solución diversa o contrapuesta a la que formularon en su sentencia.
Tiene que haber, como se ve, un nexo inseparable entre la infracción legal y lo decidido en el
juicio: si la infracción legal no ha influenciado al sentenciador en orden a acoger o a rechazar la
acción o la excepción hecha valer en el juicio, no estaremos en presencia de la causal legal que sirve
de fundamento al recurso de casación en el fondo.
IV. LIMITACIONES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
587. Concepto. Hemos dicho que el recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en
los casos expresamente señalados por la ley y que este recurso es de dos especies: de casación en el
fondo y de casación en la forma, siendo de fondo en el caso del artículo 767 y de forma en los casos
del artículo 768 (arts. 764 y 765 C.P.C.).
Ambos recursos, en consecuencia, tienen de común que persiguen la invalidación del fallo fundados
en infracciones le-
gales; pero si estas infracciones legales son de aquellas que constituyen causales de casación en la
forma, no pueden, a su vez, servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo.
Es por eso que se dice que la primera limitación del recurso de casación en el fondo está constituida
por las propias causales del recurso de casación en la forma.
Hemos expresado, además, que el recurso de casación en el fondo vela por la correcta y uniforme
aplicación de la ley y que resguarda el derecho; por consiguiente todo lo relativo a los hechos del
pleito queda entregado a la decisión soberana de los jueces sentenciadores y escapa al conocimiento
del tribunal de casación.
En consecuencia, la segunda limitación del recurso de casación en el fondo la constituyen los
hechos del pleito, los cuales son intocables en casación.
588. Primera limitación: las causales del recurso de casación en la forma. Se ha sostenido, más
de alguna vez, que el recurso de casación en el fondo procede por infracción de las leyes sustantivas
o materiales y que el recurso de casación en la forma, a la inversa, se funda en la infracción de las
leyes adjetivas o procesales.
Se utiliza así la clásica división de las leyes, atribuida a Ben-tham, en sustantivas y adjetivas, para
insinuar una primera y posible limitación del recurso de casación en el fondo. En otros términos,
toda infracción a una ley procesal o adjetiva escapa del campo de acción del recurso de casación en
el fondo.
Empero, la afirmación anterior no es exacta, puesto que el| artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil, al establece como causal del recurso de casación en el fondo la infracciói de
ley siempre que ella haya influido sustancialmente en lo di positivo de la sentencia, no distingue
acerca de la naturaleza < la ley violada; sólo requiere que la infracción haya influido s tancialmente
en lo dispositivo de la sentencia recurrida.
A mayor abundamiento, así también lo demuestran las dive: sas redacciones experimentadas por las
disposiciones contenida
375
en los distintos proyectos, equivalentes a los actuales artículos 767 y 768 del Código de
Procedimiento Civil, en las cuales, en definitiva, se suprimió todo vestigio de la distinción entre
leyes sustantivas y adjetivas o civiles y procesales.
En consecuencia, para nuestro legislador la infracción de cualquiera ley, sea sustantiva o adjetiva,
autoriza la interposición de un recurso de casación en el fondo, pero siempre y cuando dicha
infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida.
Si alguna clasificación pudiera, pues, hacerse de las leyes infringidas, en relación con el recurso de
casación en el fondo, sería, en todo caso, en leyes "decisoria litis" y leyes "ordenatoria litis": las primeras
influyen sustancialmente en lo decisivo o resuelto en la sentencia; las segundas, en cambio, sólo
tienen como misión determinar la tramitación del proceso.
Pero hay veces que, no obstante hallarnos en presencia de una ley decisoria litis infringida, estamos
impedidos de recurrir de casación en el fondo, por la sencilla razón de que dicha infracción, ajuicio
del legislador, configura una causal o motivo de casación en la forma.
La infracción de ley con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo es, pues, causal genérica de
procedencia del recurso de casación en el fondo, señalada en el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil, y tiene como primera limitación las causales o motivos de casación en la
forma indicadas en la disposición que le sigue.
En resumen, si se ha infringido la ley, y esta infracción es causal constitutiva de recurso de casación
en la forma, no podríamos invocar esta misma infracción como causal de recurso de casación en el
fondo: la casación de forma es de carácter previo y excepcional frente a la casación de fondo y
constituye, como se comprende, su primera y principal limitación en la esfera o campo de acción de
este último recurso.
589. Segunda limitación: los hechos del juicio. En su oportunidad expresamos que el fundamento
del recurso de
376
377
casación en el fondo no es otro que obtener la correcta y uniforme aplicación de la ley, como
manera de lograr también que sea una realidad la igualdad de ella consagrada en los textos
constitucionales.
Es por eso que este recurso tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre
que esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Por consiguiente, la
interposición de un recurso de casación en el fondo plantea ante el tribunal de casación una
cuestión de derecho, excluidas las cuestiones de hecho, que ya han sido resueltas por los jueces
sentenciadores con facultades
soberanas.
La segunda limitación del recurso de casación en el fondo la hallamos, pues, en los hechos del
juicio, los cuales deben ser aceptados y reproducidos por tribunal de casación en la misma forma
como vienen en el fallo recurrido.
Corrobora esta clara distinción efectuada por nuestro legislador, entre cuestiones de hecho y de
derecho, lo dispuesto en los artículos 785 y 807, inciso Io, del Código de Procedimiento Civil.
El primero de estos preceptos expresa: "Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por
casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión
materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al
mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo
los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido
materia del recurso y la parte del fallo no afectada por
éste.
En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización,
podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida si se hubiere dictado con infracción de ley y esta
infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer
constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la
determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente".*
Y el segundo de ellos agrega: "En el recurso de casación en el fondo no se podrán admitir ni
decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer
los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida".
La casación en el fondo, pues, de acuerdo con los preceptos legales antes transcritos, está muy lejos
de constituir una tercera instancia: su misión queda circunscrita, repetimos, exclusivamente a las
cuestiones de derecho planteadas en el juicio, debiendo aceptar las cuesüones de hecho en la forma
como vienen resueltas en el fallo recurrido.
Sin embargo, la labor de distinguir dentro del juicio cuáles de las cuestiones planteadas son de
derecho y cuáles de hecho, en la mayoría de los casos es de difícil realización.
Hay consenso, en todo caso, para estimar que los hechos del juicio son aquellos acontecimientos de
orden material que lo constituyen, o sea, sin cuya existencia aquél no puede concebirse. En
consecuencia, todo otro acontecimiento discutido en el juicio constituiría una cuestión o punto de
derecho.
Pero el juez, en presencia de un juicio, no se limita a constatar la existencia o veracidad de los
hechos materiales, sino que, además, debe entrar a calificar jurídicamente estos hechos y a
determinar sus consecuencias de idéntica índole. Ejemplo: A demanda a B para que sea condenado
a restituirle la suma de cien mil pesos que dice haberle entregado a título de mutuo. El juez debe
establecer, por los medios de prueba que le hayan proporcionado las partes, si es efectivo o no que
se celebró un contrato; en seguida debe determinar la naturaleza jurídica de este contrato frente a las
normas legales que los
* Este inciso fue agregado por el artículo 2° del Decreto Ley N° 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 25 del mismo mes. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
378
regulan; y, por último, si lo considera un contrato de mutuo, si en verdad el demandado como
mutuario está en la obligación de restituir, o sea, debe establecer sus consecuencias jurídicas.
Ahora bien, si al cumplir la primera parte de su labor de juez, esto es, al establecer los hechos del
juicio, infringe las leyes, dicha infracción no puede ser subsanada mediante un recurso de casación
en el fondo, por cuanto, de aceptarse este criterio, la casación constituiría una tercera instancia. A la
inversa, cuando el juez cumple la segunda y tercera parte de su labor, esto es, cuando califica
jurídicamente el hecho y determina sus consecuencias, está resolviendo, sin duda alguna, cuestiones
de derecho, y si en ellas infringe la ley, su sentencia podrá ser invalidada mediante el
correspondiente recurso de casación en el fondo.
En resumen, la segunda limitación del recurso de casación en el fondo está constituida por los
hechos del juicio, cuyo establecimiento escapa al campo de acción del referido recurso, a fin de
reducirlo a sus verdaderos límites, que no son otros que velar por la correcta y uniforme aplicación
del derecho.
590. Excepción a la limitación anterior: infracción de las leyes reguladoras de la prueba. Sin
embargo, a veces ocurre, en la práctica, que los jueces, en su labor de establecer los hechos del
juicio, o sea, aquellos acontecimientos de orden material que lo constituyen, infringen determinadas
leyes, lo cual no es posible ni conveniente para el orden jurídico dejar en la impunidad: nos
referimos, como se comprende, a las leyes reguladoras de la prueba.
La interposición de un recurso de casación en el fondo basado en la infracción de tales leyes, a la
postre, al ser acogido nos lleva a establecer los hechos en forma diferente a como lo habían
efectuado los jueces de la instancia y, por consiguiente, a reconocer la existencia de una excepción
al principio de que los hechos del juicio escapan al control del tribunal de
casación.
Y ¿cuándo habrá infracción de las leyes reguladoras de la prueba}
A nuestro juicio, y así también lo entiende una jurisprudencia abundante y reiterada de nuestro
Tribunal Supremo, cada vez que los jueces sentenciadores, al establecer los hechos del juicio:
invierten el peso de la prueba; rechazan un medio probatorio que la ley señala; admiten un medio
probatorio que la ley no acepta; o alteran el valor probatorio que el legislador asigna a los diversos
medios de prueba.
Algunos ejemplos ilustrarán los conceptos anteriores: a) A demanda a B, cobrándole una
determinada suma de dinero, y este último pide el rechazo de la demanda, fundado en que la pagó,
sin rendir prueba sobre el particular. El juez da por establecido el hecho del pago y niega lugar a la
demanda, sosteniendo que el actor debía probar que no se le había pagado la obligación.
b) A demanda a B, cobrándole una determinada suma de dinero que le habría entregado a título de
mutuo, y este último pide el rechazo de la demanda, fundado en que jamás ha celebrado tal contrato.
El demandante prueba la existencia del contrato de mutuo mediante instrumento privado reconocido
por el demandado. El juez en su sentencia establece que no se ha probado la celebración del
contrato de mutuo, porque ha debido acompañarse un instrumento público, y niega lugar a la
demanda.
c) A demanda a B, cobrándole determinada suma de dinero a título de saldo insoluto del precio de
una compraventa que recae sobre un bien raíz. El demandado niega la efectividad de haber
celebrado tal contrato de compraventa. El demandante pretende acreditar este contrato mediante un
instrumento privado, y el juez da por sentada la celebración del contrato mediante dicho
instrumento y acepta la demanda.
d) A demanda a B, cobrándole determinada suma de dinero y a cualquier título. El demandado
niega la deuda; pero, al exigírsele confesión, la reconoce y por el mismo título invocado. El juez
niega lugar a la demanda y sostiene que no se
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Cabe recordar que el art. 774 dispone que interpuesto el recurso no puede hacerse en él variación de
ningún género.* 594. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposición del recurso.
El tribunal a quo examinará si el recurso cumple con los requisitos establecidos en el art. 776 inciso
Io, es decir, si se ha interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado. De no
cumplir con cualquiera de dichos requisitos, y al igual como lo dijimos al tratar del recurso de
casación en la forma, el tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite (art. 778 inc. Io). El
análisis es meramente formal, por lo cual el tribunal a quo concederá el recurso o lo declarará
inadmisible, dependiendo de si cumple o no con los requisitos antes señalados. Puede ocurrir que:
1) El recurso sea declarado inadmisible, frente a lo cual la parte que lo dedujo podría interponer
recurso de reposición fundado en error de hecho y dentro de 3 o día (art. 778, inc. 2o,
C.P.Q.y
2) El recurso sea concedido, con lo que se dará cumplimiento a lo previsto en el art. 197 para los
efectos del cumplimiento de la sentencia, ordenando devolver los autos originales al tribunal
superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas al tribunal que deba
conocer del cumplimiento del fallo (art. 776).*
595. Impugnación de la resolución que declara admisible o inadmisible el recurso de casación
en el fondo. El tribunal a quo?A pronunciar estas resoluciones puede cometer errores. De ahí que el
legislador, para subsanarlos, haya puesto en manos de los litigantes el recurso de reposición** en
contra de ellas.
383
En efecto, después de expresar que la resolución que concede el recurso de casación en el fondo o la
que lo declara inadmisible deben ser fundadas, agrega que sólo procederá en su contra el recurso de
reposición* (arts. 778, inc. final, y 780, inc. final, C.P.C.). De esta manera la ley, sin entrar a
pronunciarse sobre la naturaleza procesal de estas resoluciones, se limitó a indicar sus requisitos de
forma y los recursos de que podían ser objeto; reposición, como hemos dicho, que deberá fundarse
en un error de hecho y deducirse en un plazo de tercero día, a lo cual cabe agregar que la reducción
que resuelva la reposición será inapelable (art. 778, inc. final).
596. Efectos de la concesión del recurso. El recurso de casación en el fondo, una vez concedido,
lo mismo que el de casación en la forma, no suspende la ejecución de la sentencia recurrida (art.
773, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
Esta es la regla general y, como toda norma de esta naturaleza, presenta sus excepciones. En efecto,
el recurso de casación en el fondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida:
Io Cuando el cumplimiento de esta sentencia haga imposible llevar a efecto la que dicte si se acoge
el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o
permita el de un menor (art. 773, inc. Io, C.P.C.);y
2o Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentencia recurrida mientras la parte
vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que la haya dictado y mientras esa
fianza no se rinda (art. 773, inc. 2o, parte Ia, C.P.C.).
Sin embargo, este último derecho no podrá ser impetrado por el demandado cuando el recurso de
casación en el fondo haya
384
impugnado una sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en
los de desahucio y en los de alimentos (art. 773, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
Esta segunda excepción, como se comprende, es condicional y transitoria: condicional, porque
tendrá lugar siempre y cuando la parte vencida haga uso de este derecho que le confiere la ley; y
transitoria, porque el impedimento para poder cumplir la sentencia desaparecerá tan pronto el
vencedor constituya la fianza de resultas a satisfacción del tribunal.
Ahora bien, este derecho a exigir fianza de resultas lo hará valer la parte vencida en el plazo
concedido por la ley para interponer el recurso y en solicitud separada que se agregará al cuaderno
de fotocopias o compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del
fallo.* El tribunal se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto, fijando el monto de la
caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal* (art. 773, inc. 3 o, parte
final, C.P.C.).
El mismo tribunal conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y
subsistencia de la caución (art. 773, inc. 4°,C.P.C.).
VI. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
597. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de los mismos. Hemos dicho que, junto
con conceder el recurso de casación en el fondo, el tribunal dispone que se dejen compulsas para la
ejecución de la sentencia y que al día siguiente hábil de cumplida esta orden se eleven los autos
originales al tribunal superior (art. 776, inc. 2o, C.P.C.).
. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
385
Una vez llegados los autos originales al tribunal superior, el secretario cumple con dos importantes
formalidades: anota la llegada del proceso en el libro de ingreso con los pormenores necesarios para
su debida individualización y, en seguida, anota en el proceso mismo la fecha de su llegada (arts.
200, inc. r,y779C.P.C).
598. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en el
fondo. Una vez que el Secretario del tribunal ad quem ha estampado en el proceso la constancia o
certificado de la fecha de ingreso, este último examina en cuenta si la sentencia objeto del recurso
es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que se establecen en
los incisos primero de los arts. 772 y 776, es decir: Io si se expresa en qué consisten el o los errores
de derecho de que adolece la sentencia recurrida; 2 o si señala de que en nada eso o esos errores de
derecho influyen sus-tancialmente en lo dispositivo del fallo; 3 o si se interpuso en tiempo y; 4o si ha
sido patrocinado por abogado habilitado (art. 782,* inc. Io, C.P.C.).
En consecuencia, la concesión del recurso de casación en el fondo está sujeta a un doble control:
primero, al del tribunal a quo, cuando examina y provee el escrito de interposición del respectivo
recurso; y segundo, al del tribunal ad quem, cuando da cumplimiento a lo preceptuado en el artículo
782*, inciso Io, ya citado.
Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal ad quem a dos conclusiones:
a) Que encuentre mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso de casación en el
fondo, en cuyo caso
* Modificación introducida por la Ley N° 19.374 de 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
S86 Mario Casarino Viterbo
lo declarará sin lugar* desde luego o por resolución fundada mandará traer los autos en relación
sobre este punto (art. 782, inc. final, y art. 781, inc. 3°, C.P.C.);* o
b) Que encuentre mérito para considerarlo admisible o interpuesto dentro del plazo, en cuyo caso se
limitará a tramitar el correspondiente recurso de casación en el fondo, ordenando traerlo en relación
(art. 782, inc. final, y art. 781,
inc. 3o, C.P.C.).*
Estas resoluciones, como se comprende, se dictan sin necesidad de esperar la comparecencia de las
partes.
No obstante ser la sentencia objeto del recurso de aquellas contra las cuales lo concede la ley, y
reunir éste los requisitos establecidos en los incisos primero de los artículos 772 y 776, la misma
sala podrá recbazarlo de inmediato si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de manifiesta
falta de fundamento.
La resolución que rechace el recurso deberá ser a lo menos someramente fundada y será susceptible
del recurso de reposición que establece el inciso final del art. 781 (art. 782,
incs. 2o y 3o, C.P.C.)
Esta facultad para el tribunal fue establecida por la ley N° 19.374 de 18 de febrero de 1995, la que
modificó el articulado del título XIX del C.P.C. e introdujo esta norma en el art. 782 de dicho
cuerpo legal.*
599. Comparecencia de las partes. Una vez que el tribunal ad quem ha dictado el decreto de autos
en relación, las partes están en condiciones de comparecer ante él a proseguir el correspondiente
recurso.
Sobre el particular, el artículo 779* del Código de Procedimiento Civil hace aplicable al recurso de
casación en el fondo lo dispuesto en los artículos 200,202 y 211 solo en cuan-
* Modificación introducida por la Ley N° 19.374, de 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
387
to a la comparecencia del recurrente dentro del plazo del mismo Código.* De suerte que el
recurrente deberá comparecer a proseguir el recurso en el término legal, so pena de que el tribunal
de oficia** o a petición del recurrido, lo declare desierto; y este último también deberá comparecer,
en igual término, bajo apercibimiento de proceder en su rebeldía por el solo ministerio de la ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto de estas materias, en relación con el recurso de apelación, será a
la vez aplicable al recurso de casación en el fondo, dándolo por expresamente reproducido (N°501).
Es interesante señalar que las partes no podrán comparecer a seguir el recurso sino por medio de
abogado habilitado o de procurador del número; pues, en este caso, el tribunal ad quem siempre lo
será la Corte Suprema ( arts. 398, inc. Io, C.O.T. y 803, inc. Io, C.P.C).
600. Designación de abogado patrocinante. La parte recurrente de casación en el fondo, hasta
antes de la vista del recurso, podrá designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad
quem, que podrá ser o no el mismo que patrocinó el recurso (art. 803, inc. Io, C.P.C.).*
601. Escrito con observaciones para el fallo del recurso.
La tramitación de un recurso de casación en el fondo, como se ha visto, no puede ser más simple: se
reduce a la dictación del decreto de autos en relación, previo el examen acerca de la admisibilidad
del mismo, y a la comparecencia de las partes a fin de proseguirlo.
* Modificación introducida por la Ley N° 19.374 de 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Modificación introducida por la Ley N° 19.225, ait. Io, de 22 de junio de 1993. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
388
No hay necesidad de presentar escrito alguno, salvo el de carácter esencialmente facultativo
contemplado en el inciso final del artículo 783 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Las
partes podrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado,
que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del
recurso".
La utilidad de este escrito, tal como lo consignamos al tratar de la casación en la forma, es
manifiesta, y, en la práctica, puede llegar a sustituir a las alegaciones orales.
602. Los informes en derecho. Cada parte podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe
en derecho hasta el momento de la vista de la causa, pero no se podrán sacar los autos de secretaría
para estos informes (art. 805, incs. 2o
y 3o, C.P.C.).
Los informes en derecho son opiniones vertidas por escrito por algún jurisconsulto sobre
determinados puntos legales que tienden, naturalmente, a una mejor ilustración del tribunal.
Su valor probatorio es esencialmente relativo y difieren de los informes en derecho que hemos
visto dentro del recurso de apelación (art. 228 C.P.C.), pues estos últimos se decretan por el mismo
tribunal y, en cambio, los que se presentan en la casación en el fondo son de exclusiva iniciativa de
las partes.
Recordemos que el Relator es el funcionario encargado de cotejar con los procesos los informes en
derecho y anotar bajo su firma la conformidad o disconformidad que notaren entre el mérito de
éstos y los hechos expuestos en aquéllos (art. 372, N°5°, C.O.T.).
603. Conocimiento y resolución del recurso de casación en el fondo por el pleno del Tribunal.
El art. 2o de la Ley N° 19.374, publicada el 18 de febrero de 1995, introdujo la posibilidad de que
cualquiera de las partes, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, solicite que el
recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. Siendo
la idea del legislador lograr la uniformidad de los fallos de casación, alcanzando así una
interpretación de las normas, estable, similar y coherente, el fundamento de tal petición ha de ser
precisamente el hecho que la Corte Suprema en fallos diversos ha sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (art. 780 C.P.C.).
El tribunal, en el acto de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, deberá también resolver
sobre la petición que se hubiere formulado en tal sentido. En contra de la resolución que deniega la
petición procede el recurso de reposición que establece el inciso final del art. 781 (art. 782, inc. 4 o,
C.P.C.).*
604. Vista del recurso. En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las
apelaciones (art.783, inc. Io, C.P.C.). En consecuencia, una vez notificadas las partes del decreto de
autos en relación, la causa queda en estado de ta-blay se vera el recurso el día señalado en ella,
previa la relación y los alegatos de los abogados de las partes si lo creyeren conveniente (N°505).
La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a dos horas en los recursos de casación
en el fondo, pudiendo el tribunal, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la
duración de estas alegaciones (art. 783, incs. 2°y3°, C.P.C.).
En la vista de la causa no se podrá hacer alegación alguna extraña a las cuestiones que sean objeto
del recurso, ni se permitirá la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo
autorice para esclarecer la cuestión debatida (art. 805, inc. 3 o,* C.P.C.).
605. La prueba y el recurso de casación en el fondo. En
el recurso de casación en el fondo no se podrán admitir ni de-
cretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer
los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida
(art. 807,inc. Io, C.P.C.).
En su oportunidad manifestamos que esta disposición, unida al artículo 785 del Código de
Procedimiento Civil, constituye el fundamento de la limitación del recurso de casación en el fondo,
en lo que se refiere a los hechos del pleito; o sea, que el establecimiento o esclarecimiento de estos
últimos es facultad privativa de los jueces de alzada, todo lo cual escapa, por consiguiente, a la
competencia del tribunal de casación.
En consecuencia, si al tribunal de casación en el fondo le está vedado conocer de los hechos del
pleito, es lógico que no pueda admitir ni decretar de oficio medidas probatorias tendientes a
establecer o esclarecer estos hechos.
VII. EXTINCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
EN EL FONDO
606. Mediante el fallo de casación. La manera normaly corriente de poner término a un recurso de
casación en el fondo es mediante la dictación del fallo.
Este fallo lo llamamos de casación, por cuanto no es posible encasillarlo dentro de ninguna de las
clasificaciones que hace el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil de las resoluciones
judiciales.
Lo dicta el tribunal ad quem tan pronto termina la vista de la causa, a menos que ésta quede en
acuerda; y en su dictación es necesario respetar las reglas sobre los acuerdos de los tribunales
colegiados, que nos proporcionan los artículos 72 y siguientes y 103 del Código Orgánico de
Tribunales.
No hay reglas especiales sobre los requisitos deforman que deben ajustarse esas sentencias; sin
embargo, en la práctica se observa que constan de tres partes fundamentales, lo mismo
391
que las sentencias definitivas, o sea, parte expositiva, considerativa y resolutiva.
En la parte expositiva se deja constancia de los antecedentes del recurso; en la considerativa se
contienen los razonamientos tendientes a demostrar si ha habido o no infracciones legales, la
manera como esas infracciones se han producido y en qué forma han influido en lo dispositivo de la
sentencia recurrida; y, por último, en la dispositiva se declara si el recurso es o no acogido y, en
consecuencia, si la sentencia recurrida es o no nula.
La sentencia de casación en el fondo deberá dictarse dentro de los cuarenta días siguientes a aquel
en que haya terminado la vista (art. 805, inc. final, C.P.C.).
Ahora bien, el fallo de casación en el fondo podrá acoger o rechazar el correspondiente recurso que
se ha interpuesto; y el tribunal ad quem, para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendrá que
analizar el contenido del escrito de interposición del recurso en función con el mérito de autos y ver
si concurren o no las siguientes circunstancias:
Ia Si en la sentencia recurrida se han cometido las infracciones legales que se le suponen;
2a La manera en que tales infracciones legales se han producido; y
3a Si dichas infracciones legales influyen sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida.
La jurisdicción del tribunal ad quem, en consecuencia, se halla limitada por el correspondiente
escrito de interposición* del recurso de casación en el fondo, pues solamente puede considerar las
infracciones legales que en dicho escrito se hayan hecho valer, aun cuando en la tramitación del
recurso aparecieren nuevas infracciones legales o se pretendiere ha-
* Modificado por Ley N° 18.705 de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
cer valer nuevas causales o motivos para fundamentarlo
(art. 774C.P.C.).*
Respecto de la facultad que tiene el tribunal supremo de casar en el fondo de oficio la sentencia
recurrida, el Decreto Ley N° 1.682 de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del
mismo mes y año, introduce una importante modificación en la materia. En efecto, si el tribunal
supremo rechaza el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, el inciso 2o del
artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, agregado por la disposición citada, le otorga a éste
la facultad de invalidar de oficio la sentencia objeto del recurso siempre que concurran las circunstancias
que constituyen la causal del recurso en estudio, es decir, si la sentencia se ha pronunciado con
infracción de ley y esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Si el
tribunal hace uso de la facultad señalada, deberá dejar constancia en el fallo de casación que dicte
de la circunstancia anterior y los motivos que la determinen, dictando la sentencia de reemplazo co-
rrespondiente.**
En resumen, la sentencia de casación en el fondo puede ser de dos clases: la que rechaza el recurso
y la que lo acoge.
Si la sentencia de casación en el fondo rechaza el recurso, se devolverán los autos al tribunal de
alzada sin más trámite, quien le pondrá el correspondiente cúmplase; y éste, a su vez, remitirá los
autos al tribunal de primera instancia, a fin de que también le coloque el cúmplase, y se hagan ante
él las gestiones necesarias para la ejecución del fallo ya ejecutoriado si no
estuviere cumplido.
Esta actitud es sin perjuicio de la facultad que tiene el tribunal ad quem que rechaza un recurso de
casación en el fondo por defectos de formalización, de anular de oficio la sentencia objeto del recurso,
* Modificado por la Ley N° 19.374 de 18 de febrero de 1995 Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
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conforme con la modificación introducida por el artículo 2o del Decreto Ley N° 1.682 de 4 de enero
de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año, dictando la sentencia de
reemplazo que corresponda según se ha visto anteriormente.* Si la sentencia de casación en el
fondo acoge el correspondiente recurso, vale decir, anula la sentencia recurrida, será necesario
dictar, además, una nueva sentencia, que falle en definitiva el pleito, a la que se le da el nombre de
sentencia de reemplazo.*
607. La sentencia de reemplazo. Es aquella que pronuncia el tribunal supremo cuando acoge el
recurso de casación en el fondo o cuando anula de oficio la sentencia impugnada al rechazar un
recurso de casación en el fondo por defectos de formalización y cuya misión es ocupar el mismo
lugar y función de la sentencia recurrida que se acaba de anular.*
En consecuencia, si ésta es la misión de la sentencia de reemplazo, quiere decir que participará de la
misma naturaleza procesal de la sentencia recurrida, o sea, podrá ser una sentencia definitiva
inapelable, o una sentencia
interlocutoria inapelable que ponga término al juicio o haga imposible su continuación; como
igualmente, que tendrá que ajustarse a los mismos requisitos deforma de aquéllas.
La sentencia de reemplazo, sin embargo, se dicta por la Corte Suprema cuando ésta invalida una
sentencia por casación de fondo, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente del fallo de
casación (art. 785, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).*
En otras palabras, cuando la Corte Suprema conoce de un recurso de casación en el fondo y acuerda
acogerlo, o sea, invalidar la sentencia recurrida, o bien casar de oficio la sentencia impugnada al
rechazar un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización, dicta un extenso fa-
lio, que consta de dos partes: la primera, que constituye el fallo de casación en el fondo
propiamente tal; y la segunda, que es la sentencia que viene a sustituir a la anulada, llamada por eso
sentencia de reemplazo.*
Pero a pesar que la sentencia de reemplazo se ajusta a los requisitos de forma de la sentencia
anulada, la Corte Suprema en su pronunciamiento ha de tener muy presentes las
siguientes circunstancias:
Ia Si el recurso de casación en el fondo afecta a toda la sentencia recurrida o solamente a una parte;
y
2a En qué forma la sentencia recurrida ha dado por establecidos los hechos del juicio.
De acuerdo a estas circunstancias podemos afirmar que la sentencia de reemplazo se pronuncia
mediante dos reproducciones y dos conformidades, o sea: reproduciendo los fundamentos de
derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y
la parte del fallo no afectada por éste, y conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se
han dado por establecidos en el fallo recurrido (art. 785, inc. Io, parte final, C.P.C.).*
En seguida, se devolverán los autos al tribunal de alzada, quien pondrá el "cúmplase" a la sentencia
de reemplazo y, a su vez, los remitirá al de primera instancia para su ejecución, también previa
dictación y notificación del correspondiente "cúmplase", si ella es necesaria.
608. El desistimiento, la deserción y la prescripción. El recurso de casación en el fondo puede
también terminar de manera anormal por el desistimiento y la. deserción. No termina, en cambio,
por la prescripción, por no existir disposiciones legales al respecto. Todo cuanto hemos dicho sobre
el desistimiento, la deserción y la prescripción del recurso de casación en la for-
395
ma, se hace aplicable al de fondo, y lo damos por expresamente reproducido (NQI 570, 571 y 572).
VIII. LA CASACIÓN EN LA FORMA Y LA CASACIÓN
EN EL FONDO
609. Su interposición conjunta. Hay veces que en contra de un mismo fallo se interponen
conjuntamente los recursos de casación en la forma y en el fondo, siendo, por tanto, las con-
secuencias de orden legal las siguientes:
Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, se
tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo; pero si se acoge el de forma,
se tendrá por no interpuesto el de fondo (art 808 C.P.C.).*
Esta última disposición es de una gran importancia práctica, pues tiende a darle una mayor celeridad
a la vista y fallo de los recursos de casación y, por consiguiente, a la terminación de los pleitos.
610. Sus diferencias más esenciales. A pesar que los recursos de casación en la forma y en el
fondo tienden a invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley, se advierten
entre ellos notables diferencias, las cuales podemos sintetizarlas como sigue:
a) En cuanto a su fundamento: el recurso de casación en la forma vela por la observancia de los
trámites esenciales del procedimiento y, en particular, de las leyes que regulan los requisitos
externos de las sentencias; el recurso de casación en el fondo, en cambio, vela por la correcta y
uniforme aplica-
• Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
397
396
ción de las leyes decisoria litis como manera de obtener una perfecta igualdad entre los justiciables;
b) En cuanto a su conocimiento, el recurso de casación en la forma es de la competencia del tribunal
inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel que pronunció la sentencia recurrida; el recurso de
casación en el fondo, en cambio, es de la competencia exclusiva de la Corte Suprema;
c) En cuanto a las sentencias judiciales susceptibles de tales recursos: el recurso de casación en la forma
procede en contra de las sentencias definitivas de única, primera o segunda instancia, de las interlocutorias de
única, primera o segunda instancia, que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución, y de las
interlocutorias pronunciadas en la segunda instancia cuando se dicten sin previo emplazamiento de la parte
agraviada, o sin señalar día para la vida de la causa; el recurso de casación en el fondo, en cambio, procede en
contra de las sentencias definitivas o de las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen
imposible su prosecución, inapelables, pronunciadas por Cortes de Apelaciones o por tribunales arbitrales de
derecho de segunda instancia conociendo de negocios propios de la competencia
de aquéllas;*
d) En cuanto a sus causales, el recurso de casación en la forma tiene lugar cuando se ha incurrido en un vicio
o defecto de procedimiento de aquellos señalados en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil; el
recurso de casación en el fondo, en cambio, tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley,
siempre que esa infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia;
e) En cuanto a su tramitación: el recurso de casación en la forma, por regla general, no requiere de la
comparecencia por medio de abogado habilitado o de procurador del número,
de la designación de abogado patrocinante ante el tribunal ad quem y de la presentación de informes en
derecho; el recurso de casación en el fondo, en cambio, exige la comparecencia por medio de abogado
habilitado o de procurador del número, la designación de abogado patrocinante ante el tribunal ad quem, y las
partes están facultadas para presentar informes en derecho;
f) En cuanto a la duración de las alegaciones: en el recurso de casación en la forma la duración de las
alegaciones de cada abogado se limitará a una hora; y en los recursos de casación en el fondo, en cambio, ella
se limitará a dos horas, pudiendo en ambos casos el tribunal, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo su
duración;
g) En cuanto al plazo para dictar falla en el recurso de casación en la forma la sentencia de casación deberá
dictarse dentro del plazo de veinte días contados desde aquel en que terminó la vista; en el recurso de casación
en el fondo, en cambio, este plazo es de cuarenta días;
h) En cuanto a la competencia para dictar la sentencia de reemplazo: en el recurso de casación en la forma
para determinar cuál es el tribunal que va a dictar la sentencia de reemplazo, es necesario hacer una
distinción: a) si el tribunal ad quem acoge el recurso de casación en la forma y se ha invocado una causal que
dice relación con un vicio cometido en el procedimiento, causales Ia, 2a, 3a, 8a y 9a del artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil, debe anular la sentencia recurrida y además determinar en su sentencia el estado en
que quede el proceso, el que debe seguirse tramitando desde el momento inmediatamente anterior a aquel en
que se cometió el vicio. Acto seguido, el tribunal ad quem debe remitir los autos al tribunal que corresponda
para que dicte una nueva sentencia que resuelva el juicio (art. 786, inc. Io, C.P.C.); y b) si el tribunal ad quem
acoge el recurso de casación en la forma y se ha invocado una causal que dice relación con un vicio cometido
en la dictación misma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y 7a del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, debe anu-
398
lar la sentencia recurrida y además debe dictai la sentencia que corresponda con arreglo a la ley, la
que debe dictar acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero separadamente de aquella
resolución que acogió el recurso de casación en la forma (art 786, inc. 3o, C.P.C.).* En cambio, en
el recurso de casación en el fondo la sentencia de reemplazo es pronunciada siempre por el tribunal
que dictó la sentencia de casación, vale decir, por la Corte Suprema;*
j) En cnanto a su preparación: el recurso de casación en la forma para que pueda ser admitido
necesita de preparación previa, o sea, es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la
falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley; el recurso
de casación en el fondo, en cambio, no necesita para ser admitido de este reclamo previo; y
k) En cuanto a su extensión: en el recurso de casación en la forma, cuando es acogido, por regla
general, se invalida la sentencia recurrida y, además, excepcionalmente, todas aquellas actuaciones
posteriores al vicio o defecto en que se fundamentó dicho recurso; en el recurso de casación en el
fondo, en cambio, cuando es aceptado, solamente se invalida la sentencia recurrida.
IX. LA CASACIÓN EN EL FONDO DE OFICIO
611. Concepto. La fuente legcdáe esta institución es el inciso 2o del artículo 785 del Código de
Procedimiento Civil, artículo que en sus dos incisos prescribe:
"Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y
sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya
sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como
se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la
resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del
fallo no afectada por éste.*
En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización,
podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta
infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer
constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará
sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente.*
De su tenor literal podemos, pues, deducir que la casación en el fondo de oficio es la facultad que la
ley confiere a la Corte Suprema para que, de propia iniciativa, invalide la sentencia objeto del
recurso, cuando ésta haya rechazado el recurso de casación en el fondo por defectos en su
formalización, siempre que concurran las circunstancias que constituyen la causal del recurso, es
decir, si la sentencia se ha pronunciado con infracción de ley y esta infracción ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.*
Desde el momento en que en este caso los tribunales pueden actuar de propia iniciativa, quiere decir
que estamos en presencia de una manifiesta excepción al principio fundamental de la pasividad de
los mismos, consagrado en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales; pero esta intervención
de oficio es, al mismo tiempo, esencialmente facultativa del tribunal llamado a ejercerla, pues la
expresión "podrá" empleada por el legislador así lo confirma.*
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile
400
La casación en el fondo de oficio demuestra, pues, que la observancia de las leyes no sólo interesa a
las partes litigantes, sino, además, a la sociedad en general, de suerte que rechazado el recurso de
casación en el fondo por defectos en su formalización y concurriendo las circunstancias que
constituyen la causal del recurso en estudio, la Corte Suprema puede invalidar de oficio la sentencia
objeto del mismo.*
612. Casos en que procede. La definición de la casación en el fondo de oficio nos permite afirmar
que ella procede cuando la Corte Suprema desecha el recurso de casación en el fondo por defectos
en su formalización, siempre que concurran las circunstancias que constituyen la causal del recurso
en estudio, es decir, si la sentencia se ha pronunciado con infracción de ley y esta infracción ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Si el tribunal hace uso de la facultad señalada,
deberá dejar constancia en el fallo que dicte de la circunstancia anterior y los motivos que la
determinen, dictando la sentencia de reemplazo correspondiente.*
La casación en el fondo de oficio, como se ve, está por encima del interés personal y privado de las
partes litigantes; pues su finalidad, como ya lo hemos expresado, es velar por los intereses supremos
de la sociedad y de la ley.*
613. El fallo en la casación en el fondo de oficio. La Corte Suprema cuando casa de oficio la
sentencia impugnada al rechazar un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización,
dicta un extenso fallo que consta de dos partes: la primera, que constituye el fallo de casación en el
fondo propiamente tal; y la segunda, que es la sentencia que viene a sustituir a la sentencia anulada,
llamada por eso sentencia de reemplazo -y cuya misión es ocupar el mismo lugar y función de la
sentencia recurrida que se acaba de anular.
401
Finalmente es necesario recordar que el fallo anteriormente señalado lo dicta también la Corte
Suprema cuando acoge un recurso de casación en el fondo por haber infracción de ley y haber ésta
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.*
Capítulo Sexto EL RECURSO DE REVISIÓN
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de revisión; III. Causales que justifican
el recuno de revisión; IV. Interposición del recurso de revisión; V. Tramitación y fallo del recurso de revisión.
I. GENERALIDADES
614. Concepto. La ley procesal civil dedica los artículos 810 al 816 al recurso de revisión, pero no
señaló su objeto ni lo definió.
Se contenta, en cambio, con señalar sus causales y efectos, para el caso de ser acogido. De estos
preceptos legales podemos deducir la siguiente definición: el recurso de revisión es un medio de
impugnación extraordinario que la ley concede por las causales y en contra de las resoluciones
judiciales firmes que ella misma señala, ganadas injustamente, con el objeto de anularlas en todo o
en parte.
Difiere, pues, de la apelación en cuanto a su objeto, puesto que ésta persigue la enmienda de una
resolución judicial, y la revisión, en cambio, la anulación o invalidación de la resolución recurrida;
y se asemeja a la casación, en cuanto a que ambos recursos persiguen la anulación de la resolución
recurrida, si bien las causales en que ellos se fundan son enteramente diversas.
Pero la característica mas sobresaliente del recurso de revisión la hallamos en que procede en
contra de las sentencias firmes; a diferencia de todos los demás recursos, sean ordinarios o
extraordinarios, que atacan solamente a las resoluciones que aún no han pasado en autoridad de
cosa juzgada.
615. Fundamento del recurso. No puede ser más simple mismo que su reglamentación.
Recordemos que toda °°"
sen-
tencia judicial firme o ejecutoriada produce, entre otros efectos, el de la cosa juzgada, en su doble
aspecto de acción y de excepción: acción para exigir su cumplimiento y excepción para impedir que
se vuelva a discutir idéntica cuestión controvertida entre las mismas partes.
La sentencia firme o ejecutoriada, o pasada en autoridad de cosa juzgada, como también se la llama,
es tenida como la expresión de la verdad más pura, tanto de parte de los tribunales como de los
litigantes, cualesquiera que sean los errores de hecho o de derecho que contenga. Sin embargo, esta
ficción de verdad no puede mantenerse cuando con posterioridad a la dictación de la sentencia
aparece un hecho o circunstancia que por sí sola demuestra su injusticia.
Una sentencia injusta, por consiguiente, debe anularse, y el medio para obtener esta finalidad es,
precisamente, el recurso de revisión. A la postre, pues, este recurso vela por la integridad de la cosa
juzgada, aun cuando, en apariencia, tienda a destruirla.
616. Características del recurso de revisión. Sus características más esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario, o sea, sólo procede en contra de determinadas resoluciones
judiciales y por causales también expresamente señaladas en la ley (art. 810 C.P.C.);
b) Es un recurso que se interpone ante y para ante la Corte Suprema, con lo cual se altera la regla
general de que los recursos se interponen ante el tribunal que pronunció la resolución recurrida y
para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico (arts. 98, N° 4 o, C.O.T., y 810
C.P.C.);
c) Es un recurso que procede en contra de sentencias firmes cuando han sido ganadas injustamente,
lo cual se probará en el curso de su tramitación (art. 810 C.P.C.); y
d) Es un recurso de mero derecho, o sea, no constituye una instancia judicial, puesto que el tribunal
ad quem, en vez de conocer y fallar las cuestiones de hecho y de derecho ventila-
405
das en el juicio, se limita a constatar si existe o no la causal que le sirve de fundamento.
617. Antecedentes históricos del mismo. En las antiguas legislaciones romana y francesa no
encontramos el recurso de revisión con las características que hemos señalado, confundiéndose más
bien sus causales con las de la casación.
En las Leyes de Partidas se reglamenta un recurso parecido a nuestra actual revisión, aunque el
tribunal llamado a conocer de él era el mismo que dictó la sentencia recurrida; el plazo para
interponerlo tenía una duración de veinte años, y se tramitaba de conformidad a las normas del
juicio ordinario.
En nuestro país su antecedente legislativo inmediato lo constituye el Decreto Ley de 1° de marzo de
1837, sobre nulidad procesal, elaborado por don Mariano Egaña y conocido junto a otras leyes
semejantes con la denominación de Leyes Marianas. En dicho cuerpo legal se establecen diversas
causales parecidas a nuestra actual revisión, y la sanción que ellas traen consigo es también la
nulidad o invalidación del fallo dictado en tales condiciones.
La redacción del Título XX del Libro III del Código de Procedimiento Civil fue obra exclusiva de
don Manuel Egidio Ballesteros, a quien se la encomendara, en una de sus sesiones, la Comisión
Mixta Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, después de haberse discutido
extensamente la conveniencia o inconveniencia de mantener como causales de nulidad las antes
indicadas.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley demuestra, pues, que la institución del recurso de
revisión fue aceptada tomando en consideración que ella no constituye una tercera instancia ni está
destinada a alargar los juicios, y que si, por excepción, puede llegar a anular una sentencia firme, es
justamente para mantener la pureza de la cosa juzgada.
406
407
II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES
DEL RECURSO DE REVISIÓN
618. Resoluciones judiciales susceptibles de tal recurso. £1 artículo 810 del Código de
Procedimiento Civil comienza diciendo que la "Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia
firme en los casos siguientes:...". Luego, la resolución judicial susceptible de este excepcional
recurso debe reunir dos requisitos: ser sentencia y estar firme o ejecutoriada.
Ahora bien, las sentencias en nuestro derecho pueden revestir dos formas, o sea, pueden ser
definitivas o interlocutorias (art. 158 C.P.C.), cuyas respectivas definiciones hemos formulado en
diversas oportunidades. Desde el momento en que la ley no distingue, quiere decir que se refiere a
ambas clases de sentencias. Es preciso agregar que debe tratarse de sentencias definitivas o
interlocutorias pronunciadas ante cualquier tribunal y en cualquiera instancia, no importando la
cuantía o el monto del juicio en que hayan recaído.
Pero no basta que se trate de una sentencia. Es necesario, además, que la sentencia esté firme o
ejecutoriada; entendiendo por tal, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 174 del Código de
Procedimiento Civil, aquella en contra de la cual no procede recurso alguno, y, en caso contrario,
aquellas en que ha sido notificado el decreto que la manda cumplir, o en que han transcurrido todos
los plazos que la ley concede para interponer recursos sin que se hayan hecho valer por las partes,
certificándose esta última circunstancia por el secretario, si se tratare de una sentencia definitiva.
619. Sentencias firmes en contra de las cuales no procede la revisión. Hay casos en que, no
obstante hallarnos en presencia de una sentencia firme, es imposible deducir legal-mente en su
contra recurso de revisión. Se trata del caso de excepción contemplado en el inciso final del artículo
810 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "El recurso de revisión no procede respecto de las
sentencias pronunciadas por
la Corte Suprema, conociendo en los recursos de casación o de revisión".
De acuerdo, pues, al claro tenor literal de la ley, la revisión no procede en contra del fallo
pronunciado por la Corte Suprema conociendo de un recurso de revisión, sea acogiéndolo o
rechazándolo. Esta regla legal se traduce en el aforismo jurídico que dice que "no hay revisión de
revisión".
Tampoco procederá la revisión en contra de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema,
conociendo de un recurso de casación en el fondo, sea acogiéndolo o rechazándolo; y, en atención a
que, como ya sabemos, cuando esta clase de recursos son acogidos, la Corte Suprema dicta dos
sentencias, la de casación y la de remplazo, quiere decir que la improcedencia de la revisión debe
afectar a ambas clases de fallos.
Además, tampoco procederá la revisión en contra de la sentencia pronunciada por la Corte
Suprema, conociendo de un recurso de casación en la forma, sea acogiéndolo o rechazándolo. A la
inversa, si la sentencia de casación en la forma es del conocimiento de otra clase de tribunal (por
ejemplo, de una Corte de Apelaciones o de un juez de letras por no ser de aquellas pronunciadas por
el Tribunal Supremo), será susceptible de revisión.
La jurisprudencia agrega que tampoco procede el recurso de revisión en contra de los fallos
pronunciados por la Corte Suprema, conociendo de un recurso de queja, porque donde hay la misma
razón debe existir idéntica disposición.
En resumen, las excepciones antes señaladas reafirman la seriedad y estabilidad del principio de la
cosa juzgada emanado de las sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas.
III. CAUSALES QUE JUSTIFICAN EL RECURSO DE REVISIÓN
620. Primera causal. Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada
con posterioridad a la sentencia que se trata de rever (art. 810, N° 1 °, C.P.C.).
408
409
Son tres, por consiguiente, los requisitos que vienen a constituir la primera causal del recurso de
revisión en estudio: Io que la sentencia que se impugna se haya fundado en documentos; 2o que
dichos documentos hayan sido declarados falsos por sentencia ejecutoria; y 3 o que la sentencia que
declaró falsos estos documentos haya sido pronunciada con posterioridad a la sentencia que se trata
de rever.
La sentencia recurrida de revisión ha debido, pues, fundarse en documentos. No basta que los tales
documentos hayan sido acompañados por las partes, o bien, que el tribunal se haya limitado a
ordenar agregarlos: es preciso que el tribunal haya ponderado los documentos en su sentencia,
sirviéndoles a ella de fundamento. Pero no es necesario que estos documentos hayan sido el único y
necesario fundamento de la sentencia, ya que la ley no lo exige: será el tribunal llamado a conocer
de la revisión quien juzgará la influencia de los tales documentos en la sentencia que se trata de
anular.
En seguida se requiere que los documentos en que se ha fundado la sentencia recurrida hayan sido
declarados falsos por sentencia ejecutoria. Nos encontramos entonces en presencia de dos
sentencias firmes o ejecutoriadas: la primera, o sea, aquella que se ha impugnado por medio del
recurso de revisión; y la segunda, esto es, aquella que ha declarado falsos los documentos en que se
fundó la primera. La naturaleza del juicio en que deberá pronunciarse la segunda sentencia podrá
ser civil o penal, sin que ello tenga influencia en los resultados de la revisión: lo único que interesa,
para los fines del recurso, es que esta sentencia se encuentre firme y que haya declarado la falsedad
de los referidos documentos.
Por último, el fallo que declara la falsedad de los documentos en que se fundó la sentencia que se
trata de rever debe ser posterior a ésta, pues si fuere anterior debió ser invocada por la parte a quien
beneficiaba en el juicio respectivo. Su silencio lo sanciona la ley procesal con la pérdida del
derecho a interponer recurso de revisión fundado en una causal evidentemente extemporánea.
621. Segunda causal. Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso
testimonio, dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia (art.
810, N° 2o, C.P.C.).
También son tres los requisitos que constituyen esta segunda causal de revisión: Io que la sentencia
que se impugna haya sido pronunciada teniendo como único fundamento la prueba de testigos; 2o
que dichos testigos hayan sido condenados por falso testimonio por sentencia ejecutoriada, y 3 o que
los testigos hayan sido condenados precisamente por las declaraciones que sirvieron de único
fundamento a la sentencia impugnada de revisión.
A diferencia de la causal anterior, aquí se necesita que la prueba testimonial haya sido el único
fundamento de la sentencia que se trata de rever, de suerte que si la sentencia se apoya en otros
medios probatorios, la causal en estudio es improcedente.
La sentencia condenatoria de los testigos por falso testimonio deberá estar ejecutoriada y su
exhibición será la prueba precisa y directa de esta segunda causal de revisión. También, a diferencia
de la causal anterior, esta sentencia condenatoria podrá haberse pronunciado antes o después de
dictada la sentencia impugnada de revisión.
Por último, la condenada de los testigos ha tenido que ser motivada precisamente por las
declaraciones que prestaron dentro del juicio cuya sentencia se pretende rever. No basta, pues,
cualquiera condena por falso testimonio para encasillarla en la causal en estudio.
622. Tercera causal. Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho,
violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de
término (art. 810, N° 3o, C.P.C.).
Tres circunstancias constituyen esta tercera causal: Io que la sentencia que se impugna se haya
obtenido por medio de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta; 2o que el
§§3§8
ÜTI8-
f o
s.
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cr o
3" O "O
E.
412
413
solución tendrá que ser la misma dada para los demás recursos, esto es, que podrá interponer el
recurso de revisión la parte agraviada, entendiendo por tal aquella persona que figuró como parte
dentro del juicio en que se pronunció la sentencia recurrida de revisión, y siempre y cuando esta
sentencia le cause agravios o perjuicios.
626. Forma de interponer el recurso de revisión. Con
la derogación del art. 812 por la Ley N° 19.374, de 18 de febrero de 1995, se suprimió la única
norma de la cual se podía deducir que el recurso debía ser interpuesto por escrito. No obstante ello
y en base a que la idea del legislador fue suprimir la consignación y no la forma de interponer el
recurso, podemor colegir que éste deberá hacerse por escrito.*
Tampoco señala el legislador los requisitos o menciones esenciales que deba contener este escrito;
pero pensamos que, en todo caso, deberá mencionar, expresa y determinadamente, la causal que le
sirve de fundamento e individualizar de manera adecuada la sentencia firme que se trata de rever,
acompañando copia autorizada de ella.
627. Plazo para interponer el recurso de revisión. El recurso de revisión sólo podrá interponerse
dentro de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso
(art. 811, inc. Io, C.P.C.).
Se trata, por consiguiente, de un plazo: Io fatal, por la expresión "dentro de" empleada por el
legislador al establecerlo; 2o común, porque se cuenta para todos los litigantes desde la última
notificación; 3o legal, porque está contemplado por la misma ley; 4o improrrogable, en atención a
que los plazos legales tienen esta característica, a menos que la ley disponga
expresamente lo contrario, lo que no se ha hecho con este plazo para interponer revisión; y 5o de
año, de suerte que para computarlo no se descuentan los feriados (art. 66 C.P.C.).
En cuanto al momento desde el cual se cuenta este plazo de un año, la redacción defectuosa del
precepto legal en estudio ha dado origen a ciertas dificultades. En efecto, recordemos que este
recurso procede en contra de las sentencias firmes, entendiéndose que una resolución judicial ha
adquirido este carácter, desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en su
contra; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la manda cumplir, una vez que
terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la
interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes.
Por consiguiente, si la sentencia no es susceptible de recurso alguno no habrá dificultad para
computar el plazo de un año, puesto que habrá que hacerlo desde la fecha de la última notificación
de la sentencia objeto del recurso de revisión; pero si esta sentencia es objeto de algún otro recurso,
sea que se haya deducido o no, ¿también habrá que computar el plazo de un año desde la fecha de la
última notificación?
Evidentemente que no, pues si así fuere quiere decir que se estaría interponiendo recurso de revisión
en contra de una sentencia que todavía no habría adquirido el carácter de firme o ejecutoriada. Lo
anterior debe llevarnos a la conclusión de que una aplicación armónica de los artículos 174 y 811
del Código de Procedimiento Civil exige considerar que el plazo de un año, establecido en este
último precepto, se cuenta desde que la sentencia objeto del recurso de revisión ha adquirido el
carácter de firme; vale decir, desde la notificación del cúmplase en caso de haberse deducido
recursos o desde el vencimiento del plazo para interponerlos en caso que los tales recursos no se
hubieren deducido.
Recordemos también que las tres primeras causales del recurso de revisión exigen, entre otros
requisitos, la dictación
fc
414
,„ Mario Casarino Viterbo
de una sentencia firme sobre falsedad de documentos, perjurio de los testigos o cohecho, violencia u
otra maquinación fraudulenta; y que los juicios penales destinados a constatar estos delitos pueden
demorar: ¿qué suerte corre, en estos casos, el recurso de revisión que ha debido ser interpuesto
dentro del plazo de un año contado desde que la sentencia objeto de él haya quedado firme o
ejecutoriada?
La solución la da el legislador en los siguientes términos: "Sin embargo, si al terminar el año no se
ha aún fallado el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los
testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior,
bastará que el recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta
circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en di-
cho juicio" (art. 811, inc. 3o, C.P.C.).
628. Efectos del recurso de revisión. Existe sobre ello una regla general y una excepción. En efecto,
por regla general el recurso de revisión no suspende la ejecución de la sentencia impugnada (art. 814,
inc. Io, C.P.C.).
Podrá, sin embargo, el tribunal, en vista de las circunstancias, a petición del recurrente y oído el
ministerio público, ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé
fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la
inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado
(art. 814, inc. 2°,C.P.C).
En consecuencia, por excepción el recurso de revisión suspende la ejecución de la sentencia
impugnada que concurran los siguientes requisitos: Io que lo pida el recurrente; 2o que se oiga al
ministerio público; 3o que las circunstancias así lo aconsejen; y 4o que el recurrente rinda fianza
bastante para satisfacer los perjuicios que pudiere causar a su contendor con la inejecución de la
sentencia, para el caso de que el recurso sea rechazado.
415
La suspensión de la sentencia impugnada, por consiguiente, queda entregada al buen criterio del
tribunal llamado a conocer del respectivo recurso de revisión, ya que este derecho se lo ha conferido
el legislador en forma facultativa por la expresión "podrá" que empleó al establecerlo.
V. TRAMITACIÓN Y FALLO DEL RECURSO DE REVISIÓN
629. Su tramitación. Una vez interpuesto el recurso de revisión, el primer examen que debe
efectuar el tribunal llamado a conocer de él es si ha sido interpuesto en tiempo o no.
Si se ha presentado fuera de plazo, se rechazará el recurso de plano, o sea, sencillamente no se
admite a tramitación (art. 811, inc. 2o, C.P.C).
En caso contrario, esto es, si el recurso de revisión fue interpuesto dentro de término, el tribunal
llamado a conocer de él lo admite a tramitación, lo que se traduce en la dicta-ción de la primera
resolución, que ordenará que se traigan a la vista todos los antecedentes del juicio en que recayó la
sentencia impugnada y citará a las personas a quienes afecte dicha sentencia para que comparezcan
en el término de emplazamiento a hacer valer su derecho (art. 813, inc. Io, C.P.C.).
Esta primera resolución, pues, consta de dos partes: la primera, que ordena traer a la vista todos los
antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada; y la segunda, que cita a todas las
personas a quienes dicha sentencia afecte, a fin de que comparezcan a hacer valer su derecho.
Como se trata de una primera resolución dictada en una gestión judicial, será necesario notificarla
personalmente (art. 40 C.P.C), y el o los notificados tendrán un plazo para comparecer igual al
señalado para contestar la demanda en el juicio ordinario (arts. 258 y 259 C.P.C); comparecencia
que, en todo caso, deberá efectuarse por medio de abogado habilitado o de
procurador del número (art. 398, inc. Io, C.O.T., y art. 2o, Ley
N° 18.120).*
Los trámites posteriores al vencimiento de este término se seguirán conforme a a lo establecido para
la sustanciación de los incidentes, oyéndose al ministerio público antes de la vista de la causa (art.
813, inc. 2o, C.P.C.).
En otras palabras, con lo expuesto por el recurrido o sin ello, el tribunal que está conociendo del
recurso de revisión lo recibirá a prueba por el término de ocho días, en caso necesario. Vencido este
término, ordenará que pasen los antecedentes en vista al Fiscal; y, evacuado el informe, proveerá
"en relación", con lo cual el recurso queda en estado de verse, de acuerdo con las normas generales
sobre vista de la causa ante los tribunales colegiados.
Se recordará que del recurso de revisión conoce la Corte Suprema por intermedio de la sala que se
halle de turno para el conocimiento de esta clase de materias (arts. 98, N° 4 o, y 99 C.O.T.).
630. Su fallo. Podrá ser de dos clases: acogiendo el recurso de revisión o bien rechazándolo.
a) Se dictará sentencia acogiendo el recurso de revisión cuando el recurrente logre, con arreglo a la
ley, comprobar la efectividad de los hechos en que se funda (art. 815, inc. Io,
C.P.C.).
Esta sentencia deberá contener diversas declaraciones, a saber: Ia Que el tribunal estima procedente
el recurso, o sea, que
lo acoge;
2a Que se anula en todo o parte la sentencia impugnada;
3a Si debe o no seguirse nuevo juicio; y 4a Si debe seguirse nuevo juicio deberá, además, determinar
el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para
417
su conocimiento al tribunal de que procede (art. 815, incs. Io y2°,C.P.C.).
Las declaraciones anteriores, fuera de su importancia intrínseca, revisten especial trascendencia,
pues servirán de base en el nuevo juicio, en el cual no podrán ya ser discutidas (art. 815, inc. 3 o,
C.P.C.).
Ejemplo: Se acoge un recurso de revisión fundado en que la sentencia impugnada se basó en
documentos declarados falsos por sentencia ejecutoriada dictada con posterioridad a aquélla, y se
declara que debe procederse a dictar nueva sentencia por el tribunal que corresponda; en esta nueva
sentencia no podrán considerarse más los ya referidos documentos.
Se acoge un recurso de revisión fundado en que la sentencia impugnada fue pronunciada contra otra
pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual no fue oportunamente alegada en el juicio en que se
pronunció la primera de estas sentencias, y se declara que no es necesario seguir nuevo juicio, pues
éste se encuentra fallado a virtud de la primera sentencia.
b) Se dictará, en cambio, sentencia rechazando el recurso de revisión cuando el recurrente no logre,
con arreglo a la ley, comprobar la efectividad de los hechos en que se funda (a contrarío sensu, art.
815, inc. Io, C.P.C.).
En este último caso, fuera de la declaración anterior, se condenará en las costas del juicio (debió
decir del recurso) al que lo haya promovido y se ordenará que sean devueltos al tribunal que
corresponda los autos mandados traer a la vista (art. 816C.P.C).
. D. Procesal U. de Chile.
Capítulo Séptimo EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
SUMARIO: I. Generalidades; II. Requisitos de procedencia del recurso de inaplicabilidad; III. Interposición
del recurso de inaplicabilidad; IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad; V. Fallo del recurso de
inaplicabilidad; VI. La inaplicabilidad de oficio.
I. GENERALIDADES
631. Concepto. El recurso de inaplicabilidad es el medio que consagra la Constitución Política del
Estado para que la Corte Suprema determine que todo precepto legal contrario a ella sea declarado
inaplicable, declaración que puede hacer de oficio o a petición de parte en las materias de que esté
conociendo o cuando se le solicite la declaración de inaplicabilidad de la ley en recurso interpuesto
en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal.*
Su objeto, en consecuencia, es obtener que un determinado precepto legal, por estimársele
inconstitucional, sea declarado inaplicable dentro de la gestión en que dicho recurso incide;* y, por
consiguiente, su importancia no puede ser más manifiesta.
Se discute acerca de la verdadera denominación que debe dársele a este recurso, o sea, si se llama
recurso de inaplicabilidad o, por el contrario, de inconstitucionalidad. La primera expresión, en
verdad, proporciona una idea más exacta en cuanto a la finalidad que se persigue mediante este
recurso, y la segunda, en cambio, dice relación con su fundamento.
Pensamos que, en nuestro derecho, la denominación más exacta es la de recurso de inaplicabilidad,
puesto que éste es su
420
objeto preciso y determinado; y así lo llaman nuestro legislador (art. 96, N° Io, C.O.T.) y la misma
Corte Suprema en Auto Acordado de 22 de marzo de 1932 y en sus numerosos fallos.
632. Fuentes legales. Este recurso tiene como fuente legal inmediata y directa el artículo 80 de la
Constitución Política del Estado, que dice: "La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en
las materias de que conozca o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión
que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto
legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión,
pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento.*
El precepto constitucional antes transcrito está reglamentado en el Auto Acordado de fecha 22 de
marzo de 1932, expedido por la Corte Suprema, y cuyo texto es: "En Santiago, a 22 de marzo de
1932, se reunió la Excma. Corte Suprema, en acuerdo extraordinario, presidida por don Javier
Ángel Fi-gueroa, y con asistencia de los ministros señores: Oyanedel, Trueco, Novoa, Burgos,
Alonso, Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos, Fontecilla y Hermosilla, y teniendo presente: Que ni
la Constitución ni las leyes procesales han reglamentado la tramitación a que debe someterse el
recurso de inaplicabilidad que confiere el artículo 86 de esa Carta; y, por consiguiente, se hace
necesario fijarla para asegurar la defensa a que tienen derecho los interesados. Al respecto acuerda:
Presentado el escrito, se confiere traslado común por siete días, aumentados con el emplazamiento
que corresponda, según la tabla, a las demás partes en el pleito. Transcurrido el plazo antedicho con
o sin la respuesta de los interesados, se pasarán los antecedentes para que dictamine el señor Fiscal;
y evacuado el trámite
se pondrá la causa en tabla para su vista y fallo como los otros asuntos de que conoce el tribunal
pleno. Para debido testimonio se levantó la presente acta que firman los SS. SS. Ministros y el
Secretario (fdo.) J. A. Figueroa, etc. Claudio Droguett, Secretario".
633. Características del recurso de inaplicabilidad. Sus características más esenciales son las
siguientes:
a) Es un recurso que tiene por objeto obtener que se declare que un determinado precepto legal es
inconstitucional y que, por consiguiente, no se aplique en la sentencia que tendrá que pronunciarse
en la gestión de que se trata; luego, como se ve, difiere de los demás recursos que siempre persiguen
la impugnación de una determinada resolución judicial;
b) Es un recurso extraordinario, en atención a que la causal o motivo que lo justifica, cual es la
existencia de una ley inconstitucional que se pretende aplicar en un determinado juicio, también es
de carácter extraordinario;
c) Es un recurso que se interpone ante y para ante el mismo tribunal que va a conocer de él, o sea
ante y para ante la Corte Suprema;
d) Es un recurso que no tiene plazo para ser deducido y cuya reglamentación de su tramitación, en
vez de hallarla en la ley, se encuentra en un Auto Acordado de la Corte Suprema;
y
e) Es un recurso establecido en el solo interés de los litigantes; pero la existencia de la causal que
lo motiva, o sea, de una ley conüaiia a la Constitución, autoriza también al tribunal para que, de
oficio, pueda declarar su inaplicabilidad en las materias de que está conociendo.*
f) En cuanto a los efectos de la declaración de inaplicabilidad ellos están indicados en la misma
disposición constitucional,
422
Vii Mario Casaríno Viterbo
al decir que la atribución de la Corte será declarar inaplicable "para esos casos particulares" todo
precepto legal contrario a la Constitución. En otras palabras, la ley sigue vigente, sólo no se aplica
al caso particular de que ha conocido la Corte Suprema, ya sea de oficio o por vía del recurso.*
Cabe hacer presente que en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución fue extensamente
debatido el problema de los efectos de la declaración de inaplicabüidad, y se planteó la posibilidad
de que después de tres fallos consecutivos esta declaración tuviera efectos generales, posición
sostenida por el Consejo de Estado que no prosperó, puesto que en el articulado final del
Anteproyecto se eliminó el inciso que contemplaba la posibilidad de los efectos generales de la
declaración de inaplicabüidad en ciertas circunstancias, y dejó subsistente en este aspecto el texto
de la Constitución de
1925;* y
g) El texto actual del artículo 80 de la Constitución Política del Estado autoriza a la Excma. Corte
Suprema para decretar la suspensión del procedimiento, lo que significa una importante innovación
en relación con los efectos de la interposición del recurso de inaplicabüidad.*
Analizando someramente la disposición constitucional anteriormente referida, podemos concluir
que la suspensión del procedimiento tiene a su vez dos características:
En primer término es facultativa, o sea, que la Corte Suprema no está obligada a acceder a la
petición de suspensión de la tramitación de la gestión si se le solicita; y en segundo término la Corte
Suprema puede ordenar la suspensión del procedimiento de oficio*.
634. Su verdadera naturaleza jurídica. Señaladas las principales características del recurso de
inaplicabüidad, cabe preguntarse: ¿es realmente un recurso}
423
Estimamos que un mejor estudio de la institución hace llegar a la conclusión de que el
encasillamiento de la inaplicabüidad dentro del régimen jurídico de los recursos no es exacta.
En efecto, recordemos que los recursos son medios que la ley concede para impugnar una
resolución judicial, a fin de obtener su modificación, revocación o invalidación. Aquí, en cambio,
no se persigue impugnar resolución alguna; lo que se pretende conseguir es que un determinado
precepto legal, porque se le estima inconstitucional, se le declare inaplicable en el juicio de que se
trata.
A nuestro juicio, la declaración de la inaplicabüidad de determinados preceptos legales, por
estimárseles contrarios a la Constitución Política del Estado, es más bien una cuestión prejudicial
de carácter constitucional y no un recurso.
Empero, de nuestra Carta Fundamental, de algunas leyes de la República y del Auto Acordado de
22 de marzo de 1932 se desprende que no puede sostenerse en nuestro derecho positivo la
conclusión anterior, la cual sólo revestirá, entonces, el carácter de doctrina.
635. Antecedentes históricos del recurso de inaplicabilidad.
Este recurso debe su creación al derecho moderno, porque por muchos esfuerzos que se gasten no
se hallan vestigios de él en la legislación griega ni en la romana. Tal vez podría encontrarse un
pequeño esbozo acerca de la declaración de inconstitucio-nalidad de las leyes entre las variadas
atribuciones que poseía el Areópago o conjunto de ancianos notables y vitalicios.
En realidad, en los Estados Unidos de Norteamérica es donde este recurso se presenta con
caracteres definidos, siendo su fuente legal inmediata el artículo 30 de la Constitución Política de
1787, que dice: "El Poder Judicial se extenderá a todos los casos, ya de justicia, ya de equidad,
previstos en esta Constitución, en las leyes de los Estados Unidos y en los tratados hechos o que se
hicieren bajo su autoridad". Un caso se presentará, pues, cuando se discuta la constitucionalidad de
una ley o de un tratado ante los tribunales de justicia.
424
425
Pero la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1789, de ese mismo país, fue más
explícita al respecto, cuando estableció "Que corresponde al Poder Judicial conocer de la validez de
una ley o de la autoridad ejercida bajo el poder del Estado por creerlo contrario a la Constitución, a
los Tratados o a las Leyes de los Estados Unidos...".
La jurisprudencia se encargó después de perfeccionar este recurso, y, en líneas muy generales,
podemos decir que: a) su conocimiento es de la competencia exclusiva de la Corte Suprema; y b) la
declaración de inconstitucionalidad sólo produce efecto entre las partes y en el juicio para el cual
fue
solicitada.
En Chile la Constitución Política de 1833 no contuvo precepto alguno que facultara al Poder
Judicial para pronunciarse acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes. De ahí
que la Corte Suprema siempre estimó que carecía de atribuciones para hacer declaraciones
semejantes; pues, de hacerlo, invadía las atribuciones de los demás Poderes Públicos. A pesar de
ello la Corte Suprema en una ocasión dejó de aplicar los incisos 2 o y 3o del artículo 25 de la Ley de
Organización y Atribuciones de los Tribunales, en atención a que, en su elaboración, no se habían
observado las normas constitucionales respectivas, o sea, por tratarse de una inconstitucionalidad
formal. También algunas Cortes de Apelaciones prescindieron de la aplicación de determinados
preceptos legales, cuando éstos aparecían en contradicción con lo dispuesto en la Constitución
Política del Estado, la cual, ajuicio de ellas, debía constituir la
ley suprema.
Fue, pues, la Constitución Política de 1925 la que en el inciso 2o del artículo 86 puso término a esta
situación incierta que existía sobre la suerte que debían correr las leyes inconstitucionales frente a
los tribunales de justicia, al crear el correspondiente recurso de inaplicabilidad y facultar al Tribunal
Supremo para que en los casos particulares de que conociera dejara de aplicar aquellas leyes que, a
su juicio, fueren inconstitucionales.
Finalmente la Constitución Política de 1980 consagra en el articulo 80 el recurso de inaplicabilidad
en los términos que se pasaran a analizar a continuación.*
II. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO
DE INAPUCABIUDAD
636. ¿Cuáles son? De acuerdo al claro tenor literal del artículo 80 de la Constitución Política del
Estado, los requisitos para que proceda el recurso de inaplicabilidad son:
a) Que exista una gestión pendiente que se siga ante otro tribunal o ante la propia Corte Suprema
de Justicia; y
b) Que en dicha gestión se pretenda aplicar un precepto legal cualquiera, contrario a la
Constitución.
Por la expresión "gestión" el constituyente de 1980 amplió la extensión de la norma de la
Constitución de 1925 que usaba la expresión juicio, con lo cual procede, actualmente, el recurso de
inaplicabilidad en el caso de una queja o en casos de jurisdicción voluntaria.*
Ahora bien, esta gestión* debe hallarse pendiente para que pueda deducirse válidamente un recurso
de inaplicabilidad; y lo estará siempre que se hubiere iniciado en la forma antes expresada y no
hubiere terminado a virtud de sentencia firme o ejecutoriada. No importa, pues, la instancia en que
se encuentre la gestión,* ni menos si está recurrido de casación, o de queja, o está siendo revisado
por vía de consulta: sólo lo que interesa es que se halle pendiente, esto es, no terminada, ya sea que
se encuentre pendiente ante otro tribunal (caso del recurso de inaplicabilidad) o bien ante la propia
Corte Suprema (caso de la petición de inaplicabilidad).*
Tampoco importa determinar la jerarquía, clase o categoría del tribunal ante el cual esté pendiente
la gestión,* ni menos su naturaleza; pues podrá ser tanto un tribunal ordinario, cuanto un arbitral o
especial.
En seguida, es preciso que en la gestión de que se trate se pretenda aplicar cualquier precepto legal
contrario a la Constitución. En relación con este requisito los constitucionalistas analizan los
siguientes puntos:
1) Concepto de precepto legal;
2) Contradicción entre el precepto legal y la Constitución;
3) Que el precepto legal contrario a la Constitución se pretenda aplicar a la gestión pendiente; y
4) Formas en que un precepto legal puede ser contrario
a la Constitución.*
Y cabe ahora preguntarse: ¿de cuántas maneras un precepto legal puede ser contrario a la
Constitución?
La doctrina distingue entre la inconstitucionalidad de fondo y la de forma, la que pasamos a
analizar.
637. Inconstitucionalidad de fondo. Se entiende que un precepto legal es inconstitucional en
cuanto al fondo cuando es contrario a la letra o al espíritu de cualquiera disposición de carácter
constitucional.
Se trata, por consiguiente, de una ley que en su elaboración se ha ajustado estrictamente a la
Constitución Política del Estado, pero que en cuanto a su contenido atenta en contra de cualquiera
de los preceptos constitucionales.
Ahora bien, hay algunos de estos preceptos que tienen como misión crear y organizar los poderes
públicos, y otros destinados a enumerar y reconocer determinados derechos, los cuales reciben el
nombre de garantías individuales.
Desde el momento en que el artículo 80 de la Constitución Política* no hace distingo en cuanto a
los preceptos
427
legales contrarios a ella, quiere decir que podrán ser declarados inaplicables, tanto los que atentan
en contra de las normas constitucionales sobre creación u organización de los poderes públicos,
cuanto los que amagan las garantías individuales.
638. Inconstitucionalidad de forma. Se entiende, en cambio, que un precepto legal es
inconstitucional en cuanto a la forma cuando en su elaboración no se han respetado las disposi-
ciones contenidas en la Constitución sobre la formación de las leyes. Ejemplos: se aprueba un
proyecto de ley en la Cámara de Diputados y se omite la aprobación del Senado y, sin embargo, el
Ejecutivo procede a promulgarlo como ley de la República.
Se ha pretendido por algunos que los preceptos legales que en su gestación contienen claros vicios
formales no constituyen verdaderas leyes y que, por consiguiente, escapan al campo de actuación
del recurso de inaplicabilidad, debiendo los tribunales limitarse a precindir de ellos.
Sin embargo, el artículo 80 de la Constitución Política* no hace distingo alguno acerca de la manera
como un precepto legal puede ser contrario a ella; de modo que no habrá razón para no incluir la
inconstitucionalidad formal entre los fundamentos del recurso de inaplicabilidad. A mayor
abundamiento, la Carta Fundamental tiende a garantizar tanto el contenido de las leyes cuanto su
correcta generación, de suerte que todo lo que persiga el mantenimiento del orden constitucional
debe ser admitido, para que así las normas jurídicas vuelvan a su cauce normal.
III. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
639. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? Al legislador que desea establecer el recurso de
inaplicabilidad se le plantean
* Actualizado Depto D Procesal U. de Chile.
428 Mario Casanno Viterbo
dos importantes problemas relacionados con la anterior interrogante: a) ¿debe entregar su
conocimiento a cualquier poder público o solamente al judicial?; y b) en el supuesto de entregarlo al
judicial, ¿debe ser entregado a cualquier tribunal o solamente al tribunal supremo?
Nuestros constituyentes del año 1925 optaron por entregar el conocimiento y fallo de este recurso al
Poder Judicial, y dentro de él, con competencia exclusiva, a la Corte Suprema. La Constitución
Política de 1980, al igual que el texto de 1925, inicia el artículo 80 indicando en forma expresa que
es la Corte Suprema el tribunal que tiene competencia exclusiva para conocer del recurso de
inaplicabilidad, reafirmando que el conocimiento y fallo de este recurso le corresponde al Poder
Judicial.* Justificando este sistema, don Eliodoro Yáñez expresó: "El día que se entregue esta
facultad a los jueces o Cortes de Apelaciones, se produciría una grave perturbación en la
Administración de Justicia".
En consecuencia, el recurso de inaplicabilidad se interpone ante la Corte Suprema y para ante este
mismo tribunal. La Corte Suprema conocerá del recurso, por expresa disposición de la ley, en Pleno
(art. 96, N° Io, C.O.T.).
Cabe señalar que en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se planteó, específicamente,
el problema de si la Corte Suprema podía o no conocer en sala una inaplicabilidad planteada de
oficio o a petición de parte. Al respecto se desestimó la posibilidad de que la Corte Suprema
conociera de esta materia en sala, toda vez que era presupuesto básico para que se diera esta forma
de conocimiento que la declaración de inaplicabilidad tuviera en ciertos casos efectos generales,
posición que como vimos anteriormente no logró prosperar.*
640. ¿Quién puede interponerlo? La Constitución Política se pieocupó exclusivamente de sentar
las líneas fundamenta-
429
D Procesal U de Chile
les del recurso, de suerte que no señaló normas sobre este particular. Tampoco el legislador ha
tratado de subsanar este vacío dictando una ley especial al respecto.
Por consiguiente, sólo cabe recurrir a la aplicación de los principios generales y recordar que en
todos los recursos su interposición corre a cargo de la parte agraviada.
Interpondrá, pues, el recurso de inaplicabilidad todo aquel que figure como parte en el juicio de que
se trate y que experimente un perjuicio con la aplicación de la ley inconstitucional en el
planteamiento de su acción, según el caso.
El recurrente tendrá, en consecuencia, que preocuparse de demostrar que el precepto legal cuya
aplicación no desea que se haga en el juicio es inconstitucional, sea en el fondo o en la forma, y que
esa posible aplicación influirá en la aceptación o rechazo de sus derechos que ha hecho valer
judicialmente.
A su vez, el recurso de inaplicabilidad podrá ser deducido por la parte, o por su apoderado en el
juicio en que incide, puesto que éste actúa del mismo modo en que podría hacerlo el poderdante.
Eso sí que tendrá que preocuparse de acreditar su personería, ya que no existe vinculación material
alguna entre el juicio y el recurso que se pretende deducir.
641. Forma de interponer el recurso. Se interpondrá por escrito, de acuerdo a los principios
generales sobre la forma de nuestras actuaciones judiciales y, en especial, a lo que prescribe el Auto
Acordado de 1932.
Dicho escrito, tanto en su presentación cuanto en su contenido, se ajustará también a las normas
generales que ya conocemos, a falta de disposiciones legales especiales en contrario. Sin embargo,
la práctica exige que debe mencionar expresa y determinadamente:
a) El juicio en que recae el recurso indicando el tribunal, número de orden, materia sobre que versa,
partes litigantes y estado en que se encuentra;
b) Nombre, domicilio y profesión u oficio de las partes litigantes;
430
c) El precepto o preceptos legales que se estiman contrarios a la Constitución y cuya declaración de
inaplicabilidad se
pretende; y
d) Las razones que demuestran la inconstitucionalidad de los antedichos preceptos legales y su
influencia en la decisión
del juicio.
Deberá, además, conferirse poder o delegarlo, según el caso, en un procurador del número, o
designar un abogado habilitado desde el momento en que ante la Corte Suprema sólo se puede
comparecer en esta forma (art. 398, inc. Io, C.O.T. y art. 2o Ley N° 18.120);* abogado habilitado
para ejercer la profesión que también se hará cargo del patrocinio del recurrente (art. 2 o LeyN0
18.120).*
642. Oportunidad para interponerlo. Dispone el precepto constitucional que consagra este
recurso que podrá interponerse "en cualquier estado de la gestión".*
En consecuencia, la gestión* podrá hallarse en única, primera o segunda instancia; o en vía de
casación o de queja. Como se ve, el espíritu del constituyente ha sido facultar a las partes para
interponer el recurso de inaplicabilidad en cualquier momento de la gestión,* o sea, siempre y
cuando el fallo que pueda recaer en aquél pueda ser oportunamente utilizado en ésta.
643. Efectos. Agrega al mismo texto constitucional que la Corte Suprema puede ordenar la
suspensión del procedimiento, lo que constituye una importante innovación en relación con los
efectos de la interposición del recurso de inaplicabilidad. Al respecto cabe destacar que es
facultativo para el Tribunal Supremo el acceder o no a la suspensión del procedimiento; y por otra
parte se deduce también del texto constitucional
431
que dicha suspensión puede decretarla la Corte Suprema de oficio. El hecho de que la suspensión
del procedimiento sea facultativa para el Tribunal Supremo tiene como fundamento la idea del
legislador de evitar la paralización de la gestión en que incide, toda vez que de no ser así se
transformaría nada más que en una herramienta para que los peticionarios paralizaran la gestión
sobre la que recae.*
IV. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE INAPLJCABILIDAD**
644. Primera resolución. Interpuesto el recurso, en la forma que hemos señalado anteriormente, la
Corte Suprema procede a pronunciar la primera resolución, que no es otra que un simple "traslado".
Traslado significa poner el recurso de inaplicabilidad en conocimiento de las demás partes litigantes
en el juicio, las cuales, para los efectos del recurso, desempeñarán el papel de partes recurridas, con
el objeto de que expresen lo que estimen conveniente a su derecho.
Este traslado es por seis días, plazo que presenta las siguientes características:
a) es común, o sea, si hay dos o más partes recurridas, corre desde la última notificación;
b) es susceptible de aumento, de conformidad a los plazos contenidos en la tabla a que alude el
artículo 259 del Código de Procedimiento Civil; y
c) sin ser fatal, su solo vencimiento permite continuar en la tramitación del recurso, no siendo
necesario acusar la corres-
** El recurso de inaplicabilidad se encuentra reglamentado en el Auto Acordado de fecha 22 de marzo de 1932, expedido
por la Corte Suprema. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
432 Mario Casan no Viterbo
pondiente rebeldía y a pesar de no haberse evacuado el trámite de responde.
Como toda primera resolución pronunciada dentro de un recurso, que no es conocido por el tribunal
ante el cual se sigue el juicio, deberá notificarse personalmente al litigante a quien haya de afectar
en sus resultados.
¿A quién se notifica? ¿A la parte o a su apoderado? En estricto derecho debe notificarse al
apoderado, desde el momento en que se trata de una resolución recaída en la tramitación de un
recurso deducido en juicio. Pero en atención a la naturaleza sui generis de este recurso, o sea, a la
falta de vinculación material entre éste y la gestión* misma, se acostumbra notificar la primera
resolución que recae en el recurso de inaplicabilidad a la parte litigante en persona, prescindiendo
del apoderado que en él haya constituido.
645. Curso posterior del recurso. Una vez evacuado el traslado, vale decir, el escrito de responde
que deberá presentar la parte litigante recurrida, se ordena pasar los antecedentes al Fiscal para que
dictamine.
Igual orden se dictará en caso que el escrito de responde no haya sido presentado dentro de término,
pues el Auto Acordado de 1932 dispone que "transcurrido el plazo antedicho, con o sin respuesta de
los interesados, se pasarán los antecedentes para que dictamine el señor Fiscal".
Evacuado el trámite del Fiscal, se proveerá autos en relación; y notificada legalmente esta
resolución, los autos quedan en estado de tabla, para su vista y fallo, como los demás asuntos de
que conoce el tribunal en pleno.
433
V. FALLO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
646. Fallo que acoge el recurso. La Corte Suprema acogerá el recurso si coincide con el recurrente
en la apreciación de que el precepto legal que se pretende aplicar en la gestión* actualmente
pendiente es inconstitucional, haciendo declaración expresa en este sentido.
Este fallo se pronuncia en única instancia, por cuanto ya no es susceptible de ninguna otra clase de
recursos; y sus efectos, como se comprende, se producen exclusivamente dentro de la gestión* para
el cual fue interpuesto, empleando los términos constitucionales "para ese caso".
Será necesario, por consiguiente, ponerlo en conocimiento del tribunal que está conociendo de la
gestión,* oficiándole al efecto, a objeto de que se abstenga de aplicar el precepto legal que ha sido
declarado contrario a la Constitución.
Sin embargo, ese tribunal conserva siempre plenas atribuciones en orden a la sustanciación, fallo y
ejecución del pleito con una sola y excepcional limitación: no podrá utilizar en aquél el precepto
legal que la Corte Suprema declaró inaplicable o inconstitucional.
Y si, en el hecho, aplica este precepto legal, ¿qué medios tiene el litigante agraviado para obtener la
reparación de esta injusticia? A nuestro juicio, no le queda otro camino que deducir los recursos
ordinarios y extraordinarios que procedan, a fin de que el tribunal superior enmiende el error o la
falta del inferior, esto es, prescinda de la aplicación del precepto legal declarado inaplicable; todo
ello sin perjuicio de la responsabilidad penal del juez por haber fallado contra ley expresa (arts. 223
y siguiente C. Penal).
1
434
647. Fallo que niega lugar al recurso. A la inversa, la Corte Suprema desechará el recurso cuando
estime, contra lo sostenido por el recurrente, que el precepto legal cuya consti-tucionalidad se
impugna no es contrario a la Constitución.
Como en el caso anterior, esta sentencia se dicta en única instancia; y sus efectos, lo mismo que los
de toda sentencia judicial, se limitan a la causa en que actualmente se hubiere
pronunciado.
En atención a que el tribunal que está conociendo de la gestión,* hasta esos momentos, no ha tenido
conocimiento de la interposición del recurso de inaplicabilidad, pensamos que, en caso de ser éste
rechazado, nada hay que comunicarle.
VI. LA INAPUCABIUDAD DE OFICIO
648. Concepto. La inaplicabilidad de oficio la consagra el mismo artículo 80 de la Constitución
Política del Estado* al disponer que "La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las
materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que
se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución".*
Se trata, por consiguiente, de una facultad de oficio, esto es, que no requiere petición alguna de
parte interesada; y será ejercida por la Corte Suprema en los casos particulares de que conozca, o
sea, en los juicios que estén pendientes del conocimiento de dicha Corte.
Sabemos que un juicio puede estar sometido al conocimiento de la Corte Suprema por vía de
incidencia, de apelación, de casación en la forma, de casación en el fondo, de revisión y
de queja; en cualquiera, pues, de estas oportunidades procesales la Corte Suprema podrá declarar
inaplicable, para ese caso, un determinado precepto legal contrario a la Constitución.
Como toda facultad de oficio que se entrega a un tribunal, será ejercida prudencialmente, sin que
sea imperativo formular declaraciones de inaplicabilidad de preceptos legales contrarios a la
Constitución.
Y si el juicio pende de alguna de las salas en que se divide la Corte Suprema, que serán los casos de
ordinaria ocurrencia, ¿pueden ellas declarar la inaplicabilidad de oficio?
Pensamos que si el recurso de inaplicabilidad es del conocimiento del tribunal pleno, las salas no
podrían declarar la inaplicabilidad de oficio, y que, en presencia de un caso en el cual se pretenda
aplicar un precepto legal contrario a la Constitución, no les quedaría más camino que dar cuenta al
pleno, para que adoptara la resolución que creyere de derecho.
Capítulo Octavo LA NULIDAD PROCESAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Formas en que puede hacerse valer y declarar la nulidad procesal; III. La nulidad civil y
la nulidad procesal.
I. GENERALIDADES
649. Juicio, causa o pleito. Recordemos que juicio, causa o pleito es toda controversia jurídica y
actual producida entre dos o más personas y que se somete a la decisión de un tribunal; y que el
juicio, como institución jurídica que es, consta de elementos constitutivos y de condiciones
esenciales de validez. Los elementos constitutivos del juicio son tres:
a) la contienda jurídica actual;
b) las partes entre las cuales se produce y desarrolla la contienda; y
c) el tribunal llamado a conocerla, sustanciarla y resolverla en definitiva. Se les llama elementos
constitutivos porque su falta implica la inexistencia del juicio o bien, su desnaturalización en una
institución diferente. Empero cada uno de estos elementos desempeña un papel diverso: la
contienda constituye el objeto del juicio; las partes impulsan la controversia manifestándola,
desarrollándola y poniéndole término; y, por fin, el juez o tribunal que resuelve la contienda
mediante la dictación de la sentencia. Mientras éste es esencialmente pasivo, aquéllas actúan en
forma activa.
En cambio, son condiciones esenciales para la validez del juicio:
a) la competencia del tribunal llamado a resolver la contienda;
b) la capacidad de las partes litigantes para comparecer en él;
4S8 Mario Casarino Viterbo
c) la observancia de las solemnidades prescritas por la ley para la validez de los diversos actos que
lo forman. Se les llama, como se comprende, condiciones esenciales para la validez del juicio,
porque, si bien pueden faltar, no por eso éste desaparece o deja de ser tal.
Ahora bien, tanto los elementos constitutivos del juicio cuanto aquellas condiciones esenciales para
su validez se conocen en doctrina con la denominación de presupuestos procesales; y la relación
jurídica que se forma entre las partes, y entre éstas y el tribunal, con el nombre de relación jurídica
procesal. Por consiguiente, para que la relación jurídica procesal produzca todos sus efectos legales
será necesario que el juicio, a la cual ha dado origen, se ajuste, en todo, a los presupuestos
procesales ya señalados.
650. Los actos procesales. Sin embargo, la cuestión controvertida en juicio se manifiesta y
desarrolla mediante una serie compleja de actos jurídicos -actos procesales o de procedimiento,
como también se les llama- y en que son actores las partes, el juez y los funcionarios auxiliares.
Desde el punto de vista dinámico, pues, el juicio viene siendo un conjunto de actos procesales o de
procedimiento, encadenados unos a los otros, en un orden armónico y previo
señalado por la misma ley.
En último término, el Derecho Procesal es el que determina los diversos actos que forman el juicio
y el orden o la armonía en que dichos actos van desarrollándose, de acuerdo a la naturaleza de la
acción deducida; o sea, el procedimiento a que aquél debe ajustarse.
En todo caso, cualquiera que sea la naturaleza de la acción y, por consiguiente, el procedimiento a
observar en el juicio, lo cierto es que hay actos procesales destinados a oír al actor, al demandado y
al juez. El acto procesal inicial del pleito es la demanda, luego le sigue la contestación y en seguida
viene la sentencia, que es el acto procesal de término.
439
651. La nulidad procesal como sanción de los actos procesales irregulares. Hemos dicho que el
juicio consta de diversos actos procesales desarrollados en un orden armónico y preestablecido en la
ley. Pues bien, el elemento más simple del juicio es el acto procesal aislado; por ejemplo, la
notificación de la demanda, la declaración de un testigo, la sentencia, etc.
Pero estos actos procesales no se llevan a efecto de conformidad al mero capricho de las partes o del
juez; por el contrario, su ejecución se ajusta a claros requisitos o condiciones de orden legal, los que
a veces son generales para toda clase de actos procesales, y otras, especiales, para determinada clase
de ellos.
Ahora bien, establecido que los actos procesales deben ajustarse a determinados requisitos o
condiciones legales, cabe preguntarse: ¿qué sanción tienen estos actos procesales ejecutados con
omisión de tales requisitos o condiciones legales?
Desde un punto sustantivo o material, la sanción no puede ser otra que la nulidad del acto, puesto
que sabemos que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las
partes; nulidad que todavía puede ser de dos clases, absolutao relativa (art. 1681 C.C.).
En derecho procesal, la sanción a aplicar también tendrá que ser la nulidad del acto, ya que por
nulidad se entiende el hecho de privar de todo efecto jurídico al referido acto como si jamás hubiere
existido; pero buen cuidado hemos de tener en precisar que se trata de una nulidad procesal y no
civil, las cuales no es posible confundir.
Razones de orden doctrinario y legal, en todo caso, abonan y justifican la existencia de la nulidad
procesal.
652. Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal. Los
actos humanos producen efectos jurídicos por sí solos; es la ley la que viene a atribuirles
determinados efectos siempre y cuando en su ejecución se ajusten a ella.
La ley, en consecuencia, se encarga de señalar para cada acto en particular los elementos o
condiciones de existencia
441
440
0
e igualmente los necesarios para su validez, otorgándoles la correspondiente protección jurídica
solamente a aquellos actos que se ciñan a ella.
Por el contrario, los actos ejecutados con prescindencia de los preceptos legales carecen de
protección jurídica, se les desconoce eficacia legal y terminan por considerárseles como jamás
ejecutados, o sea, nulos.
Si esta sanción, llamada nulidad, opera de manera indiscutible en materia civil, no se ve la razón por
la cual tampoco deba aplicarse en materia procesal, tal vez más formalista que la ley sustantiva al
señalar los requisitos o condiciones esenciales de los actos que reglamenta.
A mayor abundamiento, la ley procesal es fundamentalmente imperativa, de suerte que su
infracción llevará siempre implícita la sanción de nulidad para el acto realizado sin sujeción a los
requisitos o condiciones que ella señala o exige.
653. Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal. Si se examina cualquier
ordenamiento legal encargado de regular el proceso, se observará, fácilmente, que todos sus
preceptos están elaborados en forma tal que la inobservancia de la ley debe estar sancionada con la
nulidad de los actos procesales ejecutados en condiciones irregulares.
Cierto es que no existe en la mayoría de los Códigos de Procedimiento Civil; por ejemplo, en el
nuestro, una disposición legal que, con caracteres de precisión y generalidad, establezca la nulidad
como sanción para los actos procesales irregulares, al igual que acontece con el Código Civil (art.
1681); pero no podemos desconocer que esta sanción de la nulidad fluye, de una manera natural, de
diversos preceptos contenidos en el primero de los Códigos antes nombrados. Así, por vía de
ejemplo, señalamos los artículos 55, 69, 80, 84, 85, 86, 182,234, 433, 768, N° 9 o, etc.; y estamos
ciertos que nadie podrá pensar que se trata de casos aislados de nulidad procesal sino, por el
contrario, de manifestaciones evidentes de un principio general, según el cual todo acto procesal
que
en su ejecución no se ajuste a los requisitos o condiciones legales, deberá considerársele privado de
toda eficacia jurídica, o sea, nulo.
Pudo haberse contemplado una fórmula de carácter general; pero su falta, repetimos, no autoriza
para pensar que nuestro legislador ha descartado la nulidad procesal como sanción de los actos
procesales irregulares.
654. Efectos de la nulidad procesal. Los efectos de la nulidad procesal son especialísimos por la
naturaleza también especial de los actos a quienes ella afecta: junto con hacer desaparecer el acto
procesal cuya nulidad se ha declarado, echa por tierra todos aquellos demás actos procesales
posteriores y consecuenciales del acto nulo.
Ejemplo: se anula la notificación de la resolución que recibió la causa a prueba y, por consiguiente,
tampoco es válida la prueba que ha podido rendirse con posterioridad.
En realidad no existe fórmula de carácter general que establezca un principio semejante, pero se
llega a su aplicación teniendo en consideración que los actos procesales no son algo aislado, sino el
uno consecuencia y, a su vez, antecedente del
otro.
Hay veces que los actos procesales producen un doble efecto: uno, de carácter estrictamente
procesal; y otro, de carácter sustantivo o material. Ahora bien, si se anula dicho acto, no solamente
desaparece para los efectos procesales, sino, además, para los de orden sustantivo o material, porque
éstos son consecuencia de aquéllos. Ejemplo: se anula la notificación de una demanda; no
solamente falta el emplazamiento del demandado, sino que, además, esta notificación no ha tenido
la virtud de interrumpir la prescripción.
II. FORMAS EN QUE PUEDE HACERSE VALER Y DECLARARSE
LA NULIDAD PROCESAL
655. Premisa fundamental. Nos corresponde, ahora, estudiar los medios que franquea la ley para
reclamar y obtener la declaración de nulidad de los actos procesales; pero antes es previo establecer
dos reglas fundamentales sobre la materia, de carácter general, que son:
a) La nulidad de los actos procesales sólo puede obtenerse dentro del mismo juicio del cual ellos
forman parte y por medio de los recursos que la ley se encarga de establecer; y
b) Estos recursos que la ley concede para invalidar los actos procesales sólo proceden mientras está
pendiente el juicio del cual éstos forman parte, o sea, antes que la sentencia definitiva que le ponga
término adquiera el carácter de firme o ejecutoriada y goce, en consecuencia, de la autoridad de la
cosa juzgada.
Se entiende que los principios anteriores, por ser reglas generales, sufren excepciones, las cuales
veremos oportunamente.
656. ¿Cuáles son estos medios legales? La doctrina los clasifica en medios directos e indirectos.
Medios directos son aquellos que atacan derechamente el acto procesal que se pretende invalidar.
Ellos son: la declaración de nulidad de oficio, el incidente de nulidad y el recurso de casación en la
forma. Medios indirectos son aquellos que persiguen la nulidad del acto procesal como
consecuencia de otra declaración. Ellos son la apelación, la reposición y la queja.
A continuación estudiaremos cada uno de estos medios
directos en particular.
657. La declaración de nulidad de oficio. Es aquella declaración que hace el juez de propia
iniciativa, anulando todo lo obrado, cuando estima que la relación procesal se halla viciada.
443
Sus fundamentos legales son los artículos 83, 84, 85 y 86 del Código de Procedimiento Civil.
Esta declaración de nulidad la puede hacer el tribunal durante todo el curso del juicio, pero
constreñido por dos grandes limitaciones, a saber: siempre que no se haya notificado la sentencia a
alguna de las partes (art. 182, inc. Io, C.P.C.) y siempre que no hubiere vencido la oportunidad que
las mismas partes litigantes tenían para reclamar de dicha nulidad procesal.
La primera limitación es una consecuencia del principio del desasimiento, o sea, que pronunciada
una sentencia definitiva o interlocutoria y notificada a alguna de las partes, no podrá el tribunal que
la dictó alterarla o modificarla en manera alguna; y la segunda, desde el momento en que si las
partes afectadas no han reclamado del vicio se produce una verdadera renuncia a impetrar la nulidad
y, por consiguiente, el acto irregular queda saneado.
Ahora bien, para que el tribunal pueda declarar de oficio la nulidad de todo lo obrado es
indispensable que el hecho o circunstancia que le sirve de fundamento conste del mismo proceso,
pues las resoluciones deben pronunciarse conforme al mérito de éste y no por el conocimiento
personal que tenga el magistrado (art. 160 C.P.C).
Y al declarar la nulidad de oficio de todo lo obrado, el tribunal no debe contentarse con hacer
desaparecer las actuaciones viciadas, sino que también debe adoptar las medidas que sean ne-
cesarias para que dichas actuaciones se realicen válidamente. Todavía más: podrá asimismo tomar
las medidas que tiendan a evitar la nulidad de futuros actos del procedimiento.
Son casos frecuentes de nulidad procesal de oficio aquellos que declara el magistrado cuando: el
juicio se está desarrollando ante un tribunal absolutamente incompetente; el demandado no ha sido
legalmente emplazado; las partes litigantes son incapaces para comparecer en juicio por sí mismas;
hay vicios que permitan casar en la forma, etc.
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De acuerdo, pues, al claro tenor literal anterior, para que este incidente pueda tener lugar se
requiere:
Io Que el litigante que lo hace valer se encuentre rebelde; 2 o Que no se le haya hecho saber en
persona ninguna de las providencias libradas en el juicio;
3o Que ofrezca probar que por un hecho que no le sea imputable han dejado de llegar a sus manos
las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte sustancial, y
4o Que se interponga en momento oportuno, o sea, dentro de quinto día contado desde que aparezca
o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio.
Este incidente tiene, ademas, una especial particularidad, y ella es que se puede hacer valer,
concurriendo los requisitos legales antes señalados, a pesar de que se haya pronunciado sentencia y
se hubiere notificado a alguna de las partes (arts. 182, inc. 2°, y 234, inc. final, C.P.C.).
En otras palabras, el incidente se formula ante el mismo tribunal que está conociendo del pleito y
con el objeto de anular todo lo obrado, aun la sentencia definiüva que él puede haber dictado, la
cual tendrá solamente la apariencia de firme
o ejecutoriada.
c) No hay que olvidar, en todo caso, que los incidentes a que den lugar las disposiciones contenidas
en los artículos 79 y 80 del Código de Procedimiento Civil no suspenderán el curso de la causa
principal y se sustanciarán en cuaderno separado (art. 81C.P.C).
659. El recurso de casación en la forma. Es un recurso extraordinario, como ya sabemos, y, por
antonomasia, de nulidad, puesto que tiende a invalidar determinadas sentencias en los casos
expresamente señalados por la ley.
Las causales o motivos que lo justifican los hemos clasificado en vicios cometidos en la dictación
de la sentencia y vicios cometidos durante la sustanciación del juicio. Ejemplo de los primeros: no
haber sido extendida la sentencia en conformi-
dad a la ley, ejemplo de los segundos: la falta de emplazamiento del demandado.
Los efectos de la casación en la forma, en el caso de ser acogido, son los generales de toda nulidad
procesal; o sea, desaparecen la sentencia recurrida y todas las actuaciones judiciales anteriores a ella
cumplidas irregularmente, según sea el vicio o defecto en que se funde. Ejemplo: se anula la sen-
tencia por haber sido pronunciada ultra petita; aquí desaparece únicamente la sentencia recurrida, y
el tribunal dispone que se dicte una nueva sentencia por el tribunal no inhabilitado que corresponda.
Se anula la sentencia por falta de emplazamiento del demandado; aquí desaparece la sentencia y,
además, todas las actuaciones a contar desde el supuesto emplazamiento del demandado, y el
tribunal ordena que se reponga la causa al estado de emplazar legalmente al demandado.
De lo expuesto se desprende que la casación en la forma es una especie de incidente de nulidad de
todo lo obrado; y que mientras aquélla persigue, por regla general, invalidar las sentencias y, por
excepción, también actos de procedimiento, el incidente de nulidad de todo lo obrado ataca a
cualquier acto procesal.
III. LA NULIDAD CIVIL Y LA NULIDAD PROCESAL
660. Sus diferencias. La nulidad civil la reglamenta el Código Civil, en especial el Título XX del
Libro IV; la nulidad procesal, en cambio, se ajusta a las prescripciones dispersas contenidas en el
Código de Procedimiento Civil.
La nulidad civil persigue la invalidación de los actos o contratos ejecutados o celebrados sin
sujeción a las prescripciones legales; en cambio, la nulidad procesal solamente está destinada a
sancionar los actos procesales viciosos o irregulares.
La nulidad civil se hace valer en juicio y mediante la acción ordinaria de nulidad; la nulidad
procesal, en cambio, si bien
448 Mario Casaríno Vkerbo
se hace valer dentro de juicio, debe impetrarse por los medios y recursos que la misma ley procesal
señala.
La nulidad civil admite ser clasificada en absoluta y relativa; la nulidad procesal, en cambio, no
permite clasificación ni
gradación alguna.
La nulidad civil, por regla general, no puede ser declarada de oficio por el tribunal; la nulidad
procesal, en cambio, por regla general, puede ser declarada en esta última forma.
661. La acción ordinaria de nulidad. Hemos dicho hace un instante que la nulidad civil se hace
valer enjuicio mediante la acción ordinaria de nulidad. Esta afirmación es exacta, por cuanto los
actos o contratos civiles son nulos no por la falta u omisión de determinados requisitos, sino a virtud
de sentencia judicial pasada en autoridad de cosajuzgada, la cual es la que viene a atribuir todos los
efectos legales a la nulidad así declarada (art. 1687 C.C.).
La persona que tiene interés en que se declare nulo un determinado acto o contrato deberá, pues,
iniciar el correspondiente juicio en contra de la persona o personas a quienes dicha nulidad vaya a
afectar en sus resultados; y la acción a instaurar se conoce con el nombre de acción ordinaria de
nulidad, la cual, a falta de disposiciones especiales, se sustancia de conformidad a los trámites del
juicio o procedimiento ordinario.
Diversa es la situación, en cambio, que se presenta cuando se está en presencia de actuaciones
judiciales que adolecen del vicio de nulidad. En este evento, el camino a seguir es formular
incidente de nulidad de todo lo obrado, o bien, interponer los correspondientes recursos procesales,
a fin de obtener la invalidación de la sentencia, e incluso, de determinados actos
de procedimiento.
Debe, por consiguiente, rechazarse la idea de que puede en un juicio posterior, mediante el ejercicio
de la acción oiui-naria de nulidad, solicitarse la nulidad de un juicio o de algunas de sus
actuaciones, que se habrían desarrollado con infracción de la ley procesal.
449
Esta acción ordinaria de nulidad de los actos procesales era admitida en la legislación española
antigua; pero hoy frente a nuestro actual derecho positivo ella es inadmisible. Así quedó claramente
establecido en la historia fidedigna del establecimiento de nuestra ley procesal civil; a lo que cabe
añadir que las prescripciones del Título XX del Libro IX del Código Civil son propias de los actos o
contratos, y que la autoridad de la cosajuzgada es el manto protector de cualquier posible vicio o
defecto de carácter formal.
En todo caso, el problema antes planteado presenta especial importancia cuando se trata de
invalidar actos de doble carácter, o sea, civiles y procesales a la vez; por ejemplo, cuando se trata
de anular una compraventa celebrada por intermedio del ministerio de la justicia.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido que, en tales casos, la fuente u origen de la
nulidad que se pretende seiá la que dará la pauta en cuanto al camino a seguir. Así, en el ejemplo
propuesto, si se omitió la solemnidad de la escritura pública, el consentimiento de las partes estaba
viciado, etc., se tratará de una nulidad civil y podrá hacerse valer por medio de la acción ordinaria
de nulidad; y, a la inversa, si se omitieron formalidades de publicidad, de tasación, etc., se estará en
presencia de una nulidad procesal, la cual sabemos que se hace valer por los medios o recursos que
la ley procesal franquea y siempre que el juicio se halle pendiente, o sea, que la sentencia no haya
pasado en autoridad de cosajuzgada.
ÍNDICE DE MATERIAS
Actualización
Segunda Parte
LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOS
COMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS
DE APLICACIÓN GENERAL
Introdutcwn
A. Juicio, proceso y procedimiento ...................... 11
B Clasificación de los procedimientos ]udiciales ........... 11
C Clasificación de los procedimientos judiciales según la ley
procesal civil chilena............................. 14
Sección Primera EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA
323. Características e importancia del juicio ordinario de mayor cuantía.......................................
324. Esquema deljuicio ordinario de mayor cuantía..........
325 Períodos o fases del juicio ordinario de mayor cuantía ....
19 21 23
índice de materias
índice de materias
453
452
Capítulo Segundo LA DEMANDA
326. 327. 328.
Concepto
■ los documentos;
329. Resolución que recae en el escruu T-i -—«ío^mipnto del demandado
escrito de demanda
330. 331. 332.
ució q plazamiento del
ficado de la demanda
Capítulo Tercero LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
I. Generalidades
333. Concepto . .
334. ¿Cuáles son?
II. Análisis particular de las excepciones dilatorias
Incompetencia del tribunal ............
Incapacidad, falta de personería o de representación legal
335. Incompetencia del tribunal
336.
337 Litispendencia......
338 Ineptitud del libelo . . 339. Beneficio de excusión
III. Procedimiento
oportunidad de oponer excepciones dilatorias
340 Manera y .
34l' Tramitación, fallo y recursos
342. Curso posterior del juicio .
IV. Excepciones mixtas
o anómalas
343. Su régimen legal
25
26
29
30
21
34
35
39 40
41 42 43 44 45
46 48 49
51
Capítulo Cuarto
LA CONTESTACIÓN, LA REPLICA Y LA DUPLICA, Y LA RECONVENCIÓN
I. La contestación de la demanda
344. Concepto ......................................... 53
345. Clases de contestación de la demanda ................. 54
346. Forma y contenido de la contestación de la demanda..... 55
347. De los documentos en que se funda la contestación ...... 58
348. Plazo para presentar la contestación de la demanda y resolución que en ella debe recaer........................
59
349. Oportunidad para oponer excepciones perentorias ...... 60
II. La réplica y la duplica
350. Concepto ......................................... 61
351. Ampliación, adición o modificación de las acciones y excepciones ............................................ 62
352. Tramitación ....................................... 63
III. La reconvención
353. Concepto ......................................... 64
354. Sujetos de la reconvención........................... 65
355. Condiciones de procedencia de la leconvención......... 66
356. Tramitación ....................................... 67
Capítulo Quinto * LA PRUEBA EN GENERAL
I. Generalidades
357. Concepto ......................................... 71
358. Naturaleza de las normas legales sobre la prueba ........ 72
359. Elementos de la prueba ............................. 73
454
360. 361. 362. 363. 364.
365. 366. 367. 368. 369.
370. 371. 372. 373. 374. 375.
índice de materias
Los medios de prueba............................... 75
Clasificación de los medios probatorios ................ 76
Sistemas probatorios................................ 77
Apreciación comparativa de los medios de prueba ....... 78
Reglas reguladoras de la prueba ...................... 80
II. Recepción de la causa a prueba
Diversas actitudes del tribunal ........................ 81
La resolución que recibe la causa a prueba ............. 83
Recursos con motivo de la recepción de la causa a prueba . 84
Ampliación de la prueba ........................... 87
Práctica de diligencias probatorias .................... 88
III. Del término probatorio
Concepto ......................................... 89
Características del término probatorio ................. 89
Clases de términos probatorios ....................... 90
El término probatorio ordinario ...................... 90
El término probatorio extraordinario .................. 91
El término probatorio especial ....................... 94
Capítulo Sexto LA PRUEBA INSTRUMENTAL
I. Generalidades
376. Concepto ......................................... 97
377. Clasificación de los instrumentos..................... 97
378. Iniciativa en la prueba documental .................... 100
379. Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental 102
380. De los instrumentos extendidos en lengua extranjera..... 102
II. Los instrumentos públicos 381. Concepto de los instrumentos públicos enjuicio
103
índice de materia
455
382. Instrumentos públicos otorgados en el extranjero........ 105
383. Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio . 108
384. Valor probatorio del instrumento público .............. 109
385. Impugnación de los instrumentos públicos ............. 111
386. Formas de impugnar los instrumentos públicos.......... 115
III. Los instrumentos privados
387. Concepto ......................................... 116
388. Reconocimiento de los instrumentos privados........... 117
389. Manera de acompañar los instrumentos privados enjuicio . 119
390. Valor probatorio del instrumento privado .............. 120
391. Impugnación de los instrumentos privados y, en especial,
del cotejo de letras ................................. 121
Capítulo Séptimo LA PRUEBA TESTIMONIAL
I. Generalidades
392. Concepto ......................................... 123
393. Procedencia de la prueba testimonial .................. 123
394. Iniciativa en la prueba testimonial..................... 125
395. Oportunidad para rendirla........................... 125
II. Los testigos
396. Definición ........................................ 126
397. Clasificación de los testigos .......................... 127
398. Habilidad para ser testigo............................ 128
399. Inhabilidades absolutas.............................. 129
400. Inhabilidades relativas .............................. 131
401. Obligaciones que pesan sobre los testigos............... 133
402. Derecho de los testigos.............................. 138
III. Forma de producir la prueba testimonial
403. Presentación de minuta de puntos de prueba y nómina de los testigos ................................
139
456
404. Tribunal anta el cual se rinde la prueba
405 Fijación de audiendas de prueba.....
406 Citación de los tesügos .............
Examen de los testigos . . • ■........
Acta de la prueba testimonial.....•• •
Recapitulación.................
407. 408. 409.
índice de materias
testimonial ...... 1
................'. 142
........... . 143
............. . 145
............. . 145
índice de materias
457
IV. Las tachas
410. Concepto .......................
411. Oportunidad para oponer tachas ......
412. Forma o manera de hacer valer las tachas
-:-:;.„ ,-U !„ tachas
413. Efectos de la oposu-iuu «- .____
414. Tramitación, prueba y fallo de las tachas........
V. Valor probatorio de la prueba testimonial
146 146 147 148 148
150 151 151 152 154
415. Distingos previos .................
416. Testimonios de oídas........................
417. Testimonios presenciales ....................
418. Testimonios contradictorios..................
419. Testimonio de los menores de catorce años . . . .
Capítulo Octavo LA. PRUEBA CONFESIONAL
I. Generalidades
420. Concepto ......................................... 155
421. Sus características.................................. 155
422. Requisitos de validez de la confesión................... 156
423. Clasificación de la confesión ......................... 159
II. La confesión judicial
161
425. Tribunal competente ............................... 163
426. Funcionario competente ............................ 164
427. Oportunidad y veces en que puede exigirse confesión en juicio............................................. 166
428. Iniciativa en la prueba confesional .................... 166
429. Personas que deben prestar confesión ................. 167
430. Personas que están exentas de la obligación de comparecer
ante el tribunal a confesar ........................... 169
431. Forma de proceder ................................. 170
432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde ......... 172
433. Problemas varios ................................... 173
III. La confesión extrajudicial 434. Concepto ......................................... 174
IV. Valor probatorio de la confesión
435. Distingo previo .................................... 175
436. Valor probatorio de la confesión extrajudicial ........... 176
437. Valor probatorio de la confesión judicial ............... 177
V. Efectos legales de la confesión y sus limitaciones
438. ¿Cuáles son?....................................... 180
439. El principio de la indivisibilidad de la confesión en doctrina 180
440. El principio de la indivisibilidad de la confesión ante nuestra legislación .....................................
183
441. Solución histórico-legal ............................. 185
442. El principio de la irrevocabilidad de la confesión y sus excepciones ......................................... 186
424. Concepto y clases
458 índice de materias
Capítulo Noveno INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL
I. Generalidades
443. Concepto ......................................... 189
444. Clasificación....................................... 190
445. Requisitos de procedencia ........................... 191
II. Procedimiento
446. Tribunal que la ordena .............................. 192
447. Tribunal que la practica ............................. 193
448. Tramitación ....................................... 193
449. Concurrencia con otros medios probatorios ............ 194
III. Valor probatorio
450. ¿Cuál es?.......................................... 195
Capítulo Décimo LA PRUEBA PERICIAL
I. Generalidades
451. Concepto ......................................... 197
452. Procedencia del informe pericial...................... 198
453. Clases de informe de peritos ......................... 199
454. Oportunidad para decretarlo......................... 201
455. Requisitos para ser perito............................ 201
II. Procedimiento
456. Nombramiento de los peritos......................... 202
457. Formalidades posteriores ............................ 204
índice de materias 459
458. Del reconocimiento ................................ 205
459. Presentación del informe pericial ..................... 206
460. Opiniones periciales discordantes..................... 207
461. Gastos y honorarios periciales ........................ 207
III. Valor probatorio
462. ¿Cuál es?.......................................... 208
Capítulo Undécimo LA PRUEBA POR PRESUNCIONES
I. Generalidades
463. Concepto . .
464. Clasificación
II. Las presunciones legales
465. Concepto
III. Las presunciones judiciales
209 210
211
466. Concepto ......................................... 212
467. Su admisibilidad ................................... 213
468. Requisitos de las presunciones judiciales ............... 214
469. Bases de presunciones judiciales ...................... 215
Capítulo Duodécimo TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA
470. Escritos de observaciones a la prueba .................. 217
471. Citación para oír sentencia........................... 218
472. Medidas para mejor resolver ......................... 220
índice de materias
460
- *■ la orueba rendida fuera del tribunal ......
473 Agregación de la prueoa ..............
475
474. La sentencia defimüva —^ .ón de la rime ra instancia "
£^cirrrdrm™orcuantía ..................
223 224
225
LOS REC
Sección Segunda 1URSOS Y LA NULIDAD PROCESAL
6 Definiciones................
7 Fundamentos de los recursos ^ ■■■■
47Q _____
480' aasificación de los recursos ...
48L Tramitación de los recursos ..........
Capítulo Segundo EL RECURSO DE APELACIÓN
I. Generalidades
482. 483.
II. Interposición del recurso de apelación
229 230 231 232 233 234
237 238 -239 240 241
242 243
489. Plazo para apelar......
490. Formas de apelar................................... 245
491. Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta la apelación ............................................ 246
III. Efectos del recurso de apelación
492. Concepto ......................................... 247
493. El efecto devolutivo................................. 249
494. Casos en que se concede apelación sólo en el efecto devolutivo ............................................ 251
495. Carácter de la jurisdicción del tribunal inferior, concedida apelación en lo devolutivo ........................... 252
496. El efecto suspensivo ................................ 254
IV. Tramitación del recurso de apelación
497. Remisión de los autos originales o de las compulsas, según
el caso, al tribunal superior .......................... 255
498. Recepción de los autos por el tribunal superior.......... 257
499. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso ........................................... 258
500. Primera resolución destinada a tramitar el recurso ....... 259
501. Comparecencia de las partes ......................... 259
502. Sanción por la incomparecencia de las partes ........... 261
503. Curso posterior de la apelación hasta su fallo............ 262
V. De la adhesión a la apelación
504. Concepto ......................................... 263
505. Requisitos de procedencia de la adhesión a la apelación . . 264
506. Oportunidad para adherirse a la apelación ............. 265
507. Tramitación de la adhesión a la apelación .............. 266
VI. Pruebas, incidentes y notificaciones en la aliada
508. Pruebas en la segunda instancia....................... 267
509. Incidentes en la segunda instancia .................... 268
510. Notificaciones en la segunda instancia ................. 269
índice de materias
índice de materias
463
462
511. 512. 513. 514.
VII. Extinción del recurso de apelación
Mediante el fallo de segunda instancia .......
El desistimiento..........................
La deserción ............................
La prescripción ..........................
270 270 272 273
Capítulo Tercero EL RECURSO DE HECHO
I. Generalidades
515. Concepto .................................
516. Causales de procedencia del recurso de hecho .
517. Clases de recurso de hecho .................
II. El recurso de hecho propiamente dicho
518. Concepto .........-■
519. Plazo para interponerlo
520. Tramitación .........
521. Fallo ...............
. El falso recurso de hecho
522. Concepto ..................
523. Tramitación .........................
524. Fallo ...............................
525. Control de las apelaciones improcedentes
277 278 278
279 279 280 281
282 283 283 284
Capítulo Cuarto EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
I. Generalidades
526. Concepto ......................................... 287
527. Fundamentos del recurso de casación en la forma ....... 288
528. Características del recurso de casación en la forma....... 289
529. Antecedentes históricos del recurso de casación en la forma ............................................... 290
II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en la forma
530. ¿Cuáles son?....................................... 291
531. Primer caso: las sentencias definitivas .................. 292
532. Segundo caso: las sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su
continuación ..... 293
533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiere el artículo 766 .......................................
295
III. Causales que justifican el recurso de casación en la forma
534. Su clasificación .................................... 297
535. Primera causal..................................... 298
536. Segunda causal .................................... 300
537. Tercera causal ..................................... 302
538. Cuarta causal ...................................... 303
539. Quinta causal...................................... 305
540. Sexta causal ....................................... 307
541. Séptima causal..................................... 308
542. Octava causal ...................................... 309
543. Novena causal ..................................... 309
544. Trámites o diligencias esenciales en la única o en la primera instancia en los juicios de menor o de
mayor cuantía y
en los juicios especiales.............................. 311
464 índice de materias
545. Trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de menor o de mayor cuantía y
en los juicios especiales ........................................... 317
IV. Limitaciones del recurso de casación en la forma
546. Concepto ......................................... 321
547. Preparación del recurso de casación en la forma......... 322
548. Casos en que no se exige preparación previa del recurso de casación en la forma ................................
324
549. Falta de perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o de influencia del vicio en lo dispositivo
del mismo . . 326
550. Falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en el
juicio ................ 328
V. Interposición del recurso de casación en la forma
551. /Ante quién y para ante quién se interpone? ............ 329
552. ¿Quién puede interponer el recurso? .................. 330
553. Forma de interponer el recurso....................... 331
554. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposición del recurso.................................... 334
555. Impugnación de la resolución que declara admisible o inadmisible el recurso de casación en la
forma .............. 335
VI. Efectos del recurso de casación en la forma
556. Concepto y evolución histórica legislativa............... 336
557. Solución legal actual................................ 337
VII. Tramitación del recurso de casación en la forma
558. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de los mismos........................................... 339
559. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en la
forma....................... 340
561. Designación de abogado patrocinante ................. 341
562. Escrito con observaciones para el fallo del recurso ....... 342
563. Vista del recurso ................................... 342
564. La prueba y el recurso de casación en la forma .......... 343
565. Disposiciones especiales en juicios de mínima cuantía y de menor cuantía..................................... 343
VIII. Extinción del recurso de casación en la forma
566. Mediante el fallo de casación ......................... 345
567. El desistimiento.................................... 348
568. La deserción ...................................... 348
569. La prescripción .................................... 349
IX. La casación en la forma y los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales
570. Procedencia del recurso de casación en la forma en juicios
o reclamaciones regidos por leyes especiales ............ 350
571. Causales de casación en la forma en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales .................... 351
X. La casación en la forma y la apelación
572. Su interposición conjunta ........................... 352
XI. La casación en la forma de oficio
573. Concepto ......................................... 354
574. Casos en que procede............................... 355
575. Tramitación y efectos ............................... 356
576. El fallo en la casación en la forma de oficio ............. 357
466
índice de materias
Capítulo Quinto EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
I. Generalidades
577. Concepto ......................................... 359
578. Fundamento del recurso ............................ 360
579. Características del recurso de casación en el fondo....... 360
580. Antecedentes históricos del recurso de casación en el fondo 362
II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en el fondo
581. ¿Cuáles son?....................................... 363
582. Análisis de los requisitos anteriores .................... 364
III. Causal que justifica el recurso de casación en el fondo
583. Concepto ......................................... 365
584. Formas o maneras de infringir la ley................... 366
585. Significado o alcance de la palabra "ley"................ 367
586. Influencia de la infracción legal en lo dispositivo de la sentencia ............................................ 372
IV. Limitaciones del recurso de casación en el fondo
587. Concepto ......................................... 373
588. Primera limitación: las causales del recurso de casación en
la forma .......................................... 374
589. Segunda limitación: los hechos del juicio............... 375
590. Excepción a la limitación anterior: infracción de las leyes reguladoras de la prueba ............................ 378
V. Interposición del recurso de casación en el fondo
591. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? ............ 380
592. ¿Quién puede interponer el recurso? .................. 380
594. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposición del recurso.................................... 382
595. Impugnación de la resolución que declara admisible o inadmisible el recurso de casación en el fondo ..........
382
596. Efectos de la concesión del recurso.................... 383
VI. Tramitación del recurso de casación en el fondo
597. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de los mismos........................................... 384
598. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en el fondo....................... 385
600. Designación de abogado patrocinante ................. 387
601. Escrito con observaciones para el fallo del recurso ....... 387
602. Los informes en derecho ............................ 388
603. Conocimiento y resolución del recurso de casación en el fondo por el pleno del tribunal ....................... 388
604. Vista del recurso ................................... 389
605. La prueba y el recurso de casación en el fondo .......... 390
VII. Extinción del recurso de casación en el fondo
606. Mediante el fallo de casación ......................... 390
607. La sentencia de reemplazo........................... 393
608. El desistimiento, la deserción y la prescripción .......... 394
VIII. La casación en la forma y la casación en el fondo
609. Su interposición conjunta ........................... 395
610. Sus diferencias más esenciales ........................ 395
IX. La casación en el fondo de oficio
611. Concepto ......................................... 398
612. Casos en que procede............................... 400
613. El fallo en la casación en el fondo de oficio ............. 400
468
índice de materias
Capítulo Sexto EL RECURSO DE REVISIÓN
614. 615. 616. 617.
I. Generalidades
Concepto ......................................... 403
Fundamento del recurso ............................ 403
Características del recurso de revisión.................. 404
Antecedentes históricos del mismo .................... 405
618. 619.
620. 621. 622. 623.
624. 625. 626. 627. 628.
629. 630.
II. Resolucionesjudiciales susceptibles del recurso de revisión
Resolucionesjudiciales susceptibles de tal recurso........ 406
Sentencias firmes en contra de las cuales no procede la revisión ............................................ 406
III. Causales que justifican el recurso de revisión
Primera causal..................................... 407
Segunda causal .................................... 409
Tercera causal .............,....................... 409
Cuarta causal...................................... 410
IV. Interposición del recurso de revisión
¿Ante quién y para ante quién se interpone? ............ 411
¿Quién puede interponerlo? ......................... 411
Forma de interponer el recurso de revisión ............. 412
Plazo para interponer el recurso de revisión ............ 412
Efectos del recurso de revisión........................ 414
V. Tramitación y fallo del recurso de revisión
Su tramitación..................................... 415
Su fallo........................................... 416
índice de materias
469
Capítulo Séptimo EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
I. Generalidades
631. Concepto ......................................... 419
632. Fuentes legales .................................... 420
633. Características del recurso de inaplicabilidad............ 421
634. Su verdadera naturaleza jurídica ...................... 422
635. Antecedentes históricos del recurso de inaplicabilidad .... 423
II. Requisitos de procedencia del recurso de inaplicabilidad
636. ¿Cuáles son?....................................... 425
637. Inconstitucionalidad de fondo........................ 426
638. Inconstitucionalidad de forma........................ 427
III. Interposición del recurso de inaplicabilidad
639. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? ............ 427
640. ¿Quién puede interponerlo? ......................... 428
642. Oportunidad para interponerlo....................... 430
643. Efectos ........................................... 430
IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad
644. Primera resolución ................................. 431
645. Curso posterior del recurso .......................... 432
V. Fallo del recurso de inaplicabilidad
646. Fallo que acoge el recurso ........................... 433
647. Fallo que niega lugar al recurso....................... 434
VI. La inaplicabilidad de oficio
648. Concepto ......................................... 434
470
índice de materias
Capítulo Octavo LA NULIDAD PROCESAL
I. Generalidades
649. Juicio, causa o pleito ................................ 437
650. Los actos procesales ................................ 438
651. La nulidad procesal como sanción de los actos procesales irregulares ........................................ 439
652. Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal ........ 439
653. Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal . . 440
654. Efectos de la nulidad procesal ........................ 441
II. Formas en que puede hacerse valer y declararse la nulidad procesal
655. Premisa fundamental ............................... 442
656. ;Cuáles son estos medios legales? ..................... 442
657. La declaración de nulidad de oficio ................... 442
658. El incidente de nulidad ............................. 444
659. El recurso de casación en la forma .................... 446
III. La nulidad civil y la nulidad procesal
660. Sus diferencias..................................... 447
661. La acción ordinaria de nulidad ....................... 448

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