Procesal Civil y Comercial

Dra Adriana Commisso

UNIDAD TEMATICA III

DILIGENCIAS PRELIMINARES y PRUEBA ANTICIPADA.-
Como primera medida y a fin de poder ubicarnos en el Código Procesal
Civil y Com de la Prov de Buenos Aires, cabe precisar que ambos institutos se
encuentran regulados en los arts 323, a 329 del cuerpo normativo mencionado,
y cronológicamente antes de aquellos referidos a la promoción de la demanda.-
En el código procesal de la Nación, se encuentran legisladas en idénticos
artículos aunque con alguna diferencia al incorporar un inciso a los arts 323 y al
326. Y también en la vida útil de las medidas, dado que vamos a ver sobre el final
de clase, que en esta normativa, muchas de las diligencias se encuentran
sometidas a un plazo de caducidad.
Las diligencias preliminares comprenden:
1. Medidas preparatorias (art. 323 CPCC.).- Tienden a la obtención de
informaciones que son indispensables para la ulterior constitución regular y
válida de la litis, cuando su conocimiento no puede ser adquirido por otros
medios.-
2. Instrucción de prevención o producción de prueba anticipada (art. 326
del CPCC.).- Tienden al aseguramiento preventivo de pruebas que pueden
estimarse, fundadamente, que podrían resultar de producción imposible o
infructuosa en la etapa correspondiente.-

Como principio general debe advertirse que "No deben ser permitidas más
allá de lo estrictamente necesario, porque de otra manera podrían quedar
comprometidos los principios de igualdad y lealtad al procurarse una de las partes
información por vía judicial sin la plenitud del contradictorio" 1), pues "no proceden
si sólo responde al propósito de crearse indebida y unilateralmente una situación
favorable en cuanto a la que ha de ser materia de decisión sobre el fondo de las
cuestiones materia de la controversia que se ventila en juicio" 2

Veamos las características comunes a ambos institutos:

a) Pueden ser previos a la interposición demanda, aunque no constituyen una
pre-demanda, pudiéndose calificar como un procedimiento y no como un proceso.
b) Son accesorios en relación al proceso a iniciar
c) Corresponden a la competencia del órgano jurisdiccional que deberá entender
en el proceso principal.
d) Se discute el carácter de taxativos, aunque la doctrina es proclive en admitir la
flexibilidad en las diligencias preliminares e interpretar la enumeración con
carácter restrictivo en la prueba anticipada
e) De ellos no se obtiene una resolución judicial de una controversia.
1
Colombo, Carlos J., "Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación. Anotado y
comentado", t. III, p. 93, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969.-
2
Colombo, Carlos J., ob. cit. en nota anterior, p. 101.-
f) Cualquiera de las partes tiene legitimación para incoarlos.
g) Proceden en los procesos de conocimiento, aunque encuentra una limitación
natural en el sumarísimo por lo acotado de los plazos
DILIGENCIAS PRELIMINARES
Y que son específicamente?
Las diligencias preliminares propiamente dichas son actuaciones que
puede realizar toda persona que posea legitimación e interés suficiente, con la
finalidad de preparar sin errores o inconvenientes una demanda judicial.
Se trata de medidas preparatorias del proceso que persiguen evitar
nulidades posteriores, sea por las condiciones personales del sujeto, como por la
definición correcta del objeto sobre el cual luego se demandará.
Como presupuestos de la pretensión a deducirse podemos observar los
siguientes:
1.- Que se encuentren entre las medidas taxativamente dispuestas por la ley
o en su caso que se fundamente adecuadamente la admisión de la no
prevista.- En este sentido, la enumeración que efectúa el art 323 del CPCC no es
taxativa, permitiéndose a las partes argumentar acerca de otras diligencias
necesarias para la iniciación del proceso, aún cuando no se encuentren
expresamente previstas.-
2.- Que se destine a una eventual controversia, dado que las mismas no son
consultivas ni resultan un medio meramente informativo.
3.- Que sean necesarias para el objetivo perseguido. Acá si bien no es
necesario cumplir con la redacción de los hechos en forma exhaustiva, debe si
quedar establecido el tipo de acción que se deducirá y su objeto, en definitiva
esbozarse con claridad la pretensión, a fin de establecer si la diligencia preliminar
pedida resulta idónea para la finalidad pretendida.-
4.- Que se hubieran agotado las vías extrajudiciales destinadas a conseguir
el mismo objetivo. Es decir, será necesario que adjuntemos medios de prueba
(como podría resultar una interpelación extrajudicial) o en su caso que se
desprenda del relato de los hechos, que no existe posibilidad de recurrir a la
obtención de la información o la exhibición del documento, o de la diligencia que
se trate, en forma extrajudicial.- Más adelante encontrarán algunos ejemplos de
este punto.-
En su redacción y yendo a la enumeración que dispone el art 323 del CPC,
el mismo comienza diciendo:
“El proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que
pretenda demandar o quien con fundamento prevea que será demandado
que:
Como ven, si bien las diligencias preliminares no habilitan el curso de la
instancia principal, quien deba solicitarla tendrá la necesidad de acreditar los
presupuestos procesales, tales como capacidad, legitimación, y competencia.
Cabe también señalar que si bien de la redacción del artículo parecería que
son necesariamente previas a la iniciación de la demanda, nada impediría que se
promuevan conjuntamente con esta, solicitándole al magistrado que en forma
previa a dar curso a la demanda, provea la diligencia preliminar, con el objeto de
completar aquella o modificar alguna circunstancia del objeto.-
 Vayamos ahora a la enumeración:
1.- Declaración jurada relativa a la personalidad: En este caso, la
personalidad se refiere tanto a la capacidad como a la legitimación procesal del
sujeto pasivo de la pretensión que se desea interponer. El objetivo perseguido es
eludir la excepción de falta de legitimación para obrar que tornaría inútil la
actividad desplegada.-
Ejemplos de procedencia:
a) Cuando se haya producido o pudiera haberse producido una sucesión
mortis causa que afecte la relación jurídica controvertida:
b) Los casos en que pudiera haber existido una sucesión por cualquier acto o
contrato entre vivos, que también afecte la relación jurídica
c) Los casos en reclamaciones de daños y perjuicios en los que se
desconoce si el autor del hecho actuaba por cuenta propia o ajena
d) Cuando se quiera demandar a los consorcios y se desconozca si el edifico
está afectado al régimen de prehorizontalidad o es una comunidad de
propietarios
Entre otros …
¿Cómo se practica la diligencia?
El art 324 del CPCC establece que se le notificará al requerido a su
domicilio real por cédula con entrega del interrogatorio a fin de que conteste el
mismo.-
Es decir, admitida la diligencia se pondrá en conocimiento de la otra parte,
el cuestionario que deberá contestar. Las preguntas se redactarán en forma
asertiva buscando el reconocimiento o la negación.-
Notificado en su domicilio, el requerido podrá dentro del plazo estipulado:
- Responder el cuestionario, y una vez agregada la pieza respectiva al
expediente, dar por finalizada la diligencia preliminar.-
- No contestar, y en ese caso el art 324 establece que “ si el requerido no
respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en
forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez
iniciado el juicio”
- O responder con falsedades, resultando que en ese caso el art 329
dispone: que podrá aplicársele una multa de 2 jus a 80 jus “sin perjuicio de las
demás responsabilidades en que hubiere incurrido”
2.- Exhibición de cosa mueble: Actio ad exhibendum romana.- ART. 1933
CCyC. art. 2417 del C.Civil.- Se trata de una acción destinada a comprobar una
situación de hecho sea sobre la cosa mueble o sobre quien la posee. El derecho a
que se le exhiba tiene dos justificativos, uno saber de la existencia de la cosa para
su posterior reclamación y en segundo lugar, identificar el título del que debe
exhibir.
La demanda posterior que se inicie, será una acción real o posesoria.-
En este caso, concedida la diligencia, el juez otorgará un plazo para su
exhibición, que de no ser cumplido, podrá requerirse el secuestro de la cosa y su
puesta en depósito.
La exhibición podrá llevarse a cabo mediante la designación de una audiencia, -si
es factible trasladar la cosa mueble al lugar donde posee asiento el juzgado- o en
su caso, si fuese dificultoso su traslado, podrá ordenarse su exhibición al oficial de
justicia que se designe, quien en compañía del requirente comparecerá al
domicilio del demandado a efectos de cumplir con la exhibición. De la diligencia
se labrará acta del estado de la cosa y sus características.
3.- Exhibición de testamento: En este caso la medida exige que quien reclama
acredite un interés legítimo y además debe ser la única forma de obtener el
instrumento, pues deben agotarse las vías extrajudiciales tendientes a su
obtención.
La medida tiene como finalidad aclararle al peticionante si se encuentra
designado como heredero, co-heredero o legatario.- Será necesario como
requisito de procedencia acreditar la muerte del causante y justificar el interés, en
este caso, tratándose de legatario, podría ocurrir que justamente sea a través de
la exhibición del documento como logre acreditar o descartar tal condición. En
este caso, así como si se tratara de un heredero que no posee documentos que
acrediten su condición, podrá producirse información sumaria o adjuntar pruebas
que otorguen cierta verosimilitud a su condición.- Procede en la medida de que el
testamento no esté en archivos, registros, protocolos, etc (testamento por acto
público).- La norma se refiere a los testamentos ológrafos
4.- Exhibición de títulos: (ART. 1044 CCyC; art. 2089 C.C.).- En este caso,
cuando una persona enfrenta una acción de evicción puede requerir la exhibición
en juicio de los documentos, títulos o instrumentos que acrediten la transmisión de
los bienes adquiridos a título oneroso Puede ser requerida por no solo el
comprador o el vendedor, sino por todo enajenante o adquirente.- (ver la citación
de evicción del ART. 1046 CCyC; art. 2108 CC..-art. 105 del CPCC.).-
5.- Exhibición de documentos por el socio: El presupuesto necesario para
plantear esta diligencia preliminar es acreditar la calidad de socio(Morello).- Su
objeto es el logro de datos o elementos imprescindibles para promover la
demanda
6.- Determinación del carácter del ocupante: La diligencia prevista en este
inciso se superpone de algún modo con la contemplada en el inciso primero de
dicha norma, pues la respuesta del o los requeridos determinará la existencia o la
índole de la legitimación que eventualmente les corresponda en el proceso
respectivo. En su estricta aplicación, este inciso tiene por finalidad aclarar el título
que acredita la posesión o dominio del bien inmueble cuya reivindicación se vaya
a peticionar o la tenencia (desalojo).- Comprende cualquier otra acción que exija
conocer el título en cuya virtud se ocupa la cosa objeto del juicio a promover.- Se
relaciona con el art. 345 inc. 3° del CPCC.-
7.- Designación de tutor o curador: Es una medida que tiende a evitar la
indefensión de una persona incapaz o con capacidades restringidas y que será
demandada. Lo que se procura es que el juez designe un representante legal
cubriendo así el déficit encontrado en forma preliminar.- Tutela especial (art. 109
CCyC; art. 397 del C.Civil).- Art. 814 y 815 del CPCC. (arts. 776 y 777 del
CPCN.).-
8.- Constitución de domicilio: No es una medida preparatoria real pues lo que
intenta es subsanar un problema que se presentará después, cuando el futuro
demandado se ausente del país y resulte muy dificultoso notificarlo.- El
apercibimiento es que si no constituye domicilio se le tendrá por constituido en los
estrados del Juzgado.-
9.- Práctica de mensura judicial: La realización de un plano de mensura supone
requerir una práctica ordinaria preparatoria del proceso de reivindicación o
deslinde (655 del CPCC. y 658 del CPCN).- y tiende a delinear con precisión el
inmueble o lote sobre el cual luego se deducirá una acción.-
10.- Citación pata el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas: Esta
diligencia reconoce un doble efecto, por un lado pretende evitar la excepción de
falta de legitimación pasiva de quien alegue que no existe tal deber y por otro,
evitar el conflicto de determinar en un juicio ordinario o sumario previsto en los
arts. 649 y sigs del CPCC. en la medida que se reconozca la obligación (art. 652
del CPCN).-
Por medio del presente se intenta una declaración en donde se admita un
reconocimiento, que podría evitar la realización de un proceso de conocimiento.
Así recuérdese que si la obligación de rendir cuentas consta en un
instrumento público o de la diligencia preliminar el actor logra obtener el
reconocimiento de la obligación o del documento privado donde conste esta
obligación, este último estará dispensado de tramitar la primera parte del juico
declarativo, yendo directamente a la rendición propiamente dicha.-
Hasta acá la enumeración que realiza el código de procedimiento de la
provincia de Buenos Aires, sin perjuicio de resaltar que el código federal incluye
un inciso 11, referido al reconocimiento de mercaderías en los términos del art.
782 CPCC.-. Se trata de una diligencia que tiende a constatar el estado de la
mercadería vendida en cuanto a su calidad, para poder exigir el pago del precio,
por parte del vendedor o el estado de la misma, si se reputara dañada en este
caso por parte del comprador.-
En cuanto al procedimiento, resta decir, que analizada la petición por el
magistrado, este podrá admitir la diligencia o rechazarla in limine, de considerar
que la misma no se ajusta a las previsiones legales que ya hemos enunciado.-
Cabe decir que la resolución dictada solo es apelable cuando rechaza la
medida peticionada.-
Vayamos ahora algún caso real que nos puede ayudar a la comprensión de
los presupuestos enumerados y de las diligencias vistas:
Cámara de Apelaciones Mar del Plata Sala III - Autos: Gonzalez
c/ Ramondol s/ Diligencias Preliminares Expte 159.952 Fecha 15/12/2015  
Antecedentes:
A fs. 30/2 se presenta la Sra. González, solicitando diligencias
preliminares a los fines de iniciar oportunamente demanda de nulidad de asamblea.
Afirma ser propietaria de la unidad funcional N°38 del Consorcio Avenida Mitre 970 de
Miramar y que ante distintos inconvenientes suscitados por valores de expensas,
asambleas realizadas en extraña jurisdicción, notificaciones nunca enviadas, intimó por
carta documento a la administradora, quien la contestara negando los hechos
denunciados.
Mediante otra carta documento afirma haber reclamado copia del Reglamento de
Copropiedad y de las actas de las asambleas celebradas desde la constitución del
Consorcio; la que no fuera receptada por la administradora ni retirada de la oficina del
correo.
II. La resolución recurrida:
A fs. 33 el sentenciante de grado decidió rechazar “in-limine” la acción.
Para así hacerlo, señaló, con relación al Reglamento de Copropiedad, que al
momento de escriturar debió exigir su entrega, por lo que debía arbitrar los medios
necesarios a dicho fin y no reclamarlo por vía judicial.
En torno al resultado de las actas de las asambleas llevadas a cabo en el
Consorcio, no advirtió motivo fundado para obtenerlas de manera previa al inicio del
proceso que pretende articular, cuando se trata de una medida de prueba que bien puede
efectivizarse en el momento procesal oportuno.
III. Apelación del accionante:
A fs. 34 interpone la consorcista recurso de apelación contra el referido
pronunciamiento, el cual es concedido en relación a fs. 35, siendo fundado a fs. 36/8.
Sostiene que para analizar la validez o nulidad de las asambleas y el
cumplimiento de los recaudos reglamentarios le resulta imprescindible contar con los
instrumentos pretendidos.
Explica que la carta documento enviada constituye el medio necesario que el a-
quo exige; violándose sus derechos constitucionales de propiedad y defensa en juicio.
IV. Tratamiento de los agravios:
1) El perfil de las diligencias preliminares exhibe como su principal finalidad a
satisfacer -con anterioridad a la estructuración del proceso y con el objeto de procurar a
quien ha de ser parte en un juicio de cognición, información, circunstancias
(conducentes) o hechos necesarios o suficientes para elaborar la demanda- identificar
con rigor el objeto de la pretensión y entrar al ruedo del litigio con elementos que sólo
pueden obtener merced a la actividad jurisdiccional (Morello Augusto “La eficacia del
proceso”, pág. 294).
Si bien es cierto que la normativa contenida en el artículo 323 del C.P.C. no
reviste carácter taxativo, también lo es que las diligencias preliminares en ella
contemplada no deben ser admitidas más allá de lo necesario, imponiéndose que la
petición demuestre la imprescindibilidad de que aquéllas sean decretadas. El pedido
debe responder, entonces, a una necesidad real e insoslayable; y quien la pide debe
exponer con claridad no sólo el objeto que ha de perseguir en el futuro juicio, sino que
también debe demostrar la necesidad que ella se concrete en pos de la definición de los
elementos constitutivos de la pretensión a encauzarse (arg. jurisp. CSJN 14/10/97
“Ramírez Lois Justo c/ SADE S.A. “ R-1229-XXXII; Morello ob. Cit. pág. 296).
Ha resuelto esta Excma. Cámara de Apelación que: "Las diligencias o medidas
preliminares engloban dos categorías procesales que tiene en común la circunstancia de
ser previas a la demanda, pero difieren en cuanto a su objeto; por un lado, las medidas
preparatorias del juicio a promover -art. 323 CPC- y por otro la producción anticipada
de prueba -art. 326 Cód. Cit.-; por las primeras se pretende obtener algún dato
indispensable para el correcto planteamiento de la demanda; y por las otras el
aseguramiento de ciertos elementos probatorios cuya producción en la etapa legal
pertinente pudiere resultar dificultosa o imposible" (jurisp. esta Sala, causa n° 145204,
RSI-25-10 del 16/02/2010; Sala I, causa nº 123399, RSI-513-3, del 29/04/2003; Sala II,
causa nº 114480, RSI-993-00, del 10/10/2000; entre otras).
 Insisto, las mismas son previas a la promoción de la demanda, tienen la función
de procurar a quien será parte -ya sea actor o demandado- el conocimiento de hechos
indispensables para que el proceso quede regularmente constituido, información que no
podrá ser obtenida sin la ayuda de la justicia.
No hay que perder de vista que es el litigante quien tiene que procurar obtener
toda la información necesaria en forma extrajudicial y que sólo necesitará de las
medidas preparatorias en caso de imposibilidad de acceder a ello. Únicamente cuando su
conocimiento no pueda ser adquirido por otros medios tiene la posibilidad de ocurrir por
la vía judicial (conf. Morello..., "Códigos ...." T. IV-A, pág. 432; Arazi, Roland, "Derecho
Procesal Civil y Comercial", Ed. Astrea, 2º edición, año 1995, pág. 561).
Aplicando los principios precedentes al caso bajo examen, interpreto que la
resolución atacada debe confirmarse parcialmente, aunque por una razón distinta a la
expuesta por la juez de grado.
Explicaré porqué.
La peticionante ya ha anticipado en el escrito en el que solicitó la diligencia
preliminar, que su intención es contar con una copia del reglamento de copropiedad y de
las actas celebradas por el consorcio desde su constitución, pues sólo de eso modo podría
evaluar si dichos actos se han celebrado con sujeción a las normas y mayorías
estatutarias.
En otras palabras, afirma que necesita ese dato como condición ineludible para
poder promover la acción de nulidad que, hasta el momento, habría decidido articular.
Encuadrado así el planteo, debe catalogarse como una diligencia preliminar
propiamente dicha, y por tal razón le es aplicable lo dispuesto en el art. 323 del CPC.
Ese marco normativo, en parte, a mi modo de ver, habilita el rechazo efectuado en
la instancia de origen, en lo restante debió acogerse.
Efectivamente, la exigencia de entrega judicial de una copia del reglamento de
copropiedad, no constituye el único modo posible de hacerse del citado instrumento, y,
por tal razón la diligencia requerida no reviste el recaudo más arriba descripto, esto es,
la imposibilidad de obtener el dato de otro modo.
Concretamente, y tal como lo señaló la Juez de grado, de la propia documentación
acompañada con el escrito de demanda (ver copia certificada de la escritura obrante a
fs.16/22), surge que conoce, acepta y se adhiere al Reglamento de Copropiedad y
Administración, por lo que –se supone- debía conservar una copia en su poder. Y si no
fuera así, por su condición de “escritura pública”, la copia pueden expedirse por el
escribano que protocolizó aquél acto. Es decir, existe un camino que habilita a la
interesada a munirse del instrumento aludido, sin necesidad de poner en marcha el
Servicio Jurisdiccional del Estado, al que se puede ocurrir, únicamente, para exigir la
prestación de tutela efectiva, más no para obtener datos o documentos que bien pueden
conseguirse (previa pago de impuesto y/u honorarios, si correspondiere) por vía
extrajudicial.
Por otro lado, y también respecto al Reglamento de Copropiedad, cabe añadir que
si bien es de toda lógica que exista una copia en poder del órgano de administración, no
constituye ese ninguno de los instrumentos que necesariamente deben estar en manos de
él a disposición de los copropietarios. Esto implica que, el requerimiento se estaría
formulando respecto a un sujeto que no tiene la obligación legal de exhibición.
Distinta es la solución respecto a las actas de Asamblea celebrada por el
Consorcio de Copropietarios.
 Esos instrumentos, que plasman las decisiones adoptadas en el marco de
asambleas ordinarias o extraordinarias, se encuentran obligatoriamente en manos del
Administrador, tal como lo prescribe el art. 2067 inc.i) del CCyCom. Y el único modo de
obtener una copia de ellas es que el administrador lo habilite.
Respecto a esas actas, no hay dudas que (salvo el supuesto de que el
administrador haya remitido copias a los consorcistas, situación que, en apariencia, no
habría ocurrido en este caso -ver respuesta por CD que efectuó el administrador
agregada a fs.23- dicho órgano consorcial tiene la obligación de exhibirlas a cada uno de
los consorcistas que así lo requieran como diligencia “preliminar”.
El art. 323 del CPC, dispone al respecto: “El proceso de conocimiento podría
prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien con fundamento prevea que
podrá ser demandado, …5) que el socio o comunero o quien tenga en su poder los
documentos de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba…”.
Entiendo que el mentado precepto resulta aplicable cuando, como en el presente
caso, es uno de los copropietarios quien acciona frente al administrador del Consorcio. Y
en este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que: “…el régimen de propiedad horizontal
crea entre los consorcistas un régimen especial de comunidad con miras al beneficio
común, en cuya esencia está la imposición a los miembros que lo integran tanto de ciertas
restricciones y límites al dominio, como de determinadas cargas cuyo acatamiento es
condición necesaria para asegurar el buen funcionamiento del sistema. En idéntico
sentido, debe aceptarse la facultad que asiste a uno de sus miembros de tener acceso a la
documentación que registra el desenvolvimiento de dicha comunidad en los términos del
art. 323, inc. 5°, del Cód. Procesal ("Fontana, Alberto c. Consorcio de Propietarios
Reconquista 671/75", del 2/11/93; en LA LEY, 1994-D, 452/453)” (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala I, “Camplani, María L. c. Consorcio de Prop. Honorio
Pueyrredón” 1141/43/45 • 04/12/2003, Publicado en: DJ 2004-2 , 188 • IMP 2004-B ,
3005, AR/JUR/5270/2003).
En definitiva, propongo revocar parcialmente la resolución de primera instancia,
haciendo lugar al recurso de apelación en cuanto al pedido de copias de las actas de
asambleas del consorcio del que forma parte la accionante, debiendo el a quo disponer la
exhibición en el Juzgado para su análisis por la solicitante (con extracción de las copias
que se consideren necesarias) o directamente, la presentación de copias en el plazo que la
magistrada determine.
2) Cabe recordar que el decreto reglamentario de la derogada ley 13.512 disponía
en su art. 5 que “…Todo propietario podrá imponerse del contenido del libro y hacerse
expedir copia de las actas, la que será certificada por el representante de los propietarios
o por las personas que éstos designen. Las actas podrán ser protocolizadas” (art.3 inc.a
de la ley 26.994).
Y también, obiter dictum, y sin perjuicio del análisis que corresponde hacer sobre
su eficacia temporal, que el art. 2060 del CCyCom establece un plazo de caducidad de
treinta (30) días para la acción judicial de nulidad de la asamblea, contados desde la
fecha de la asamblea (art. 7 del mismo código).
Por todo lo expuesto, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los
mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ
DIJO:
Corresponde: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la
accionante a fs. 34 y, en consecuencia, ordenar la diligencia preliminar pretendida con
relación a las actas del consorcio; 2°) No imponer costas ante la ausencia de
controversia (art. 68 del CPC).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los
mismos fundamentos.
En consecuencia, se dicta la siguiente
S E N T E N C I A:
Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo: 1°) Se hace lugar parcialmente al
recurso de apelación interpuesto por la accionante a fs. 34 y, en consecuencia, se ordena
la diligencia preliminar pretendida con relación a las actas del consorcio; 2°) Sin
imposición de costas ante la ausencia de controversia (art. 68 del CPC). REGISTRESE.
NOTIFIQUESE PERSONALMENTE O POR CEDULA (art. 135 inc.12 del CPC).-
NELIDA ISABEL ZAMPINI RUBEN DANIEL GEREZ

Finalmente resta decir en el caso de las diligencias preliminares, el

CPCN, somete a las mismas a un plazo de caducidad, a pedido de la
contraparte, si dentro del plazo de 30 días no se dedujere la demanda (no en el
caso de los incs. 9 –mensura-, inc. 10 reconocimiento de la obligación de rendir
cuenta- y 11 –reconocimiento de mercaderías).-
El plazo comienza desde que se realizó la medida o desde que se dictó la
resolución que tiene por reconocida fíctamente el derecho de que se trate.-
No tenemos una disposición de esta naturaleza en su par provincial.-

PRUEBA ANTICIPADA:
El anticipo preventivo de prueba importa la admisión excepcional de
medidas en una etapa no propia, con fundamento en la eventualidad de su
desaparición. Por ello, el criterio de aplicación del art 326 debe ser restrictivo
evitando la posibilidad de anticipar la solución de fondo y fundamentalmente
procurando no vulnerar la igualdad de las partes en el proceso.-
Basándonos en estas características diremos que solo se puede disponer
de prueba “ante Tempus” cuando se encuentra entre los medios expresamente
autorizados, y siempre que la misma pudiera perderse o resultase imposible o
muy dificultosa su producción en el periodo correspondiente
Por ello, su finalidad es cautelar, aunque no se trata de la sentencia que en
futuro se dicte, sino de posibilitar la solución de fondo, conservando pruebas que
de otro modo serían de imposible o muy dificultosa producción.-
Medios de prueba anticipada contemplados en el art. 326:
1.- Prueba Testimonial: El testigo que puede declarar en forma anticipada, es
aquel que reúne alguna de estas características:
- Es de avanzada edad.- Situación que ha de estar referida a la ausencia o
disminución de aptitudes, y no a la edad en particular (CNac. Civ., Sala B, fallo del
17-02-83, ver también en LL 1983-B, 481).
- Se encuentra gravemente enfermo, debiendo acreditarse sumariamente
esta condición
- O se haya próximo a ausentarse del país, de manera permanente, de
forma tal de no encontrarse en el mismo para el momento procesal en que se
calcula se recibiría su declaración en una tramitación normal del pleito.-
2.- Reconocimiento Judicial: Tiene por objeto verificar la existencia de
documentos o el estado, calidad o condición de cosas y lugares.
La medida exige la concurrencia de las partes, de modo tal de no soslayar el
principio de bilateralidad.
Sin embargo deberá acreditarse también en forma sumaria, que de no practicarse
la diligencia en lo inmediato podría perderse o tornar muy dificultosa la actividad
en el futuro.-
3.- Dictamen Pericial: Este medio de prueba lleva el mismo objeto que el
reconocimiento judicial, esto es, la verificación de documentos o la constatación
sobre el estado y/o calidad de cosas y lugares. Es decir, el fundamento que
autoriza su dictado versa sobre la posibilidad de que los documentos, cosas o
lugares sufran transformaciones por el paso del tiempo que impidan observar con
claridad el estado o calidad en que se encuentran.-
4.- Prueba de informes: Es dificultosa la producción de prueba de informes en
forma anticipada desde que requiere para su procedencia de hechos concretos,
claramente individualizados y controvertidos en el proceso que deba producir una
oficina pública o privada o persona que tenga registros documentados, archivos o
libros contables.
Por ello, la prueba de informes aparece limitada, ante la inexistencia de hechos
controvertidos en esta instancia.-
Eventualmente se ha autorizado para los casos en que se conoce de antemano
que una oficina pública o privada procederá a la destrucción de archivos o
documentos, por haberse vencido el plazo por el cual la ley obliga su
conservación.-
En estos casos los jueces han autorizado pruebas anticipadas tendientes a que el
Correo argentino por ejemplo, entregue copias autenticadas de la carta
documento en que se produjera la constitución en mora, por encontrarse a vencer
el término de cinco años por los cuales deben conservarse esos instrumentos, y
ante la eventual negativa que podría formular la parte contraria al momento de la
traba de la Litis
5.- Absolución de posiciones: Dado que las posiciones deben versar sobre
hechos afirmados la norma dispone que este medio de prueba solo puede
solicitarse una vez iniciado el proceso.
En lo que respecta al Código de Procedimiento Nacional, agrega un
inciso luego de la prueba de informes referido a
"La exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes
al objeto de la pretensión, conforme lo dispuesto por el artículo 325".
En el marco de este inciso se permite el secuestro anticipado de
documento o cosas que quedan en depósito o en custodia del juzgado,
habiéndose ordenado el secuestro sorpresivo de la historia clínica,
documentación complementaria y eventuales anexos de decisiva importancia para
afrontar un proceso contra establecimientos médicos por negligencia e impericia
profesional.-
Por último cabe remarcar que la enumeración que establece el código a
continuación no es taxativa, sino meramente enunciativa.-
Recursos.-
Dentro de las variantes de los remedios impugnaticios, es de destacar que
en principio solo la resolución que deniegue la diligencia será apelable (art. 327) y
el recurso se concederá en relación (art. 246).
En la producción de prueba anticipada en procesos sumarios, 3 no resultan
de aplicación los arts. 494 y 377 del ritual en lo atinente a la irrecurribilidad de
decisiones relativas a la producción, denegación y sustitución de pruebas en el
proceso sumario, sino que es de estricta observancia el art. 327 párrafo tercero
del CPCC que autoriza la apelación de las resoluciones denegatorias de medidas
preliminares.4 Este constituye una diferencia de trámite con la prueba común.
Procedimiento.-Resguardo de la bilateralidad.-
Enseña Juan Manuel Hitters5:
"El art. 327 del CPC, que regula el diligenciamiento de las medidas
anticipatorias, no prevé una sustanciación previa, pues será el magistrado quien
luego de oír las razones del peticionante, debe decidir sobre su procedencia. La
notificación que prevé la misma norma es al solo efecto de que la contraria tenga
conocimiento y pueda controlar el acto, a fin no transgredir el principio de
bilateralidad.
Existen supuestos en que puede omitirse la citación a la contraparte,[ 6] si el
anoticiamiento previo a ésta o a la destinataria de la medida, puede frustrar el
éxito de la misma,[7] o cuando existan razones de urgencia impostergable.[ 8] De
ser así, deberá darse intervención al Defensor Oficial, lo cual es suficiente para
resguardar adecuadamente el principio de bilateralidad, ya referido.
La omisión de notificar a las futuras partes del proceso, acarrea la nulidad
de las diligencias que se hayan practicado, pues la incorporación de las mismas
puede ser definitiva e imposible de rever en el futuro.
Cualquier desviación que impida la asistencia de la contraria ha de
impugnarse a través del remedio de la nulidad, garantizando de este modo el
derecho constitucional de defensa en juicio, [ 9] pero debe tenerse presente a la
par, el principio de trascendencia (art. 172 CPC), que -como es sabido- significa
que no hay nulidad por el mero interés de la ley y requiere que quien invoca el
3
La ley 25.488, con vigencia desde el 22-05-02, dejó sin efecto al proceso sumario del CPCCN,
quedando solo en pie el ordinario, el sumarísimo y las acciones declarativas
4
Cám. Civ. y Com., San Martín, Sala 2ª, Causa 42801, RSI-288-97, Interloc. del 20-11-1997
(‘Jofman de Schimkiewicz c/ Jofman’).
5
ANÁLISIS DE LA PRUEBA ANTICIPADA EN UN MARCO GLOBAL Publicado en: LA LEY 2003-
C , 896 Cita Online: AR/DOC/4698/2001
6
Pueden darse hipótesis en que resulte conveniente realizar la diligencia sin su intervención
(ARAZI. Roland Derecho Procesal... Op. cit., pág. 452.
7
Cámara del Trabajo y Minas, 4º Nominación, Santiago del Estero, causa Nro. 10908, fallo del
29-06-00, en autos ‘Zurita c/ Guardería Nivel Inicial Shishilo’.
8
Conforme lo sostuvo la Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala 2ª, en la causa
173, RSI-117-1, Interloc. del 18-12-2001 (‘G. J. P. c/ V. N. M.’.
vicio formal, alegue y demuestre que tal defecto le produjo un perjuicio cierto e
irreparable, que solo puede subsanarse con esa sanción procesal. [ 10]
Tampoco cabe suspender el plazo concedido a uno de los codemandados
para contestar la demanda hasta la producción de un medio de prueba anticipada.
Ello no constituye circunstancia imprevisible o irresistible que impida la ejecución
del acto procesal en cuestión o dificulte seriamente la actividad procesal impuesta
(art. 157 CPC).
Las supuestas falencias que pudieron obstaculizar la bilateralización de la
prueba anticipada no deben afectar la sustanciación del proceso principal, pues el
trámite de tal prueba (art. 326 CPC) puede realizarse durante el curso del pleito,
antes del período probatorio, pero sin que obste a la traba de la litis".[ 11].-
Angelina Ferreyra De De La Rúa[12] sostiene: “La facultad de control en el
desarrollo de la prueba anticipada le asiste contra quién se haga valer dicha
diligencia y también estimamos que es extensiva a quién participe en el proceso
futuro en calidad de tercero”.
Por su parte y en lo referente al valor probatorio en el supuesto de
prueba anticipada, es pleno en el proceso principal, obviamente sujeto a su
influencia en relación a la acción que se deduce, y a las reglas de la sana crítica
en cuanto a su apreciación; es decir, que NO son medidas provisionales, sino que
cuando han sido llevadas a cabo, se incorporan definitivamente al expediente.
No existe diferencia ‘de valor’ entre la prueba producida de manera
anticipada y la despachada en la etapa normal. Además no debería reiterarse la
misma medida en el proceso principal por la propia parte que la ha ofrecido,
salvo que existan nuevas circunstancias que así lo justifiquen.
Un Ejemplo mas:
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala II
Autos: “GARCIA s/. DILIGENCIAS PRELIMINARES”.
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto Loustaunau dijo:
I: El Sr. Juez de Primera Instancia dictó sentencia a fs.76 rechazando in línime el
pedido del Dr. ….., por entender que no correspondía acceder a las medidas solicitadas,
en tanto la información que pretende obtener de manera preliminar no resulta necesaria
para la constitución regular de la litis, como así tampoco se ha justificado la
imposibilidad de adquirir los informes sin la intervención del órgano judicial.
9
MORELLO – PASSI LANZA – SOSA – BERIZONCE. Códigos Procesales... 1ª edición, T. IV,
pág. 208.
10
CONDORELLI, Epifanio. Estudio de Nulidades Procesales (obra publicada por varios autores),
Ed. Hammurabi, año 1980, pág. 99. Hay que considerar la clase de prueba que se vio privada de
controlar la contraparte, habida cuenta que si se trata de un reconocimiento judicial, la intervención
de las partes carece de mayor relevancia toda vez que aquélla consiste en una percepción
sensorial realizada por el órgano jurisdiccional (Cám. Civ. y Com. 2ª, La Plata, Causa B 39.009,
año 1975).
11
Cám. Civ. y Com. San Nicolás, Sala 1ª, Causa 970672, RSI-522-97, Interloc. del 21-10-1997,
‘Zannato c/ Girotti S.A.’.

12
Ferrerya de la Rua, Angelina y otro, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Córdoba Comentado y Concordado, Tomo II, Editorial La Ley, 2011, pág. 1549.-
 II. La injerencia de este Tribunal en el asunto está dada por la apelación deducida
por el peticionante a fs. 77, cuyos fundamentos lucen en el escrito agregado a fs.79/81.
El recurrente sostiene que el juez se ha equivocado en el encuadre, toda vez que lo
solicitado es la producción de prueba anticipada de informes a las empresas Claro y
Telefónica, a fin de que agreguen un detalle de las llamadas recibidas por él durante el
mes de marzo de 2015, relativas a los hechos que ha denunciado y que integrarán su
pretensión de daños y perjuicios contra MAPFRE Argentina Seguros SA y Santander
Río, como así también para que acompañen la grabación de las conversaciones
pertinentes o desgrabación y trascripción en soporte papel.
Explica que la prueba podría resultar de producción imposible o muy dificultosa en
la etapa oportuna, en tanto desconoce el sistema informático utilizado por las empresas
y no existe normativa alguna que las obliguen a conservar las conversaciones realizadas
por los usuarios del servicio. A ello agrega la jerarquía constitucional de su derecho
como consumidor.
III. A mi entender, el recurso debe prosperar.
1. Aunque el escrito inicial no fue lo suficientemente claro en cuanto al encuadre y
los fundamentos de la petición, lo que pudo llevar al juez al resolver como lo hizo, lo
cierto es que considero que igualmente corresponde abrir la instancia judicial para
proveer la prueba anticipada que solicita el apelante, pues encuentro cumplidos los
recaudos previstos en los arts 326 y 327 del CPC.
El propósito perseguido es el aseguramiento de una prueba con potencialidad de
ser perdida en caso de tener que esperar al momento procesal oportuno. El
desconocimiento del peticionante (y del suscripto) sobre los sistemas informáticos de las
empresas de telefonía en cuanto a la preservación de la información vital para la
pretensión, es a mi criterio motivo suficiente para encuadrar el pedido como de
aseguramiento, conservatorio o preventivo, en la medida que tiende a evitar la pérdida
de un elemento probatorio que sería decisivo para resolver el futuro litigio de acuerdo a
los hechos invocados por García Herrada.
Explica Quadri – siguiendo doctrina y jurisprudencia que cita- que las pruebas
anticipadas no constituyen una categoría jurídico-procesal de naturaleza autónoma, sino
un modo excepcional de producir prueba, cuya función es la de procurar que las partes
puedan obtener la conservación en casos en que si espera al momento de su producción
se corre el riesgo de pérdida por el transcurso o alteración artificiosa de la situación de
hecho o de las cosas (“La prueba en el proceso civil y comercial” – Teoría General tºI
337 y sgtes, Abeledo Perrot, BsAs 2011). Ello conduce, incluso, a que es restrictivo el
criterio con que cabe analizar su procedencia.
En este marco se inserta la solicitud del apelante, fundada en la inteligencia de que
existen motivos que permiten temer que la prueba sea de cumplimiento imposible o muy
dificultoso. Por estos motivos, considero que corresponde acceder al planteo y revocar la
resolución que rechazó in límine su producción.
2. No obstante, en la medida que la línea de teléfono móvil de la empresa Claro
sobre la que se pide la medida es de titularidad de la mujer del Dr. García Herrada – tal
como lo ha explicado a fs. 60-, considero que deberá acreditarse previamente en autos
su conformidad al respecto.
De este modo, y con la debida citación de la contraria, el juez a quo deberá ordenar
el libramiento de los oficios pedidos (arts 242, 266, 326 inc3º,327 y cdtes del CPC)
ASI LO VOTO
 El Sr. Juez Dr. Ramiro Rosales Cuello votó en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto Loustaunau dijo:
En atención al modo en que quedó resuelta la cuestión anterior, corresponde
revocar la sentencia apelada, con costas en el orden causado, dada la ausencia de
controversia (art 68 del CPC)
El Sr. Juez Dr. Ramiro Rosales Cuello votó en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
SENTENCIA
Con fundamento en el acuerdo precedente se dicta la siguiente sentencia que
dispone: I) Hacer lugar al recurso interpuesto y revocar, en consecuencia, la resolución
apelada; II) Imponer las costas en el orden causado, dada la ausencia de controversia
(art 68 del CPC); III) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal
oportuno (art. 31 de la ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art.135 CPC).
Devuélvase.  
Roberto J. Loustaunau Ramiro Rosales Cuello,
Alexis A. Ferrairone Secretario

CUESTIONES PREJUDICIALES DE LA JUSTICIA PENAL PARA EL FUERO

CIVIL Y VICEVERSA.- ARTS. 1774 a 1780 del CCyC.-
La prejudicialidad [13] consiste en aquellas situaciones jurídicas cuya
decisión constituya un presupuesto para la decisión de otra situación
jurídica sometida a un proceso distinto, sea civil, penal o administrativo
Su regulación específica se encuentra en los arts 1774 a 1780 del Código
Civil y Comercial de la Nación, y nos interesa principalmente su estudio en estas
instancias, dado que algunas cuestiones que pueden suscitarse en el ámbito
penal tienen injerencia no solo en el dictado de la sentencia dentro del proceso
civil, sino también en relación a su trámite.-
Veamos:
El art 1774 del C.CyCom comienza marcando claramente la independencia
entre la acción civil y la penal que sean resultantes del mismo hecho.
Es decir, cuando un hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito de
derecho criminal, la acción por daños y perjuicios resulta independiente de aquella
y puede plantearse en sede civil por el principio de la separación de las
jurisdicciones.- Poe ejemplo un accidente de auto donde hay lesiones graves o
una muerte.- Tendremos por un lado un juicio de daños por un lado y un juicio
penal por lesiones graves o por homicidio.-
Ahora bien, ello no significa que los jueces del ámbito penal, no tengan
atribuciones también para conocer en la acción civil, tal como se desprende de la
segunda parte del art 1774, ya citado el cual dispone:
“En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un
delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los
jueces penales, conforme las disposiciones de los códigos procesales y
leyes especiales”
Por su parte, el art 29 inc 1 del código penal, consagra la posibilidad de
que los jueces al dictar sentencia en sede penal, ordenen a su vez la
13
Díaz, Instituciones, II-A, pág 35 y ss
indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un
tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez
Sin embargo, en la práctica - no obstante la amplitud que se desprende de
las atribuciones concedidas a los jueces penales,-la fijación por parte de estos de
indemnizaciones de daños, es excepcional, limitándose en muchos de los casos
al daño moral en delitos contra el honor o contra la honestidad, pues en el resto
es probable que el damnificado prefiera acudir a los tribunales con competencia
en lo civil para solicitar su resarcimiento, dada la especialidad y conocimiento de
la materia de éstos ultimos.-
La prejudicialidad es un instituto de derecho procesal público y por ende
imperativo, lo que conlleva su aplicabilidad de oficio y veda la alternativa de su
supresión por vía de la autonomía de la voluntad, esto es acuerdo de las partes
dentro del proceso civil, fulminando de nulidad, de acuerdo al artículo 18 del
Código Civil, el pronunciamiento que se dicte sin respetar este mandato que hace
prevalecer el interés del estatal por sobre el de los particulares (14).
Debe tratarse de una causa penal debidamente iniciada, no basta
entonces, la radicación de denuncia lo que configura una "notitia criminis"(15) que
puede ser desestimada inaudita parte.
El daño cuya indemnización se demande en sede civil debe comprender la
lesión del mismo bien que tutela la norma penal que el hecho delictivo habría
violado, debe existir por tanto, "identidad jurídica". Vélez Mariconde (16).-

A modo de síntesis el sistema legislativo propone lo siguiente:

- El juez penal puede en caso de que exista condena, fijar la indemnización de
daños porque lo autoriza el art 1774
- La condena a pagar los daños y perjuicios solo procede en sede penal a
pedido de parte legitimada;
- El juez penal puede resolver el resarcimiento de los daños y perjuicios que
sean sufridos por la víctima directa del delito o por quienes tienen derecho a
intervenir como querellantes en el proceso, pero no respecto de quienes puedan
resultar damnificados indirectos o familiares;
- Fijada la indemnización de daños en el proceso penal, a pedido del interesado,
no podrá éste intentar la prueba de mayores daños en el juicio civil, pues aquella
decisión hace cosa juzgada, a menos que se trate de daños que se manifestaran
con posterioridad a la sentencia penal
- Finalmente si el procesado ha sido condenado, no podrá rechazarse la acción
de reparación porque no se haya probado el daño; esa decisión hace cosa
14
VELEZ MARICONDE ALFREDO, "Acción resarcitoria", p. 205, Universidad de Córdoba, 1965.
15
Es el anoticiamiento acerca de la comisión de un delito, que un sujeto realiza a la autoridad
competente, determinando en caso de ser aceptada por el magistrado correspondiente, mediante
el dictado del auto respectivo, el nacimiento de la acción penal. CHAIA RUBEN, La investigación
penal, Delta Editora, p. 19, año 2006.
16
"... debemos tener presente que nos referimos tan sólo a la acción reparatoria del daño causado
por el delito penal, y no a ninguna otra acción civil que se funde en un hecho penalmente ilícito, o
sea, que aquí se trata de la misma acción que se puede ejercitar ante la jurisdicción penal".
VELEZ MARICONDE ALFREDO, Acción resarcitoria, Universidad de Córdoba, 1965, p. 202.
Agrega el autor que la prejudicialidad sólo "podrá ser reconocida cuando la pretensión represiva y
la resarcitoria tengan por fundamento un hecho que implique la lesión de un mismo bien,
simultáneamente tutelado por el derecho penal y el civil", ibídem, p. 216.
juzgada en el pronunciamiento civil, dado que el art 29 del código penal
expresamente autoriza al juez a fijar el monto prudencialmente en defecto de
plena prueba
Ahora veamos que influencia posee el proceso penal dentro del proceso
civil.-
En ese sentido, el art 1775 del CCyC estatuye como principio general una
vinculación entre ambos procesos disponiendo que:
“Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su
curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso
civil hasta la conclusión del proceso penal…”
Y a renglón seguido establece las excepciones, es decir, aquellos casos en
los cuales puede igualmente dictarse sentencia civil, y son:
- Si median causas de extinción de la acción penal (art. 59 C.Penal)
- Si la dilación del procedimiento penal provoca en los hechos una frustración
efectiva al derecho a ser indemnizado
- Si la acción civil por reparación de daños está fundada en un factor objetivo de
responsabilidad
Analicemos las excepciones:
La primera, referida a la extinción de la acción penal, puede producirse por
la muerte del imputado, amnistía, prescripción de la acción penal 17, o en caso de
existir renuncia del agraviado -es para delitos de instancia privada-
El segundo de los incisos, prevé la existencia de una demora en la
tramitación del proceso penal, que en la práctica importe para la victima una
denegación de justicia, o el impedimento de obtener sentencia dentro de un plazo
razonable.
Téngase en cuenta que el art 8 de la Convención Americana sobre
derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica) regula que “toda persona
tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable…” Esta norma se encuentra incorporada a nuestro plexo normativo
por el art 75 inc 22 de la Constitución Nacional al elevar a la máxima jerarquía
constitucional a los tratados internacionales.
En este sentido se ha relativizado el impedimento que existía en la anterior
redacción del código civil, receptando parte de la jurisprudencia incluso de la
CSJN, y frente a la posible existencia de sentencias contradictorias, se ha
privilegiado el derecho a obtener una decisión en un tiempo razonable.
En ese sentido en varios pronunciamientos la CSJN ha perfeccionado el
concepto de privación de justicia al juzgar que es inconstitucional la prolongación
indefinida de los procesos. En un caso paradigmático “Zacarías Claudio H c/
Provincia de Córdoba y otros” fijó como doctrina que: “La postergación de la
sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal impuesta ante la dualidad
de procesos originados en el mismo hecho, debe ceder cuando la
suspensión determina la dilación indefinida en el trámite y decisión de este
juicio que ocasiona agravio a la garantía constitucional de derecho de
17
"El fallo penal que decreta la prescripción de la acción no constituye cuestión prejudicial que
impida el dictado de sentencia que se pronuncia sobre la responsabilidad civil y valore las pruebas
producidas en aquellas actuaciones". CC0002 AZ 38872 RSD-13198-97 S 5-11-1999 , Juez
GALDOS (SD) CARATULA: Gil Omar Amilcar c/ Capitanio Orlando Oscar s/ Cobro Ejecutivo-
Embargo Preventivo MAG. VOTANTES: GALDOS-DE BENEDICTIS
defensa y produce una denegación de justicia.” CSJN 28/04/1998 Fallos 321:
1124
Lógicamente la valoración de esta circunstancia – me refiero a la
prolongación del proceso penal - será una labor exclusiva del juez civil quien
examinará las particularidades del caso, el momento en que acaeció el hecho
dañoso y el estado del trámite del proceso penal, a fin de evaluar la excepción
consagrada en este inciso.-
Podríamos citar otro pronunciamiento de la CSJ. “ATAKA Y Co. C/
GONZALEZ RICARDO Y OTROS (T.287:248) Sent. 20/11/1973.- : "ATANOR S.A.
C/ ESTADO NACIONAL DIRECCIÓN GRAL. DE FABRICACIONES MILITARES
S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Sent. 11/07/2007.- Es el proceso de daños por la
voladura de Río Tercero.-
Y finalmente el tercer punto refiere a cuando la acción civil se funde en un
factor de atribución objetivo.- (art. 1757 CCyC.)
Es decir, se facilitará el dictado de las sentencias cuando el daño sea
producido por el riesgo o vicio de la cosa, aunque podría ofrecer alguna dificultad
en aquello casos en que la acción subjetiva es reprochable a otro sujeto por el
cual debe responderse como sería el caso de los dependientes, o hijos.
INCIDENCIA DE LA SENTENCIA DICTADA EN SEDE PENAL
En este orden de ideas, el art 1776 del CCyCom establece que la
sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil
respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa
del condenado.
En otras palabras, después de la condenación del acusado en el juicio
criminal no se podrá discutir en el proceso civil ni la existencia del hecho
que constituye el delito ni impugnar la culpa del condenado.
De esta forma se impide al juez civil el debate nuevamente sobre la
existencia del hecho o su culpabilidad, correspondiendo ineludiblemente una
sentencia resarcitoria.-
Sin embargo, una cuestión a tener en cuenta es que la culpa civil admite
graduación o morigeración.
En ese aspecto, enseña Borda que: “no podrá alegarse en la causa civil
la falta de culpa. Pero nada impide a que se alegue y pruebe la culpa
concurrente de la víctima, pues si la culpa fuera concurrente los daños no
deberán ser soportados exclusivamente por el autor del hecho ilícito sino
que también la víctima cargará con parte de ellos según la proporción que la
sentencia fije”18
Y en correlato con lo expuesto y relacionado con la autoría y el hecho
generador del daño, el art 1777 del C Civil y Com establece que:
“Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el
sindicado como responsable no participo estas circunstancias no pueden
ser discutidas en el proceso civil
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o
que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil

18
Borda Guillermo A Tratado de derecho Civil Obligaciones 9 edición actualizada por Alejandro
Borda La Ley Buenos Aires 2008 T II p 481 y ss”
puede discutirse libremente ese mismo hecho generador de
responsabilidad civil”
Como vemos, el contenido de esta norma y de la anterior (1776) fijan como
principio general que los hechos que conformen la base de la acusación y su
correspondiente declaración de existencia o inexistencia de los mismos en la
sentencia penal, tiene efecto de cosa juzgada en sede civil
En este último supuesto, si la sentencia penal decide que el hecho no
existió o que el sindicado como responsable no participó conforme los incisos 2 y
4 del art 336 del Cod Procesal Penal de la Nación (y normas provinciales
análogas) y se dicta el sobreseimiento, ello no podrá discutirse nuevamente en el
proceso civil
En cambio si la sentencia penal de sobreseimiento dictada lo es en el
marco de los inc 3 y 5 del mismo art 336 del CPP se debe examinar si en los
considerandos de la resolución se examinó y determinó como acontecieron los
hechos en cuyo caso por imperio del art. en examen ello no produciría
prejudicialidad sino que puede discutirse libremente el mismo hecho en cuanto
generador de responsabilidad civil.-
Se debe distinguir el sobreseimiento definitivo de la sentencia absolutoria.-
"...el sobreseimiento definitivo no hace cosa juzgada en los mismos
términos que la absolución, básicamente argumentando que la ausencia de
referencia normativa impide recurrir a la analogía como mecanismo interpretativo
en una norma restrictiva de derechos, y que su dictado no implica un proceso
"completo" en el cual haya tenido adecuada intervención la víctima". (19)

BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS

Uno de los aspectos esenciales de la garantía del debido proceso adjetivo,
consagrado por nuestra Constitución Nacional en el art. 18 es la “inviolabilidad
de la defensa en juicio”. En ese sentido, debe garantizarse al justiciable el acceso
a un órgano judicial en demanda de justicia, sin restricciones de índole personal ni
económica.
El acceso a la justicia es uno de los derechos esenciales del
constitucionalismo moderno y ha sido reconocido en distintos instrumentos
internacionales de derechos humanos, habiendo sido regulado en el artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); en los artículos 8 y
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) y en el artículo
6to. del Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950).
Por su parte la Constitución de la Nación Argentina reconoce a todos los
habitantes la posibilidad de gozar de todos los derechos y garantías que de ella
emanan sin admitir discriminaciones ni diferencias de clases.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho
constitucional de la defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir ante los
tribunales de justicia y obtener de ellos una sentencia útil. Y tal postulado resulta
lógico por cuanto, al haberse prohibido la Justicia por mano propia y asumir el
Estado la jurisdicción, ello tiene como correlato el derecho de los individuos de
solicitar la protección jurisdiccional (derecho de acción); en cierta manera, el

19
Saux en BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena I. "Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial", Tomo 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 334.
derecho de las personas a la jurisdicción y el deber estatal de administrar
justicia.
Desde ese punto de vista, el “beneficio de litigar sin gastos”
constituye un instrumento que sirve para garantizar el acceso a la
Jurisdicción a las personas carentes de recursos, quienes se encontrarían
privados de poder hacerlo si debieran afrontar las erogaciones propias de
un proceso judicial. De esta manera se intenta equiparar las condiciones de
quienes tienen posibilidades económicas de acceder al órgano jurisdiccional en
relación a aquellos que no las tienen.-
El fundamento constitucional está dado por dos derechos:
- defensa en juicio
- igualdad ante la ley,
Su implementación permitirá el acceso a la jurisdicción sin
condicionamientos a aquellas personas que deban reclamar por un derecho
propio o de otra persona respecto de quien ejerzan una representación legal, sin
cortapisas ni limitaciones, vinculadas a la capacidad económica o al costo del
proceso.-
“El instituto de beneficio de litigar sin gastos tiende a asegurar la
posibilidad de que la parte que se encuentra en una posición económica
difícil como para afrontar los gastos derivados de un proceso judicial, no se
vea impedida de hacer valer sus derechos; procurando así hacer realidad la
garantía de defensa en juicio y el principio de igualdad ante la ley" 20
Su finalidad no puede ser alterada por el peticionante.- Por ello se ha
resuelto que "El beneficio de litigar sin gastos no puede constituirse en un
instrumento tendiente a eludir las obligaciones que deriven de una eventual
sentencia en su contra, vulnerando de ese modo su naturaleza y su finalidad
tuitiva"21.

1.- Procedencia:
Dice el art ARTÍCULO 78° del CPCC:
“Los que carecieren de recursos podrán solicitar antes de presentar la
demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de
litigar sin gastos, con arreglo a las disposiciones contenidas en este
capítulo.”
Como vemos, la primer circunstancia a considerar es que el beneficio
puede ser solicitado por cualquiera de las partes del proceso, tanto actor como
demandado y en cualquier estado del mismo, incluso con anterioridad al inicio de
la demanda, para evitar el pago de los gastos de inicio representados
principalmente por la tasa y sobre tasa de justicia o incluso con posterioridad a la
sentencia, en la etapa de interposición de recursos.-
Una particularidad del beneficio de litigar sin gastos puede darse en el
proceso laboral.- El art. 20 de la LCT. dice que "El trabajador o sus derechohabientes
20
CSJN, 28-5-1998, “Patagonia Rainbow S.A. vs. Provincia del Neuquén”, Rep. E.D. 33-124, nº
12; Id., 14-8-2007, Fallos: G.317.XXXIX
21
CC0102 MP 125231 RSI-1135-3 I 2-10-2003 CARATULA: Municipalidad de Gral.Alvarado c/
Miranda, Gladys s/ Incidente de Beneficio de litigar sin gastos, MAG. VOTANTES: Oteriño-
Dalmasso-Zampini
gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos
derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de
trabajo.Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno...".- Ahora el
demandado que no goza de ese beneficio legal, puede pedir el beneficio.-
El trámite que corresponde imprimir al mismo es el de los incidentes, y el
juez competente, aquél que deberá intervenir en el proceso principal.-
2.- Requisitos de la solicitud.
Por su parte el art 79 dispone:
La solicitud contendrá: 1°) La mención de los hechos en que se
fundare, de la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos
propios o del cónyuge o de hijos menores, así como la indicación del
proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir.
2°) (Texto según Ley 13911) El ofrecimiento de la prueba tendiente a
demostrar la imposibilidad de obtener recursos. Deberán acompañarse los
interrogatorios para los testigos, que no podrán ser menos de tres. El juez
podrá conceder el beneficio, con el testimonio de dos testigos, cuando ésta
no sea la única prueba producida en el expediente y el monto o la
complejidad de la causa así lo aconseje.
Dijimos en el encabezado que constituye presupuesto para la procedencia
del beneficio la carencia de recursos por parte del solicitante o la imposibilidad de
procurárselos, es decir, la acreditación de la “pobreza”.
Por lo tanto, quien afirma que no puede afrontar los gastos del juicio debe
explicar claramente cuál es su situación económica, indicando fehacientemente
sus ingresos o medios de subsistencia y la integración de su patrimonio, la fuente
y cuantía de sus ingresos, ya que tales explicaciones resultan necesarias para
valorar la veracidad de lo afirmado en orden a obtener la dispensa en el pago de
la tasa judicial y, eventualmente de las costas del pleito.
Pesa sobre el solicitante del beneficio la carga de la prueba de los hechos
fundantes de su reclamo, es decir, deberá demostrar encontrarse en la
imposibilidad de obtener los recursos para afrontar los gastos necesarios para la
tramitación del litigio. De allí que la concesión del beneficio de litigar sin gastos va
a depender principalmente de la actividad probatoria de quien lo requiere y el
objeto de la misma consistirá en arrimar elementos que permitan al juzgador
formar una convicción acerca de la posibilidad del peticionario de obtener o no
recursos para afrontar las erogaciones que demanda el litigio para el que se
solicita.-
Como vemos de la redacción del artículo, la prueba podrá ser la testimonial
o cualquier otra que se considere oportuna, disponiendo que le bastará al
magistrado con la declaración de dos testigos, si además el solicitante ha
acompañado otros elementos probatorios que corroboren sus dichos en cuanto a
la imposibilidad de hacer frente al pago de los gastos y costas judiciales.-
Es importante destacar la insuficiencia como medio probatorio de la prueba
testimonial.- Hoy se exige un esfuerzo importante del peticionante, y la prueba
informativa adquiere relevancia.-
Ha expresado la Suprema Corte de Buenos Aires que:
"La concesión del beneficio de litigar sin gastos requiere en la
actualidad de una mayor complejidad, en el sentido que no alcanzaría con la
declaración testimonial (art. 79 del C.P.C.C.), haciéndose necesario aportar
otra prueba para demostrar la carencia económica, y en el supuesto de
mediar informativa como en el caso, se insume de hecho más tiempo"22.
En ese sentido, no se requiere la carencia absoluta de bienes o recursos,
sino la demostración de la imposibilidad de hacer frente a las erogaciones de las
que se trate, razón por la cual, la evaluación por parte del magistrado será en
cada caso concreto, pues dependerá en gran medida del tipo de demanda a
iniciarse, y de los costos que la misma represente.-
Cuando quien demanda es una persona de existencia ideal el beneficio
de litigar sin gastos es apreciado con cierta prudencia, pero no existen
restricciones legales para concederlo en tanto los medios probatorios
incorporados reúnan los requisitos suficientes para llevar al ánimo del juzgador la
verosimilitud de las condiciones de solvencia alegada.
Tratándose de SOCIEDADES COMERCIALES, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha dicho que, “atendiendo a que su desenvolvimiento se
inspira en obvios fines de lucro, el examen de los recaudos que hacen
procedente el beneficio de litigar sin gastos debe efectuarse con mayor
estrictez o rigurosidad que cuando se trata de una persona física, máxime
ponderando que la carta de pobreza es un remedio de excepción y no un
recurso habitual y corriente aplicable a situaciones de insolvencia
temporaria o de mera falta de liquidez CSJN, 11-7-2006, “Coihue S.R.L. vs.
Provincia de Santa Cruz”, Fallos 329:2719. 23
3.- Concesión provisoria
Relacionado con los derechos constitucionales que hemos citado, y
teniendo en consideración que no podría demorarse el inicio de acciones
judiciales o sus contestaciones a la obtención efectiva del beneficio, y mientras
dure el procedimiento establecido para su otorgamiento, el art 83 del CPCC
permite la concesión provisoria del mismo, el cual se extenderá hasta la
resolución del incidente quedando exenta la parte solicitante del pago de
impuestos tasas y sellados de actuación.
Es decir, se concede en forma provisoria desde la solicitud y hasta tanto se
dicte resolución en el incidente, resultando entonces definitivo en caso de hacerse
lugar y debiendo abonarse las tasas, y sellados omitidos, para el caso de resultar
denegado.-
4.- Prueba
Ya dijimos que podrán utilizarse todos los medios de prueba. Pero en caso
de tratarse de la prueba testimonial el requerimiento de la norma es que se trate
de al menos dos testigos y se aporte algún otro elemento de probatorio, pudiendo

22
SCBA LP Ac 87139 I 06/09/2006 Juez DOMINGUEZ (OP) Carátula: Calzone, Alberto S. c/Su
Supermercado s/Diferencias salarias. Recurso de queja Magistrados Votantes: Soria-Negri-Hitters-
Genoud-Kogan-Pettigiani-de Lázzari-Dominguez
23
En el mismo sentido: “Si la solicitante es una sociedad comercial para tener por acreditada su
pretendida pobreza es menester contar con elementos de juicio obrantes en su contabilidad o al
menos opinión fundada vertida por un profesional competente en la materia (CNCom., Sala A, in re
"El Buen Inversor", DJ, Nro. 89, abril 1995). Pues cuando la solicitante es una persona jurídica que
persigue fines de lucro la interpretación debe ser aún mas restrictiva (CSJN, in re: "Estructuras Taif
SA c. Provincia de Tucumán", del 29-10-96 en JA 1997-1-74, entre otros).” (Del voto de la Dra.
Piaggi)
utilizarse ello cualquiera de los medios previstos (documental, informativa,
pericial)
Particularmente el arte el art 80 del CPCC establece en cuanto a su
trámite:
“El juez ordenará sin más trámite las diligencias necesarias para que
la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al litigante
contrario o que haya de serlo, quien podrá fiscalizarla”.
En este sentido, la parte contraria podrá:
- fiscalizar la prueba que se produzca del beneficio de litigar sin gastos
- oponerse a su concesión, total o parcialmente,
- aportar pruebas tendientes a su rechazo.-
Ello así, en la medida en que de concederse el beneficio de litigar sin
gastos y por aplicación del art 84 el beneficiario del mismo quedará exento de
abonar las costas del proceso que le resulten impuestas hasta tanto mejore de
fortuna.-
Es decir, la concesión del beneficio de litigar sin gastos impedirá que
puedan ejecutársele a la parte beneficiada con el mismo, las eventuales costas
del proceso a las que resulte condenado, (incluyendo en el concepto costas,
gastos, tasas y honorarios regulados a los profesionales actuantes).-
De allí el interés que puede revertir para la parte contraria la fiscalización
de las pruebas que se produzcan en el trámite del beneficio y la eventual solicitud
o planteamiento de pruebas que contrarresten los dichos del solicitante en cuanto
a su situación económica.-
En la actuación de la parte Incidentada es importante destacar que ésta
puede:
a) ofrecer pruebas sin oponerse a la concesión del beneficio
b) ofrecer pruebas y oponerse al beneficio.-
Dilucidar ello es muy importante en materia de imposición de costas.-
Porque de concederse el beneficio, en el primer caso las costas se impondrán por
su orden.- En el segundo, se le impondrán las costas del Incidente 24.- La base
regulatoria está constituida por la suma que debió tributar el Incidentista, de la
cual fue exceptuado.-
5.- Vista y Resolución
Dispone el art 81
“Producida la prueba, se dará vista por cinco días comunes al
peticionario y a la otra parte. Acto seguido el Juez pronunciará resolución
acordando el beneficio total o parcialmente o denegándolo.
En el primer caso, la resolución será apelable en efecto devolutivo.
No obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el

24
"Aunque la particular estructura normativa del beneficio de litigar sin gastos escape a la forma
normal de tramitación de los incidentes, es claro que si alguna parte se opuso a su concesión y la
franquicia es otorgada, ese sujeto procesal debe cargar con las costas causadas, conforme al
principio objetivo del vencimiento". CAMARA CIVIL - SALA J 22275/2011 SILVERO ANTONIO c/
GALLARDO MARIELA CARINA Y OTROS s/ BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS.Buenos
Aires, 29 de septiembre de 2015.-
peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia cualquiera
fuere el origen de sus recursos.”
El juez resolverá la incidencia acordando el beneficio total o parcialmente,
o denegándolo, teniendo en consideración las particularidades de cada causa. La
concesión del beneficio puede ser parcial, es decir limitada a ciertas cargas.- Por
ejemplo que no se deba pagar tasa ni sobretasa de justicia o limitarla
genéricamente a un porcentual de las costas (un 50%) 25.-

Así cabe denegar el beneficio solicitado si de la prueba aportada no surge

ningún elemento que demuestre cuáles son los medios de subsistencia con los
que cuenta el solicitante ni la fuente y cuantía de los mismos, dato de indiscutida
relevancia a los fines de valorar si carece o no de recursos suficientes que le
permitan -sin exigir un irrazonable y gravoso esfuerzo- atender al íntegro pago de
las costas y gastos del juicio.
La concesión en forma parcial normalmente se fija en un porcentaje de los
gastos derivados del proceso y tiene lugar cuando el solicitante no acredita una
imposibilidad absoluta de obtener los medios necesarios para afrontar las
erogaciones derivadas del proceso. Es decir, cuando la situación económica del
peticionario no aparece tan apremiante que le impida soportar, por lo menos en
parte, los gastos que eventualmente se ocasionen.-
La resolución que se dicte es impugnable a través del recurso de apelación
y el mismo se concederá “en relación”. Si la resolución lo concediera total o
parcialmente el efecto del mismo será “devolutivo”, circunstancia que importa la
plena aplicabilidad de la resolución, aún cuando se trate el recurso en segunda
instancia.-
Por su parte la misma tendrá efectos retroactivos a la fecha en que se
promoviera el beneficio de litigar sin gastos, pudiendo entonces abarcar todo el
proceso o solo una etapa del mismo, dependiendo de la fecha de su iniciación.-

6.- Carácter de la resolución.

“La resolución que denegare o acordare el beneficio no causará
estado. Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y
solicitar una nueva resolución. La que lo concediere podrá ser dejada sin
efecto a requerimiento de parte interesada cuando se demostrare que la
persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio.
La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes.
Como vemos, la resolución que se dicte concediendo o denegando el
beneficio de litigar sin gastos, no causará estado, pudiendo el solicitante ofrecer
nuevas pruebas relativas a su capacidad económica y en su caso peticionar una
nueva resolución.- La discusión en este punto es si esa nueva prueba debe
relacionarse con nuevos hechos o se puede referir a los hechos alegados
oportunamente26.-
25
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G-Fecha: 12/04/2011-Partes: Maman, Daniel
Ernesto c. Hurtado, Elsa Carlota y otro-Publicado en:  Exclusivo Doctrina Judicial Online; Cita
Online: AR/JUR/12678/2011.- En este caso se había concedido en un 80%.-
26
"He sostenido con anterioridad (ver mi "Código anotado", etc., t. I, p. 475) que el beneficio
negado puede ser modificado por hechos sobrevinientes o mejores pruebas que permitan
acordarlo. En el mismo sentido, aunque de un modo no totalmente expreso Fenochietto y Arazi
 Del mismo modo, la concesión del beneficio total o parcialmente también
podrá ser dejada sin efecto, mediante la promoción de un incidente tendiente a
hacer cesar el mismo, o en su caso a demostrar que se ha cumplido la condición
a la cual se somete su existencia, en este caso “el mejoramiento de fortuna”.-
Se ha expresado que: "....no cualquier mejora de fortuna es suficiente
para dejar sin efecto el beneficio sino aquella que le permite al condenado
en costas salir de la situación económica personal que en su momento el
juez consideró para concederlo (cfr. Cámara Nacional Civil, Sala G, del
3/3/83, L.L. 1983-C-280; citado por la Sala 3 de esta Cámara en la causa
6274/98 del 24/5/01)"27.

7.- Particularidades del beneficio de litigar sin gastos.-

La figura que estamos analizando presenta algunas particularidades.-
a) El beneficio es personal.- No se extiende al heredero.- Así si la parte mientras
tramita un proceso fallece y se presentan los herederos a continuar la causa,
estos no gozarán del beneficio otorgado al causante.- Ellos deberán solicitar, si es
que corresponde, su propio beneficio.-
"La acción tendiente a obtener el beneficio de litigar sin gastos es
intransmisible a los herederos, habida cuenta su carácter individual y
personalizado, y el motivo o fin en virtud del cual dicha acción se concede" 28.-
b) Beneficio de litigar sin gastos y beneficio de gratuidad del
consumidor (art. 25 de la Ley provincial 13.133 y el art. 53 de la Ley 24.240.-
En un principio ambas figuras no se equiparaban.- A partir del fallo de la
Suprema Corte de Justicia en la causa A.70.572 "ASOCIACIÓN DE DEFSA. DE
DCHOS. DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ MUNICIPALIDAD DE LOMAS
DE ZAMORA S/ AMPARO (AC. 106.568)" del 26 de octubre de 2010, se los ha
equiparado, pero es necesario que la normativa de defensa de usuarios y
consumidores sea dirimente para dar sustento a la pretensión, es decir, que
tenga relación directa e inmediata con el pleito"..-
c) Beneficio de litigar sin gastos y depósito previo en el Recurso de
Inaplicabilidad de ley y doctrina legal.-
El Recurso extraordinario de Inaplicabilidad de Ley o Doctrina legal,
previsto en el art. 161 de la Constitución de la Prov. de Buenos Aires y art. 278 y
sigs del CPCCPBA., impone como un requisito de admisibilidad, el pago de un
depósito previo del 10% del monto del agravio, con un mínimo de 100 jus.- (unos
("Código", t. I, p. 301). Sin embargo la doctrina en general entiende que tiene que ocurrir "nuevas
circunstancias que coloquen al interesado en la situación de falta de recursos" (Colombo,
"Código", ed. 1969, t. I, p. 490, ed. 1969), o que las "otras pruebas" deben versar sobre hechos
nuevos, toda vez que la modificación de la resolución denegatoria es inadmisible (Fassi y Yáñez,
"Código", t. I, p. 473; Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos", t. I, 285; Palacio, "Derecho procesal
civil", t. III, p. 489). Falcón, Enrique M. La "nueva prueba" ante la denegatoria en el beneficio de
litigar sin gastos Publicado en: LA LEY 1991-A, 260 Fallo Comentado: Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala A (CNCiv)(SalaA) ~ 1989/08/07 ~ Marincovich, Maria I. c. Companía
Río Cereal Exportadora e Importadora, S. A. y otros.
27
CAMARA Nacional CIVIL- SALA B 112961/2010 CABRERA ANA MARIA c/ BUENOS AIRES
PRODUCCIONES S.A. s/BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS Buenos Aires, 29 de septiembre
de 2016
28
46651/2007 - "Jauregui Eduardo Enrique c/Sanatorio Anchorena S.A. y otro s/ beneficio de
litigar sin gastos" - CNCOM - SALA D - 23/07/2008
$.171.600 a valor de Abril de 2020).- La parte que quiere recurrir y no cuenta con
dinero para su pago, debe articular un beneficio de litigar sin gastos.- Las pautas
para su articulación son:
1) debe solicitarse antes de la interposición del recurso extraordinario 29.-
2) se concederá al solicitante un plazo de tres meses para su
culminación30.-
3) en principio la resolución que deniega un beneficio de litigar sin gastos
no es sentencia definitiva, salvo excepciones31.-
4) si el beneficio de litigar sin gastos ha sido concedido de manera
parcial (por ejemplo en un 25%) el pago del depósito previo debe hacerse de
manera proporcional32.-
d) Efecto retroactivo.-
En supuestos especiales la SCBA. ha reconocido por mayoría, el
carácter retroactivo del beneficio de litigar sin gastos 33.- En el caso citado en el
primer beneficio incoado se había decretado la caducidad de la instancia.-
e) beneficio de litigar sin gastos e interrupción de la prescripción.-
La promoción de un beneficio de litigar sin gastos interrumpe la
prescripción34.-
29
C. 103.495.-"Rojas, Mario Nazareno contra Pcia. de Buenos Aires. Daños y Perjuicios.
Recurso de Queja".La Plata, 22 de junio de 2011 donde se dijo: "Cabe advertir que para que se
ponga en juego la doctrina elaborada por esta Corte in re "Crozzoli" (Ac. 84.210, resol. del
28-VIII-2002; Ac. 85.227, re-sol. del 26-II-2003; Ac. 74.390, resol. del 4-II-2004; Ac. 92.539,
resol. del 18-IV-2007, etc.), es necesario que al momento de la interposición del recurso la
licencia prevista en los arts. 78 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial haya sido
promovida, de modo de conceder un plazo prudencial para lograr la concesión definitiva".
30
Ac. 84.210 "Crozzoli, Mirta M. contra Alexandre, Alfredo A. y otro. Escrituración y medida
cautelar urgente. Rec. de queja".28 de agosto de 2002.
31
Ac. 102.786.-"Menna, Jorgelina. y otros c/Laffranconi, Marìa José s/Daños y perjuicios. Efecto
devolutivo art. 250. Recurso de queja". 6 de Mayo de 2009. "2. Respecto de la queja incoada,
dable es señalar que esta Corte ha sostenido que si bien por vía de principio la sentencia de
Cámara que revoca el beneficio de litigar sin gastos concedido en primera instancia no
reviste carácter definitivo en los términos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial,
toda vez que la misma no causa estado (conf. art. 82, Cód. cit.; causas Ac. 82.096,
11-VII-2001; Ac. 82.407, 28-XI-2001), esta regla cede cuando, de mantenerse el
pronunciamiento de la alzada, pudieran configurarse, provocando un gravamen de
imposible reparación ulterior, los supuestos de deserción o denegatoria de un recurso de
inaplicabilidad de ley interpuesto (art. 280, cuarto párrafo del C.P.C.C.)".
32
SCBA. C. 96.593 "Artuzamunoa, Ruben Anibal contra Saraví Enrique Luciano y otro.
Indemnización por daños y perjuicios”.8 de Marzo de 2007.- "2. En el caso el monto del litigio
asciende a $ 67.578 (v. fs. 889/901). Del expediente adjunto sobre beneficio de litigar sin
gastos surge que la franquicia fue concedida al recurrente en una extensión del 25% (v. fs.
3/4), por lo que deberá depositar la suma de $ 5.068, equivalente al 75% no cubierto".
33
SCBA. Causa A. 70.428, "Gómez, Víctor y otra contra Recreo Tamet y otra. Daños y perjuicios.
Recurso de queja", sentencia del 7 de Septiembre de 2016.-
34
SCBA. Ac. 83.056, “Casas, Delia Esther y otro contra Moris, Fermín. Daños y perjuicios
derivado de cuasidelito”.1 de Marzo de 2004.- b) De manera paralela tiene dicho esta Corte que
la deducción del beneficio de litigar sin gastos interrumpe la prescripción (conf. Ac. 42.842,
sent. del 25-IX-1990, “Acuerdos y Sentencias”, 1990-III-438; Ac. 80.352, sent. del 17-X-2001); a lo
que debe sumarse que dicha interrupción producida por la demanda se prolonga,
cualesquiera sea luego la rapidez o continuidad del trámite, en toda la duración del proceso
(conf. L. 56.180, sent. del 5-IX-1995, “Acuerdos y Sentencias”, 1995-III-445; Ac. 80.352, sent. del
 f) Beneficio de litigar sin gastos y extensión a otro proceso con
diferentes partes.-
Establece el art. 86 del CPCCPBA la posibilidad de que se extienda los
efectos de la sentencia que concede un beneficio a otro proceso 35.- Ello exige que
se de la posibilidad a la contraria frente a la cual se quiere oponer el mismo, de
ser escuchada y en su caso, también ofrecer prueba.- La SCBA. se ha expresado
en la causa C. 118.221 "Gómez Canale S.M. contra Iribar, Sandra y otro. Incidente
de redargución de falsedad" por sentencia del 5 de marzo de 2014:
"...2. Sobre la base de la reseña de antecedentes efectuada y en lo
que hace al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la impugnación
articulada, cabe señalar que la copia de sentencia adjuntada por la recurrente a
fs. 260/vta. no resulta suficiente para tener por cumplidos los requisitos previstos
en el citado art. 280, tercer párrafo a efectos de obtener la eximición del depósito
previo. Ello pues, esta Corte ha sostenido que si el beneficio ha sido concedido
para litigar contra determinada persona, su extensión para hacerlo contra
otra no opera de pleno derecho y debe ser objeto de una resolución expresa
por pedido del interesado, con intervención de la contraria y por el mismo
procedimiento (conf. doct. Ac. 73.790, resol. del 30-III-1999; Ac. 83.129, resol.
del 28-XI-2001; Ac. 92.133, resol. del 31-VIII-2007). Así, en el caso, la mentada
franquicia fue otorgada en las actuaciones principales, sin que se haya siquiera
solicitado la extensión al presente incidente en el cual los legitimados pasivos no
son parte en el referido juicio de escrituración, lo que sella la suerte de la
eximición pretendida".

8.- Alcance:
“El que obtuviere el beneficio estará exento, total o parcialmente, del
pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna; si
venciere en el pleito, deberá pagar las causadas en su defensa hasta la
concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba. 
Como dijimos quien obtuviese el beneficio quedará exento de los gastos
que demande su presentación y actuación a lo largo del proceso. Esta exención
permanecerá vigente hasta que quien lo hubiese obtenido mejorare de fortuna.-
Lo dicho, no significa que quien obtuvo el beneficio fuese eximido de la
imposición de costas, sino que no estará obligado a pagarlas hasta tanto se
cumpla “la mejora de fortuna”.-
Les copio a continuación parte de la resolución dictada en los autos "Villar
Mariana Gabriela C/ Ulvedal Basilio Alberto S/Ejecución Honorarios" Registro N°
262-S Folio N° 1399/1408 Expediente N° 161.790. Juzgado N° 4. que resulta
clarificadora en relación a varios aspectos relativos al beneficio de litigar sin
gastos, en particular a si el mejoramiento de fortuna se trata de una condición
resolutoria o por el contrario de una obligación a plazo incierto.

17-X-2001)".
35
ARTÍCULO 86°: Extensión a otro juicio. A pedido del interesado el beneficio podrá hacerse
extensivo para litigar con otra persona, con citación de ésta y por el mismo procedimiento.-
 El debate es muy interesante, porque nos obliga a replantear la cuestión.
Los Hechos:
Un letrado intenta trabar una medida cautelar de embargo y deducir una
ejecución de honorarios que le fueran regulados en los autos principales “
Ulvedal, Basilio c/ Guarner, Germán y Ot. s/ Daños y Perjuicios”, los cuales se vio
impedido de percibir por haber obtenido el Sr Ulvedal el beneficio de litigar sin
gastos.-
La jueza de primera instancia rechaza ambos planteos, y elevados los autos al
superior, los jueces deciden plantear las cuestiones siguientes:

El Dr Moterisi dijo:
“…. no encuentro controvertido por la recurrente la firmeza y vigencia de la resolución por
la que se le concediera al aquí ejecutado el beneficio de litigar sin gastos en los autos principales
. Y si bien la solicitud del beneficio de litigar sin gastos no tiene efecto retroactivo (conf.
SCBA en causa “Gómez, Victor y otra c/ Recreo Tamet y otra s/ Daños y perjuicios”, Ac. 70.428 del
7/09/2016). respecto de etapas precluidas, por lo que su operatividad no puede retrotraerse más
allá de la fecha en que se lo solicitó, surgiendo de la mesa de entradas virtual, proporcionada a
través de la página de la S.C.J.B.A., que al momento de concederse dicha franquicia se consignó
expresamente que fue solicitada por Basilio A. Ulvedal al entablar la demanda (ver resolución de
fecha 16-8-2005 en la causa nro. 76.642 de primera instancia), quedan comprendidos la totalidad
de los emolumentos allí regulados, entre ellos los de la aquí ejecutante (arts. 78, 84 y ss. del
C.P.C.C.).
“Pese a ello – la solicitante- insiste en ejecutar los honorarios y obtener un embargo sobre
el único inmueble que se ha acreditado de propiedad del accionado.
Pues bien, la razón de ser del beneficio de litigar sin gastos se apoya, precisamente, en la
idea de que las personas carentes de recursos tengan la posibilidad de acceder al servicio de
justicia sin tener que hacer frente a los gastos que genera el proceso judicial. Ello es así en respeto
de dos garantías de raigambre constitucional: el derecho a la igualdad y el de defensa en juicio,
con base de sustentación en el postulado preambular de “afianzar la justicia” (arts. 8 y 24 CADH,
16 y 18 de la CN; 11 y 15 CPBA; Colángelo, “Beneficio de litigar sin gastos y tasa de justicia: un
necesario replanteo a la luz del acceso a la justicia”, JA 2005-II, Fascículo 2, págs. 16 y 17).
Ahora bien, esa loable finalidad se vería por demás corroída si luego de abrir las puertas
de la jurisdicción y otorgar la debida tutela judicial -concediendo la dispensa de litigar sin gastos-
se permitiera a cada acreedor peticionar la traba de medidas cautelares contra los bienes y la
persona del declarado pobre.
De allí que las acciones que puedan llegar a intentarse contra el beneficiario devienen
estériles hasta tanto mejore de fortuna (conf. argto. y doct. art. 84 del C.P.C.C.). En este sentido se
ha dicho que el beneficio de litigar sin gastos no impide la regulación de honorarios, los que
quedan supeditados a la ocurrencia de dicha circunstancia (Cám. 2° Apel. Civ. y Com. de La Plata,
Sala I, causa B-51.733, RS 125/82, cit. por Morello y otros, “Manual de Códigos Procesales en lo
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, 2° ed. ampliada, LEP, La Plata,
1997, pág. 178).
En consonancia con ello esta Sala ha resuelto, ante casos análogos, que hasta tanto no se
dicte una nueva resolución que haga cesar el beneficio queda descartada la posibilidad de trabar
medidas cautelares contra el beneficiario (causas nro. 145.295, RSI 39 del 18-2-2010; nro.
145.632, RSI 189 del 15-4-2010; nro. 157.326, RSI 520 del 1-10-2015; entre otras).
Por esta misma senda se ha expedido la jurisprudencia capitalina destacando, por un lado,
que “(…) la promoción del beneficio torna per se operativa la exención, al menos hasta que se
adopte una decisión a ese respecto (art. 83, Código Procesal), no parece lógico que quien se
encuentra en mejor posición (por haberlo obtenido) sea pasible de una medida precautoria
durante la tramitación encaminada a intentar lograr su supresión…”; y por el otro que “(…)
encontrándose vigente el beneficio de litigar sin gastos concedido a la parte actora, debe
levantarse el embargo preventivo trabado sobre sus bienes en los términos del artículo 212, inc.
3°, del Cód. Proc. Civil y Comercial, pues la actual imposibilidad de iure para ejecutar las costas
contra ella deja huérfana de sustento en derecho la pretensión cautelar…” (CNCom., Sala D, in
re “Rico, Oscar N. c/ Micropack S.A.” del 16-6-2010, La Ley cita en línea AR/JUR/39241/2010;
CNCiv., Sala C, in re “Zalazar, Silvina c/ Arzalluz, Silvia” del 1-11-2012, La Ley cita en línea
AR/JUR/64072/2012).
Por su parte la Corte Federal no ha permanecido distante a esta cuestión y ha enfatizado -
sin ambages- que resulta improcedente peticionar embargos sobre los bienes de aquellas partes
procesales que gocen del beneficio provisional establecido en el artículo 83 del Código Procesal ( in
re “Iturbe, Nora y ot. c/ Provincia de Córdoba”, del 8-6-2004, La Ley cita en línea
AR/JUR/8426/2004). Lógicamente que si es improcedente cuando aún no ha sido concedida
definitivamente la franquicia, a fortiori cuando ello ya ha ocurrido.
A su vez, en los autos "Machado, Gladys c/ Aito S.R.L. s/ Daños y perjuicios" (causa nro.
144.535, RSD 122 del 30-5-2013), tuve oportunidad de efectuar algunas consideraciones atinentes
a dos cuestiones íntimamente relacionadas con lo que vengo exponiendo, las que recordaré a
continuación y que, adelanto, no se ven modificadas por la reciente entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial (arts. 889 y ss.).
Mejora de fortuna:
De acuerdo al artículo 84 de la ley de enjuiciamiento civil bonaerense, la exención en
cuanto a las costas del juicio regirá hasta tanto el declarado pobre “mejore de fortuna”.
Es conteste la procesalística vernácula en cuanto a que ello importa una condición
resolutoria, vale decir hasta que no se demuestre que la mejora económica ha ocurrido no renace
la obligación por el pago de las costas y gastos del juicio (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”,
2° ed. actualizada por Camps, Carlos E., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, T. III, pág. 409; Díaz
Solimine, Omar, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...”, López Mesa, Marcelo
director y Rosales Cuello, Ramiro coordinador, La Ley, Buenos Aires, 2012, pág. 648; Palacio, Lino
E. y Alvarado Velloso Adolfo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo tercero,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1989, p. 240; Loutayf Ranea, Roberto G., “Condena en costas en el
proceso civil”, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 273; Arazi, Roland “Derecho
Procesal Civil y Comercial”, tomo I, pág. 242, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, 1999; Chiappini, Julio, “El
beneficio de litigar sin gastos”, DJ 1996-1, 801; entre otros).
De modo que hasta que la condición no se demuestre, no se puede intentar exigir
compulsivamente el cobro de las costas ni, por consiguiente, agredir patrimonialmente al
condenado.
Relacionado a ello se encuentra la cuestión referida a quién debe demostrar esa
circunstancia, de la que me ocupo seguidamente.
Onus probandi de la mejora de fortuna:
Para dilucidar tal cuestión no debemos olvidar el postulado general que emerge del
artículo 375 del Código Procesal.
En efecto, quien alegue que ha existido un cambio en la situación patrimonial del
franquiciado será quien deba acreditarlo.
Entonces si el letrado considera que el beneficiario ha mejorado de fortuna y por ello
carece ahora del derecho a mantener la exención, deberá, en primer lugar, iniciar un incidente de
modificación o levantamiento del beneficio y recién una vez que se encuentre firme la respectiva
resolución interlocutoria, podrá retomar la ejecución careciendo ahora -total o parcialmente-
quien hasta ese momento gozaba de la franquicia de derecho a seguir oponiéndola (Camps, Carlos
E., “El Beneficio de Litigar sin Gastos”, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, pág. 425).
Colombo y Kiper enseñan que si el beneficio fue otorgado a pedido de la otra parte podrá
dejarse sin efecto cuando se demuestre que quien lo obtuvo ha mejorado de fortuna y está en
condiciones de sufragar las expensas del juicio (“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
anotado y comentado”, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2006, T. I, pág. 540).
Finalmente, Palacio, con la claridad de siempre, enfatiza que el carácter provisional de la
resolución permite que, en el supuesto de haber sido ella favorable, la otra parte pida que se la
deje sin efecto, para lo cual debe producir prueba tendiente a demostrar la desaparición o la
modificación de las circunstancias de hecho sobre cuya base se concedió el beneficio (Derecho
Procesal Civil, tomo cit., pág. 409).
 En suma, pese al carácter provisorio de la resolución, el que ha obtenido la carta de
pobreza descansa en la seguridad que le da la autoridad de la cosa juzgada formal que emana de
aquella sentencia determinativa –al decir de Liebman- consolidando una situación jurídica con
blindaje constitucional y supranacional (arts. 17 y 18 CN, y 8.1 CADH) –bajo la regla  rebus sic
stantibus- que impide la agresión a su patrimonio mientras permanezcan inalteradas las
circunstancias allí verificadas (Liebman, Enrico T., “Eficacia y autoridad de la sentencia”, trad. de
Sentis Melendo, pág. 42, Ediar, Bs.As., 1945).
Será entonces el acreedor, dentro de la línea de flotación del principio dispositivo que
preside el proceso civil, el que deba iniciar un incidente alegando y -luego- probando los hechos
que signifiquen un mejoramiento patrimonial suficiente, que permita afrontar los gastos y costas
que el proceso haya generado (arts. 175 y 375 del C.P.C.C.).
Código Civil y Comercial (arts. 889 y ss.):
Si bien el instituto del pago a mejor fortuna ya se encontraba legislado en forma dispersa
en los antiguos arts. 620 y 752 del código velezano, en el nuevo cuerpo normativo aparece
regulado en forma independiente y homogénea en el libro tercero, título primero, capítulo cuarto,
sección tercera, arts. 889 a 891 (Lorenzetti, "Código Civil y Comercial de la Nación", p. 396, t. V,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015).
Sin embargo, la solución propuesta no varía frente a la nueva normativa: la referencia que
realiza el art. 84 del ritual, en cuanto a que la franquicia del beneficio se extiende hasta que el que
la obtuviere mejore de fortuna, no regula una obligación de "pago a mejor fortuna" propiamente
dicha que se encuentra sujeta -como ha interpretado por la doctrina predominante- a un plazo
indeterminado. Contempla, en cambio, una obligación condicionada, de aquellas que el
codificador trató en los artículos 343 y siguientes del nuevo digesto civil y comercial.
Considerar que la exención del pago de las costas funciona como un plazo importaría
tanto como concebir que aquella circunstancia (la mejoría económica del condenado en costas) es
un hecho que fatal y necesariamente habrá de producirse en un futuro, cuando -ninguna duda me
cabe- ello no necesariamente ha de ser así.
Por el contrario, una interpretación armónica de la ley sustancial y la procesal —
reparando especialmente en los principios y valores que subyacen al instituto del beneficio de
litigar sin gastos— permite concluir que éste fue regulado de un modo tal que la mejora de
fortuna por parte del beneficiario se presenta como un suceso contingente, eventual, que puede o
no ocurrir en un futuro. En su caso, y como dije, es tarea del acreedor (cuyo crédito se encuentra
condicionado) quien debe acreditar en una nueva incidencia que han variado las circunstancias
que el juez verificó al concederlo.
Es por ello que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias interpretan que, más allá del
giro “hasta que mejore de fortuna” utilizado por el legislador procesal en el precitado artículo 84
del CPC, la obligación del condenado en costas se encuentra condicionada (a un hecho futuro y
eventual) y no sujeta a un plazo (definido por un suceso que inexorablemente se verificará, más
tarde o más temprano).
Repárese, por otra parte, que las opiniones que han entendido que los arts. 620 y 752 del
código velezano regulaban un plazo y no una condición no sólo han sido completamente ajenas al
estudio de los institutos de derecho procesal (como lo son el beneficio de litigar sin gastos y la
obligación de pagar las costas causídicas), sino que han tenido como fundamento el hecho de que
este tipo de estipulaciones son acordadas "por las partes", refiriéndose -mayormente- a
obligaciones con causa fuente negocial o convencional, y no a las derivadas de una resolución
judicial en el marco de un proceso incidental (arts. 78 a 86, 175 a 187 del C.P.C.C.; en este sentido,
véase Alterini, Jorge Horacio. "Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético". Buenos
Aires: La Ley, 2015 , Tomo IV, versión on-line (Proview), comentario al art. 889, ap. 1).
Parrellada explica que «en su esencia, el pago a mejor fortuna es una condición, pues el
caso de que el deudor "pueda" o "tenga medios" es un hecho futuro e incierto. Sin embargo, el
Código le da tratamiento de plazo; se basa en la interpretación de la voluntad de las partes
presumiendo que no han querido dejar en suspenso la eficacia de la obligación a la aleatoriedad
de la mejora de la posición económica del deudor, sino simplemente diferir su exigibilidad para un
futuro que no precisan" (aut. cit., en Bueres, Alberto J., Hightonm Elena I. “Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctirnario y jurisprudencial”. Buenos Aires: Hammurabi, 1998, t. 2-B,
pág. 110).
Cazeaux y Trigo Represas señalan en idéntico sentido que: "en esas situaciones la
intención de las partes no ha sido crear incertidumbre acerca del derecho del acreedor, sino la de
facilitar al deudor el cumplimiento de la prestación, dejando sin determinar nada más que el
tiempo en que debe pagarse” (Cazeaux, P. Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones,
Librería Editora Platense, 1989, t. II, pág. 632).
El artículo 889, que es con el que principia el "pago a mejor fortuna" en el nuevo del
Código Civil y Comercial, ratifica las razones expuestas al aludir que "las partes pueden
acordar que el deudor pague cuando pueda, o mejore de fortuna...".
Es en el ámbito negocial donde este tipo de estipulaciones tiene su mayor aplicación, lo
que explica -en paralelo- las sólidas y fundadas razones dadas por la doctrina civilista para
considerar que un hecho manifiestamente contingente (como la mejoría de fortuna de una
persona) debe ser tratado como si fuese un evento que fatalmente habrá de ocurrir en un futuro.
En otras palabras, el debate plazo/condición de las obligaciones que la ley sustancial califica como
de "pago a mejor fortuna" se lo ha resuelto en el ámbito del derecho de las obligaciones y
haciendo foco en aquellas que poseen fuente contractual, donde media un acuerdo de voluntades
entre “partes” que libremente acuerdan los alcances y la modalidad de una relación jurídica.
Ninguna aplicación tiene este tipo de obligación en el ámbito del proceso judicial, y del
beneficio de litigar sin gastos: aquí no hay acuerdo de partes, no hay razón para considerar
inexorable aquello que es eventual y contingente, y -por último- no hay motivo para asignarle al
beneficiario condenado en costas la carga de demostrar nuevamente (frente a una pretensión de
cobro) una circunstancia que ya fue verificada en una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada formal.
Para dirimir con mayor precisión el entuerto, bien pudo el legislador incluir una aposición
a continuación de las expresión "las partes pueden acordar", que refiriera "o el juez al resolver la
concesión del beneficio de litigar sin gastos", sin embargo ello no aconteció
Por ello, reitero, no encuentro razón para considerar que este instituto tenga alguna
aplicación en el ámbito del proceso judicial en materia de costas. Me inclino por considerar que el
artículo 84 del C.P.C.C. no regula una obligación "de pago a mejor fortuna" de las que la ley
sustancial regulaba en los arts. 620 y 752 del Cód. Civ., y ahora en los arts. 899 a 891 del Cód. Civ.
y Com., sino que refiere a una obligación condicionada (arts. 527 y ss. del Cód. Civ. y arts. 343 y ss.
del Cód. Civ. y Com.).
Por las razones expuestas VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
No coincido con el voto de mi distinguido colega.
La disidencia sobre el tema registra antecedentes, entre ellos el expediente de esta Sala II nº
144.535 del que extraeré algunos párrafos, aun cuando varíe el orden en que planteo las razones
que fundan mi criterio:
1.La exención del beneficiario de pagar las costas del proceso “hasta que mejore de fortuna”
(art.84 del CPC), es una obligación a plazo indeterminado, tanto conforme al Código Civil ya
derogado (arts.620 y 752) como de acuerdo al Código Civil y Comercial vigente (arts.889,890, y
891). Se trata de una obligación a plazo no solamente porque las normas digan expresamente que
se aplican las reglas del plazo indeterminado, sino también porque al hacerse exigible la
obligación ante la muerte del beneficiario (hecho futuro necesario), no puede constatarse o
imaginar que tal hecho sea “incierto que pueda o no suceder, pues ha de suceder para toda
persona física como lo es el deudor de autos.
Además, el beneficio de pagar a mejor fortuna no puede ser cedido, en tanto ha sido regulado
como beneficio personal, no se transmite a los sucesores (Pizarro-Vallespinos ob.cit. p.162;
art.1458 del Cód.Civil.), y en el régimen anterior caducaba con el concurso o la quiebra (753 del CC
ley 340), lo que – si fuera poco un solo argumento – afianza númericamente las razones para
juzgarlo como plazo. Así está tratado en la ley común.
2.Para despejar las dudas cabe preguntarse si la obligación de pago a mejor fortuna derivada del
art.84 del CPC, se rige por el derecho común, o si acaso puede el ordenamiento adjetivo darle un
régimen especial al pago de las costas a cargo de quien goza del beneficio de litigar sin gastos.
En mi opinión el Código Procesal puede establecer un régimen de costas que respete el principio
objetivo de la derrota, o puede apartarse de él y establecer otro criterio rector. Pueden las leyes
provinciales fijar la gratuidad de las actuaciones, pero una vez que la propia ley procesal
determina que las costas a cargo del beneficiario no deberán pagarse hasta que este “mejore de
fortuna”, no puede retomar poderes delegados y regular aspectos que hacen a la modalidad de los
actos, y que constituyen cuestiones propias de derecho común que han sido delegadas al Poder
Legislativo Nacional de conformidad a lo dispuesto por el art.75 inc.12 de la Constitución de la
Nación.
Así lo explican en general los autores de Derecho Constitucional, y en particular cito por todos a
María Angélica Gelli (Constitución de la Nación Argentina” comentada y concordada, edit. La Ley,
Bs.As.2005, p.672 y siguientes), quien recurre a reiteradas decisiones de la CSJN en el sentido
apuntado en el párrafo anterior.
La aclaración es solo para despejar posibles dudas, en modo alguno creo que el CPC de nuestra
Provincia haya creado o pretenda regular una obligación de pago a mejor fortuna sujeta al hecho
condicionante (y como tal futuro e incierto) de que el deudor mejore efectivamente de fortuna,
cuando la ley común “literalmente” le asigna la modalidad del plazo indeterminado propiamente
dicho.
3.El legislador ha decidido caracterizarlo como plazo, aunque en la realidad la mejora de fortuna
pueda ser una condición. El derecho puede apartarse de la realidad creando ficciones y
presunciones que no respondan más que a la dirección que el legislador desea imprimirle. “Una
ficción – dice Enrique Marí – es un arbitrario desvío de la realidad…” donde está ausente
“cualquier reclamo de realidad” (“La Teoría de las ficciones” Eudeba, Bs.As.2002, p.305). Las
ficciones no admiten prueba contrario, mientras que algunas de las presunciones – las llamadas
iuris tantum – si las admiten porque resguaradn la hipótesis de la duda, pero ambas están
emparentadas por la elaboración de la regla, dice Martí,”…la construcción del derecho que exige
ciertas simplificaciones lógicas”. “La verdad está, entonces, necesariamente deformada en la
ficción. En la presunción, basta decir que podría ser verdadero” (ob.cit.p.369 con cita de Lecoq).
4.Es que las soluciones jurídicas no responden siempre a la naturaleza, al mundo del ser, sino que
en el ámbito jurídico responden al deber ser, se ha establecido legalmente que la mejora de
fortuna es plazo y no condición, juzgando que esa mejora es un hecho que sucederá
necesariamente en el plazo que el juez fije. “La diferencia es que en los juicios de ser son
enunciados descriptivos susceptibles de verdad o falsedad, mientras que los juicios de deber ser
son directivos, respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad” ( Nino Carlos
Santiago, “Introducción al análisis del derecho”, Ed. Astrea, Bs. As. 2005, segunda edición, pág,
79 , con cita de Kelsen).
5.De modo que no siendo posible que el legislador provincial hubiera creado una obligación de
pago a mejor fortuna condicional, y distinta a la que regula la ley común, y resultando factible que
el derecho se aparte de la realidad y establezca como hecho necesario aquel que puede no serlo,
no cabe – a mi modesto entender – desentenderse de las normas de fondo que establecen “una
presunción, una simplificación lógica”, y que ante un hecho vulgarmente juzgado como futuro e
incierto optan por calificarlo como “necesario” al decir que es una obligación sujeta a plazo
indeterminado (art.889 CCyC y 620 y 752 del CC ley 340), presumiendo que el deudor puede pagar
al prescribir que el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestación, y es al deudor a
quien corresponde demostrar que su estado patrimonial le impide cumplir (art.890 del CC yC)
Es innecesario recordar que el único modo de no aplicar estas normas al caso es declarando
expresamente su incompatibilidad con derechos de raigambre constitucional.
6.No desconozco que la interpretación que propugna el Dr. Monterisi ha sido casi pacífica en la
jurisprudencia que interpretó el anterior Código Civil, pero no obstante la mayoría actual de la
doctrina (Ver por todos Pizarro- Vallespinos “Obligaciones” tº 2 p. 161 E Hammurabi Bs.As. 1999)
que tratan el tema, la juzgan como una obligación a plazo y señalan la vigencia de los arts.620 y
752 del Código Civil , pese a lo cual, la teoría se ve a tal punto divorciada de la práctica, que la
jurisprudencia se inclinó por una solución manifiestamente contra legem, y que obligó a los
autores de los proyectos de 1998 y de 2011 a detallar que ante el reclamo del acreedor, es el
deudor quien tiene la carga de probar que no ha mejorado como para poder pagar, y que el
acreedor tiene derecho a pedir que se fije la fecha de cumplimiento para pagos parciales (art.827
del proyecto; arts. 889 a 891 del Proyecto de Código Civil Decreto 191/2011; “El pago a mejor
fortuna (con especial referencia al beneficio de litigar sin gastos)” trabajo publicado en “Aequitas”,
Revista de la Facultad de Derecho de la UNMdP Septiembre de 2001”.).
7.El beneficio de litigar sin gastos garantiza el acceso a justicia, y el carácter de obligación a plazo
– no de condición suspensiva que en la práctica tiene - ha de garantizar que no se promuevan
pedidos por montos excesivos, o que quienes accionen no descuiden los adecuados requisitos para
la acción, pues si bien el acceso a la justicia puede ser gratuito, no es posible desprenderse de las
consecuencias de un pleito perdido como si “nunca” debieran pagarse las costas, aunque los
reclamos puedan carecer manifiestamente del más elemental sustento.
8.Con independencia de este criterio y en el caso particular de autos, quien es acreedor, titular de
un crédito a plazo o aún – como sostiene mi distinguido colega – sujeto a condición resolutoria,
puede realizar los actos conservatorios y permitidos por la ley para la garantía de sus intereses y
sus derechos (art.347-2 del CCyCart.546 del Código Civil), entre los cuales se cuentan las medidas
cautelares como la pedida por el apelante ( Belluscio –Zannoni Código Civil Comentado edit,.
Astrea p.792 , y p.794 punto “i”, tº 2 Bs.As. 1979).
9.Por las razones expuestas propongo que se revoque la decisión apelada y se haga lugar al
recurso con costas a la vencida (art.68 del CPC)
Así lo voto.
La Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos que el Dr. Ricardo D.
Monterisi.
RICARDO D. MONTERISI ROBERTO J. LOUSTAUNAU

DIFERENCIAS CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACIÓN
Si bien las normas del CPCN guardan analogía con las transcriptas en
párrafos precedentes, cabe poner de resalto algunas modificaciones o cuestiones
no contempladas en Código Provincial
Se destacan principalmente:
- La citación al organismo de recaudación de la tasa de justicia (AFIP) para
la fiscalización del beneficio de litigar sin gastos (que el CPCC no la contiene)
- La inexistencia de referencia alguna a prueba tasada (cantidad de testigos)
- Multa para el caso de “alegación de hechos falsos”
- La posibilidad de promoción del beneficio hasta la audiencia preliminar o la
declaración de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias
sobrevinientes36.

36
"conforme la normativa vigente el beneficio se podrá iniciar antes de entablarse la demanda que
lo origina o bien, hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho. Con
posterioridad a dichas ocasiones habrá que determinar si existen circunstancias
sobrevinientes que autoricen su iniciación. Y si bien no hay un concepto que identifique las
mentadas “circunstancias”, va de suyo que la excepción indicada por la norma no persigue
amparar el actuar negligente del solicitante, sino que atiende principalmente a considerar el
revés económico que pudo haber sufrido luego de las indicadas oportunidades (cf. Goytía
Alejandro “El beneficio de litigar sin gastos ante la reforma del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (ley 25.488)”, ED 200-841).
- En todos los casos la concesión del beneficio tendrá efectos retroactivos a
la fecha de promoción de la demanda, respecto de las costas o gastos judiciales
no satisfechos.- Si se lo interpone después de la audiencia preliminar o la
declaración de puro derecho, sus efectos ya no serán los mismos, es decir no se
retrotrae al inicio del proceso.- Así lo ha entendido la Jurisprudencia:
"Ahora bien, si se lo interpone luego de celebrada la audiencia
preliminar o declarada la causa de puro derecho y no median circunstancias
sobrevinientes que justifiquen tal proceder -entre las que no está la
caducidad de instancia de un beneficio anterior-, la conclusión no es
impedir su deducción sino limitar el alcance de sus efectos, que ya no serán
retroactivos, sino que regirán para cubrir gastos y costas futuros.(Sumario
N°20336 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). BELLUCCI,
AREÁN, CARRANZA CASARES. G564805 PONTORNO, Jesús Pablo c/ ROBERTS, Edgardo y
otro s/ BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. 7/10/10"37.-
El efecto retroactivo alcanza a los honorarios y gastos del mediador 38.-
Destaco entre los ítems expuesto el agregado al art 81, el cual prevé la
imposición de una sanción pecuniaria para el caso de que exista la “alegación de
hechos falsos”
Textualmente dice la norma: “Si se comprobare la falsedad de los
hechos alegados como fundamento de la petición del beneficio de litigar sin
gastos, se impondrá al peticionario una multa que se fijará en el doble del
importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser
esta suma inferior a la cantidad de pesos un mil ($1.000)…” .
Debe tenerse en cuenta que la norma alude a la “falsedad de los hechos
alegados”, que no es lo mismo que insuficiencia de prueba. La ilicitud se concreta
en el obrar en violación de la ley a fin de obtener una injusta posición de ventaja
frente a la contraparte y frente al Estado: una cosa es la persona que necesita de
la institución para acceder a la justicia, y otra la que se aprovecha de un engaño
para realizar acciones temerarias que sabe sin razón.-

CAMARA NACIONAL CIVIL - SALA B 25361/2016 Incidente Nº 2 - ACTOR: EBBEKE, MAXIMO

37

LUIS DEMANDADO: MONTAÑO FATTY, MARCO ANTONIO s/BENEFICIO DE LITIGAR SIN

GASTOS. Buenos Aires, 5 de junio de 2018
38
"Así, siendo la mediación una etapa prejudicial de carácter forzoso e ineludible para aquél
que desea acudir al órgano jurisdiccional en procura de justicia, se estima que los efectos
del beneficio de litigar sin gastos deben necesariamente retrotraerse a ella. Sostener lo
opuesto, significaría desnaturalizar la ratio legis del aludido instituto en atención a que la erogación
de los gastos de su trámite podría limitar el acceso a la jurisdicción de quienes carecen de
recursos, en detrimento de los derechos constitucionales de acceso a la justicia y de garantía del
derecho de defensa enjuicio (conf. CNCiv. sala I, 06/11/98, "Andretta, Olga c/Ruibal, Jorge y otro";;
CFdal Civ y Com, Sala 1, 25/10/05, "Asad José Domingo c/ Edesur S.A. s/ Daños y Perjuicios")".-
033804/2007 – “Gallardo Mirta Cristina c/Guarreri Elena María s/ejecución de honorarios” –
CNCOM – SALA A – 18/09/2007