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I.- CONCEPTO.
Etimológicamente derivan del latín antiguo “praeparatorius a um” y del latín clásico
“praeparo” que significan, “preparar de antemano”.
Cuando se inicia un proceso no siempre se tienen a mano todos los elementos para
asegurar el éxito del mismo, por eso todos los códigos de procedimiento civil
establecen medidas preparatorias de demanda. Hay varias situaciones que pueden
ser resueltas antes de iniciar un proceso para evitar una nulidad, por ejemplo,
cuando no se conoce la edad del demandado, cuando el documento privado no lleva
el reconocimiento de firma y rúbrica, tampoco puede iniciarse proceso ejecutivo,
para estos casos se deben tramitar previamente, medidas preparatorias de
demanda.
II.- FUNDAMENTO.
En todo proceso podrá sustanciarse una etapa preliminar por iniciativa de quien
pretendiere demandar o por quien supusiere fundadamente que será demandado,
ante la autoridad judicial.
El art. 305 del actual Código Procesal Civil, señala que su finalidad es la siguiente:
III.- CARACTERÍSTICAS.
V.- PROCEDIMIENTO.
VI.- OPOSICION.
El art. 308 señala que la parte contra quien se pidiere la medida, podrá oponerse en
el plazo de cinco días de la citación o bien solicitar su aclaración, modificación o
ampliación, lo que se resolverá sin ulterior recurso, sin embargo, de ello no podrá
plantear excepciones ni incidentes, las que deberán reservarse para el proceso
principal.
VII.- RECURSOS.
El Código Procesal Civil, señala que la resolución que rechace la diligencia admitirá
recurso de apelación en el efecto devolutivo. (Art. 309 CPC)
VIII.- LA CONCILIACIÓN.
El actual Código Procesal Civil en sus arts. 234 al 238 admite la conciliación de
derechos susceptibles de disposición por su titular, así como los transigibles, señala
que ésta podrá ser instada por la autoridad judicial o por las partes, así también que
las partes de mutuo acuerdo podrán acudir directamente al conciliador judicial. La
autoridad judicial, a tiempo de la audiencia preliminar (conciliación intraprocesal),
tiene el deber de instar a las partes a conciliación, bajo pena de nulidad. Puede
darse también en forma previa en Diligencia preliminar.
El artículo 236 del actual Código Procesal Civil señala que, si la conciliación sólo
recayere sobre parte del litigio o se relacionare con alguno de los sujetos procesales,
la causa continuará respecto de los puntos no conciliados o de las personas no
comprendidas por aquella, porque se la considera conciliación parcial. Asimismo, el
art. 237 del CPC, prescribe que, si es aprobada, tiene efectos de Cosa Juzgada
entre las partes y sus sucesores a título universal. Las opiniones vertidas por la
autoridad judicial en la audiencia de conciliación, no son causales de excusa ni
recusación porque no importan prejuzgamiento.
MEDIDAS CAUTELARES
I.- CONCEPTO.
Martínez Botos señala que Medida Cautelar, es aquella que tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso
en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia durante el
tiempo que transcurra entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.
Presupuestos.
Para la adopción de las medidas cautelares se hace necesario que concurran una
serie de elementos fundamentales que la doctrina denomina "presupuestos". Son
aquellos fundamentos que permiten mantener una probabilidad o posibilidad de que
pueda, al finalizar el proceso, estimarse la pretensión del actor, y por ello, y ante la
probabilidad, que no seguridad, de esta situación, se adoptan medidas como
garantía de la efectividad de esa posible sentencia estimatoria de la pretensión. Son
los que se regulan en el art. 311 CPC y a los que la doctrina procesal ha venido
denominando:
a) Verosimilitud del derecho. - (Fomus bonis iuris) Fundado motivo para temer que
durante el inicio del juicio hasta el dictado de la sentencia sus derechos puedan sufrir
menoscabo o perjuicio irreparable, extremo que da lugar a la solicitud de la medida
precautoria correspondiente. Su aplicación se obtiene analizando los hechos
relatados por el peticionante y la documentación acompañada a cuyo efecto el
procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona
contra la que se pide la medida.
b) Peligro en la demora. - (Peliculón in mora) Toda medida precautoria se halla
condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora, ya que en
caso de no adoptarse sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en
tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la
pretensión. Este temor del daño inminente es el interés jurídico que hace viable la
adopción de la medida.
c) Contra cautela. - (Garantía, caución por costas, daños y perjuicios) que pudiera
ocasionarse en caso de haberse solicitado la medida precautoria sin derecho. La
medida precautoria solo podrá decretarse bajo responsabilidad de la parte solicitante
quien deberá dar caución por las costas, daños y perjuicios que pudiere ocasionar
en caso de haberla pedido sin derecho. Sin embargo, de ello el Código Procesal Civil
señala en su art. 320 que las medidas cautelares podrán ordenarse bajo
responsabilidad de la parte solicitante, sin necesidad de dar caución. La autoridad
judicial deberá fundar su decisión en consideración a la verosimilitud del derecho, el
peligro en la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida.
En los hechos se exige la prestación de contra cautela suficiente, salvo los casos
exceptuados, garantizando que si, llegado el momento final del proceso, la sentencia
es desestimatoria de la pretensión y se hubieren generado daños y perjuicios al
soportante de la medida, se podrán sufragar esos daños y perjuicios. Lo
recomendable es entonces la exigencia de la misma, suficiente para evitar daños
mayores tras el alzamiento de la medida cautelar por innecesaria.
1. PARTES.
Sólo es posible adoptar la tutela cautelar a instancia de parte (art. 310.III CPC); el
tribunal no podrá hacerlo de oficio, lo que responde a los principios esenciales del
proceso civil, y especialmente al de oportunidad y dispositivo.
En relación con quienes deban ser consideradas partes en el proceso habrá que
estar al proceso civil declarativo del que pende. No existe especialidad respecto de
la capacidad de las partes, dado que quien tiene capacidad en el proceso
declarativo, la tiene para solicitar la tutela cautelar. Lo mismo sucede con la
legitimación, en cuanto son legitimados activos el demandante, o futuro demandante
del proceso declarativo o demandante reconvencional, y pasivo, quien lo es o lo será
en el proceso de declaración.
2. TRIBUNAL.
No obstante, se establece una salvedad curiosa en el Art. 313 del citado procesal
civil, referida a la validación de las medidas si hubiere sido ordenada de conformidad
con las disposiciones contenidas en el capítulo de cautelares, sin perjuicio de no
prorrogar la competencia para el conocimiento de la causa principal. Esta
"convalidación" se justifica en el equilibrio existente en el Código entre la seguridad
jurídica y la justicia. No obstante, la autoridad judicial que decreta la medida siendo
incompetente "inmediatamente después de ser requerido por parte interesada,
remitirá los antecedentes a la autoridad que sea competente".
b) Si se solicita con la demanda o con posterioridad, pero antes de la finalización del
proceso, será competente el mismo órgano que conoce del asunto en la primera
instancia.
El art. 314 del CPC, señala bajo el título "Facultades de la autoridad judicial",
atribuciones al juez civil que deben interpretarse cuidadosamente y desde los
principios de oportunidad y dispositivo que conforman los cimientos del proceso civil,
podrá limitar la medida cautelar solicitada o disponer otra diferente o menos rigurosa
si lo estimare suficiente para la protección de los derechos. En consecuencia, las
interpretaciones judiciales deben ser restrictivas y basadas en la proporcionalidad
entre lo solicitado y lo que pretende garantizarse. Podrá disponer la modificación de
la medida, sustitución o cese, en razón de la protección de los derechos, bien de
oficio o a petición de parte. Si bien los presupuestos pueden cambiar y provocar la
variabilidad de la medida, lo normal debe ser que estos cambios se efectúen a
instancia de parte y solo excepcionalmente se adopten de oficio.
IV.- MODIFICACION.
V.- RESOLUCIÓN.
VI.- RECURSO.
BIENES INEMBARGABLES.
(Art. 318 nuevo Código Procesal Civil). Son bienes inembargables:
1. Los sueldos y salarios, salvo que se trate de pensiones de asistencia familiar.
2. Las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez o invalidez y demás
beneficios sociales establecidos legalmente, excepto el caso de asistencia
familiar.
3. Las prendas de uso personal y los muebles imprescindibles que guarnecen la
vivienda del deudor y de su familia, salvo que la deuda provenga de la
adquisición de los mismos muebles o de alquileres de la casa. Son
embargables los bienes suntuarios.
4. Los libros relativos a la actividad laboral del deudor.
5. Las máquinas, herramientas, instrumentos y otros objetos de trabajo de que
se sirve el deudor indispensable para el ejercicio de su profesión u oficio o
para la enseñanza de alguna ciencia, profesión, arte u oficio, de manera
individual, salvo el caso de bienes prendados o cuando la deuda provenga de
la adquisición de esos bienes.
6. Los artículos de consumo y subsistencia personal y familiar por un período de
seis meses.
7. Los mausoleos, sarcófagos y nichos perpetuos.
8. Aquellos que señale expresamente la Ley.
Es la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad
de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona
física, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan
alteraciones en el estado de los bienes. La intervención judicial podrá ordenarse a
falta de otra medida precautoria eficaz o como complemento de otra ya dispuesta.
Se opera en todos los casos en que hubiere lugar al embargo y este no pudiere
hacerse efectivo por no conocerse los bienes del deudor o por no cubrir el monto de
la deuda, surte sus efectos desde la fecha de su anotación en el registro
correspondiente.
La inhibición general de bienes es una medida cautelar que afecta a todos los bienes
inmuebles y muebles registrables del deudor, por lo que se la considera una medida
general, de la que se deja constancia con una anotación en el Registro de la
Propiedad e impide al deudor enajenar sus inmuebles o gravarlos, a fin de garantizar
el pago de sus deudas.
A diferencia del embargo que afecta a una parte determinada del patrimonio o del
ingreso de una persona por un monto también determinado, y que deja a salvo el
resto del patrimonio o ingresos, la inhibición, cuyo nombre completo es “Inhibición
General de Bienes”, le impide a la persona vender o gravar sus bienes (“gravar” aquí
sería hipotecar una propiedad o prendar un auto). Como se puede ver, no
se “embargan personas”, sino que el embargo es sobre “bienes” determinados. El
embargo, es por un monto determinado y sobre una parte determinada, sin afectar
otras partes del patrimonio del deudor y sin impedirle vender. Muy por el contrario, la
inhibición se dicta respecto a las personas. Por eso, al revés que, con el
embargo, “se inhiben personas” y no se inhiben bienes. Por ello no se inhibe una
casa o un auto, sino que se inhibe a su titular.
Lógicamente, la medida es más dura, ya que afecta todo el patrimonio del deudor, y
no sólo una parte como en el embargo.
1o) Es una medida cautelar que en principio y con carácter general se podrá disponer
en toda clase de procesos, siempre que concurran los presupuestos. Es una medida
conservativa, que mantiene el statu quo o la situación de hecho establecida antes de
que se procediere a su adopción. Su situación jurídica cautelable viene referida a las
pretensiones de condena a una obligación de no hacer específica; no se trata de
cualquier obligación de no hacer, ni a la consideración de una genéricamente
enunciada, sino a la específica de no innovar.
a) En primer lugar, el presupuesto del fumus boni iuris ("el derecho fuere
verosímil"). Debe existir probabilidad o verosimilitud de reconocimiento del derecho
en la futura sentencia que se dicte. Como en el resto de medidas estamos en todo
caso no en supuestos de absoluta certeza o convicción del acto sino en la
probabilidad de su realización.
En virtud de esta medida precautoria el Juez está facultado para ordenar que los
eventuales interesados se abstengan de celebrar el contrato y para acordar
publicidad a la prohibición.
Es una medida conservativa, en cuanto pretende garantizar el statu quo,
favoreciendo con ello el aseguramiento de la ejecución forzada de los bienes objeto
del litigio, aun cuando también puede ser anticipatoria, al evitar a priori, mediante la
adopción de la medida, que se realice una conducta sobre la que gira el proceso y
es precisamente una obligación de no hacer.
A esta situación jurídica cautelable deberá unirse la verosimilitud del derecho que se
ejercita en cuanto a los bienes objeto el contrato, amén del peligro que conllevaría
de no adoptarse la misma, dado que durante la pendencia del proceso (peligro
genérico) podría hacerse imposible la ejecución de la sentencia que versare sobre
dichos bienes; impedir cautelarmente que se contrate sobre esos bienes es y ofrece
una garantía jurídica, siquiera cautelar, que favorece la efectividad de la tutela que
se está planteando en el proceso principal.
Se trata del supuesto de que se hubiere adoptado la medida con carácter previo a la
interposición de la demanda en el proceso principal.