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1 Hart, H. L. A. Derecho y moral. Contribuciones a su análisis. Trad. de Genaro R.
Carrió. Buenos Aires, Argentina. Depalma, 1962, Cfr. págs. 6-13.
2 Ibid. Cfr. p. 16. Menciona cinco de los significados del positivismo
contemporáneo, y hay que enfatizar que ni a Hart ni a Kelsen se les puede
considerar analíticos en el sentido de concebir sistemas normativos lógicamente
cerrados.
3 Ibid. Las aportaciones de bentHam y austin a la distinción entre derecho y moral,
son consideradas con mucho cuidado por parte de Hart. Incluso demuestra que
los mencionados juristas admitían que reglas morales formaran parte del sistema
normativo, y que la distinción era de carácter científico a fin de distinguir el
derecho de otras reglas, aún cuando no admi- tieron los puntos de intersección
entre derecho y moral. Cfr. especialmente págs. 11, 12 y 27.
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Hart inicia su obra El Concepto del Derecho, planteando tres problemas que
establecerán los derroteros por los cuales se desarrollará la obra en comento y
gran parte de su pensamiento. Estos tres problemas de manera resumida se
refieren a lo que se recurre con mayor frecuencia al dar una definición de lo que es
el derecho.
1) Que la característica más destacada del derecho en todo tiempo y lugar, es que
su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana ya no son optativos
sino obligatorios4.
2) Es difícil distinguir entre las conductas no optativas impuestas por el derecho, y
las que la moral impone, pues ambas comparten vocabulario y la idea de justicia
parece unirlas5.
3) Casi nadie pone en duda que un sistema jurídico consiste en reglas, pero el
problema es ¿qué son las reglas?
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Hart crea su propia explicación de lo que el derecho nombra: como sistema de
reglas primarias y secundarias, aparato de interpretación, aplicación y
funcionamiento.
no en todos los sistemas normativos existen solo reglas creadas por el soberano
que son utilizadas por los tribunales para resolver las controversias. También se
aplican costumbres que no necesariamente son aceptadas de manera expresa por
la legislatura, y que empero no es prohibida su aplicación.
Tampoco es correcto afirmar que son órdenes respaldadas por amenazas pues
ello significa que las reglas jurídicas son órdenes coercitivas. Esta descripción del
derecho puede considerarse como un antecedente del pensamiento de Kelsen, en
cuanto que él concibe al derecho como un orden coactivo, y a la coacción como
un elemento diferenciador de la norma jurídica respecto de cualquier otra norma
de otro sistema normativo (8 Kelsen. Hans. Teoría Pura del Derecho. Novena
edición. Trad. Roberto J. Vernengo. México, Distrito Federal. Porrúa, 1997. Cfr.
págs. 44-48).
Resumen.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos conformado por la Comisión y
por la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, se ha establecido con
coordinación de la OEA para proteger los derechos humanos en el espectro
regional ante la arbitrariedad estatal. La convención establece una injerencia del
derecho internacional en el derecho interno con fundamento en la convención de
Viena de los tratados internacionales que establece los principios de “res inter
alios acta” y “Exconsensu advenit vinculum”, según los cuales los tratados se
hacen obligatorios para las partes de una convención, siempre y cuando no
contemplen normas del ius cogens, las cuales son obligatorias sin estar
positivizadas ((Velandia, 2013). A través del artículo 1° de la CADH los Estados
parte se comprometieron a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que se encuentre sujeta a
su jurisdicción (persona todo ser humano art. 1 núm. 2), sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen(…) y del artículo 2° en donde los Estados parte se
comprometen igualmente a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones convencionales establecidas en el Pacto de
San José de Costa Rica, en adelante ( PSCR) las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los respectivos derechos y
libertades, pero a pesar de haberse firmado la convención de buena fe los
estados no regularon sus sistemas internos en relación con esta, permitiéndose,
entonces violaciones a su contenido y viéndose por ello activado el sistema y
alcanzado así, sanciones contra los Estados parte, de ahí que se haga necesario
un diálogo entre los sistemas externos e internos con impulso de sus respectivas
cortes, no solo para establecer una concordancia lógica, sino que a su vez facilite
la construcción de un corpus iuris regional.
Palabras Clave. Control de convencionalidad, control de constitucionalidad y
diálogo jurisprudencial
Abstract.
The Inter-American System of Human Rights made by theInter-American
Commission and theCourt of Human Rights, has been established with
coordination of the AOE to protect human rights at the regionalspectrum to
arbitrary government. The convention imposes interference of international law in
domestic law on the basis ofthe Vienna Convention international treaty that sets
out the principles of "res inter alios act" and "Exconsensu Advenit vinculum",
according to which treaties become binding on the parties to a convention,
provided they do not include provisions of jus cogens, which are mandatory without
beingpositivised ((Velandia, 2013). Although the convention was signed in good
faith states did not regulate their internal systems on this, permitted, thenviolations
of its content and looking for it enabledthe system and achieved so, sanctions
against States parties, hence a dialogue betweenthe external and internal
systemsto boost their respective courts becomes necessary, not only to establish a
logical consistency, but which in turn facilitates the constructionof a regional
iuriscorpus.
Keywords. Control of compliance, judicial review, and jurisprudential dialogue.
Afirmar que las órdenes son dadas a otros significa que quien las da, queda
excluido de su cumplimiento. Sus defensores aducen que se debe entender al
legislador (soberano que dicta las normas) como soberano ilimitado creador del
derecho, y tambien como ciudadano que debe observar las leyes
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