AL JUZGADO DE DE INSTRUCCIÓN Nº           DE ORIHUELA

AAA, Procurador de los Tribunales y de BBB, según tengo acreditado en

el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 00/00, ante el Juzgado comparezco y
como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que dentro del plazo concedido a esta parte procedemos a mostrar

nuestra disconformidad con la acusación formulada de contrario, evacuando
ESCRITO DE DEFENSA, en base a las siguientes:

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Negamos la relación fáctica efectuada por el Ministerio

Fiscal y la acusación.

En primer lugar mi principal, D. BBB, no era el único administrador de la

mercantil CCC SL, sino como declaro desde inicio también lo era D. XXX, en el
momento en que tuvieron lugar los hechos objeto de querella. (Doc. nº 1 de este
escrito de defensa).

La urbanización de la manzana 1 se realizo en cuatro fases, con relación a

la 1 y 2 se llevaron a efectos en el año 1998, según consta en la declaración de
obra nueva y división horizontal acompañados como documentos nº 2 y 3 de
este escrito de defensa. Todas ellas tienen cedula de habitabilidad.

La tercera y cuarta fase se corresponde a 155 viviendas, de las que se

efectuó la declaración de obra nueva y división horizontal en el año 1999 (Doc.
nº 4 y 5 de escrito de defensa)

La realización de la piscina sobre terreno de dominio público, era

conocido desde el principio por la Comunidad de Propietarios, la cual no solo
exigió a mi principal que se ejecutara la piscina, sino que la propio comunidad
llevo a efecto numerosas construcciones, consistentes en petanca, duchas,
caminos, han colocado bancos, arboles, casetas, maquinas de gimnasia, etc…, e
incluso vallado de toda la zona verde publica.

Nos remitos al informe pericial aportado por esta parte y reportaje

fotográfico de la zona, (documentos nº 9 y 10 del escrito de defensa).

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 No es cierto que se ofertara la urbanización con zona verde privada,
salvo el jardín privado que la mayoría de las viviendas de la urbanización
tienen.

En cuanto a la zona verde a la que se refiere la parte querellante la misma

existe, puesto que toda la manzana se encuentra alrededor de una zona verde, y
además están haciendo uso privativo de la misma.

En ningún caso se ha manifestado a los compradores que la zona verde

fuera privada, ni que se tratara de un jardín de la comunidad.

Nos remitimos a las declaraciones de obra nueva y división horizontal

que se han apartado como documento del 1 al 4, en la que en ningún momento
se hace referencia a jardines comunitarios.

Tampoco en las memorias de calidades presentadas de contrario se hace

referencia en ningún caso a zona verde, ni jardín, únicamente en una del
modelo Sirena que se indica “jardín con césped y arboles”, tratándose este de
un chalet con jardín privado, por lo que se hacía referencia al mismo. Insistimos
en que en ningún momento, ni en la documentación presentada de contrario se
hace referencia a jardín comunitario o zona verde.

Con relación a los contratos de compraventa aportados de contrario,

ninguno está firmado por el Sr. BBB. Uno es del año 1997, y el segundo del
27/01/2000, al que no se adjunta ningun plano.

Ignoramos la procedencia del plano que se consta en el folio 24,

documento nº 2 de la querella, que impugnamos expresamente, no estando
firmado por nadie, ni consta su autoría, y además tampoco se corresponde con
la construcción de la urbanización que se ha llevado a efecto. Igualmente se
puede expresar del plano acompañado como nº 4, sin firmar, y sin que se
corresponda el mismo con la realidad de la urbanización.

Entre los cientos de contratos privados que se firmaron, pretender que en

todos se incluyo una memoria de calidades errónea, que en todo caso se
referiría única y exclusivamente a piscina comunitaria, es totalmente incierto, y
para ello se ha acompañado, como documentos nº 6, 13 documentos privados
de compraventa.

En cuanto a los carteles anunciadores (folios 30 y 31), no acreditan la

afirmación del querellante, ya que son carteles genéricos para las distintas
urbanizaciones que se desarrollaron en la zona. No olvidemos que como bien
ha acreditado la documentación aportada por el Excelentísimo Ayuntamiento

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de Orihuela con el plan urbanístico de desarrollo de la zona se construyeron
más de 1000 viviendas, pertenecientes a distintas promociones.

En todo caso ni en las declaraciones de obra nueva, y ni en las escrituras

de compraventa se hace referencia a la existencia de jardín o piscina
comunitaria. Nos remitimos a la escritura de compraventa aportada con el
informe pericial del Sr. PP, folio 177 y ss.

La realidad es que la comunidad de propietarios desde el inicio es

conocedora de la situación urbanística de la piscina, siendo incierto, tal y como
se indica por la querellante en su escrito de fecha 28/03/2014, folios 228 y ss,
que se enteraran mediante la comunicación del Ayuntamiento de Orihuela de
fecha 12/06/2008.

Está acreditado documentalmente que ya en el 2003 constituyeron una

Asociación, solicitando al Ayuntamiento de Orihuela la concesión
administrativa con relación a la piscina, de fecha 11/08/2004, según consta en
el decreto de Ayuntamiento de fecha 15/06/2005.

De hechos, y sin citar fechas, lo reconoce la querellante en su escrito

28/03/2014, en el que responsabiliza directamente al Ayuntamiento por no
estar legalizada la piscina a pesar de ser factible.

Es evidente, y así consta en las actas de la comunidad acompañadas por

la querellante que dicha comunidad no quiere, ni permite que se elimine la
piscina, y lo que pretende es “comprar el terreno al ayuntamiento”.

La comunidad es conocedora y consiente la situación irregular de la

piscina que viene utilizando desde el inicio, e incluso ha exigido a la que
querellada su finalización aun a sabiendas de que la misma se estaba
construyendo en zona verde. Todo ello consta en las actas de la Comunidad que
se niegan a exhibir, y que muchos nos tememos hayan podido hacer
desaparecer.

Es mas, por Acta de la Comunidad de Propietarios de fecha 09/09/2004

se acordó por unanimidad de los propietarios eximir a la mercantil CCC S.L. de
toda responsabilidad en cuanto a la piscina (Doc. nº 11 de este escrito de
defensa).

De ahí la total renuencia de la Comunidad a exhibir los libros de actas de

la Comunidad, porque con ello se evidenciaría, que nunca hubo engaño, y que
incluso se ha eximido de cualquier responsabilidad a AV SL.

SEGUNDA.- Los hechos no son constitutivos de delito o falta alguna.

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 - Sin perjuicio de su posterior desarrollo y alegación como cuestión
previa en el Juicio Oral, los delitos en todo caso estarían prescritos por los
siguientes motivos:

La fase de construcción de Residencial Manzana nº 1 finalizaron en los

años 1998 y 1999 según consta en las declaraciones de obra nueva y división
horizontal, acompañadas como documentos nº 2 al 5 de este escrito de defensa,
así como las certificaciones finales de obra unidas al informe pericial,
documento nº 9.

La querella se presente en el Juzgado el 16/11/2009, y por Auto de fecha

17/11/2010 se incoan Diligencias Previas. Por auto de fecha 14/10/2010 se
dicto Auto de admisión a trámite de la querella acordándose recibir declaración
en calidad de imputados a D. BBB y a D. TTT, declarando en calidad de
imputado D. BBB el 04/07/2013.

Las obras de la piscina se llevaron a efecto en el año 1998, en las que

quedaron finalizadas.

La realización de la piscina dio lugar al expediente sancionador del

Ayuntamiento de Orihuela nº 00/00, documentos anexos al informe pericial
(Doc. nº 9).

Esta suficientemente acreditado el trascurso de mas de cinco años desde

la hipotética comisión de los supuestos delitos y el inicio de actuaciones
penales, y declaración como imputado de mi representado, Sr. BBB.

La prescripción esta recogida en el artículo 131 del C.P. redactado de

conformidad a la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre.

Dicho artículo fue modificado por la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre,

con efectos del 01/10/2004, y posteriormente por la L.O. 5/2010 de 22 de junio,
debiéndose aplicar la mas beneficiosa.

En la redacción del artículo 131 del C.P. conforme L.O. 10/1995

prescriben a los cinco años los restantes delitos graves, y a los tres años los
delitos menos graves. En todo caso debe considerarse como delito menos grave
el delito sobre la ordenación del territorio contenido en el artículo 319 del C.P.,
redacción de 1995, siendo esta redacción mas beneficiosa que la introducida por
la modificación operada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio.

En cuanto al artículo 250 del C.P., en su redacción dada por la L.O. de

10/1995, fue modificada por la L.O. de 5/2010 de junio y posteriormente por la
L.O. 1/2015 de 30 de marzo, por lo que en todo caso habrá que estar a la

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redacción mas beneficiosa para el imputado. La prescripción seria a los cinco
años “restantes delitos graves”.

A partir de la recepción de las obras y piscina por la comunidad, ya no

está dentro del ámbito de mi principal el eliminar la situación ilícita, es decir
eliminar la piscina, a lo cual por otro lado se niega la comunidad, que mantiene
la misma, no pudiendo mi representada devolver el terreno a su estado inicial
sin el consentimiento de la comunidad que ha vallado la zona, además de
efectuar otras numerosas obras sobre el terreno.

Por otro lado en cuanto a la recepción de la urbanización, tal y como

consta en el documento nº 7 de la querella, el urbanizador fue la mercantil XXX
SL, y en todo caso como urbanizador también estaría autorizado a la
demolición de la piscina. Hasta tal punto es consciente el Ministerio Fiscal de
este extremo, que ni tan siquiera en su escrito de acusación solicita la
demolición de la piscina, a pesar de considerar que los acusados han cometido
un delito contra la ordenación del territorio del articulo 319.1 del C.P. Ni que
decir tiene que tampoco la acusación se pronuncia al respecto de este extremo.

Sorprende que ambas acusaciones a pesar de solicitar importantes

condenas a los acusados por la existencia de un delito contra la ordenación del
territorio, consienten que la situación de ilegalidad persista, y no interesan que
se elimine la situación ilícita.

Ni que decir tiene que la comunidad también ha efectuado obras sobre

terreno de dominio público, sin autorización ninguna del Ayuntamiento,
puesto que eran conscientes de que no los hubieran obtenido.

Por todo lo anterior habría que concluir que en todo caso los delitos por
lo que son imputados mi principal deben considerarse prescritos.

- También la Comunidad de Propietarios exonero en su día de toda

responsabilidad a CCC SL por acuerdo unánime en junta, documento nº 11 de
este escrito de defensa, siendo consciente y asumiendo la situación urbanística
de la piscina.

- Además que la Comunidad de Propietarios no puede considerarse

engañada por la constructora, porque ningún contrato de compraventa se
formaliza con la misma, teniendo su origen la constitución de la Comunidad de
Propietarios en la declaración de obra nueva y división horizontal, por lo que
en modo alguno podría sentirse la Comunidad de Propietarios engañados,
cuando ninguna referencia se hace a piscina comunitaria o jardines
comunitarios.

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 - No se dan los elementos esenciales de la estafa, que se concretan
en:

 Engaño previo concurrente al acto de disposición. No ha habido

disposición por parte de la Comunidad.

 Que el engaño sea bastante. En la declaración de obra nueva y

división horizontal no existe ninguna referencia a piscina o jardines
comunitarios.

 Que el engaño desencadene el error del sujeto pasivo. No se puede

considerar a la Comunidad de Propietarios sujeto pasivo, ya que no
realiza un acto de disposición patrimonial debido al error.

No ha habido ninguna denuncia por parte de ninguno de los

compradores de viviendas.

- Tampoco, y en ningún caso, podría darse la circunstancia del

articulo 250.1.1 del Código Penal, puesto que no puede considerarse primera
necesidad una piscina o un jardín comunitario. Igualmente, y en cuento al
articulo 250.1.5 “valor de lo defraudado”, a esta parte le ha sido denegada el
poder, en periodo de instrucción, contrarrestar el informe pericial aportado de
contrario, abocándonos al acto del juicio, cuando el fijar dicho importe es
fundamental para el tipo del delito.

Por otro lado hay que reiterar que el artículo 250 del Código Penal ha
sufrido distintas reformas desde su redacción en el año 1995, siendo modificado
por la Ley 5/2010 y por la Ley 1/2015. Igual hay que alegarse con relación a los
artículos 248 y 319 redacción del año 1995, modificado por la Ley 5/2010, por lo
que debería de aplicarse, en todo caso, la redacción mas beneficiosa para el reo.

- También seria de alegar la figura de los delitos conexos, concurso

medial, y en cuyo caso seria de aplicación el artículo 77 del Código Penal, cuya
redacción de 1995 ha sido reformada por Ley Orgánica de 1/2015.

TERCERA.- Sin delito no hay autor.

CUARTA.- Ni circunstancias.

QUINTA.- Procede absolver a mi representado con todos los pedimentos

a su favor.

SEXTA.- En cuanto a las indemnizaciones económicas, al no haber

condena penal, en este procedimiento no se dará lugar a la indemnización civil.

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 No obstante, y en cuento al informe pericial aportado de contrario, folios
135 y ss, esta parte lo impugna expresamente por haber sido realizado a
instancia de la querellante y con los datos que la misma le ha facilitado, no
siendo correcta ni la metodología empleada, ni son ciertas las afirmaciones que
se contienen, partiendo de premisas que son erróneas, así por ejemplo que los
planos comerciales usados por CCC para llevar a venta las ventas de las
viviendas de la promoción de Manzana I aparecían grafiados la piscina y zona
ajardinada, y para ello se base en dos documentos privados de compraventa
aportados con la querella, cuando en realidad solo de forma aleatoria, y en
alguno de ellos, se grafio la piscina, como demostrara esta parte con la
aportación de otros muchos documentos privados de venta donde no se hacia
constar la piscina.

No se indica que la caseta de telecomunicaciones se realizo con licencia

del Ayuntamiento, y así lo expresa la parte querellante en su escrito que consta
en los folios 228 y ss, en el que solicitaba la declaración del Ayuntamiento de
Orihuela como responsable civil solidario.

También da por supuesto el informe de que la zona de petancas y zona

ajardinadas las ha realizado la querellada, cuando en realidad esas obras la ha
llevado a efecto la comunidad. Esto se puedo comprobar con el informe del
Ayuntamiento de Orihuela por infracción urbanística, expediente 283/01.

En este informe, además de hacerse constar las obras llevadas a efecto

por la mercantil CCC S.L. dentro de la manzana I, estas también se valoran las
mismas en la suma de 111.268,98 €.

Es mas, si nos atenemos a la carta que remite la Comunidad de

Propietarios de fecha 02/10/2007 comunicando a la promotora la sanción por
las obras de la construcción de la piscina por importe de 7.212 €, la valoración
dada por el Ayuntamiento fue de 36.060 €. (Doc. nº 8)

También se realiza ese informe sin tener en cuenta la declaración de

obra y división horizontal, en el que para nada se hace constar como dentro de
la obra los metros cuadrados correspondiente a la zona verde (ZV1), así como la
existencia de piscina.

Por otro lado el método de valoración empleado, valor de reemplazo, no

es el adecuado, puesto que no se trata de volver a construír “otra piscina”,
puesto que si la misma se legaliza mediante concesión administrativa o de
algún otro modo, la misma ya existe, estando en uso y disfrute de la comunidad
de forma ininterrumpida.

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 En cuanto a valorar el terreno que constituye la zona verde (ZV1), en
concreto 11.410 m2, esta superficie nunca fue incluida en la declaración de obra
nueva y división horizontal, y posteriores escrituras de compraventa, como
parte de la urbanización.

Tampoco se ha acreditado que ni en documento privado, ni en vallas

publicitarias, o otros medios, la constructora indicara que la urbanización tenias
una zona verde privada de 11.410 m2.

Nos remitimos así mismo al informe llevado a efecto por el arquitecto

superior, D. JJJ, que se acompaña a este escrito como medio de prueba de esta
parte (Doc. nº 9)

SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito se sirva

admitirlo y tener por formulado ESCRITO DE DEFENSA y por solicitada la
Apertura del Juicio Oral. Es justicia.

I OTROSI DIGO que, con carácter de prueba anticipada solicito la siguiente:

1º- Que se libre Oficio al Excelentísimo Ayuntamiento de Orihuela para que

remita copia total de los siguientes expedientes:

a) Expediente por infracción urbanística 00/00

2º- Que se requiera a la Comunidad de Propietarios querellante para que exhiba

el libro de actas de la Comunidad a fin de que se testimonie el acta de
constitución de la misma, acta de fecha 09/09/2004, y demás extremos que
puedan tener relación con los hechos denunciados y enjuiciados en esta causa, y
que sean designados por esta parte en el momento de efectuarse la exhibición
de las actas a presencia judicial.

Subsidiariamente que se requiera a la Comunidad de Propietarios para que con

carácter previo a la celebración del juicio expida certificado de las actas de
comunidad consistentes en:

a) Constitución de la Comunidad de Propietarios

b) Testimonio del Acta de fecha 09/09/2004 en la que se acordó por

unanimidad eximir a la mercantil CCC SL, y a las personas que la representan,
de toda responsabilidad en cuanto a la piscina sita en la urbanización Manzana
I.

SUPLICO AL JUZGADO se sirva acordar la práctica de esta prueba con

carácter anticipado, acordándose librar los despachos necesarios.

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II OTROSI DIGO que, para el acto del Juicio Oral y sin perjuicio de intervenir
en las demás pruebas, esta parte propone las siguientes:

1º.- TESTIFICAL, con citación judicial de:

a) ABC, Presidente de la Comunidad de Propietarios querellante.

b) D. EFG, por ser el administrador solidario CCC SL en las fechas a las que
se refiere la querella, con domicilio en Orihuela, calle …

c) Legal representante de XYZ SL, con domicilio en c/…, empresa que llevo a
efecto la ejecución de la piscina.

d) D. MMM, anterior Presidente de la Comunidad de Propietarios, con

domicilio en ...

e) D. HHH, que actuaba como administradora de Manzana I en septiembre

de 2004, con domicilio en ...

2º.- PERICIAL:

a) Del arquitecto D. JJJ, con domicilio en calle ...

3º.- DOCUMENTAL:

a) Escritura de constitución de la sociedad CCC SL. (Doc. nº 1)

b) Declaración de obra nueva y división horizontal de la fase 1 de la manzana

1 (Doc. nº 2)

c) Declaración de obra nueva y división horizontal de la fase 2 de la manzana

1 (Doc. nº 3)

d) Declaración de obra nueva y división horizontal de la fase 3 de la

manzana 1. (Doc. nº 4)

e) Declaración de obra nueva y división horizontal de la fase 4 de la manzana

1 . (Doc. nº 5)

f) 13 documentos privados de compra-venta con relación a las Manzana I, de

los años 1998, 1999 y 2000. (Doc. nº 6)

g) Decreto de fecha 15/06/2005 del Ayuntamiento de Orihuela con relación a

la petición por parte de la Comunidad de Propietarios Manzana I de una
concesión administrativa con relación a la piscina, (Doc. nº 7)

9
 h) Carta de la Comunidad de Propietarios de fecha 02/10/2007 comunicando
a la promotora la sanción por las obras de la construcción de la piscina por
importe de 7.212 €, al haberla valorado el Ayuntamiento en 36.060 €. (Doc. nº 8)

i) Informe pericial del arquitecto D. JJJ con relación a la valoración de

elementos de esparcimiento y terreno sobre el que se ubica la urbanización
Manzana I de Orihuela. (Doc. nº 9)

j) 34 fotografías de la zona donde está ubicada la piscina, y en la que la que

consta las numerosas actuaciones llevadas a cabo por la Comunidad de
Propietarios (Doc. nº 10)

k) Certificado de la secretaria administradora de la Comunidad de

Propietarios en el que se certifica que la junta de la Comunidad de Propietarios
de fecha 09/09/2004 se acordó por unanimidad de los propietarios eximir a la
mercantil CCC S.L. de toda responsabilidad en cuanto a la piscina sita en la
urbanización Manzana I, firmado este certificado con el visto bueno del
Presidente. (Doc. nº 11)

SUPLICO AL JUZGADO DE LO PENAL admitir la práctica de las pruebas

interesadas.

Es Justicia que pido en Orihuela a 00/00/0000.

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