UNIDAD 10- INTRODUCCION AL DERECHO

UNIDAD 10

1. Aplicación del Derecho

Concepto
El derecho se elabora para regir la convivencia social y frente a los casos concretos que plantea la
realidad de la vida, debe ser aplicado.
Podemos decir entonces que aplicar una norma consiste en determinar las conductas en
recíproca interferencia que corresponde realizar en una situación dada, mediante una norma de menor
generalidad que la aplicada.
Aplicar una norma jurídica es reglar la conducta por ella aludida, frente a una determinada
realidad, mediante otra norma que encuadre en la aplicada, o sea que para aplicar una norma jurídica,
debe dictarse otra norma de menor jerarquía que la que se está utilizando para aplicar.

Diferencia entre aplicación, interpretación e integración del derecho

Para que haya “interpretación” es necesaria la existencia de una norma que contemple
especialmente el caso; en cambio, cuando no existe tal norma, debe recurrirse a la “integración”.
Hay autores que hacen una separación tajante entre estas dos operaciones, pero ello no
responde a la realidad; en efecto, al integrarse una “laguna” se está interpretando el resto del
ordenamiento jurídico.
Entonces, es indudable que la interpretación (determinar el verdadero sentido y alcance de
una norma jurídica), la integración (crear una norma especial para un caso, cuando la justicia se
encuentra en una “laguna” de la legislación) y la aplicación (el dictado de una norma de menor
jerarquía, mediante otra norma de mayor jerarquía que encuadre en la que se está aplicando) del
derecho, son actividades que están estrechamente vinculadas.
1) La interpretación puede ser hecha en relación a casos supuestos o reales, mientras que la
aplicación se hace en base a un caso en particular y ya producido.

2) La interpretación se hace para preparar futuras aplicaciones, mientras que la aplicación

supone una previa interpretación.

3) Interpretan el derecho los jueces, abogados, legisladores y doctrinarios, en cambio el

derecho es aplicado e integrado únicamente por el juez.

4) Para que haya interpretación es necesaria la existencia de una norma que contemple cada
caso, en cambio, la integración se emplea cuando no existe tal norma.

Pedro Ruiz
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El orden público
Noción
El orden público, en cuanto a la realidad social, es la resultante del respeto de todos los
habitantes, de aquellos principios o normas fundamentales de convivencia, sobre los que reposa la
organización de una colectividad determinada. Resulta de la observancia de un conjunto de normas
jurídicas, cuyo cumplimiento es indispensable para preservar el mínimo de condiciones necesarias para
una convivencia normal.

Leyes de orden público

Concepto
Según Martínez paz, las leyes de orden público son aquella parte del ordenamiento jurídico
que asegura los fines esenciales de la colectividad.
Borda afirma que estas son las leyes fundamentales que se refiere a la estructura básica de
una comunidad determinada. Son las que contemplan el interés general, en oposición a las que se
refieren a las consecuencias de orden privado, en las que solo juega el interés particular.
Con el derecho se persigue la realización del orden social, pero no todas las normas son de orden
público. En otros términos, las leyes de orden público son aquellas normas jurídicas cuya observancia es
necesaria para el mantenimiento de un mínimo de condiciones indispensables para la normal
convivencia y que por lo tanto no pueden ser dejadas de lado por los particulares.

Dice el Artículo 12 del Código Civil y comercial: “Las convenciones particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas
costumbres”.
Esto implica que las leyes de orden público marcan el límite de la autonomía de la voluntad.
Del concepto de normas de orden público, se infiere que éste varía en razón del tiempo y el
espacio, pues las ideas dominantes en una sociedad se transforman incesantemente.

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2. Aplicación de la ley con relación al tiempo

Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal de validez. Pero cuando una ley es
modificada o subrogada por otra, se plantean el problema de saber si la nueva ley debe aplicarse a:
1) Los hechos jurídicos anteriores a ella;
2) Los efectos ya producidos de esos hechos;
3) Los efectos posteriores al comienzo de su obligatoriedad;

Principio de la Retroactividad de la ley

Según este principio, las leyes no sólo deben regular lo futuro, sino también para el pasado,
o más concretamente, para los hechos ocurridos con anterioridad a su aprobación.
Los partidarios de este principio sostienen que al dictarse una nueva ley, se lo hace teniendo
en cuenta el interés general y suponen que, por lo tanto, es más perfecta y justa que la anterior ley,
justificando así su aplicación retroactiva.
Crítica: se basa sobre algo dudoso como es creer que una nueva ley debe ser más justa que
la anterior, porque bien puede ocurrir lo contrario. Pero la objeción fundamental es que constituye un
gravísimo atentado contra la seguridad jurídica, pues de aplicarse tal principio con carácter general,
serían extraordinarios los trastornos sociales que se producirían; en efecto, la seguridad jurídica exige
que las situaciones creadas bajo un determinado régimen, estén cubiertas para las modificaciones
posteriores que no pudieron preverse en ésta.

Principio de la Irretroactividad de la ley

Por el contrario, según este principio, las leyes deben dictarse sólo para el futuro, es decir,
sin afectar los hechos ocurridos con anterioridad a su aprobación.
Este principio encuentra su más sólido fundamento en la seguridad jurídica, que él
contribuye a afianzar en buena medida. Es evidente que si los actos realizados hoy por una persona,
bajo un determinado régimen, pudieran ser invalidados al día siguiente por otra ley, se producirían
trastornos sumamente graves en la vida social.
La irretroactividad de la ley, es una necesidad de cualquier régimen, para alcanzar la
seguridad jurídica. No es necesario entrar en mayores consideraciones para demostrar la superioridad
de este principio sobre el anterior, sin embargo, cabe agregar que esa superioridad tampoco es absoluta
porque en ciertos casos, es evidente la mayor justicia que resulta de la retroactividad legal, como la
retroactividad benigna para cierto caso. (Torre)

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Teoría ecléctica
Esta teoría procura superar los inconvenientes de las teorías anteriores, conservando sus
ventajas. Puede formularse así que las leyes deben ser, en principio, irretroactivas, pero pueden
aplicarse retroactivamente, cuando a nadie perjudican y, más aún, cuando son más favorables a las
situaciones anteriores, como ocurre con la retroactividad benigna.
Al margen de cualquier derecho positivo determinado, es evidente que el legislador puede
dictar leyes retroactivas, como sucede en algunos casos, aunque siempre con trastornos más o menos
pronunciados, pero en general se respeta la irretroactividad o más propiamente, el principio ecléctico,
por las ventajas que ello aporta.

Teorías sobre la Retroactividad de las leyes

Hay acuerdo en lo que se entiende por retroactividad e irretroactividad de la ley. Sin
embargo, como las relaciones jurídicas surgidas en un momento dado, se prolongan en su desarrollo a
través de un tiempo más o menos largo, surgen las discusiones, sobre todo con relación a las
consecuencias jurídicas pendientes, de relaciones nacidas antes de la sanción de la nueva norma. En
síntesis, hay que analizar en forma concreta cuando una ley es retroactiva y cuando no lo es. Al respecto
se han elaborado varias teorías:

Teoría de los derechos adquiridos

Está basada en la distinción entre derechos adquiridos y simples esperanzas o expectativas,
mostrando un particular interés, por ser la que rigió hasta la reforma del Código Civil de 1.968.
a) Derechos adquiridos (o simplemente derechos): son aquellos que se han incorporado ya al
patrimonio. Para que exista derecho adquirido, es necesario que el derecho haya sido ejercido o
materializado, o sea traducido exteriormente.
b) Expectativas (o esperanzas): son simples posibilidades de adquirir un derecho; se trata de
algo no realizado y que, por lo tanto, implica la eventual contingencia de que se pueda frustrar. Es el
reconocimiento de una aptitud, una facultad, pero todavía sin ejercerlo.
En conclusión, cuando una nueva ley afecta derechos adquiridos, es retroactiva; en cambio,
no lo es cuando afecta simples esperanzas o expectativas.

Teoría de los efectos pasados y futuros

Planiol, criticando la teoría anterior, sostiene que nadie ha podido dar una noción precisa
del derecho adquirido, razón por la cual son tantas las controversias planteadas.

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Su teoría se basa en la distinción entre los “efectos ya producidos” y los “efectos futuros” de
los hechos y actos jurídicos. La ley es retroactiva si actúa sobre los primeros y no lo es cuando actúa
sobre los segundos. Queda entonces bien claro (para Planiol) que una ley que modifique los “efectos”
posteriores a su sanción, de hechos o actos jurídicos realizados con anterioridad a la fecha del comienzo
de su obligatoriedad, no es retroactiva.
En resumen, una ley es retroactiva si afecta a aquellos efectos que ya se han producido, y
por el contrario no es retroactiva si sólo se aplica a efectos futuros.
Esta teoría reviste mucho interés, porque en ella se inspira el régimen vigente sobre
aplicación del derecho en relación al tiempo, desde la reforma al Código Civil en 1.968.

Teoría de los hechos cumplidos

Esta teoría extiende el concepto de retroactividad más que la anterior, porque sostiene que
todo hecho o acto jurídico, en sus aspectos formales y materiales, igual que sus consecuencias o efectos
(sean presentes, pasados o futuros) deben someterse a la ley que regía al tiempo en que el hecho se
realizó. Por lo tanto, la nueva ley no debe aplicarse tampoco a los efectos posteriores a su aprobación
(claro que de hechos jurídicos anteriores) pues en tal caso se incurriría en retroactividad. Esta teoría
puede decirse que es la más aceptable de todas.

Principios y excepciones en nuestro Derecho Positivo

Derecho Civil
Por principio general nuestro código establece la irretroactividad de las leyes. Así lo
establece el Código Civil y comercial en su Artículo 7 “… las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no
de orden público, salvo disposición en contrario”.
Excepciones al principio de irretroactividad:
a) Cuando el legislador así lo disponga: el Congreso de la Nación está facultado para dictar
leyes retroactivas.
b) A los contratos en curso de ejecución: no le son aplicables las normas supletorias de la
nueva ley (pero sí las que son de orden público). Esta excepción se funda en que, por regla general,
cuando se firma un contrato, las partes prevén los aspectos principales y no los secundarios, teniendo
en cuenta que estos últimos ya están regidos de una manera determinada por el derecho vigente.
Resultaría entonces injusto y contrario a la seguridad jurídica, que esas normas supletorias que no
pudieron ser tenidas en cuenta, sean modificadas mientras se está ejecutando el contrato.
c) Las leyes interpretativas: esta excepción es generalmente admitida, aunque la reforma
de 1.968 no la mencione como sucedía antes. Tal omisión se funda en que la retroactividad es de la
esencia de estas leyes, de momento que establecen retroactivamente, el sentido con que debe ser

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interpretada una ley anterior, que es en definitiva la que se sigue aplicando. Aunque debe tenerse
cuidado en estos casos, a efectos de no confundir una ley interpretativa con una modificatoria.

Derecho Penal
El principio general es el de la irretroactividad, pero a diferencia de lo civil, se encuentra
indirectamente establecido en la Constitución Nacional. En efecto, así lo dispone el artículo 18: “Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
La Constitución no establece directamente el principio de irretroactividad de la ley penal, porque no
dice que la ley penal es irretroactiva, pero sí lo establece indirectamente; lo que consagra directamente
es el llamado principio de legalidad de los delitos y las penas, pero sucede que la irretroactividad de la
ley penal, es una consecuencia lógica del citado principio de legalidad.
Excepciones al principio de irretroactividad:
Para los casos de excepciones, procede la llamada retroactividad benigna, es decir cuando la
ley posterior es más favorable al procesado o al ya condenado. Así lo dispone el artículo 2º del Código
Penal, que dice lo siguiente: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la que sea más benigna”.
En el derecho argentino, la retroactividad benigna no tiene jerarquía constitucional, sino meramente
legal.

3. Aplicación de la ley con relación al territorio

Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de validez, lo cual
significa que rige durante un cierto tiempo y en un determinado territorio.
El derecho de un Estado rige, en principio, sólo para los habitantes que residen en el
territorio del mismo Estado, por lo tanto mientras las personas habitan un mismo país, sin entablar
relaciones con personas de otros Estados, están sometidas al respectivo derecho, no presentándose en
este caso ningún problema.

Planteo del problema

En la actualidad con la intensificación constante de las relaciones sociales entre los pueblos,
es muy corriente que las personas se trasladan de un país a otro o bien que entablen relaciones jurídicas
con los habitantes de otros países. Como entre los regímenes jurídicos de los distintos estados suelen
haber diferencias es necesario establecer a que normas se verán sometidas.
Suelen surgir conflictos entre las diversas leyes que rigen de distinta manera una misma
relación jurídica, siendo entonces necesario determinar cuál de ellas ha de aplicarse. De todos modos

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resulta que muchas veces se aplican las leyes extranjeras en nuestro país, y leyes nacionales en el
extranjero.

Sistema de la Personalidad del Derecho

Este sistema imperaba entre los bárbaros que invadieron el Imperio Romano y se explicaba
su existencia porque era tribus nómades, que vivían en continuo desplazamiento para aplacar las
necesidades del grupo. Por eso carecían de la noción de territorio, por lo tanto su régimen jurídico
(obviamente consuetudinario) era aplicado allí donde se encontrasen.
Las personas se regían por el derecho del grupo o tribu de su origen, sea cual fuere el lugar
en que se encontrasen. Por lo tanto, un derecho determinado no regía dentro de ciertos límites
territoriales fijos, pudiendo coexistir varios regímenes jurídicos distintos en un mismo territorio.
El sistema de la personalidad del derecho presenta grandes inconvenientes, porque las
normas que rigen (por ejemplo: la propiedad inmueble, las de policía, etc.), deben aplicarse a todos los
que se encuentran en un mismo territorio, para que exista un mínimo de orden.

Sistema de la Territorialidad del Derecho

El derecho regia a todas las personas y cosas que se encontraran dentro del territorio estatal, así como
las que entraban , pero dejaba de aplicarse a todas las que salían de él.
El auge de este sistema se encuentra durante el feudalismo que, confundiendo la soberanía con la
propiedad de la tierra, llevó a la absurda situación de que una persona cambiaba de capacidad, estado,
etc., con sólo trasladarse a una distancia pequeña del lugar donde se encontraba.

Sistema de los Estatutos

Este sistema sostenía como principio básico el de la territorialidad del derecho y admite en
ciertos casos la aplicación de la ley extranjera (principio de la personalidad), como un acto de cortesía
internacional, y bajo condición de reciprocidad. La aplicación del derecho extranjero era una simple
concesión del monarca hecha en vista de su propio interés. Para determinar los casos en que era
procedente, se distinguía entre:
a) Estatutos reales: eran los estatutos referentes a las cosas. Los derechos y obligaciones
referentes a las cosas, estaban sometidos por lo tanto, a la ley del lugar en que se encontraban.
b) Estatutos personales: eran los relativos a las personas (capacidad, estado civil, etc.) y
estos si seguían a la persona a donde fuere. Las personas estaban sometidas a la ley del domicilio. En
resumen: si surgía un conflicto entre estatutos reales, se aplicaba el principio referente a las cosas; en
cambio, si el conflicto era entre estatutos personales, se aplicaba la ley del domicilio.

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c) Estatutos mixtos: como los dos tipos anteriores no fueron suficientes para ciertas
relaciones se agregó esta tercera clase. Estos eran los referentes a las personas y a las cosas. En caso de
conflicto entre los estatutos, se aplicaban en algunos casos, el del lugar de las cosas y en otros el del
domicilio de las personas.
A este sistema se ha criticado principalmente por:
a) la inseguridad de dejar librada a la voluntad de los gobernantes, la aplicación de la ley
extranjera.
b) la poca nitidez en la separación entre estatutos reales, personales y sobre todos mixtos,
en efecto, no se establecía ningún criterio preciso con relación a los últimos, que permitiera establecer
cuando tendrían carácter territorial y cuando extraterritorial.

Sistema de la comunidad del derecho

Este principio general es una de las aportaciones fundamentales de Savigny a esta materia.
Expuso que en caso de conflicto de leyes, debe aplicarse la ley más conforme con la naturaleza de la
relación jurídica, prescindiendo que sea nacional o extranjera. Ahora, este principio general no es
absoluto y reconoce como excepción, las instituciones de orden público, respecto de las cuales sólo
debe aplicarse la ley territorial.
Fundamento: Savigny parte de la existencia de la comunidad internacional, y dentro de ella
de una comunidad de derecho de los diversos pueblos, es decir, de una cierta uniformidad en los
derechos orientadores de sus instituciones privadas, a pesar de las diferencias de sus respectivos
regímenes jurídicos. Esta semejanza relativa entre los derechos positivos es los que hace posible la vida
jurídica internacional, en el orden de las relaciones privadas, y lo que fundamenta la aplicación
extraterritorial del derecho. La comunidad jurídica internacional, pone límite a la aplicación
extraterritorial del derecho, puesto que cuando ella falta, cesa la aplicación de la ley extranjera
precisamente por faltarle fundamento en que se apoyaba.

Aplicación del derecho. Según savigny debe comenzarse por establecer el asiento legal de la
relación jurídica porque, efectivamente una vez puntualizados el o los asientos de la relación a resolver,
sabremos ya cuales son las normas que han de entrar en conflicto y que deberemos considerar para
solucionarlo. Con ese fin, recurre a ciertas relaciones de hecho, que son las siguientes: tratándose de
personas, su domicilio, si hay cosas, el asiento legal será en lugar en que se encuentren; si son actos, el
lugar en donde se produzcan. Establecida la regla general, se procede su aplicación a los distintos grupos
de las relaciones jurídicas que el establece atendiendo a su naturaleza sin distinguir si la ley aplicable es
nacional o extranjera, pues savigny era universalista.

Sistema de la nacionalidad del Derecho

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Este sistema fue creado por Pascual Mancini, adopta como básico el principio personalista,
entendiendo que la ley nacional debe seguir a la persona dondequiera que vaya. Es decir que una
persona de diferente nacionalidad, residiendo en nuestro país, debería seguir rigiéndose con la ley de su
país de origen. Entonces, de aplicarse este sistema, podrían encontrarse numerosos inconvenientes en
países de inmigración como lo es el nuestro.
No obstante, el principio personalista, no es absoluto, pues reconoce excepciones:
a) El derecho extranjero: no se aplicará cuando se oponga a los principios de orden público
que inspiran la organización de un país.
b) La forma de los actos jurídicos: debe regirse por la ley del lugar donde se celebran.
c) Los efectos de los contratos (no su forma): deben regirse por la ley expresa aceptada por
los interesados (principio de autonomía de la voluntad).
Crítica: a) es difícil en muchos casos determinar la nacionalidad de algunas personas, lo que
se opone a la seguridad jurídica y estabilidad de las personas en el orden internacional, que es una de
las finalidades perseguidas con el derecho internacional privado;
b) atenta contra los derechos fundamentales del hombre, pues cualquier persona tiene
derecho de cambiar de domicilio de un país a otro, también cambiar su nacionalidad, adoptando la que
sea. La decisión de la libre voluntad del hombre debe primar sobre el hecho accidental como lo es el
lugar de nacimiento;
c) no puede ser aceptado por aquellos países de inmigración ya que este sistema de la
nacionalidad, implicaría que gran parte de los habitantes de estos países, quedarían sometidos a
legislaciones extranjeras, por eso los países de emigración aceptan el sistema de la nacionalidad, en
cambio los de inmigración, se rigen casi todos por el del domicilio;
d) con este sistema, para que tuviera una correcta aplicación, los jueces se verían obligados
a conocer el derecho de casi todo el mundo, lo que es imposible.

Principios admitidos en nuestro derecho positivo

Es notable destacar que todo lo que afecte al orden público, solo se aplica la ley territorial
del derecho argentino.
Muchas veces se aplica el derecho extranjero en el territorio argentino. Nuestro CCyC rige
perfectamente el sistema de savigny

Límites a la aplicación de la ley extranjera

ARTÍCULO 2595. Aplicación del derecho extranjero Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

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a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado
al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la
ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino;

b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del
Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa
que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada
uno de ellos.

ARTÍCULO 2600. Orden público Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

El CCyC regula el orden público internacional de modo concordante con art. 5° de la Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. En efecto, el Tratado
expresa: “La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser
aplicada en el territorio del Estado parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios
de su orden público”. No corresponde que toda incompatibilidad sea causa para excluir el uso jurídico
del ordenamiento jurídico extranjero, sino que la afectación debe ser manifiestamente contraria a
principios de orden público. Es decir, que notoriamente atente contra bases constitucionales. Cuando se
suprime la solución extranjera por censurar y vulnerar el orden público internacional, puede adoptarse
alguna de las siguientes medidas:

a) buscar en el derecho extranjero otra solución que no afecte el orden público, o indagar un derecho
más adecuado, pudiendo recurrirse a la costumbre o lex mercatoria,

b) recurrir al derecho nacional para reemplazar el derecho extranjero apartado.

Pedro Ruiz