La derogación de la ley y la aplicación de la ley en el tiempo

Introducción
1. Aplicación inmediata
2. Aplicación retroactiva
a. El principio de irretroactividad de la ley
b. Teoría de los derechos adquiridos
c. Teoría de los hechos cumplidos
d. Diferencias entre ambas teorías según la jurisprudencia
3. Aplicación ultraactiva
Conclusiones
Bibliografía

Introducción

De conformidad con el artículo III del Título Preliminar del Código Civil (en adelante TPCC):,
señala:

Artículo III.- Aplicación de la ley en el tiempo

La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del
Perú.

Aplicar las normas jurídicas en el tiempo no debiera ser un problema, desde que cada una de
ellas tiene una vigencia claramente establecida:

 La vigencia se inicia en un momento determinado y cierto.

 Concluye en otro momento determinado y cierto. (Rubio Correa, 2008, p. 42)

Es verdad que, a veces, la derogación tácita de normas hace difícil saber si una determinada
disposición fue o no derogada. Este es un problema conceptual que debe ser determinado
mediante los procedimientos de análisis del caso. Pero una vez decidido si ocurrió o no la
derogación, o modificación, la fecha será siempre cierta. Por consiguiente, en sentido estricto,
no hay margen para que exista un problema de aplicación en el tiempo. Sin embargo, ese
problema se presenta constantemente, se discute y es materia de discrepancia abierta, en general
y en los casos concretos. (Ibídem, p. 43)

Para el profesor Espinoza Espinoza, la función de todo operador jurídico es interpretar las
normas y aplicar aquellas que contemplan los supuestos de hecho pertinentes al caso
concreto. Particular problema reviste el individualizar la norma a aplicarse cuando frente a un
determinado acto jurídico se ha sucedido una serie de normas en el tiempo. Este problema lo
resuelve el derecho transitorio, que está compuesto por un conjunto de normas (denominadas)
de transición, esto es:

1
normas de remisión a otras normas, normas indicativas de las normas que deben ser aplicables.
Estas normas son de carácter formal en cuanto que no regulan ellas mismas, de una manera
directa, la realidad jurídica; sino que son normas de colisión que tratan de resolver los conflictos
intertemporales. (2015, p. 197)

Las normas de derecho transitorio son normas de segundo grado, por cuanto son normas sobre
normas. Las normas de derecho transitorio están basadas en normas de conflicto. Estas, como
cualquier norma jurídica, están compuestas por uno (o más) supuestos de hecho y por una
consecuencia jurídica. Sin embargo, en este caso, el supuesto se refiere a una situación de
conflicto en lo que a aplicación de normas (antigua y nueva) se refiere frente a un hecho,
relación o situación jurídica concretos y la consecuencia jurídica consiste en la remisión a una
norma (antigua o nueva) que resolverá el conflicto. (Ídem)
En otras palabras, la aplicación de la ley en el tiempo implica de un lado aclarar el supuesto de
hecho relevante que se repite en las disposiciones cronológicamente sucesivas; y del otro
determinar el empleo de un principio de aplicación, tras develar el cumplimiento o no
cumplimiento plenario, del supuesto de hecho relevante para la asignación de las consecuencias
jurídicas. (García Toma, 2019, p. 643)

Mientras que la aplicación inmediata tiene alcances de uso general, los restantes
tipos (aplicación retroactiva y aplicación ultraactiva) son empleados de manera excepcional.
(Ibídem, p. 644)

En buena cuenta, prima facie no deberían existir problemas de aplicación de las normas en el

tiempo ya que todas ellas deberían tener un inicio (de su vigencia) y un fin claramente
establecidos. Sin embargo, la realidad de las cosas nos dice lo contrario y esta clase de
problemas son el pan de cada día para los operadores del derecho (abogados, jueces y árbitros).

Ello ocurre cuando frente a un hecho, relación o situación jurídica concretos se desconoce qué
norma jurídica resultará aplicable. Es decir, que principio de aplicación deberá emplearse: si el
principio de la aplicación inmediata, el de la aplicación retroactiva o el de la aplicación
ultraactiva. Debiéndose tener en cuenta que el primer principio de aplicación es la regla general
y los otros dos excepcionales.

2. Aplicación inmediata

La aplicación inmediata es la aplicación natural de la norma, ya regla, ya principio, durante el

tiempo que estuvo vigente. Todo hecho, situación o relación jurídica que se produce bajo su
vigencia, será el ámbito de aplicación inmediata de la norma vigente. (Arce Ortíz, 2019, p. 254)

Dicho de otra manera, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren
mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es
derogada o modificada. (Rubio Correa, 2008, p. 47)

La regla in genere es que la ley rige todos los hechos que se produzcan durante su vigencia.
(García Toma, 2019, p. 644)

En definitiva, es aquella que señala que «la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes». O también aquella que se hace a los hechos, relaciones o
situaciones bajo y desde la vigencia de la norma que los rige hasta su derogación o modificación
por otra norma.

2
3. Aplicación retroactiva

Antes de pasar a definir este tipo de aplicación normativa debemos advertir que constituye
una excepción ya que la regla general corresponde a la aplicación inmediata de las normas.

La aplicación retroactiva supone, entonces, que la norma se aplica a todo hecho, situación o

relación jurídica producida antes de su entrada en vigencia. Es decir, se aplica antes de su
entrada en vigor con el riesgo que ello supone para la certeza del derecho. Nos explicamos:
aplicamos una norma a personas que cometieron hechos sin saber que luego esos hechos iban a
ser prohibidos por una norma futura. (Arce Ortíz, 2019, p. 254)

En otros términos, la aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir
hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia,
es decir, antes de su aplicación inmediata. (Rubio Correa, 2008, p. 51)

Este tipo de aplicación adopta dos formas:

 Aplicación retroactiva restitutiva. Esta es absoluta, es decir, la nueva norma

modifica la totalidad del universo de hechos, situaciones o relaciones jurídicas
anteriores a su vigencia.

 Aplicación retroactiva ordinaria. Esta es relativa, es decir, la nueva norma

modifica los hechos, situaciones o relaciones jurídicas anteriores a su vigencia,
salvo aquellas materias de resoluciones judiciales que hubieren alcanzado la
calidad de cosa juzgada. (García Toma, 2019, p. 646).

En suma, es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones antes de la entrada en
vigencia de la norma, es decir antes de su aplicación inmediata, poniendo en jaque con ello a la
seguridad jurídica. Por ello es que cobra fuerza el principio de irretroactividad de la ley.

3.1. El principio de irretroactividad de la ley

El principio de la irretroactividad de la ley es uno de los fundamentos de la seguridad

jurídica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su
vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever
situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, efectos distintos de aquellos
que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de
producirse. (Casación 1641-96, Lambayeque).

La garantía constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan
para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos
de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de
producirse. (Casación 2097-96, El Código Civil en su Jurisprudencia)

Si bien el principio de irretroactividad constituye un criterio normativo para el juez, aquel no

necesariamente rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación a ciertas
materias, que en su opinión deban quedar al margen de ese principio. (Llambías, 1964, p. 133).

Así nuestro artículo 103 de la Constitución acepta la retroactividad al afirmar:

Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.

3
3.2. Teoría de los derechos adquiridos

Es útil penetrar en la noción de derecho adquirido, puesto que constituye la clave, según el
sistema tradicional para reconocer cuándo una ley es o no retroactiva (Llambías, 1964, p. 135)

Veamos las explicaciones ofrecidas por los más reputados maestros del derecho. El pionero
Chabot de l’Aillier entiende por derechos adquiridos los que estaban irrevocablemente
conferidos y definitivamente obtenidos antes del hecho, acto o ley que se les puede oponer para
impedir el pleno y entero goce de tales derechos. Para Duvergier, derechos adquiridos son los
que pueden ejercerse actualmente y a los cuales el poder público debe protección, tanto para
defenderlos de los ataques de terceros, como para asegurar sus consecuencias contra ellos.
(Sidou, 2005, p. 270-271).

Merlin los define como aquellos que entraron en nuestro dominio, forman parte del mismo y de
los cuales no se nos podrá despojar más. Son derechos adquiridos, para Baudry-Lacantiniere, las
facultades legales regularmente ejercidas en contraposición a las expectativas, o intereses, los
que no estuvieron en el momento del cambio de legislación al que sobreviven. El belga J.D.
Meyer los entiende como aquellos derechos que una persona civilmente existente tenía
irrevocablemente, ya sea directamente o por un plazo, o bajo cualquier condición, incluso
incierta, suspensiva o resolutiva. (Ibídem, p. 271)

Según Borst, se denominan adquiridos, los derechos que al respectivo titular confieren una
pretensión o prerrogativa consonante con cualquier objeto de relaciones jurídicas (cosa o
prestación), de tal manera que ya no se le puede quitar sin su consentimiento. El jurisconsulto
Gabba, denomina adquirido al derecho que sea consecuencia de un hecho idóneo para
producirlo, en virtud de una ley vigente en el momento en que se produjo tal hecho, aunque la
oportunidad de hacerlo efectivo no se hubiese propiciado antes de la promulgación de una
nueva ley que le concierne, y que, al final de la ley bajo cuyo imperio tuvo lugar, pasó a formar
parte del patrimonio de quienes lo adquirieron. (Ídem)

De acuerdo a García Toma, en la teoría de los derechos adquiridos, la aplicación de una ley
nueva y derogante es válida cuando modifica una situación jurídica abstracta que contiene un
derecho expectaticio1; empero, incurre en retroactividad prohibida cuando afecta una situación
jurídica concreta (es decir; un derecho ya adquirido e incorporado al patrimonio jurídico de una
persona). (2019, p. 662)

En otras palabras, esta teoría sostiene que a un hecho, situación o relación jurídica se le debe
aplicar la ley vigente en el momento de su verificación, aun cuando posteriormente fuere
derogada, abrogada, etc. (Ídem)

1
Se diferencia entre derechos adquiridos, facultades y expectativas. Las facultades son atribuciones
genéricas para actuar de acuerdo con el Derecho y, en tanto tales, no son derechos y no pueden ser
adquiridas. Por ejemplo, si yo tengo la facultad de tomar un examen escrito o un examen oral en el curso
que dicto, esta facultad puede ser cambiada por los reglamentos universitarios sin que yo pueda alegar
que me están recortando derechos adquiridos. De otro lado, las expectativas son previsiones no
protegidas jurídicamente de que yo pueda, eventualmente, de que yo pueda llegar a tener tal bien o cosa.
Por ejemplo, si es posible que me vendan una casa, tengo expectativa de volverme su propietario. Pero
mientras no me la vendan, lo que tengo es una expectativa, no un derecho y, consiguientemente, no puedo
adquirirlo. (Rubio Correa, 2009, pp. 53-54).

4
De las opiniones esbozadas podemos definir a los derechos adquiridos como aquellos que una
vez incorporados a nuestro patrimonio forman parte de este, el poder público debe protección y
de los cuales no se nos puede despojar más sin ocasionarnos un daño emergente. Verbigracia,
una nueva ley incurriría en retroactividad prohibida si pretendiese modificar o extinguir tal
derecho adquirido, pero sería permitida en caso se tratase de una facultad o expectativa.

El derecho positivo peruano ha optado como regla general por la teoría de los hechos
consumados o de los hechos cumplidos conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo
tercero del Título Preliminar del Código Civil; sin embargo, no puede dejar de mencionarse que
una excepción a esta regla general la constituye lo normado en el artículo sesentidós 2 de la
Constitución Política del Estado, la cual establece que la libertad de contratar garantiza que
las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, no
pudiéndose modificar los términos contractuales por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase; es decir, una clara aplicación de la teoría de los derechos adquiridos. (Casación 1380-
2003, Lima)

3.3. Teoría de los hechos cumplidos

Sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia,
es decir, bajo su aplicación inmediata. Entonces, si se genera un derecho bajo una primera ley y
luego de producir un cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda, a partir de
la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta y ya no ser
regidos más por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate.
(Rubio Correa, 2009, p. 54)

La aplicación inmediata de la norma en el marco de esta teoría, guarda conexión con la

consumación de determinados hechos o actos jurídicos. Ello implica un hecho jurídico capaz de
producir el nacimiento, la modificación o la extinción de un derecho. En ese sentido, no son
hechos jurídicos las simples expectativas o posibilidades de realización. (García Toma, 2019, p.
652).

El Código Civil vigente, entonces, ha asumido como principio general que la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto
retroactivo salvo la excepción prevista en la Constitución Política del Estado3. De este modo,
los artículos tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno 4 del citado código
sustantivo consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley, el que cuenta con la
posición dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teoría de los hechos
cumplidos. (Casación 300-96, El Código Civil en su Jurisprudencia)

2
Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se
solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato
o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

3
Artículo 103.- La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo.
4
Artículo 2121.- A partir de su vigencia, las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

5
Sin embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una relación dialéctica entre
el principio de seguridad y el principio de innovación legislativa dentro del sistema jurídico;
para este efecto se ha establecido en vía excepcional y transitoria la aplicación ultraactiva de
algunas normas del Código Civil derogado en moderada inclinación hacia la seguridad jurídica
a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela
jurisdiccional. (Casación 300-96, El Código Civil en su Jurisprudencia)

Una de estas excepciones es la referida a la aplicación temporal del plazo de  prescripción, cuyo
artículo dos mil ciento veintidós5dispone que la prescripción iniciada antes de la vigencia de
este código se rige por las leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entró en vigencia
transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte todos sus efectos, aunque por
dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe
aclarar que esta aplicación ultraactiva solo está referida a la diferencia de plazos en la
prescripción tanto en la ley derogada como en la vigente. (Casación 300-96, El Código Civil
en su Jurisprudencia)

De las opiniones esbozadas podemos definir a la teoría de los hechos cumplidos como aquella
en la que la norma jurídica se aplica a los hechos, situaciones o relaciones jurídicas bajo y desde
su vigencia hasta su modificación o derogación por otra norma (aplicación inmediata).
Asimismo, esta es la teoría que acoge nuestro ordenamiento jurídico nacional.

3.4. Diferencia entre ambas teorías según la jurisprudencia

La teoría de los hechos cumplidos es partidaria de la aplicación inmediata, en tanto que la de

los derechos adquiridos sostiene una aplicación ultraactiva. Dichas teorías responden a la
salvaguardia de principios distintos: la teoría de los derechos adquiridos privilegia la seguridad
jurídica; mientras que la teoría de los hechos cumplidos privilegia la eficacia de las normas
jurídicas. La de los derechos adquiridos es conservadora; la de los hechos cumplidos favorece la
innovación. Es así que no es aplicable la teoría de los derechos adquiridos si el demandado no
ha probado tener un derecho constituido y reconocido por la legislación anterior. (Casación
3002-2003, Loreto)

4. Aplicación ultraactiva

Finalmente, la aplicación ultraactiva supone que la norma se aplica a todo hecho, situación o

relación jurídica producida con posterioridad a su vigencia. Imaginemos que una norma fue
derogada pero se sigue aplicando.  (Arce Ortíz, 2019, p. 254)

Se trata de una aplicación extraordinaria y atípica en relación a la regla de generalidad. Así una
ley es ultraactiva cuando continúa manteniendo su actividad sobre hechos, relaciones y
situaciones acaecidas durante su imperio, pese a que se ya rige sobre la misma un precepto
posterior y de distinto contenido. Un ejemplo claro es el del testamento otorgado con las
solemnidades externas vigentes en su fecha de expedición, y que mantiene su pleno valor
jurídico, aunque una norma nueva haya establecido otras. (García Toma, 2019, p. 648)

5
Artículo 2122.- La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes
anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la
prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla
se aplica a la caducidad.

6
Otro ejemplo lo tenemos en los denominados contratos-ley, mediante los cuales el Estado puede
establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente (art. 62
de la Constitución del 93).

Para concluir, es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones incluso luego de
haber sido la norma que los regía derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir,
luego de terminada su aplicación inmediata. Pese a que sobre esos hechos, relaciones o
situaciones rige un precepto posterior y de distinto contenido.

5. Conclusiones

Prima facie no deberían existir problemas de aplicación de las normas en el tiempo ya que todas
ellas deberían tener un inicio (de su vigencia) y un fin claramente establecidos. Sin embargo, la
realidad de las cosas nos dice lo contrario y esta clase de problemas son el pan de cada día para
los operadores del derecho (abogados, jueces y árbitros).

Ello ocurre cuando frente a un hecho, relación o situación jurídica concretos se desconoce qué
norma jurídica resultará aplicable. Es decir, que principio de aplicación deberá emplearse: si el
principio de la aplicación inmediata, el de la aplicación retroactiva o el de la aplicación
ultraactiva. Debiéndose tener en cuenta que el primer principio de aplicación es la regla general
y los otros dos excepcionales.

Los tipos de aplicaciones normativas que tenemos en nuestro ordenamiento son los siguientes:

 Aplicación inmediata: Es aquella que señala que «la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes». O también
aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones bajo y desde la vigencia de
la norma que los rige hasta su derogación o modificación por otra norma.
 Aplicación retroactiva: Es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones
antes de la entrada en vigencia de la norma, es decir antes de su aplicación
inmediata, poniendo en jaque con ello a la seguridad jurídica. Por ello es que cobra
fuerza el «Principio de irretroactividad de la ley».

Siguiendo a Llambías, si bien el principio de irretroactividad constituye un criterio normativo

para el juez, aquel no necesariamente rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con
relación a ciertas materias, que en su opinión deban quedar al margen de ese principio. Prueba
de ello lo tenemos en la permisibilidad de la retroactividad en materia penal cuando favorezca al
reo (Art. 103 de la Constitución Política del Perú de 1993).

Teoría de los derechos adquiridos: Aquellos que una vez incorporados a nuestro patrimonio
forman parte de este, el poder público debe protección y de los cuales no se nos puede despojar
más sin ocasionarnos un daño emergente. Verbigracia, una nueva ley incurriría en retroactividad
prohibida si pretendiese modificar o extinguir tal derecho adquirido pero sería permitida en caso
se tratase de una facultad o expectativa.

Asimismo, sostiene una aplicación ultraactiva, privilegia la seguridad jurídica y es

conservadora.

7
Teoría de los hechos cumplidos: Aquella en la que la norma jurídica se aplica a los hechos,
situaciones o relaciones jurídicas bajo y desde su vigencia hasta su modificación o derogación
por otra norma (aplicación inmediata). Asimismo, esta es la teoría que acoge nuestro
ordenamiento jurídico nacional.

Esta teoría es partidaria de la aplicación inmediata, privilegia la eficacia de las normas jurídicas
y favorece la innovación.

 Aplicación ultraactiva: Es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones

incluso luego de haber sido la norma que los regía derogada o modificada de manera
expresa o tácita, es decir, luego de terminada su aplicación inmediata. Pese a que
sobre esos hechos, relaciones o situaciones rige un precepto posterior y de distinto
contenido.

6.Bibliografía

1. ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo (2019). Teoría del Derecho. Lima: PUCP.

2. ESPINOZA ESPINOZA, Juan Alejandro (2015). Introducción al Derecho Privado.
Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil. Análisis
doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Lima: Pacífico Editores.
3. GARCÍA TOMA, Víctor (2019). Introducción al Derecho. Constitución y Sistema
Jurídico. Lima: Lex & Iuris.
4. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín (1964). Tratado de Derecho Civil. Parte General.
Tomo I. Nociones fundamentales. Personas. Buenos Aires: Editorial Perrot.
5. RUBIO CORREA, Marcial (2008). El Título Preliminar del Código Civil. Lima:
PUCP.
6. SIDOU, J. M. Othon (2005). “Direito adquirido e retroatividade de lei”.
En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n. 9. Madrid, pp. 267-285.