Cámaras de comercio: tienen la función pública del
registro mercantil: se registran personas y actos.
- Lex mercatoria: recopilación de usos o costumbres
de los comerciantes.
- Derecho comercial: es un conjunto de normas que
regula la actividad mercantil o comercial: presente
en toda la historia humana.
- El acto de comercio trasciende las barreras
fronterizas, por eso los países se unen para generar
acuerdos y elaborar sus propias normas. Ejemplo: la
CAN: la regulación en Colombia sobre la propiedad
intelectual (propiedad industrial y derechos de autor)
está regulada por la CAN que expide decisiones.
Comercio: conjunto de operaciones, compras, venta
e intercambio de bienes, productos y servicios con
ánimo de lucro (obtener ganancia).
- Si es a título oneroso: es un acto de comercio.
- Derecho comercial: compendio de normas que van
a regular los actos de comercio, es una consecuencia
del acto de comercio.
1) El derecho comercial es un derecho especial pues
solo se aplica a 1) actos de comercio y 2) personas
que ejercen la actividad mercantil profesionalmente.
Ejemplo: compraventa de moto a un concesionario.
2) Derecho profesional: criterio objetivo, dirigido a
regular una actividad de manera profesional.
- Se considera comerciante si realiza la actividad:
1) De manera habitual, 2) Con ánimo de lucro y 3)
hay una dependencia económica.
- Se pueden ejecutar actos de comercio, pero sin ser
comerciantes (cumplir con tres requisitos).
3) Origen consuetudinario: se basa en la costumbre:
actos de comercio que se hacen de manera a) publica
b) uniforme y c) reiterada (fuente del d. comercial).
4) Tiende a la internacionalización: el comercio
rebasó las fronteras de los países y se manifiesta en:
tratados y pactos, organismos, lex mercatoria.
- Se pactan términos para establecer quién cubre los
riesgos: si la entrega es en la fábrica quien cubre el
riesgo es el comprador.
- CAN creada mediante el Acuerdo de Cartagena con
el propósito de mejorar el nivel de vida y desarrollo
de los habitantes de países miembros. Formada por:
- Organizaciones de dirección y de coordinación.
- Órganos e instituciones comunitarias.
- Instancias de participación y consultivas de la
sociedad civil.
- La CAN tiene un carácter supranacional, por
encima de nuestra normatividad interna.
- Presidencia pro tempore: ejercida por 1 año.
- Miembros: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú.
- Colombia cuenta con 17 acuerdos comerciales.
- TLC con EU: incentivar la inversión de Estados
Unidos en Colombia.
- SYCO da la autorización sanitaria para exportar
productos. Europa: altos estándares de calidad.
- El derecho comercial no solo se aplica por el C. de
comercio sino también por las normas que implican
los tratados y convenios internacionales.
Fundamentos constitucionales del D. comercial
- Art. 58 CN: en Colombia se respeta la propiedad
privada, pero está debe cumplir una función social.
Se aborda la propiedad privada en dos aspectos:
1) Concepción individual: se respeta el derecho de
dominio (derecho a adquirir bienes) del art. 669 CC.
2) Concepción liberal: cumple una función social y
tiene como limites las obligaciones: a) establecidas
por la ley y b) donde este de por medio bien común.
Ejemplo: volcán galeras, se inicia la expropiación.
Que puede ser por vía judicial: mandato de la ley y
por vía administrativa: interés público.
- El empresario necesita tener seguridad de sentirse
protegido en cuanto a la propiedad sobre sus bienes
mediante los cuales realiza su actividad comercial.
- Artículo 333 CN: sobre 1) la libertad económica, 2)
la iniciativa privada y 3) derecho de competencia.
- Cualquier agente económico puede posicionarse en
el mercado como comerciante (ejemplo: al abrir un
restaurante). A excepción de las empresas ligadas al
sector financiero que si necesitan autorización de la
superintendencia financiera.
- Se incentiva la iniciativa privada y la libertad
económica para actividades que sean licitas.
- El derecho de competencia es importante porque:
1) Promueve que haya competencia y 2) el derecho
comercial dictas normas para que la competencia sea
libre y sana y que están dirigidas a sancionar:
a) Conductas de competencia desleal: se sancionan
conductas de exceso de competencia.
b) Conductas que restrinjan derecho de competencia:
se sancionan conductas que impidan a otro agente
económico llegar al mercado.
4) Art. 334 CN: el Estado es director de la economía
y establece las reglas de cómo se maneja el mercado.
El Estado no es un agente económico, dirige desde
afuera y hace un control y vigilancia a través de las
superintendencias.
- Las integraciones empresariales son autorizadas
por la SIC como autoridad competente.
Fuentes del derecho comercial
- Fuentes reales: cuando se presentan situaciones
sociales, como el mototaxismo, el gobierno entra a
regular esas situaciones, convirtiéndose en fuentes.
- Fuentes formales: de donde provienen las normas
del derecho y para el derecho comercial son:
1) Fuentes formales principales: costumbre y ley.
Un conflicto comercial se presenta cuando:
1) Hay un comerciante de por medio.
2) Se esté ejecutando un acto de comercio.
Para dirimir la situación de sebe acudir a:
1) La ley mercantil o comercial o la costumbre.
2) La ley análoga comercial.
3) La ley civil.
4) Las estipulaciones contractuales, se conoce como
la ley de las partes.
- Se puede acudir a la CN como norma de normas.
- La costumbre es fuente del derecho comercial:
1) Que no sea contraria a la ley.
2) Que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos (no deben ser ocultos ni secretos).
3) Que esos hechos sean uniformes (similar).
4) Que esos hechos sean reiterados (continúo).
- La continuidad depende de factores externos.
- Si se cumplen los 4 requisitos la costumbre genera
una característica subjetiva adicional:
obligatoriedad.
Ej: pago del canon los primeros 5 días de cada mes.
Ley comercial: decreto 410 de 1971 expedido por el
presidente bajo facultades extraordinarias. Aparte del
código hay otras normas que regulan el tema
mercantil.
- Ley 1116 de 2006: es una especie de salvavidas
que tienen los empresarios al declararse insolventes
porque, aunque tengan bienes fijos, no tienen flujo
de caja. La ley 1116 trae dos mecanismos:
1) Los procesos de reorganización empresarial: las
empresas están endeudas, pero aún no han muerto.
La ley es un salvavidas para que dentro de un tiempo
se ponga de acuerdo con sus acreedores y determine
como pagará poco a poco sus deudas. La ley 1116 se
reviste de presunción de buena fe.
2) La liquidación de la empresa: cuando la empresa
está en quiebra y no puede hacerse nada más, solo
queda hacer cuentas, calcular activos y pasivos y si
quedan activos se reparten entre los socios. Mientras
se realiza este proceso, se fija un liquidador para que
adelante el proceso de reorganización.
Ley análoga comercial: si hay un tema mercantil y
no existe regulación, es posible recurrir a una norma
comercial que regule una situación parecida.
Ejemplo: para establecer formas de vencimiento del
pagare, se acuden a la ley análoga: letra de cambio.
Las normas jurídicas son de cuatro tipos:
- Imperativas: son obligatorias, es decir, las partes
no pueden estipular nada en su contra.
Ejemplo: artículo 19 sobre deberes del comerciante.
- Dispositivas: establecen una situación en la que no
interviene la voluntad de las partes.
Ejemplo: artículo 20 sobre los actos de comercio.
- Supletivas: llenan vacíos que en ocasiones las
partes suelen dejar en los contratos.
Ejemplo: artículo 181 sobre reuniones ordinarias de
la junta de socios: sino se ha fijado fecha de reunión
en los estatutos, la ley dice: se deben reunir al menos
1 vez al año.
- Facultativas: aquí las partes pueden disponer la
aplicación de la norma o puede reemplazarla por una
estipulación contractual.
Ejemplo: art. 125, los socios se ponen de acuerdo
para realizar sus aportes y se fija un plazo, si no se
realizan los aportes dentro de ese plazo la sociedad
entra a emplear los arbitrios de indemnización: 1) se
excluye de la sociedad al asociado, 2) se reduce su
aporte (reducción de votos o de utilidades) y 3)
hacer efectiva la entrega (se ejerce la acción
judicialmente)
- Las facultativas suelen ser supletivas, pero tienen
varias opciones de las cuales se puede escoger.
Ley civil: si hay una controversia comercial y no
hay su regulación en el C. comercio ni en la ley
análoga comercial, se autoriza acudir al C. civil.
Estipulaciones contractuales: no pueden contrariar
las normas imperativas ni las dispositivas, pero si
pueden reemplazarse por normas supletivas o por
normas facultativas.
- Las cláusulas contractuales pueden dejar de lado la
aplicación de la costumbre mercantil.
Clases de costumbre
1) Desde el punto de vista de su contenido:
Costumbre secumdum legem: conforme a lo fijado
en la norma jurídica, la costumbre es similar a una
disposición normativa y su función es interpretativa
de la norma jurídica: establece su alcance.
Costumbre preter legem: suple vacíos que la ley
mercantil ha dejado. Ejemplo: compraventa de un
bien inmueble: el pago de los derechos notariales se
hace en partes iguales entre vendedor y comprador.
Costumbre contra legem: va en contra de la ley y
está costumbre no se aplica.
2) Desde el punto de vista territorial:
Costumbre local: tiene aplicación en determinado
territorio de la nación. Ejemplo: la costa caribe.
Costumbre nacional: tiene su aplicación y vigencia
en todo el territorio nacional.
Costumbre extranjera: se aplica y tiene vigencia en
un país diferente a Colombia: Ejemplo: Ecuador.
Costumbre internacional: su aplicación y vigencia
está supeditada a organismos internacionales.
Ej: Cámara de comercio internacional de París.
Prueba de la costumbre mercantil
La costumbre mercantil nacional se probará:
1) Con el testimonio de 2 comerciantes inscritos en
el registro mercantil.
2) Con al menos 2 decisiones judiciales proferidas
dentro de los 5 años anteriores al diferendo.
Diferendo: el incumplimiento del contrato.
3) Con certificación de la cámara de comercio que
corresponda al lugar donde rija.
La costumbre mercantil extranjera se probará:
1) Certificación cónsul colombiano + certificación
de la cámara de comercio del país extranjero.
- Sino hay cámara de comercio en dicho lugar, se
puede reemplazar por una certificación expedida por
2 abogados del lugar con reconocida honorabilidad y
que sean especialistas en derecho comercial.
- Si no hay cónsul en ese país, se puede pedir la
certificación al cónsul de una nación amiga.
Ejemplo: cónsul de Venezuela en Afganistán.
2) Dictamen pericial rendido por persona o una
institución experta en relación de su experiencia en
cuanto a la ley de un país extranjero.
La costumbre mercantil internacional se probará:
1) Sentencia o laudo de autoridad internacional.
2) Certificación de autoridad internacional idónea.
3) Mediante dictamen pericial rendido por persona o
institución experta en razón de su experiencia.
Fuentes secundarias
1) la doctrina, 2) la jurisprudencia y 3) los principios
generales del derecho.
Comerciante
- El C. comercio ha acogido una teoría objetiva: se
debe constatar que efectivamente el comerciante esté
ejerciendo profesionalmente la actividad mercantil.
1) Persona, 2) Profesional y 3) acto de comercio.
Profesional
1) El comerciante ejecuta la actividad de manera
habitual, es decir, la realiza permanentemente.
2) El comerciante ha dispuesto de una organización
para realizar la actividad mercantil.
3) El comerciante realiza la actividad con ánimo de
lucro, es decir, con el fin de obtener una utilidad y es
importante como su sustento económico.
Personas
- El comerciante puede ser persona natural o persona
jurídica (sociedad anónima).
- Si una sociedad se dedica a actos mercantiles, será
una sociedad comercial.
Capacidad: si el comerciante es una persona natural
debe tener capacidad de ejercicio (se obtiene cuando
se cumplen 18 años).
- Puede haber un comerciante menor de edad, pero
con la autorización de sus padres (sus representantes
legales) y siempre y cuando se mayor de 14 años
(son incapaces relativos).
- Ley 1996 del 2019 – Ley de asignación de apoyos:
solo son incapaces absolutos los impúberes (porque
ni siquiera crean obligaciones naturales).
Elementos del contrato: capacidad, consentimiento,
objeto y causa lícitos.
- Se exige la capacidad de ejercicio.
- A las personas con alguna discapacidad se les
nombran un apoyo: asignación judicial de apoyos.
Personas inhabilitadas para ejercer el comercio
- En principio, cuentan con capacidad de ejercicio
para ejecutar actos de comercio, pero al estar bajo
alguna de las circunstancias del artículo 14, quedan
inhabilitados para ejercer el comercio.
1) Los comerciantes declarados en quiebra.
2) Los funcionarios de entidades oficiales respecto a
actividades mercantiles relacionadas con su función.
Ejemplo: un comerciante se convierte en servidor
público, al estar su función relacionada con su
actividad comercial, esa función lo inhabilita para
seguir ejerciendo como comerciante.
- Servidor público: nombramiento y posesión.
3) Demás personas a quienes por ley o sentencia
judicial se prohíba el ejercicio de actividades
mercantiles.
- El comerciante no puede ejercer la actividad de
comercio por ley o por sentencia judicial.
- Por ley: artículo 83 ley 1116 de 2006, empresa se
comete a un proceso de insolvencia empresarial y si
los directores de la empresa incurren en alguna de
las conductas del artículo 83, por ese hecho el juez
que conoce del proceso los declarará inhábiles para
seguir ejerciendo el comercio.
- Quedan inhabilitadas para ejercer actividades de
comercio, las personas que hayan cometido delitos
contra el orden económico, como el contrabando.
Presunción de estar ejerciendo el comercio
1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil.
- Es una presunción de derecho que mediante prueba
podría desvirtuarse (se acredita que la persona NO
ejerce un acto de comercio).
Presunción de hecho: admite prueba en contrario.
Presunción de derecho: no admite prueba.
2) Cuando tenga establecimiento de comercio
abierto.
Ejemplo: cuando x persona abre su local, pero no se
ha inscrito en el registro mercantil.
3) Cuando se anuncie al público como comerciante
por cualquier medio (tema publicitario).
Ejemplo: x persona anuncia por redes sociales y de
manera constante que ejerce una actividad comercial
Pérdida de la calidad de comerciante por inhabilidad
sobreviviente: si sobreviene una de las situaciones
estipuladas en los numerales 2 y 3 del artículo 14, el
comerciante quedaría inhabilitado para el comercio.
Deberes del comerciante
1) Matricularse en el registro mercantil (en la cámara
de comercio).
2) Inscribir en el registro mercantil todos los actos,
libros y documentos respecto de los cuales la ley
exija esa formalidad.
- Sociedad anónima: para su existencia y validez se
debe inscribir la escritura pública del acuerdo
societario en el registro mercantil.
3) Llevar contabilidad regular de sus negocios
conforme a las prescripciones legales.
- La contabilidad se rige por normas internacionales
de información financiera, debe archivar esos datos
al menos por 5 años con fines probatorios.
4) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia
y demás documentos relacionados con sus negocios
o actividades.
5) Denunciar ante el juez competente la cesación en
el pago corriente de sus obligaciones mercantiles.
- Cobijado por la ley 1116 de 2006 sobre procesos de
reorganización empresarial.
6) Abstenerse de ejecutar actos de competencia
desleal.
- No debe incurrir en las conductas de competencia
desleal ni en conductas restrictivas de competencia
previstas en el decreto 2153 de 1992.
- La persona jurídica que ejerza una actividad
comercial, es porque previamente se ha constituido
una sociedad que adquiere personería jurídica en el
momento en que se eleva el acuerdo societario a la
escritura pública. Para que exista la sociedad no es
necesario escritura pública: es para que la sociedad
adquiera personería jurídica. Se asigna a la sociedad
un representante legal.
- Si la sociedad no tiene escritura pública, será una
sociedad de hecho. Cada uno de los socios lleva la
representación de la sociedad y puede ejecutar actos
de comercio comprometiendo a la sociedad.
- Comerciante es persona natural y entra en proceso
de insolvencia tiene la opción de presentar demanda
ante: a) juez de circuito o b) la SIC.
- Comerciante es persona jurídica y entra en proceso
de insolvencia el juez competente es la SIC: cumple
dos funciones:
a) Administrativa: vigilancia y control sobre las
actividades que sean de su competencia.
b) Jurisdiccional: la ley le atribuye la función de
adelantar los procesos de insolvencia de personas
jurídicas, es decir, sociedades mercantiles.
Requisitos para constituir una sociedad
1) Que haya pluralidad (más de un socio).
2) Que los socios se pongan de acuerdo en los
aportes que van a realizar.
3) Que los socios se pongan de acuerdo en cómo
distribuir las utilidades.
3) Que entre los socios exista el ánimo de asociarse.
Reseña histórica del derecho comercial
Origen: el derecho comercial, como consecuencia
del comercio, nació inicialmente de las costumbres
de los mercaderes y es casi tan antiguo como la
actividad mercantil.
Primeros comerciantes: los primeros comerciantes
fueron los egipcios, quienes intercambiaban pieles,
púrpura y otros servicios dentro de la modalidad de
trueque.
- Trueque simple: entre persona de un mismo clan.
- Trueque a distancia: entre comerciantes de
diversas tribus y entre grupos de territorios distantes.
- En el siglo VII a.C. surge el comercio marítimo en
Asía, con los fenicios.
- En Grecia surgió una poderosa marina y se
establecieron colonias que facilitaron el desarrollo
para el comercio marítimo como para el terrestre.
- El código marítimo de la antigua Grecia fue hasta
la edad media el Código universal de los mares.
Roma: se encuentran las siguientes situaciones:
1) El pueblo romano era esencialmente agrícola.
2) La economía se basaba en la esclavitud.
3) El comercio lo practicaban los peregrinos y ellos
no eran considerados ciudadanos.
4) Poco desarrollo de la actividad del comerciante
como profesión.
5) Las normas legales existentes eran disposiciones
amplias que se adaptaban a la actividad privada.
Edad media (476 -1453): invasión de los bárbaros.
- Aparece el derecho comercial escrito.
- Ciudades como pisa, Amalfi, Venecia, Génova y
Florencia, aprovechando las Cruzadas, extendieron
el comercio en la plazas conquistadas por cristianos.
- Aparición de las corporaciones de mercaderes o de
comerciantes que constituyeron la Jurisdicción
Consular (antecedente de las cámaras de comercio).
- Corporaciones conformadas por comerciantes que
se integraban para la defensa y el desarrollo de su
actividad mercantil, agrupándose según oficios o
artes.
Funciones: 1) Se distaban su propio reglamento.
2) Legislaban en materia comercial.
3) Dirimían los conflictos que se presentaban entre
los comerciantes.
- Estaban integradas por un presidente, un secretario
y un cónsul (notario), y por los comerciantes
inscritos en el Liber Mercatorum.
- Esa inscripción dio origen al criterio subjetivo de
clasificación de los comerciantes.
- Esas corporaciones desaparecieron como resultado
de la revolución francesa (1789).
Primeras manifestaciones escritas
- Consulado del mar, los roles de Olerón, las leyes u
ordenanzas de Wisbuy.
Edad moderna (1453 – 1789): 1) preponderancia
española o de los reyes hasburgos, 2) preponderancia
francesa o de los borbones y el absolutismo de Luis
XIV, que termina con la revolución francesa.
- Ordenanzas de Bilbao: primer código del derecho
mercantil español.
Los primeros códigos
- Código de Napoleón: revolución francesa, primer
código de comercio ordenado por Napoleón en 1808
(se consagró el criterio objetivo para determinar la
calidad del comerciante). Se dividió en dos épocas:
a) La época del criterio subjetivo o tradicional: aquí
se consagra la inscripción del comerciante como
requisito para adquirir dicha calidad.
b) La época del criterio objetivo que comienza con el
código, la calidad de comerciante la otorga la
ejecución profesional del acto de comercio.
- Acto de comercio como objeto del dcho. comercial. - Ley 222 de 1995 que modificó el Libro II: aquí se
expide un nuevo régimen de procesos concursales.
El código español
- Ley 256 de 1996 sobre competencia desleal que
- Expedido en 1829, combino el criterio subjetivo o
derogó los arts. 75 a 77 del código.
tradicional (inscripción) con el objetivo (ejecución).
- Ley 315 de 1996 sobre arbitraje internacional.
Legislación comercial de Estados Unidos
- Ley 527 de 1999: se define y reglamenta el acceso
- Conformada por la costumbre o common law y las
y uso de los mensajes de datos, del comercio
leyes escritas o statute law (national law: normas
electrónico y de las firmas digitales y se establecen
federales nacionales y state law (normas particulares
entidades de certificación.
de cada estado).
- Ley 550 de 1999 sobre reactivación empresarial.
Derecho comercial en Colombia
- Decreto 898 de 2002: se reglamenta el título VI del
- Primer código en Colombia fue publicado en 1853.
libro 1° del Código de Comercio.
Legislación anterior al primer código
- Ley 1116 de 2006 sobre insolvencia empresarial.
- Regía la legislación española: la recopilación de
- Ley 1014 de 2006 que omite el requisito de la
Indias, la novísima recopilación y las ordenanzas de
escritura pública para algunas sociedades.
Bilbao (importante manifestación legislativa).
- Ley 1258 de 2008 que crea la sociedad por
- Las ordenanzas de Bilbao se aplicaron hasta 1853.
acciones simplificada.
Primer Código de 1853: primer código basado en el
Código español de 1829, pero se apartó en aspectos
como la determinación de la calidad de comerciante,
consagrando el criterio objetivo (ejecución).
- En 1858 se impuso el federalismo y entre 1858 y
1887 existió una doble legislación comercial:
a) Nacional: comercio marítimo, exterior, costanero.
b) Seccional: promulgada por cada estado federal.
Código comercio de 1887: centralización política
producida por la CN de 1886, se unificó legislación
del país y se adoptó el C. comercio de 1887 que
entró por disposición del art. 1° Ley 57 de 1887 y se
aplicó con numerosas adiciones y reformas.
Código comercio de 1971: expedido mediante
decreto extraordinario 410 del 27 de marzo de 1971.
Entró en vigencia a partir del 1 de enero de 1972. El
código adopta el criterio objetivo para determinar la
calidad del comerciante (artículo 10 del mismo).
Alguna legislación posterior: se destacan
- Decisión 486 de 2000 que modificó la 344 de 1993