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BOLILLA 7: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en los delitos sexuales es la integridad sexual vista desde dos aspectos:

a) La integridad sexual entendida como libertad sexual, en relación a las personas que tienen capacidad para
expresar su consentimiento de manera válida para realizar cualquier práctica sexual.

¿Qué es la libertad sexual? Desde una faz positiva, se refiere a la facultad que tiene toda persona de ejercer
o disponer libremente de su sexualidad, sea en sus formas como en las personas con quienes desea tener relaciones
sexuales. A su vez, desde una faz negativa, hace referencia al derecho de toda persona a rechazar o repeler
relaciones sexuales que no desea soportar.

b) La integridad sexual entendida como indemnidad e intangibilidad sexual, respecto a las personas menores de
determinada edad y a los incapaces, quienes no pueden prestar consentimiento válidamente dado que carecen
de capacidad de análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual.

¿Qué se entiende por indemnidad e intangibilidad sexual? Se habla de indemnidad sexual, para indicar que
las personas menores de cierta edad tienen del derecho a estar exentas o libres de cualquier daño sexual, y de
intangibilidad sexual, en el sentido de considerar a los menores e incapaces personas intocables, es decir, que
tiene derecho a que no se los toque sexualmente. Aquí, por lo tanto, la integridad sexual se refiere al derecho a
un desarrollo progresivo de la sexualidad y libre de injerencias indebidas.

Por lo tanto, quien comete esta clase de delitos vulnera la libertad sexual de la víctima, y, a su vez, cuando aquel
abuso recae sobre un menor de determinada edad o una persona incapaz, afecta el futuro desarrollo personal
en el ámbito de la sexualidad de la víctima, pudiendo producir en ella alteraciones importantes que incidan en
su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro.

Abuso sexual simple

El delito de abuso sexual simple está previsto en el art. 119 1er. párr. CP.

SUJETOS

 Sujeto activo: puede ser cualquier persona, de uno u otro sexo. Es un tipo penal indiferenciado.

 Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, siempre que se trate de una persona viva, pues la necrofilia no se
encuentra criminalizada, o sea, el tocamiento o el acceso carnal realizado sobre un cadáver por más que fuese
morboso o desagradable, no es delito.

Resultaron controvertidos en algún momento para la doctrina, si algunas personas podían o no ser sujetos pasivos de abuso
sexual simple o con acceso carnal, así se mencionaba a:

— Al cónyuge: se discutía si la pareja puede no consentir el acto sexual, dado que se hablaba de la existencia del “debito
conyugal”, pero a pesar de ello, el marido no puede obligar a su esposa a tener relaciones sexuales. En la actualidad
esto ya no se discute, pues toda mujer tiene libertad sexual, aún dentro del ámbito matrimonial. Por lo que, todo acto
sexual donde haya tocamiento en aquellas partes de la mujer con connotación sexual, que sea violento o abusivo, seguido
o no de acceso carnal, en el ámbito del matrimonio, configura el delito de abuso sexual simple o agravado por acceso
carnal respectivamente, ya que se está afectando el ejercicio autónomo de la sexualidad.

JUAN MANUEL OLIVA

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— La prostituta: ocurría lo mismo, se planteaba si se podía negar a realizar la practica sexual -aún después de haberle
pagado-. Hoy en día esta discusión ha terminado pues la mujer que ejerce la prostitución goza de la misma libertad
sexual que cualquier mujer, teniendo la facultad de elegir con quien realizar el acto sexual y en la forma y condiciones
bajo las cuales lo ha consentido; como, así también, el derecho a negarse a tener relaciones sexuales haya o no habido
pago de un precio.

— Las mujeres con conductas provocativas.

A su vez, en la actualidad estos supuestos no pueden admitir discusión alguna, dado que existe normas internacionales y
nacionales que protegen a la mujer de todo tipo de violencia, incluida la sexual. En este sentido, la ley 26.845 de Protección
Integral de las Mujeres, en su art. 5, define a la violencia sexual como cualquier acción con o sin acceso carnal,
ejercida por medio de amenazas, coerción uso de fuerza o intimidación, que vulnere en todas sus formas, el derecho
que tiene la mujer a decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva, incluyendo el abuso sexual simple
o con acceso carnal dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así
como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de personas.

ACCIÓN TÍPICA

En el delito de abuso sexual simple la acción típica consiste en: abusar sexualmente de otra persona.

¿Qué significa “abusar sexualmente”? El abuso sexual consiste en una conducta de contenido o significación sexual,
ejecutada sobre las partes sexuales del cuerpo de la víctima, ya sean sus genitales o cualquier otra parte con connotación
sexual (las manos, la panza, la boca, la lengua, etc.). También constituye abuso sexual cuando el sujeto pasivo se hace tocar
en los mismos lugares. Por lo tanto, el abuso sexual sólo se va a configurar si existen actos corporales directos de
tocamiento. No son suficientes las palabras obscenas, los gestos, las simple contemplación, las propuestas
deshonestas, etc. Lo que nunca debe haber es introducción, o sea, acceso carnal, pues en este caso la figura se
desplazaría al supuesto del art. 119 3er párr. CP: el abuso sexual agravado por acceso carnal.

No es necesario que para que haya abuso sexual sólo exista contacto corporal directo entre agresor y víctima, ya
que también puede llevarse a cabo con la aproximación de objetos sobre las partes sexuales del cuerpo de la
víctima (consoladores, vibradores o cualquier otros objeto que no esté específicamente diseñado para el ejercicio de la sexualidad).

Para que se configure el abuso sexual basta con la realización de una conducta objetivamente impúdica o de
significación sexual, con independencia de la finalidad que haya guiado al autor. Por esta razón, un tocamiento de
las partes pudendas de la víctima sin propósito lascivo, incluso guiado por otra intensión (venganza, broma, burla,
humillación, ira, etc.), configura el abuso sexual.

La conducta del sujeto activo se dice que es “abusiva” porque el acto sexual se hace sin el consentimiento de la
víctima, ya sea:

— porque la ley, en razón de edad de la víctima, considera que no tiene capacidad para consentir un acto sexual;
— porque el autor doblega a la víctima para realizar una práctica sexual (mediante violencia, amenazas o abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, autoridad o poder);
— porque el autor se aprovecha de una especial situación en que se encuentra la víctima.

Entonces, el abuso sexual simple comprende los siguientes comportamientos:

a) La agresión sexual cometida contra un menor de 13 años, aún con su consentimiento. Menor de 13 años
es aquel que, al momento del hecho, no ha cumplido aún los 13 años de edad (es decir, de 12 años para abajo). En esta
situación, la ley presume iuris et de iure (sin admitir prueba en contrario), que el menor que no ha cumplido 13 años,
por su falta de madurez mental y física, no tiene la capacidad suficiente para comprender el significado sociocultural
del acto sexual que protagoniza, por lo cual no puede prestar válidamente su consentimiento. Conforme a esto, si
la víctima es menor de 13 años, siempre hay abuso, aunque diera su consentimiento, pues éste no tendría
eficacia desincriminante, en razón de que el derecho no le reconoce al menor de 13 años la capacidad suficiente
para consentir libremente un acto de naturaleza sexual.

JUAN MANUEL OLIVA

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La simple ignorancia de la edad de la víctima no excusa la responsabilidad del autor. Pero sí puede eximir de
responsabilidad el error acerca de la edad de la víctima, cuando el sujeto activo creyó que la víctima era
mayor de 13 años (ej.: por que la víctima tenía un gran desarrollo físico, o porque le ha mostrado documentos con la edad adulterada,
etc.).

b) La agresión sexual cometida contra otra persona, utilizando medios doblegantes de la voluntad. La figura
del art 119 1er párr. enumera como medios doblegantes a:

1. La violencia: consiste en la energía física ejercida por el autor sobre la persona de la víctima o en su contra,
con la finalidad de vencer su resistencia y poder llevar adelante el acto con significación sexual. Sin perjuicio
de lo cual, la falta de resistencia de la víctima no siempre es demostrativa de consentimiento para el acto,
eliminando así la violencia, ya que, muchas veces la no resistencia deviene como consecuencia de la
paralización que genera el miedo producto de la coacción ejercida por el sujeto activo. A su vez, la violencia
debe ser idónea para vencer al sujeto pasivo y de ese modo llevar adelante el acto con significancia sexual.

Pero por violencia debe entenderse no solo la física sino también el uso de medios hipnóticos o narcóticos
(art. 78 CP). En este caso, el autor se vale de la anulación de la defensa de la víctima producto de los
efectos de las drogas.

2. Las amenazas: se entiende por amenaza al anuncio de un mal futuro, grave, cierto, ilegítimo, determinado y
dependiente de la voluntad del autor, sobre la persona de la víctima o terceros. Son actos que tiene que tener
la idoneidad y entidad suficiente como para producir en el ánimo de la víctima un temor o miedo tal que
logra vencer su resistencia y la obliga a actuar, contra su voluntad, en la forma indicada por el autor. De
esta manera, se afecta la libertad de decisión del sujeto pasivo con respecto a su libre actividad sexual.

3. El abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, autoridad o poder: esta modalidad
fue introducida por la ley 25.087 y debe tratarse de una relación:

— de dependencia: existe cuando la víctima está subordinada al autor dentro del ámbito laboral.
— de autoridad: cuando es la propia ley la que establece la subordinación de uno al otro.
— de poder: cuando en una relación de hecho una persona controla y regula la vida de otro.

Todas estas relaciones, comprenden situaciones en las que una de las personas se encuentra en un plano
de superioridad respecto de otra, la cual le está subordinada o le debe obediencia, tanto en el ámbito
público como privado. La víctima debe encontrarse bajo las órdenes del autor del hecho. En estos
supuestos, el sujeto activo se aprovecha de esta relación de subordinación para lograr sus fines sexuales,
entonces, valiéndose de esa superioridad, chantajea a la víctima, amenazándola con sufrir males y de esta
lograr quebrar la voluntad, obteniendo un consentimiento viciado.

Se debe diferenciar el abuso sexual que se ejecuta mediante el aprovechamiento de una situación de
superioridad (dependencia, autoridad o poder), del acoso sexual sin tocamiento de ningún tipo, el cual es impune
como delito. Este consiste solamente la solicitud o requerimiento de favores de naturaleza sexual, de
manera continuada o habitual, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios,
aprovechándose el autor una situación de superioridad y anunciándole a la víctima males relacionados con
su expectativas en el ámbito relacional, funcional o de trabajo que la une con el autor, si no accede a sus
pretensiones sexuales (ej.: un gerente que le dice a su secretaria que si no accede a tener relaciones sexuales con él va a ser
despedida; o un docente que le dice a su alumno o alumna que si no tienen sexo no va aprobar la materia). En los supuestos de
acoso no hay contacto corporal entre el autor y la víctima, por lo tanto, no se puede configurar el delito
de abuso sexual, pues para ello se requiere que haya actos directos de tocamiento en las partes sexuales
de la víctima. Ahora, sí la víctima accede a las propuestas del acosador y mantiene contacto sexual, será
aplicable el delito de abuso sexual simple. El acoso sexual como figura independiente no está legislado en
nuestro país, en todo caso, podría configurar un supuesto de tentativa de abuso sexual o de coacción
previsto en el art. 149 bis 2do párr. CP.

JUAN MANUEL OLIVA

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c) La agresión sexual cometida contra otra persona, aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa,
no haya podido consentir libremente la acción. Aquí se hace referencia a un especial situación de debilidad
en que se encuentran algunas personas por estar afectadas por enfermedades o padecimientos, o por
encontrarse en determinadas situaciones que las colocan en una condición de inferioridad ante el autor, y que
les dificulta o impide oponerse a las intenciones sexuales de aquel.

De acuerdo a la doctrina, son causas que imposibilitan que la víctima preste consentimiento válido:

1. La privación de la razón: la persona se encuentra privada de la razón cuando tiene un insuficiente

desarrollo intelectual o volitivo, o sufre alguna enfermedad mental que le impide comprender la
trascendencia del acto sexual al cual se la somete.

2. La privación de sentido: aquí se trata de una persona que no tiene trastornos en sus facultades mentales,
pero se encuentra en un estado de inconsciencia o su conciencia está gravemente perturbada por algún
trastorno patológico o fisiológico, lo que le impide de manera momentánea comprender el acto o poder
discernir y expresar su voluntad (ej.: una persona que se encuentra bajo los efectos del alcohol, estupefacientes, psicofármacos
o pérdida de conocimiento por alteraciones en el organismo -tener un ACV, desmayo- etc.).

En estos dos casos, hay abuso, cualquiera sea la edad de la víctima, porque ella está imposibilitada física y/o
psíquicamente para dar válidamente su consentimiento. Pero, a su vez, desde el plano subjetivo, para que se
configure el abuso sexual de una persona enferma mental o que esté momentáneamente incapacitada, el sujeto
activo no sólo debe conocer esa incapacidad, sino también debe aprovecharse de esa situación de incapacidad
o vulnerabilidad en que se encuentra la víctima para comprender el sentido y alcance del acto sexual que
realiza.

3. El error: error que puede recaer sobre la naturaleza del acto (ej.: la mujer que cree que se está practicando un control
ginecológico cuando en realidad el médico la está tocando para satisfacer sus deseos sexuales. La mujer consiente libremente que la
toquen, pero el médico hace otra cosa) o sobre la persona (ej.: en una noche del alcohol y drogas, en medio de la oscuridad una
mujer en besada por un hombre, ella lo consiente porque se cree que es el chico que le gusta, pero resulta ser otra persona.)

4. La sorpresa: se da cuando la víctima se ve impedida de oponer defensa a la acción del autor del hecho,
producto de la velocidad empleada o por ocultar la acción (ej.: manoseo en tumultos, entre otros).

CONSUMACIÓN

Es un delito de carácter instantáneo que se consuma con el tocamiento, contacto o aproximación corporal sobre
el cuerpo de la víctima o sobre el cuerpo del autor del hecho, cuando éste ha obligado a la víctima a tocarlo.

ELEMENTO SUBJETIVO

El abuso sexual es un delito doloso, basta con el conocimiento de que se realiza un acto de carácter impúdico
y la voluntad de realizarlo. El abuso sexual no exige ningún elemento subjetivo del injusto, por lo que el sujeto
puede actuar guiado por un ánimo lascivo o por cualquier otra intensión, ánimo, deseo, impulso o tendencia (ej.: ánimo
de venganza, intención de causar un mal o humillar, para satisfacer una curiosidad, ánimo de lucro, etc.).

Abuso sexual gravemente ultrajante

El art. 119 2do párr. CP se refiere a la figura agravada del abuso sexual simple: cuando es gravemente
ultrajante. Un sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la víctima cuando afecta intensamente su
dignidad como persona humana mediante actos degradantes y envilecedores. Lo que caracteriza a estas
conductas es el plus dado por la mayor humillación sobre la víctima, que se suma a la afectación de la integridad
sexual propia de los abusos sexuales.

JUAN MANUEL OLIVA

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ACCIÓN TÍPICA

La acción típica es la misma que el abuso sexual simple, es decir, abusar sexualmente de una persona con
independencia del sexo del sujeto pasivo, por lo que, debe existir un contacto corporal con significancia sexual,
sin que se llegue al acceso carnal. La diferencia en esta figura radica en que, el comportamiento sexual abusivo
llevado a cabo por el sujeto activo, haya significado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, ya sea
por:

a) Su duración en el tiempo: cuando el abuso sexual se prolonga más de tiempo que razonablemente demanda la
acción del tipo básico. El abuso puede ser temporalmente variable, pero en cualquier caso debe tratarse de un
conducta sexual abusiva que se prolongue de manera excesiva en el tiempo, por un lapso cuya duración -por no
estar prevista en la ley- sólo podrá determinarse sobre la base de criterios ponderables por vía judicial en cada
caso concreto.

b) Por ciertas circunstancias de realización (modo, lugar, medio empleado, etc.): se refiere a que los actos deben ser
demostrativos de mayor desprecio a la dignidad de la víctima. Hay un plus que de humillación para la víctima
que suma a la afectación de la integridad sexual (ej.: cuando el autor toca a la víctima en sus zonas sexuales en público; o
cuando se eyacula sobre la cara de la víctima; o cuando se practican actos de sadismo o bestialismo, etc.).

SUJETOS

Tanto el sujeto activo como el pasivo puede ser cualquier persona, sea hombre o mujer.

CONSUMACIÓN

El delito se consuma con la realización de actos sexuales de tocamiento, contacto o aproximación corporal sobre el
cuerpo de la víctima o sobre el cuerpo del autor, que duren excesivamente en tiempo o sean cometido bajo
circunstancias que produzcan una mayor humillación en la víctima, pero sin llegar al acceso carnal.

ELEMENTO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso, bastando el conocimiento de que se realiza un acto impúdico de carácter gravante
ultrajante (debe tener conciencia del significado del concepto, tal como se lo entiende en su ámbito social cultural) y la voluntad de
realizarlo.

El error en la edad de la víctima o de cualquier otro elemento del tipo objetivo, incluido el componente normativo
(“sometimiento gravemente ultrajante”), constituye un error de tipo que, inevitable o evitable, excluye la responsabilidad.

Abuso sexual con acceso carnal

El art. 119 3er párr. CP es otra figura agravada del abuso sexual simple, aquí por existir acceso carnal o la
realización de actos análogos a él, mediante la introducción de objetos o parte del cuerpo por vía anal o
vaginal. Es lo que se conoce como “violación”.

ACCIÓN TÍPICA

La acción típica es la misma que el abuso sexual simple, es decir, abusar sexualmente de una persona con
independencia del sexo del sujeto pasivo; pero, a su vez, no basta con el mero tocamiento, sino que el autor tiene
que:

a) Acceder carnalmente a la víctima: el acceso carnal es la penetración del pene en la cavidad receptiva de
naturaleza orgánico-funcional, o en el conducto rectal de la víctima, con el propósito de lograr el coito.

La forma normal del acceso carnal es por vía vaginal. Las formas anormales son por vía anal y vía oral.

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Con respecto al coito vaginal y al coito anal, no hay ninguna discusión en la doctrina: ambos se admiten como
formas aptas para constituir violación. Pero, en relación al coito oral, antes de la sanción de la ley 27.352,
había discrepancias: parte de la doctrina entendía que había violación; otro sector doctrinario sostenía que el
coito oral era un abuso sexual gravemente ultrajante. A partir de las modificaciones introducidas por la ley
antes citada, la vía oral queda incorporada de manera expresa, junto con la anal y vaginal, como las cavidades
del ser humano aptas para que concurra la agravante, es decir, el coito oral es una hipótesis de acceso carnal,
lo que ya no deja margen para la duda, sin perjuicio de la opinión biológica, social o cultural que se tenga del
coito.

b) Realizar otro acto análogo al acceso carnal por medio de la introducción de objetos u otras partes del
cuerpo por la vagina o el ano de la víctima: con actos análogos se hace referencia a actos similares al coito,
al acceso carnal, con algo (un objeto o parte del cuerpo) que tenga significación sexual por la propia entidad o
estructura del objeto que se utiliza (ej.: un consolador) o por la forma en que se emplea (ej.: introducción de dedos en
la vagina). Cuando el tipo dice “introduciendo”, los dice en el sentido de “acceder a la víctima”.

La ley 27.352 introdujo dos formas nuevas de cometer el delito de violación:

 Introducción de objetos: el “objeto” alude a una cosa inanimada. Para que la conducta de introducción de
objetos pueda considerarse constitutiva de delito sexual, no se requiere que éstos tengan connotaciones
eróticas (ej.: como lo son los objetos diseñados específicamente para ser utilizados en actos sexuales: consolador o vibradores, etc.).
Por lo tanto, objetos pueden ser aquellos que, teniendo otras utilidades, se le puede atribuir una
significación sexual. Desde este punto de vista, pueden considerarse objetos típicos desde frutas y
hortalizas, a las que puede llegar a dárseles un significado sexual, hasta objetos que, como una barra de
hierro, un palo de escobas, un destornillador, etc., no tienen connotación sexual a los ojos del común de la
sociedad, pero resultan igualmente idóneos para atacar la libertad sexual cuando se introducen por unas
de las vías típicas (ano o vagina).

 Introducción de otras partes del cuerpo: las partes del cuerpo son todas aquellas partes del cuerpo
humano distintas al pene. Puede pensarse en las manos, dedos, pies, lengua o nariz. La penetración
mediante una prótesis corporal, encuadra en el supuesto anterior, pues es un objeto inanimado. Esto es
así dado que, el tipo penal se refiere a “partes del cuerpo” aludiendo con ello al cuerpo humano y una
prótesis no es cuerpo humano, sino una pieza, una herramienta artificial, que se integra al cuerpo de una
persona humana para reemplazar el órgano que falta en esa persona.

IMPORTANTE: para que la introducción de objetos o partes del cuerpo sea típica, debe realizarse en alguna
de las dos vías prestablecidas por la ley, es decir, sólo vía vaginal o anal, no así la vía oral.

Este tipo penal es mixto alternativo, ya para que se configure es indiferente que se realiza una u otra acción, o
todas ellas (ej.: puede sólo haber acceso carnal, sólo introducción de un objeto o parte del cuerpo; o, acceso carnal + introducción de un objeto
o parte del cuerpo).

SUJETOS

 Sujeto activo: es una agravante indiferenciada, pues para que se configure la calificante ya no se exige que
“tenga” acceso carnal (como lo establecía el CP antes de la ley 27.352, lo que llevaba a sostener que se trataba de un delito de propia
mano, es decir, que sólo el varón fisiológicamente dotado podía, en principio, ser sujeto activo de violación) sino que entre dos
personas “haya” acceso carnal, por lo tanto, se entiende que el delito puede ser cometido por un hombre o
una mujer, ya que cualquiera de los dos puede doblegar la voluntad del sujetos pasivo (hombre o mujer), para que
exista acceso por vía anal, vaginal u oral. Antes sólo el caso de mujer con mujer no podía caer en la agravante;
hoy al incorporar los objetos o partes del cuerpo como susceptibles de acceso, ya no existe límite alguno.

 Sujeto pasivo: pueden ser tanto el hombre como la mujer. Hay sujetos pasivos que generaron controversia,
como lo fue el caso del cónyuge o las mujeres que se prostituyen, cuestión que ya se analizó al tratar el sujeto
pasivo en el abuso sexual simple.

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CONSUMACIÓN

Se consuma con el acceso carnal o con la introducción de objetos o partes del cuerpo en las vías típicas. No
interesa que la penetración sexual sea perfecta, esto es, que haya habido eyaculación en el cuerpo de la víctima.
Es suficiente la penetración, aunque haya sido incompleta o parcial. Tampoco importa que haya ruptura del himen
(desfloramiento).

La tentativa es admisible, pues si el pene, el objeto u otra parte del cuerpo permanece, por ejemplo, entre los
muslos en contacto con los labios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior de la vulva, puede significar
un signo inequívoco del propósito del autor de lograr el coito, lo cual implicaría el comienzo de ejecución del delito,
que luego no se concreta por razone ajenas a la voluntad del autor. También se admiten las diversas forma de
participación.

ELEMENTO SUBJETIVO

Es un delito doloso y presupone que el sujeto activo conozca que está realizando un acceso carnal o acto análogo y
que tenga la voluntad de ejecutarlo.

Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima

BIEN JURÍDICO

Este abuso sexual, tradicionalmente llamado “estupro”, se encuentra tipificado en el art. 120 CP, siendo el bien
jurídico protegido la libertad o reserva sexual del menor de edad, porque si bien el menor presta su
consentimiento para la realización del acto, carece de validez por haber sido obtenido por el autor aprovechando
de su inmadurez, lo cual le impide apreciar las consecuencias del acto.

Esta figura como sus agravantes (art. 120 2do párr.) comparten los mismos elementos:

SUJETOS

Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados; puede ser, por lo tanto, un hombre o una mujer.

ACCIÓN TÍPICA

La conducta típica es la misma que la del abuso sexual gravemente ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal.

1) Elemento cronológico: el sujeto pasivo debe ser una persona de cualquier género, menor de 16 años y mayor
de 13 años, o sea, el sujeto pasivo debe tener entre 15 y 13 años de edad. Si la víctima fuera menor de 13
años, de acuerdo a la conducta llevada a cabo por el autor, puede haber abuso sexual gravemente ultrajante o
con acceso carnal, respectivamente. Si la víctima tiene 16 o más, la conducta es impune.

2) Inmadurez sexual de la víctima: entendida como inexperiencia, desconocimiento, falta de hábito, en las
relaciones sexuales. La ley presupone que el menor de 16 años es una persona sexualmente inexperta, de cuya
condición se aprovecha el autor. Esta inexperiencia no quiere decir que no haya tenido relaciones sexuales,
porque puede seguir manteniendo su inocencia más allá de haber tenido alguna práctica sexual.

3) Aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima: el sujeto activo debe aprovecharse de la inmadurez

sexual del menor. Se trata de una situación de prevalencia o de obtención de ventajas derivada de una situación
de inferioridad o de vulnerabilidad en la cual se encuentra el sujeto pasivo fruto de su inexperiencia, condición que
le facilita al autor el logro de sus objetivos sexuales. Entonces, a partir de ese aprovechamiento debe
generarse el acto sexual.

El autor se debe aprovechar de la inexperiencia de la víctima, en razón:

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 Su Mayoría de edad: el art. 120 exige que se trate de una persona mayor de edad, es decir, el autor
debe tener 18 años (conforme a lo que establece el art. 25 CCC) cumplidos al momento del hecho.

 Su relación de preminencia con respecto a ella u otra circunstancia equivalente: es toda situación de
supremacía del sujeto pasivo respecto del menor, cualquiera sea la causa que le haya dado origen.

4) Consentimiento de la víctima: la nota distintiva de este delito es la existencia de consentimiento por parte
del sujeto pasivo, requisito que no está expresamente establecido por la norma, pero surge de una
interpretación sistemática. Por lo tanto, el menor de 16 años debe haber prestado consentimiento para la
realización del acto sexual, de modo que su desacuerdo o negativa a realizar el acto sexual, podrá haber abuso
sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal, respectivamente, de acuerdo a la conducta
desplegada por el autor.

CONSUMACIÓN

El delito se consuma:

 Si hay abuso sexual es gravemente ultrajante: se consuma con la realización de actos sexuales de tocamiento, contacto o
aproximación corporal sobre el cuerpo de la víctima o sobre el cuerpo del autor, que duren excesivamente en tiempo o sean
cometido bajo circunstancias que produzcan una mayor humillación en la víctima, pero sin llegar al acceso carnal.

 Si hay abuso sexual con acceso carnal: se consuma con el acceso carnal o con la introducción de objetos o partes del cuerpo
en las vías típicas.

Resulta admisible la tentativa en todos los casos.

ELEMENTO SUBJETIVO

Es un delito doloso, de dolo directo. La referencia subjetiva “aprovechándose” de la inmadurez sexual de la víctima
presupone este tipo de dolo. Por lo tanto, el autor debe conocer que está realizando un acceso carnal o acto
análogo; o un acto impúdico gravemente ultrajante, sobre un menor de 16 años y mayor de 13 años, que tiene
inexperiencia sexual, de la cual se aprovecha porque sabe que existe una relación de preminencia respecto al
menor. A su vez, sabiendo todo ello, tiene la voluntad de ejecutarlo.

Agravantes comunes al abuso sexual simple, agravado, con acceso carnal y al estupro

Las circunstancias agravantes están previstas en el art. 119 párr. 4to, 5to y en el art. 124, pudiendo ser
sintetizadas de la siguiente forma:

1) Por el resultado, que comprende:

 Grave daño en la salud física o mental de la víctima (art. 119 inc. a): se da cuando el propio abuso
sexual o la violencia empleada genera un grave daño a la salud física o mental de la víctima. Cuando la norma
nos dice “grave daño” no es ésta una expresión genérica que permita la libre interpretación del juez, sino
que se trata de un concepto normativo y, por lo tanto, se refiere siempre a una lesión grave o gravísima.

Desde el punto de vista subjetivo, este resultado es preterintencional, la lesiones (graves o gravísimas) son de
tipo culposas: el autor de un abuso sexual simple, agravado o de violación, no dirige su conducta para
lesionar a una persona, sino para realizar tocamientos en las partes sexuales de la víctima, o para cometer
un acto impúdico gravemente ultrajante, o para tener acceso carnal o acto análogo, pero dada la forma
(violenta) en que lleva a cabo el acto se producen lesiones en la víctima.

 Muerte de la víctima (art. 124): es una agravante calificada por el resultado. Se trata de un resultado
preterintencional, la muerte de la víctima es un acontecer culposo que no estuvo en la intención del autor,
ni siquiera como resultado probable. La muerte tiene que ser consecuencia del abuso sexual, del

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sometimiento gravemente ultrajante o del acceso carnal; o por la violencia empleada por el autor para
llevarlo a cabo.

Si el autor mata para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito (ej.: acceso carnal) o procurar su
impunidad, o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito (ej.: abusar sexualmente de la víctima);
en esos supuestos, vamos a estar frente a un homicidio “criminis causa” (art. 80 inc. 7).

2) Por el parentesco con la víctima (art. 119 inc. b): el abuso sexual se agrava cuando lo comete:

— Un ascendiente (padre, madre, abuela, abuelo, tío, tía) o un descendiente (hijo, hija, nieta, nieto, sobrino, sobrina) por
consanguinidad, matrimonial o extramatrimonial, sin limitación de grado.
— Un pariente afín en línea recta (suegro, suegra, yerno, nuera).
— Un hermano o hermana, sea matrimonial o extramatrimonial.

3) Por la existencia de ciertos deberes especiales (art. 119 inc. b): en estos casos, el fundamento de la
agravante se encuentra en las violación de los deberes inherentes al cargo o a las obligaciones asumidas de
manera voluntaria por el autor.

 Por ser tutor o curador: tutor es el encargado de custodiar la persona y bienes del menor que todavía no
ha alcanzado la plena capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental (art. 104
CCC); por su lado, el curador, es aquel que cuida a la persona incapaz como así también a sus bienes de ella
(art. 32 CCC).

 Por ser el sujeto activo encargado de la educación: es aquella persona que tiene a su cargo la tarea de
enseñar, instruir, educar, corregir, impartir lesiones, etc. a otra persona. Dicha relación puede surgir de
la ley, de un acto jurídico o de una situación de hecho. La relación puede ser permanente, transitoria o
circunstancial (ej.: profesor universitario, secundario, maestro de escuela, preceptor, maestro particular, etc.).

 Por ser el sujeto activo encargado de la guarda: es aquel que tiene a cargo el cuidado del sujeto pasivo,
sea que la relación provenga de un acto jurídico o de una situación de hecho. La relación puede ser
permanente o transitoria, pero nunca circunstancial (ej.: circunstancial sería el caso del amante de la madre de la víctima
que lo cuida mientras ella no está).

4) Por la calidad del autor (art. 119 inc. b y e):

 Por ser el sujeto activo ministro de algún culto reconocido o no: queda comprendida en la agravante
cualquier actividad ministerial religiosa, de cualquier jerarquía, sin importar que haya sido o no reconocida
por el Estado, por lo que quedan comprendidos los sacerdotes de la iglesia católica, el rabino, el pastor
protestante, el guía espiritual de un grupo religioso, el gurú de una secta, etc.

El autor debe prevalecerse o aprovecharse de la condición que ostenta. Pues el fundamento de la agravante
no radica en la calidad de ministro religioso, sino en el abuso de esa condición que le permite tener mayor
contacto y ascendencia sobre los fieles. El ministro debe haber abusado de la autoridad y respeto que su
condición produce en la víctima.

 Por ser el sujeto activo personal de las fuerzas policiales o de seguridad: el fundamento de esta
agravante está dado por el mayor dominio o poder que se tiene sobre la víctima, valiéndose de esa condición.
Por lo tanto, para que se configure la agravante el miembro de las fuerzas policiales o de seguridad debe
estar ejerciendo sus funciones, es decir, el abuso sexual debe ser cometido en oportunidad de estar
desarrollando o ejecutando una actividad en el marco de sus competencias.

De acuerdo a la ley 24.059 quedan dentro de la expresión “fuerzas policiales y de seguridad”:

Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Aeronáutica, Policía Federal, Provincial, de la CABA y el
servicio penitenciario Federal y provinciales.

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5) Por la patología del autor (art. 119 inc. c): para que se configure la agravante el autor debe tener
conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual contagiosa y que se encuentra en
período de contagio. Además, la conducta sexual tuvo que haber creado un concreto peligro de contagio en la
víctima. Por lo tanto, ante el supuesto en el cual el autor que padece este tipo de patologías y al realizar el
acto sexual lo hace con preservativo, no se le podría aplicar la agravante, pues no habría riesgo de contagio.
Son enfermedades de transmisión sexual grave, entre otras, la sífilis, el chancro blando, blenorragia, hepatitis
B y el sida.

IMPORTANTE: esta agravante no se aplica en los casos de abuso sexual simple dada la dificultad de exista peligro
de contagio de la enfermedad por el hecho de no existir penetración sexual (art. 119 5to párr.)

6) Por el número de personas intervinientes (art. 119 inc. d): el fundamento de la agravante está en la menor
posibilidad de defensa que experimenta la víctima al ser atacada por varias personas y en la mayor lesividad
que tiene para el bien jurídico el ataque sexual ejecutado por un grupo de personas.

Para que se aplique la agravante deben intervenir dos o más personas, es decir, como mínimo dos personas.
Lo que importa en el número de intervinientes, no participantes ni autores. Es suficiente con que uno de ellos
haya cometido la agresión sexual, es decir, que sólo uno de ellos sea imputable. La intervención pasiva
igualmente da lugar al agravante.

7) Por el medio empleado (art. 119 inc. d): se agrava la pena cuando el abuso sexual ha sido cometido con armas.
El fundamente de mayor penalidad reside en el mayor peligro que corre la víctima del ataque sexual y, además,
en el hecho de mejorar la posición del agresor y disminuir los mecanismo de defensa de la víctima.

La agravante comprende armas propias e impropias. Pero, en cualquier caso, el abuso sexual debe haber sido
cometido con armas, es decir, mediando empleo de ellas, no siendo suficiente la mera portación del arma,
supuesto en el cual solo podrá ser un acto de intimidación.

IMPORTANTE: las agravantes por el número de personas y por el uso de armas no son aplicables a la figura del
estupro, pues el uso de armas y a convergencia de dos personas o más, hace imposible la existencia de
consentimiento, requisito esencial de aquella figura (art. 120 2do. Párr.)

8) Por la edad y situación de la víctima (art. 119 inc. f): se configura la agravante cuando:

— El sujeto pasivo es un menor de 18 años, varón o mujer.

— Hay una situación de convivencia con el sujeto pasivo que se prexistente al abuso sexual. Dicha convivencia
puede ser transitoria o permanente, pero no basta con que víctima y autor vivan bajo el mismo techo. La
situación de convivencia implica una comunidad de intereses, de afectos y de situaciones compartidas que
similares a la de una familia, que puede estar formalmente constituida o conforma simplemente una unión
de hecho.

— El autor se aprovecha de esa situación convivencial. Sólo se aplica la agravante cuando en la medida que el
autor se aproveche de la situación de convivencia, es decir, se prevalezca o utilice las ventajas de que esa
situación le da para consumar el abuso sexual.

Sustracción o retención de una persona para menoscabar su integridad sexual

BIEN JURÍDICO

La figura conocida como rapto se encuentra en el art. 130 CP y es un delito compuesto o pluriofensivo. Afectan
tanto la libertad individual de la víctima, como su integridad sexual, aunque ésta constituye el bien jurídico
principal y aquélla, el bien complementario. En sí mismo, el delito importa un ataque a la libertad de locomoción del
sujeto pasivo, pero su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la integridad sexual le asigna a esta el

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carácter de interés jurídico prevaleciente. Es este último, entonces, el bien que el legislador considera
preeminente de los dos que se resguardan en el tipo penal.

FIGURAS DIVERSAS

Nuestro Código Penal distingue tres figuras de rapto:

1) Rapto propio (art. 130 1er párr.).

2) Rapto impropio (art. 130 2do párr.).
3) Rapto de un menor de 13 años (art. 130 párr. final).

Rapto propio
ACCIÓN TÍPICA

La conducta consiste en:

a) Sustraer: consiste en sacar a una persona del lugar donde se encuentra, sea su hogar o cualquier otro lugar.
La sustracción exige siempre desplazamiento de la víctima de un lugar a otro.

b) Retener: significa impedir que la víctima se desplace de un lugar determinado, que se aparte de él. La retención
exige el mantenimiento de la víctima en el lugar.

Para que el rapto sea punible debe haberse realizado por medio de:

 Fuerza: obra con fuerza quien despliega una energía física sobre la víctima o sobre terceros que se oponen a
la sustracción o la retención, para vencer su resistencia a éstas. Queda incluido en el concepto el empleo de
medio hipnóticos o narcóticos

 Intimidación: consiste en el anuncio de un mal futuro en la persona, bienes o afectos de la víctima, para
quebrantar su voluntad contraria a la acción del autor y obligarla a aceptar, por el temor, sus determinaciones.

 Fraude: se vale de fraude quien engaña a la víctima, induciéndola en error o manteniéndola en él, respecto del
carácter del acto, o sea, respecto de que se la sustrae o se la retiene y de la intención del sujeto activo.

Dentro del concepto de fraude no queda comprendida la seducción, esto es, la persuasión mediante halagos o
mañas, ya que con ella el autor no engaña ni oculta sus propósitos a la víctima, por lo tanto, esta última tampoco
ignora la intenciones del autor.

SUJETOS

 Sujeto Activo: puede ser cualquier persona, no se exige cualidades o calidades especiales.

 Sujeto pasivo: puede ser una persona de uno u otro sexo, pero mayor de 13 años. Si fuera menor de dicha
edad, corresponde aplicar la figura del art. 130 último párrafo.

CONSUMACIÓN

Se consuma con la sustracción o retención de la víctima y se sigue consumando mientras la retención dure, ya
que se trata de un delito instantáneo de eventual efecto permanente; pero, no se requiere que se produzca el
menoscabo de la integridad sexual de la víctima. Por esto último, si el autor sustrae o retiene y luego logra ejecutar
el abuso sexual, el sometimiento gravemente ultrajante o el abuso sexual con acceso carnal, el delito de rapto va
a concursar materialmente con cualquiera de aquellas figuras delictivas respectivamente.

Se admite la tentativa y se da con el comienzo de ejecución de las acciones de sustraer o retener y su falta de
consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (ej.: la víctima reacciona rápido y escapa).

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ELEMENTO SUBJETIVO

El tipo subjetivo es doloso y contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en la intención del autor
de menoscabar la integridad sexual de la víctima. El autor tiene una “ultra-intencionalidad” que va más allá de
la consumación del tipo, o sea, el sujeto realiza el tipo, para poder llevar a cabo el mismo una conducta típica
posterior. El autor sustrae o retiene persiguiendo una finalidad: menoscabar la integridad sexual de la víctima, es
decir, las intenciones del sujeto activo tienen por objeto un propósito sexual que puede ir desde un abuso sexual
simple o gravemente ultrajante a una violación.

Rapto impropio
Básicamente consiste en el rapto (con las mismas notas características: sustracción o retención), pero sin vicios en su voluntad,
es decir con el consentimiento del menor de edad, de esta manera quedan excluidos el fraude, la fuerza o la
intimidación (si faltara el consentimiento, estaríamos en presencia de un rapto propio).

El sujeto pasivo es el elemento que caracteriza a esta figura: debe ser una persona menor de 16 años y mayor
de 13 años.

Rapto de un menor de 13 años

Consiste en el rapto (con las mismas notas características: sustracción o retención) utilizando como medios la fuerza,
intimidación o fraude, pero donde la edad del sujeto pasivo es lo fundamental: ser menor de 13 años.

Aquí hay una inconsistencia de la norma respecto al consentimiento. Pues los menores de 13 años, conforme art.
119 no pueden válidamente consentir estos actos.

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