Apuntes Derecho penal especial I

USS 2022
Prof. Leonardo Llanos Lagos

Unidad 3. Delitos contra la libertad e integridad sexual

Bien jurídico: Es la libertad sexual. Es decir, la facultad de la persona para auto determinarse en materia
sexual, sin ser compelido ni abusado por otro. Respecto de los menores de edad, es el libre desarrollo
de su sexualidad y su seguridad personal. Según Nicolas Oxman, se sancionan aquellas acciones que
puedan ser objetivamente interpretadas como una constricción de la libertad e integridad personal en
el plano de las relaciones sexuales entre personas adultas.1

En el art. 4 de la Ley 20.084 se establece que no podrá procederse contra los adolescentes por los delitos
de violación impropia, abusos sexuales, corrupción de menores y producción de material pornográfico
infantil realizado con mayores de 14 años, si no concurre ninguna circunstancia de violación o estupro,
y no exista entre el autor del hecho y la persona afectada una diferencia superior a 2 años (violación
impropia), o 3 años (en los demás delitos mencionados).

Importa señalar que hasta el año 1999 se sancionaba en el Art. 365 la sodomía, esto es, el coito entre
varones adultos capaces que voluntariamente tienen relaciones homosexuales. Esto se explica ya que
en la sodomía no hay ninguna violación de la libertad e integridad personal en el plano de las relaciones
sexuales , porque se comete con pleno consentimiento de las partes involucradas.

A. Violación

ART. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete
violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años,
en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

1
OXMAN, Nicolás. “La incapacidad para oponerse en los delitos de violación y abusos sexuales”. Polít. crim. Vol. 10, Nº 19
(Julio 2015), Art. 4, pp. 92-118.
 1. Tipicidad:
a) Sujetos: El sujeto activo solo puede ser un hombre, puesto que es necesario un “acceso carnal”
con el pene delito de propia mano), sin perjuicio de la participación como cómplice de otro sujeto
que puede ser mujer. Según la mayoría, si es mujer quien accede, se trata de abuso sexual (de
los arts. 365 bis, 366 y siguientes del CP, según el caso). El sujeto pasivo puede ser cualquier
persona –mujer u hombre– mayor de 14 años.

b) Conducta: Acceso carnal sin la voluntad de otro es solamente el acceso del pene. Se excluyen
otros objetos o partes. Son susceptibles de penetración a efectos de la violación: la vaginal, la
anal, y la bucal. Se excluye la omisión, según la mayoría, también la autoría mediata.

c) Circunstancias de comisión: las formas punibles de acceder a otro sin su voluntad

i. Fuerza o intimidación
• La fuerza: Existe con el ejercicio de violencia física sobre la víctima con el propósito de anular o
vencer su voluntad contraria al acto carnal. Puede ser ejercida por el autor o por un tercero
(coautor o cómplice, ya sea hombre o mujer).
• La intimidación: Es la violencia moral o amenaza de un mal grave con que se logra el acceso carnal
contra la voluntad del sujeto pasivo. La amenaza exige requerimientos adicionales a los de los
arts. 296 y 297 del CP:

1) Seria: Significa que debe existir, que no sea dicha en broma (que no falte la voluntad real para
ejecutarla).
2) Verosímil: Exige que, en el caso concreto, cualquier persona pueda dar por cierta la
realización del acceso carnal.
3) Gravedad: El mal amenazado debe ser un delito que afecte la seguridad o la integridad física de
la persona ofendida, o de un tercero presente, con quien éste tenga lazos de parentesco o
afectividad.
4) Inmediatez: Se refiere al carácter actual o inminente del mal con que se amenaza, que debe ser
dirigido a personas presentes y de exigencia sexual. Importante: Si falta la gravedad o la
inmediatez, el delito podría reconducirse a los casos de amenazas de los arts. 296 y 297 del CP.

ii. Privación de sentido o aprovechamiento de la incapacidad para oponerse

• Privación de sentido: La víctima como consecuencia de una enfermedad o trastorno, no
consciente en el acto sexual. Le priva de la capacidad de comprender el sentido y alcance del acto
sexual. La privación de sentido consiste en un estado transitorio de pérdida de conciencia en que
 la víctima se encuentra imposibilitada para recibir las impresiones provenientes del mundo
externo: ya sea porque se encuentra intoxicado, ebrio, dormido, etc.
• Aprovechamiento de la incapacidad para oponerse: Comprende todos los casos en que la víctima
no ha consentido expresamente el acto sexual y por alguna razón fáctica (engaño, incapacidad,
etc.) no puede negarse. En lo subjetivo, se exige al menos, el conocimiento de la situación en que
se encuentra la víctima. No se exige la participación en su generación o mantenimiento del
estado.
Para Oxman consiste en un aprovechamiento por parte del sujeto activo de condiciones físicas o
psíquicas que disminuyen la concreta posibilidad de autodeterminación del sujeto pasivo en la
esfera sexual. Esta modalidad de comisión se entiende como una hipótesis más de restricción o
limitación del consentimiento y por ende, se abre a la posibilidad de superar la tesis conforme a
la cual la incapacidad aquí no está vinculada a la relación posibilidad-imposibilidad de otorgar un
consentimiento a la realización de actos de significación sexual (como ocurriría con las
modalidades de fuerza o intimidación), toda vez que estaría limitada exclusivamente al
padecimiento de “algún impedimento físico” que lo inhabilite para oponerse a cualquier
pretensión de índole sexual que vaya contra su voluntad.

iii. El abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima

Exige que medie “abuso” de la enajenación o trastorno mental de la víctima para obtener su
consentimiento. De otro modo, significaría que estas personas no podrían tener vida sexual. Esta
situación debe ser conocida por el autor.

iv. Excurso: 2
En varios ordenamientos jurídicos la tendencia es la prohibición de comportamientos que, por un lado,
no son necesariamente constitutivos de violencia o intimidación y, por otro lado, tampoco constituyen
una privación total de sentido, pero que pueden ser estimados como supuestos de no-consentimiento
(non-consensual sexual intercourse) del sujeto pasivo; es el caso de la imposibilidad de oposición
originada en una intoxicación por drogas o alcohol.
También, se abre camino la protección penal de quien ha prestado colaboración a la realización de
acciones de significación sexual con la finalidad de disminuir o evitar riesgos para su integridad corporal
y, por cierto, para el que consiente a la realización de acciones sexuales procuradas a través de un
aprovechamiento, fraude o engaño sobre el contenido específico del acto sexual o las cualidades
personales del sujeto activo que se han tenido por determinantes para prestar un consentimiento válido.

2
OXMAN, Nicolás. “La incapacidad para oponerse en los delitos de violación y abusos sexuales”. Polít. crim. Vol. 10, Nº 19
(Julio 2015), Art. 4, pp. 92-118.
Se trata de regular casos en que puede existir una limitación de las facultades de respuesta u oposición
del sujeto pasivo. Ahora bien, el límite sistemático está fijado aquí por el contenido conceptual de los
otros medios de comisión de estos delitos. De ellos se desprende que la norma incluye, en sentido
amplio, supuestos que no pueden ser interpretados objetivamente como un uso de fuerza o intimidación
(primer límite) y, tampoco, constituyen una privación de sentido (segundo límite), pero que adquieren
relevancia típica en la medida que el consentimiento para la realización de actos de significación sexual
se ha prestado en condiciones que pueden ser entendidas como una constricción igualmente grave de
la libertad de autodeterminación del otro.
Así las cosas, la modalidad abarca tanto la existencia objetiva de impedimentos o padecimientos físicos
corporales para prestar una oposición (incapacidad física para oponerse), como también, comprende el
aprovechamiento de situaciones en las que se padece una alteración significativa de la posibilidad de
percepción del mundo circundante que no alcanzan a la privación total de sentido, en cuanto este es el
caso más característico de imposibilidad absoluta de oposición en el plano psíquico (incapacidad psíquica
para oponerse).

➢ La incapacidad física de oponerse comprende tanto los supuestos de inmovilidad permanente

(estados de invalidez degenerativos o patológicos, por ejemplo, una tetraplejía), como
situaciones de inmovilidad temporal (como ocurre con el sujeto que se encuentra atado o
encadenado a un árbol o mástil, situación que es aprovechada por otro, o bien, hallarse esposado
con motivo de una detención policial e incluso estar limitado en sus facultades motoras producto
de la sedación administrada por un facultativo), en las que el sujeto pasivo se halla restringido en
sus capacidades motoras. En suma, se trata de impedimentos físicos permanentes o temporales
que suponen estados de inmovilidad (absoluta o relativa) que restan o disminuyen
significativamente las posibilidades de oposición o neutralización de acciones sexuales no
consentidas.

➢ La incapacidad psíquica de oponerse comprende los estados temporales de alteración

significativa de las capacidades de la consciencia, que no alcanzan a la privación total de sentido,
pero que pueden ser interpretados como una indefensión expresada en la disminución de las
posibilidades de autodeterminación en la esfera sexual. Las situaciones de limitación de las
capacidades de respuesta consciente son aquellas motivadas en la embriaguez, el abuso de
drogas, lo que se extiende a los tratamientos médicos, con depresores del sistema nervioso, el
sueño profundo, algunas manifestaciones particularmente intensas del síndrome de
acomodación a las agresiones sexuales y, por último, los trastornos mentales no constitutivos de
enajenación.
 1) Intoxicación por consumo de drogas o alcohol: Esta situación debe ser acogida en los
supuestos en que una persona administra a otras substancias con la finalidad de disminuir
sus posibilidades de resistencia a la agresión sexual.
2) Somnolencia y sueño profundo: El sueño profundo y los estados de somnolencia son
supuestos evidentes de disminución significativa de las capacidades de respuesta
consciente y de oposición a una agresión sexual.
3) Anomalías y perturbaciones no constitutivas de enajenación o trastornos mentales. En
esta materia la ley chilena efectúa una doble distinción. Por una parte, protege a todas
las personas mayores de catorce años que, padeciendo una enajenación o trastorno
mental, vean aún más limitada su capacidad de decisión en el plano sexual, con
consecuencia de una ausencia de consentimiento originada en medios abusivos (art.
361.3º). Respecto a las personas menores de edad pero mayores de catorce años, el delito
de estupro (art. 363.1º), abarca esta situación ya que este tipo penal contempla medios
de comisión, por cierto, extensivos a algunas modalidades de abusos sexuales,
caracterizados por ser supuestos en los que el consentimiento existe, pero se ha obtenido
de un modo viciado, a través del abuso de una posición de prevalencia o engaños. En
consecuencia, las relaciones sexuales con una persona mayor de edad que sufre de
anomalías o trastornos mentales que no alcanzan el concepto de enajenación o trastorno
descrito en el medio de comisión del art. 361 n3°, no son punibles a título de violación,
pese a que el consentimiento pueda ser estimado como inválido, por haber sido obtenido
a través de prevalimiento o engaño.

d) Aspectos subjetivos: Requiere dolo directo.

e) Iter criminis. Se siguen las reglas generales: Como delito de mera actividad, se excluye la
frustración. Puede haber tentativa. En cuanto a la consumación, se entenderá que existe desde
que hay principio de la ejecución de la penetración.
f) Autoría y participación: Según la mayoría, se excluye la autoría mediata (porque es un delito de
propia mano). Puede haber complicidad, coautoría y cooperación necesaria.
g) Concursos. Problemas.
i. Otras agresiones sexuales. Absorbe la violación (porque tiene mayor penalidad). Absorbe el
abuso sexual consumado si la violación es tentada.
ii. Relaciones con las coacciones, amenazas, lesiones, secuestro, etc. La regla general es que
absorbe el delito de mayor penalidad, según el art.75 del CP.
iii. Convergencia entre las circunstancias del art. 361 entre sí, y las del art. 362. Se entiende siempre
como un único delito.
 B. Violación impropia. Art. 362 del CP

ART. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce
años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia
alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

C. Violación agravada del art. 372 Bis del CP

ART. 372 BIS. El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima,
será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado. Si el autor del delito descrito en el
inciso anterior es un hombre y la víctima una mujer, el delito tendrá el nombre de violación con femicidio.

Tiene una pena muy grave: presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado. Si la muerte es culposa,
habría concurso ideal.

D. El delito de estupro

ART. 361. ART. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su
menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor
está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Bien jurídico: Según la mayoría implica un atentado contra la libertad sexual, la indemnidad y la
honestidad de los menores.

1. Tipicidad: La conducta típica es idéntica a la del art. 361 del CP. Sin embargo, en cuanto a los
sujetos, hay diferencias: El sujeto pasivo es un mayor de 14 años y menor de 18 años. Las
circunstancias también son distintas.
2. Circunstancias
a) Abuso de anomalía mental que no constituye enajenación (Art. 363 Nº 1) La enajenación no es
total, pero afecta la capacidad para comprender la significación del acto sexual. Se exige el
acceso carnal, aprovechándose para ello de la discapacidad mental.
 b) Abuso de relación de dependencia y desamparo (Art. 363 N°. 2 y 3) No es una enumeración
taxativa. Incluye cualquier vínculo relevante de dependencia, sea formal o informal, de relación
de familia o no. Es el típico caso de abuso de una relación laboral o acoso sexual. Lo que
constituye abuso es el aprovechamiento de la situación de dependencia que supone una
amenaza para la víctima sobre su seguridad personal o económica.
Problema: la edad El desamparo se diferencia con la dependencia, en la “transitoriedad” de la
dependencia que produce el desamparo. Por ejemplo, fuerzas de la naturaleza, carencia
económica, inesperada orfandad, etc.
c) Engaño (Art. 363 Nº 4) De todas las circunstancias, es la única en que se justifica la limitación de
acuerdo con la edad de la víctima. Aquí se vulnera la autodeterminación sexual. Se castiga el
engaño acerca de la significación sexual de la conducta cuando la víctima no tiene la madurez
suficiente para apreciarla, siendo susceptible de ser engañada, ya sea por su ignorancia o por su
inexperiencia.

E. Incesto

Art. 375. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien
las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.

La mayoría de la doctrina ha entendido que se trata del acceso camal vaginal realizado de manera
voluntaria por las personas mencionadas (Rodríguez Collao). El delito alude al coito entre una pareja
heterosexual, descartándose explícitamente la Satisfacción del tipo cuando hubiere una relación sexual
por una vía distinta a la vaginal, o a aquella que pueda tener lugar entre una pareja homosexual. Se
argumenta en este sentido tomando en consideración tres cosas:
i. El bien jurídico protegido no es la libertad ni la indemnidad sexual de los partícipes del acto sexual
y, de otra parte,
ii. Con la eliminación del incesto entre parientes por afinidad con la reforma de 1999 sería indicativa
que se pretende evitar con la mantención de la norma es la descendencia común entre los
parientes por consanguinidad.
iii. En consecuencia, cualquier otro acto sexual tiene que descartarse como satisfactorio de la
conducta típica, por cuanto sería inidónea para los efectos mencionados.
Al igual que la violación o el estupro, el incesto es un delito de mera actividad que no admite frustración,
pero sí título de tentativa, y se consuma cuando ha tenido lugar el acceso carnal por vía vaginal (Winter).
Por último, por la expresión “conociendo las relaciones que lo ligan”, exige dolo directo.